68 II 177

97. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juli 1942 i: S. Mauerhofer gegen Röthenmund.

Abtretung, Gewährleistung für Zahlungsfähigkeit, Art. 171 Abs. 2 Zahlungeunfähigkeit ein Begriff eidgen. Rechts ; sie Setzt entrechend der Vorschrift des Art. 83 Abs. 1 OR ein dauerndes nvermögen des Schuldners voraus, seine Gläubiger zu befrisdigen, nicht auch dess&n Konkurs oder Auspfändung.

Fehlen besonderer Beweisvorschriften ; Beweislast ; nanwendbarkeit des Bürgschafterechtes (Art. 495 Abs. 1) auf die Gewährleisbungspflicht des Abkretenden.

Cession. Garantie de la solvabilité, art. 171 al. 2 CO.

L'insolväbilité est une notion du droit fédéral ; elle s 80, CODforiéthent aux dispositions de l'art. 83 al, 1 CO, l'incapacité progugee du débiteur de satiefaire sCs créanciers, mais non la aillite Hi des saisies infructueuses.

Absenée de prescriptions spéciales sur la preuve ; fardeau de la Preuvse ; inapplicabilité du droit du cautionnement (art. 495 al. 1 CO) à l'obligation de garantie du cédant.

Oessiíone, garanzia della solvenza del debitore, art. 171 cp. 2 CO.

L'insolvenza è una nozione di diritto federale ; eessa Proauppons, giusta l’art. 83 cp. 1 CO, l'incapacità prolungata del debitors di soddisfare i suoi oreditori, ma non il fallimento nè Pignoramenti infruttuosì.

178 Obligationenrecht., No 27.

Mancanza di prescrizioni speciali sulla prova ; onere della Prova ; inapplicabilità delle norme sulla fideiussione (art. 495 ep. 1) all'obbligo di garanzia. del cedente.

Aus dem Tatbestand :

Der Beklagte trat dem Kläger für Lieferungen einen Schuldbrief an Zahlungsstatt ab. Als der Kläger dem Briefschuldner Blaser wegen Zahlungeverzuges kündigte und Betreibung anhob, erhielt er zunächst Teilzahlungen ; im Nachlassvertrag, mit dem Blaser den Gläubigern Aktiven und Passiven abtrat, kam der Kläger bei Versteigerung des Schuldbriefes zu Verlust. Seine gegen den Beklagten erhobene Gewährleistungsklage wurde vom Handelsgericht des Kantons Bern geschützt. Die Berufung des Beklagten dagegen hat das Bundesgericht abgewiegen

aus folgenden Gründen :

Nach der zutreffenden und übrigens nicht angefochtenen Begründung der Vorinstanz haftet der Beklagte gemäss der übernommenen Gewährspflicht dem Kläger dafür, dass der Schuldbriefschuldner Blaser im Zeitpunkt, auf den die Kündigung des Schuldbriefes frühestens möglich gewesen ist, zahlungsfähig war (BGE 61 II 104 Erw. 2). Dieser Zeitpunkt ist unbestrittenermassen der 4. Februar 1936. Es entspricht den Beweisregeln, dass nicht der Abtretende die Zahlungsfähigkeit des debitor Ce88USs, SONdern umgekehrt der die Haftung aus der Gewährspflicht in Anspruch Nehmende, also der Kläger, die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu beweisen hat (BGE 27 II 553).

Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist ein materiellrechtlicher ; er kann nicht, wie der Beklagte es versucht, durch Normen des bernisch-kantonalen Prozesgrechts, die übrigens nur die Regelung der Sicherstellung für die Prozesskosten bezwecken, bestimmt werden. Abwegig ist auch die Annahme, der Beweis der Zahlungsunfähigkeit vorsgchrift oder irgendeine Beschränkung des Beweisrechts besteht für den vorliegenden Sachverhalt auf dem Boden des eidgenössischen Rechts nicht.

