68 II 169

1. Die Beklagte hält der Klägerin zunächst entgegen, sie habe das Konkurrenzverbot nicht übertreten können, weil es durch die genannten kriegswirtschaftlichen Erlasse ausser Kraft gesetzt worden sei, womit offenbar geltend gemacht. werden soll, die Beklagte sei durch die Fabrikationsvorschriften gezwungen worden, Holz als Ersatzmaterial zu verwenden. Doch ist ibr eine derartige Verpflichtung nie auferlegt worden. Auch die erst nach Einreichung der Klage von der Sektion für Schuhe des KJAA erlassene Weisung Nr. 5 verbot zwar die Herstellung von Sandaletten mit Laufsohlen aus Leder überhaupt, liess aber weiterhin die Möglichkeit offen, Sohlen aus Alt- oder Ersatzmaterial herzustellen umd nahm die sogenannten Kneippesandalen ausdrücklich vom Ledersohlenverbot aus. Die Erlasse schreiben also nicht die Verwendung von Holz für die Verwendung von Schuhsoblen vor ; gie verbieten lediglich nach gewissen Richtungen hin die Verwendung von Leder und überlassen es dem Fabrikanten, welches der verschiedenen in Frage - kommenden Ersatzmaterialien (Kunstleder, Hanf, Textil, Holz) er wählen will. Davon, dass das Konkurrenzverbot durch gesetzgeberische Erlasse ausser Kraft gesetzt worden sei, kann daher nicht gesprochen werden, ganz abgesehen davon, dass die Klägerin das Konkurrenzverbot ausdrücklich- auf Sandaletten begchränkte, bei denen dije Träger (Riemen) von der Seite ber an die Scliuhe angeschlagen sind (Sandaletten im engern Sinn), und dass das ganze übrige Gebiet der Schuhwaren mit Holzsohlen für die Beklagte frei ist.

Aus den nämlichen Gründen kann die Beklagte mit dem Einwand nicht durchdringen, die Einhaltung des Verbotes sei ihr im Hinblick auf die kriegswirtschaftlichen Erlasse und damit aus einem von ibr nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden. Jene Massnahmen mögen die Erfüllung erschwert haben, haben sie aber keineswegs geradezu verunmöglicht.

2. Auch die Voóraussetzungen für eine Abänderung oder Aufhebung des Konkurrenzverbotes durch den Richter wegen veränderter Verhältnisse fehlen. Die Störung des Verhältnisses von Leisbung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher Änderung der Umstände wird zwar als Auflögungse- oder Änderungsgrund anerkannt (BGE 62 II 45, 59 II 378), wenn sie gross, auffällig oder übermässig ist, wenn das Beharren auf dem Vertrag durch den Vertragsgegner eine Ausbeutung der Zwangslage des Schuldners, einen offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellt. Doch hat die Beklagte nicht dargetan, dass durch die Noterlasse ein derartiges offenbares Missverhältnis geschaffen worden sel. Sie ist lediglich zu einer gewissen Fabrikationsumstellung gezwungen worden, was gie veranlassen kann, Holz als Ersgatzmaterial zu verwenden, sie dazu aber nicht zwingt, weil noch andere Ersatzstoffe zur Verfügung stehen. Die Einschränkungen betreffen zudem nur einen Teil der Fabrikation, während ein anderer nach wie vor frei geblieben ist ; sie lassen auch die Verwendung von Holzgohlen bei den Schuhen, die nicht Sandaletten im engern Sinn sind, unberührt. Die Beklagte hat aunterlassen, zu behaupten oder gar hachzuweisen, dass die 80 veränderten Umstände ibre Produktionsverhältnisse, und inwieweit das Verbot der Yerwendung von Holz für Sandaletten, die als Artikel der Holzschuhbranche anzusprechen wären, ihren Gesamtumsatz zu beeinflussen vermögen. Vollends fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Beharren der RKlä- - gerin auf dem Vertrag eine Ausbeutung der Zwangslage der Beklagten, den Miesbrauch eines Rechtes bedeute oder Treu und Glauben im Verkehr widerspreche.

