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A. — Der 1915 geborene Paul Abrecht und sein Schwager Oskar Gygax oblagen am 4. November 1941 der Schleich- 6 Strafgesetzhbuch. N° 3.

jagd. Gygax wurde von Hans Schlup entdeckt und verfolgt. Abrecht schoss aus dem Hinterhalt auf Schlup und tôtete ihn.

B. — Das Geschworenengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern verurteilte Abrecht am 10. September 1943 wegen Mordes zu lebenslänglichem Zuchthaus und zu Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auf die Dauer von 10 Jahren. Das Gericht wandte bernisches Recht an.

C.: — In einer Nichtigkoïtsbeschwerde brachte Abrecht . U. à. VOr, er hätte nach dem sohweirerisehen Strafgesetzbuch beurteilt werden sollen.

Der Kassationshof zieht in n Erwägung :

2. — Der Beschwerdeftihrer will nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch beurteilt werden. Er beging jedoch seine strafbaren Handlungen vor dessen Inkrafttreten. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist daher das neue Recht nur dann auf ihn anwendbar, wenn es für ihn milder ist als das bernische Strafgesetzbuch, das zur Zeit der Tat galt.

Das bernische wie das schweizerische Strafgesetzbuch sehen für Mord lebenslängliches Zuchthaus vor, also die gleiche, absolut bestimmte Strafe. Die beiden Gesetze umschreïben jedoch den Tatbestand des Mordes verschieden.

Das bernische Recht stimmt überein mit der Mehrzahl der kantonalen Strafgesetzbücher, welche die Tétungsverbrechen in Mord und Totschlag einteilten und die mit «-Vorbedacht » oder mit « Überlegung » begangene Tôtung als Mord bezeichneten. Demgemäss ist nach Art. 123 des bernischen Strafgesetzbuches des Mordes schuldig, « wer vorsätzlich und mit Vorbedacht einen Menschen tôtet ».

Das schweiïzerische Strafgesetzbuch hat mit der Zweiteilung der Tôtungsverbrechen auch die herkômmliche, als unzulänglich kritisierte Kennzeichnung des Mordes Strafgesetzbuch. N° 3. 7 fallen gelassen. Der Entwurf von 1918 ersetzte sie, den Vorentwürfen folgend, durch eine Aufzählung von Beweggründen und Begehungsarten, durch welche die vorsätzliche Tôtung zu einem besonders schweren Verbrechen wird (Art. 99). Die eidgenôssischen Räte zogen dieser Aufzählung eine allgemeine Begriffsbestimmung des Mordes vor und nahmen in diese gemäss dem Antrag der nationalrätlichen Kommission den eingelebten Ausdruck « Überlegung » (préméditation) auf Dieser Ausdruck erscheint somit auch im Mordtatbestand des neuen Rechtes (Art. 112). Allein seine Bedeutung ist eine andere. Denn das Kennzeichen des Mordes ist nach dem neuen Recht, wie schon nach dem Grundgedanken des Entwurfs, die Gefährlichkeit oder die besonders verwerfliche Gesinnung des Tâters, die durch die Tat zum Ausdruck kommt. Die vom Täter angestellte Überlegung fällt nur insofern in Betracht, als sie diese Gefährlichkeit und Gesinnung offenbart. Sie ist zudem nicht notwendiges Tatbestandsmerkmal, da sich Gefäbrlichkeit und verwerfliche Gesinnung auch aus den Umständen der Tat ergeben künnen.

: Die vom bernischen und schweïzerischen Strafgesetzbuch als Mord bezeichneten Tatbestände überschneiden sich also, und zwar auch dann, wenn « Überlegung » im Sinne von « Vorbedacht » zu verstehen ist, worauf der franzôsische Text des Art. 112 StGB hinweist. Nach dem neuen Recht kann demnach trotz fehlendem Vorbedacht Mord vorliegen, sofern nämlich aus den Umständen der Tat eine besonders verwerfliche Gesinnung oder die Gefährlichkeit des Täters hervorgeht. Umgekehrt ist eine vorsätzliche, mit Vorbedacht begangene Tôtung nicht ohne weiteres Mord, sondern nur dann, wenn der Vorbedacht jene Gesinnung oder die Gefährlichkeit des Täters offenbart.

3. — Um das anwendbare Recht festzustellen, hatte des Geschwornengericht somit zu prüfen, ob Abrecht auch fiach dem schweizerischen Strafgesetzbuch des Mordes sthuldig sei. Das Gericht hat dies getan und die Frage 8 Strafgesetzbuch. No 8.

bejaht. Eidgenôssisches Recht hat es damit nicht verletzt. Denn nach den Umständen der Tat durfte es die Voraussetzungen des Art. 112 als erfüllt erachten. .

Zunächst ist festzuhalten, dass Abrecht im Augenblick der Tat selbst nicht entdeckt, geschweige denn verfolgt war. Auch sein Schwager Gygax war nicht in seiner Gesundheit bedroht. Denn Schlup war unbewaffnet, Er war zufällig durch die Schüsse der Wilderer aufmerksam geworden, hatte Gygax entdeckt und wollte diesen einfach stellen. Abrecht schoss Scblup nieder, um das gemeinsame Jagdvergehen zu verdecken.

Die Tatsache, dass es Abrecht aus diesem Beweggrund über sich brachte, den ahnungslosen Schlup durch einen wohlgezielten Kopfschuss heimtückisch zu tôten, führt für sich schon zur Annahme der Vorinstanz, es handle sich bei ihm um eine « kalte, verbrecherische Natur ». Für diese Würdigung der Tat konnte sich die Vorinstanz

zudem auf weitere Anhaltspunkte stützen. Abrecht hatte zwei Tage vorher im Gespräch mit unbeteiligten Arbeitskameraden durchblicken lassen, dass er sich auf die Schleichjagd verstehe. Auf die warnende Frage « und wenn si di de verwütsche ? » hatte er geantwortet : « De schiesst me die Cheïbe-n-eifach abe ». Dieser Ausspruch war nicht Prablerei, sondern Ernst, wie die nachfolgende Tat bewies. Er zeigt, dass Abrecht, ein gewohnheitsmässiger Wilderer, zum vorneherein entschlossen war, jeden, der ihn auf der Schleichjagd erwischen konnte, kuïzerhand niederzuknallen. Dazu kommt, dass Abrecht im Besitz mehrerer Schusswaffen war, die er sich zum Teil durch einen Einbruch verschafft hatte. Seine Vorliebe für Waffen zeigte sich auch in der Gewohnheïit, zu einem bestimmten, bei der Arbeit getragenen Kleïd stets einen Revolver mit sich zu führen. Abrecht hatte überdies seinen verbrecherischen Willen schon mebrfach betätigt. Wegen Einbruchdiebstahl und Heblerei hatte er schon zwei längere Freiheitsstrafen verbüsst. Trotzdem hatte er in den Jahren 1940 und 1941 zwei weitere Einbrüche verübt.

Strafgesetzbuch. N° 4. 9 Bei dieser Sachlage hatte die Vorinstanz zureichenden Grund, die Tat des Beschwerdeführers nicht als einmaligen, aussergewôühnlichen Fehltritt eines Wilderers aufzufassen, sondern als Handlung eines zur Gewaltanwendung geneigten, sittlich hemmungslosen und daher gefährlichen Menschen.

Abrecht müsste somit auch nach dem neuen Recht wegen Mordes zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt werden. Das schweizerische Strafgesetzbuch ist für ihn nicht milder, sodass die Vorinstanz mit Recht das bernische Gesetz anwandte.