In Übereinestimmung mit dem Schrifttum und unter Hinweis auf die Formulierung des Art. 83 OR umschreibt die Vorinstanz den materiellrechtlichen Begriff der Zahlunggunfähigkeit mit Recht auch nicht nach bestimmten Merkmalen oder manifesten Erscheinungen wie Konkurs oder Auspfändung. Solche Erscheinungen weisen unmittelbar die schuldnerische Zahlungsunfähigkeit nach ; das schliesst aber keineswegs aus, dass die vorhandene Zahlungsunfähigkeit auch in anderer Weise dargetan werden kann. Zweck und Sinn der Gewährspflicht ist doch der, dass der Zedent einzutreten sich verpflichtet für den Fall, dass der Schuldner trotz gutem Willen nicht in der Lage ist, den Gläubiger zu befriedigen. Die Gewährspflicht nach Art. 171 II ist eine Garantie für das Zahlenkönnen des Schuldners. Die Leistungsunmöglichkeit setzt ein dauerndes Unvermögen des Schuldners voraus, Dieses Unvermögen bedeutet die « Zahlungeunfähigkeit ». Erfolgte zumal die Zession, wie im vorliegenden Fall, gegen volles Entgelt, 80 kann derjenige, der schon geleistet hat, gegenüber seinem gewährspflichtigen Zedenten hinsichtlich der Begriffsbestimmung der Zahlangsunfähigkeit des Schuldners nicht schlechter gestellt sein als der Leistungspflichtige, der beim zweiseitigen Vertrag nach Art. 83 die Leistung zurückhalten darf. Die Vorinstanz hat deshalb mit Recht (in Anlehnung an die Begriffsumschreibung von BEOKER und OSER-SCHÖNENBERBGER zu Art. 83, Note 1, bzw. 5) die Zahlungsunfähigkeit als einen tatsächlichen Zustand bezeichnet, wonach es dem Schuldner an den genügenden Geldmitteln zur Befriedigung seiner Gläubiger fehlt, wobei indessen dieser Zustand nicht ein bloss vorübergehender, z. B. hervorgerufen durch kurzzeitige Unrealisierbarkeit der Aktiven, sein darf. Anders ausgedrückt : Die in Frage stehende Forderung muss in dem bestimmten Zeitpunkt uneinbringlich sein, d. h. es muss 180 Obligationenrecht. N° 27.

dargetan werden, dass der Gläubiger trotz Einleitung oder Durchführung der ihm zu Gebote stehenden Rechtsmittel überhaupt nicht oder'nicht zur vollen Befriedigung hätte gelangen können.

In diesem Sinne hat die Vorinstanz den Beweis abgenommen und auf Grund von Zeugenausgagen und Dokumenten, insbesondere der Nachlassakten, festgestellt, dasa Blaser sohòn geraume Zeit vor dem Februar 1936 seinen Verpflichtungen nieht mehr gewachsen und dass er auf Grund einer schweren und chronischen Übersohuldung am 4. Februar 1936 dauernd zahlungeunfähig war. Die Abschlagszahlungen von Fr. 1000.— nach dem 5. Mai 1936 und von Fr. 500.— anfangs September gleichen Jahres wurden nur durch Betreibung und auf Grund besonderer Abmachung nach Mahnung vom Schuldner Blager erwirkt. Es war offenbar das äusserste, was er dem Kläger noch leisten konnte, um die Durchführung der Betreibung und damit den Konkurs oder Nachlassvertrag hinauszuschieben. Jene Zahlungen können also die erwähnten Feststellungen der Vorinstanz nicht aufheben. Für den gegamten Rest des klägerischen Anspruches war Blaser am 4. Februar 1936 im gesetzlichen Sinne zahlungeunfähig. Auf die Beweiswürdigung, die die Berufungsschrift in dieeem Punkte beanstandet, isb nieht einzutreten. Die Feststellungen über das tatsächliche Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich. Und da diesen Feststellungen von der Vorinatanz der zutreffende Begriff unterlegt wurde, ist mit ihr die Haftbarkeit des Beklagten zu bejahen.

Mit Recht ist die Vorinstanz grundsätzlich auf den Einwand des Beklagten nicht eingetreten, der dahin ging, der Kläger hätte bei intensgiverer Durchführung des Inkassoss einen geringeren oder keinen Ausfall erlitten. Art. 495 T OR ist nicht, auch nicht analog anwendbar. Die Gewährspflicht nach Art. 171 IT ist keine Bürgschaft. Die rechtliche Natur der beiden Haftungen ist vielmehr eine völlig verschiedene, schaft begründet das Garantie- oder Haftungsvereprechen des Zedenten eine selbständige Verpflichtung aus dem der Abtretung zu Grunde liegenden Geschäft, hier dem Holzkauf. Die Grundsätze des Bürgschaftsrechtes dürfen deshalb auf die selbständige Gewährleistungspflicht des Abtretenden keine Anwendung finden (BGE 53 II 116 ff. und dortige Hinweise, BECKER und OSsER-SOCHÖNENBERGER Note 1-3, bzw. 3 und 14 zu Art. 171). Der Einwand des Beklagten könnte nur bedeutsam werden, wenn durch den Beweis der Behauptung, es wäre beim Schuldner Blasger mehr zu holen gewesen, im Sinne des Gegenbeweises dargetan werden könnte, dass Blaser doch nicht, oder nicht in 80 weitgehendem Masse zahlungsunfähig war. Dazu stellt aber die Vorinstanz fest, dass nicht erwiesen sei, dass bei schonungsloserem Vorgehen beim Schuldner mehr zu erzielen gewesen Wäre.

VI. PROZESSRECHT