3. Steht somit fest, dass die Beklagte ein rechtsbeetändiges Konkurrenzverbot übertreten hat, und sich zur Entlastung nicht auf Art. 163 Abs. 2 OR berufen kann, 80 bleibt noch zu prüfen, ob die vereinbarte Strafe von Fr. 40,000.— im Sinne von Art. 163 Abs. 3 übermässig und deswegen vom Richter herabzusetzen ist.

Im Rahmen der in Art. 20 OR für alle Verträge gezo- 174 Obligationenrecht. N° 26.

genen Schranke können die Parteien die Höhe einer Konventionalstrafe grundsätzlich frei bestimmen (Art. 163 Abs. 1). Ist daber streitig, ob die Strafe übermässig sei, 80 hat der Richter davon auszugehen, dass für deren Höhe grundsätzlich die Parteiabrede massgebend ist, und er soll von der ihm durch das Gesetz eingeräumten aussgerordentlichen Befugnis zu einem Eingriff in jene Vereinbarung nicht ohne Not Gebrauch machen. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung hierauf wiederholt mit Nachdruck hingewiesen und erklärt, die Abrede sei solange Verbindlich, als die Strafe sich mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit nicht in offfenbarem WViderspruch befinde ; sie werde erst übermässig, wenn zwischen der Strafe und dem zu schützenden Interesse ein arges Missverhältnis bestehe, sodass gesagt werden müsse, der Schuldner habe sich beim Vertragsschluss über die Höhe der Strafe offenbar keine Rechenschaft gegeben, ansonst er den Vertrag nicht unterzeichnet hätte (BGE 21 645, 1233, 23 IT 1168 ; 29 IT 703 ; 39 IT 258 ; 63 IT 249).

Ob dieses Missverhältnis vorliege, wird klar, wenn das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung und Darchführung des Vertrages festgestellt ist. Es war bei Abschluss des Vertrages unbestreitbar erheblich und hat davon seither nichts eingebüsst. Denn es handelte gich für die Klägerin darum, gegenüber der Beklagten ihre Fabrikation gegenständlich zu kontingentieren und die geschäftlichen Lebensgebiete der beiden Firmen voneinander abzugrenzen, wobei in Betracht fällt, dass das Sachgebiet der Klägerin, wenigstens für normale Zeiten, etwas eng begrenzt ist. So bedeutet es einen nicht unwesentlichen Teil des Hauptvertrages, wenn die Parteien, zwei geschäftsgewandte Grosshandelsfirmen, zur Sicherung der vVereinbarten Abgrenzung, auf deren Nichtbeachtung eine Vertragesstrafe von Fr. 40,000.— vereinbart haben. Spräche dies gegen die Zulässigkeit einer Herabsetzung, s0 darf anderseits nicht übersehen werden, dass noch gewichtigere Gründe eine Herabsetzung als geboten erscheinen lassen.

Zunächst stellt sich die Frage des Übersetztseins der Strafe ganz anders, je nachdem sie nur einmal oder aber wiederholt gefordert werden kann. Da das vereinbarte Verbot auch gegen Erlegung der Strafe nicht einseitig aufgehoben werden kann, müssen im ersten Fall bei der Bemessung der Strafe die in der Zukunft liegenden Erschwerungen und Umtriebe der Gläubigerin mitberücksichtigt werden, die bei jedem neuen Übertretungsfall den Umfang der Übertretung und die eigene Schädigung nachzuweisen hätte. Das Bedürfnis nach einer ausreichenden Sicherung oder empfindlichen Strafe ist in diesem Falle besonders gross. Anders dagegen, wenn die Strafe nach jeder Übertretung neu gefordert werden kann, ihre Schadenersatzfanktion also in den Vordergrund tritt. Diesfalls will der Gläubiger davon entbunden sein, in jedem Einzelfall einen Schaden nachweisen zu müssen und sich einfach auf die Übertretung als solche berufen können. Sein maximal möglicher Schaden darf hier nicht in einem ganz unvernünftigen mit Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr zu vereinbarenden Verhältnis zur Strafe stehen. Es muss verhindert werden, dass die Samme der Strafen für die mehreren Übertretungen sich ins Ungemessene steigert, und dass ein Erfolg eintritt, der dem Parteiwillen nieht mebr entspräche, weil die Parteien sich den Betrag nicht vorgestellt haben, zu dem man bei einer Summierung der Strafen gelangen würde. Nach übereinstimmender Parteiversicherung in der Berufuangsverhandlung ist die streitige aber eine mit jeder Übertretung neu fällig werdende Konventionalstrafe.

Der Schaden, den die Klägerin durch die Übertretung erleidet, ist ziffermässig nicht nachweisbar ; denn es steht nicht mit Sicherheit fest, dass es ihr gelungen Wäre, die 3600 Paar Holzsandaletten, die die Beklagte hergestellt und in den Handel gebracht hat, selbst zu verkaufen. Wäre dies anzunehmen, 80 würde ihr Schaden daraus nach eigener Darstellung der Klägerin Fr. 1440.— nicht übersteigen. Schon aus diesem Gesichtepunkt heraus muss bei 176 Obligationenrecht. N° 268, der besondern Natur :der im Streit liegenden Strafe ein Strafbetrag von Fr. 40,000.— als übermässig bezeichnet werden. Dazu kommt, dass eine Kkriegswirtschaftlich bedingte teilweise Umstellung von der Herstellung von Lederschuhen auf Schuhe mit Holzsohle stattgefunden hat, woraus die Klägerin Nutzen zieht, während die Beklagte darunter leidet, weil die Umstellung eine Abwanderung von Kunden zur Folge hat, wenn die Beklagte gewisse Schuhe nicht mit Holzsohlen herstellen darf. Auch das Mass des Versgchuldens der Beklagten darf nicht unberücksichtigt bleiben (BGE 63 II 250, 41 II 144, 40 II 477, 37 IT 191, 30 IT 529). Kann zwar nicht zu ihren Gunsten angenommen werden, sie habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die behördlichen Weisungen gie zur Übertretung der eingegangenen Verpflichtung berechtigen, dies schon deswegen, weil ihr noch andere Ersatzmaterialien als Holz zur Verfügung standen, und ist nicht behauptet oder gar dargetan, dass deren Verwendung für sie eine unerträgliche Eregchwerung des Fabrikationsbetriebes bedeutet hätte, s0 ist der Beklagten doch einzuräumen, dass ihr Verschulden bei den durch den Krieg geschaffenen ausserordentlichen Schwierigkeiten in der Lederbeschaffung und ihrem Bestreben, den Kkriegswirtschaftlichen Weisungen nachzukommen, nicht als- schwer bezeichnet werden kann. Sie hat auch nicht etwa versgucht, zur Herstellung und zum Vertrieb von Holzsandaletten ohne Wissen der Klägerin überzugehen, sondern sie hat diese von ihrem Vorhaben brieflich in Kenntnis gesetzt. Wenn daher die Vorinstanz auf eine Strafe von Fr. 20,000.— erkannt hat, ohne sich darüber auszusprechen, was gie zur Herabsetzung gerade auf diese Summe bestimmt habe, und ob nach ibrer Auffassung die Strafe nur einmal oder für jede einzelne Übertretung neu geschuldet werde, s80 erscheint eine derartige Strafe als übersetzt, mit den Grundsätzen der

Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr vereinbar. Sie käme zugleich einer nicht zu rechtfertigenden Bereicherung der Klägerin zulasten der Beklagten gleich. Der beidseitigen Interessenlage, der Natur des Strafversprechens und den übrigen Umständen ist deshalb besser Rechnung getragen, wenn die Strafe auf Fr. 12,000.— herabgesetzt wird, womit auch berücksichtigt sein soll, dass vor Hinleitung der Klage noch nicht alle von der Beklagten hergestellten Sandalet-. ten verkauft waren, sondern erst Später verkauft wurden bezw. noch verkauft werden,