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1. , — Nach Art. 397 StGB muss die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zugelassen werden « wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittet, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren ». Indem im vorliegenden Falle der Verurteilte behauptet, die Tat im Zustande verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen zu haben, beruft er sich auf eine Tatsache. Sie ist neu, da sie im Verfahren, das zur Verurteilung führte, weder vom Kriminalgericht noch vom Obergericht in Erwägung gezogen worden ist. Sie ist auch erheblich, denn falls es stimmt, dass der Beschwerdeführer bloss vermindert zurechnungsfähig war, muss er milder bestraft werden (Art. 11, 66 StGB).

2. Eine andere Frage ist, ob die neue Tatsache von Bundesrechts wegen bloss behauptet zu werden braucht oder ob sie glaubhaft gemacht oder sogar bewiesen werden muss.

Nach dem französischen Texte des Art. 397 StGB Verfahren. N®2 12. 45 würde genügen, dass die neuen Tatsachen angerufen werden (viennent à être invoqués), während sie nach dem italienischen Texte bestehen (esistere), also offenbar auch bewiesen sein müssten. Der deutsche Text entscheidet sich weder für die eine noch für die andere Lösung deutHch ; er gestattet die Wiederaufnahme des Verfahrens einfach « wegen erheblicher Tatsachen ». Mit der Begründung, dass Tatsache nur sei, was wirklich bestehe, liesse sich daraus ableiten, dass die behauptete Tatsache auch schon bewiesen sein müsse,. Diese Auffassung hätte indes zur Volge, dass die Kantone die Wiederaufnahme des Verfahrens trotz Bestehens neuer Tatsachen in den meisten Fällen ablehnen könnten, weil es dem Gesuchsteller nicht gelänge, ein schlüssiges Beweiesmittel schon mit dem Gesuch einzureichen. Âls solches Beweismittel kämen ja nur Urkunden in Frage, und zwar Urkunden, die den Richter sofort voll und ganz überzeugen müssten. Diese Beschränkung ist vom Gesetz nicht gewollt. Das ergibt sich daraus, dass es dem Verurteilten erlaubt, eine im früheren Verfahren behauptete Tatsache durch (neue) « Beweismittel » schlechthin, also nicht bloss durch Urkunden, darzutun. Dass es für den Nachweis neuer Tatsachen strenger sein wollte, ist nicht denkbar. Wesentlich ist ihm nur, der Wahrheit zum Durchbruch zu verhelfen. Dazu kann jedes beliebige Beweismittel verwendet werden. Der Richter darf daher ein Wiederaufnahmegesuch nicht abweisen mit der Begründung, ein Beweismittel liege dem Gesuch nicht bei. Beweise zu erheben, ist Sache des Gerichts, nicht des Verurteilten. Das heisst freilich nicht, dass der Verurteilte eine neue Tatsache bloss zu behaupten brauchte und das Gericht darauf von Amtes wegen nach den nötigen Beweismitteln zu forschen und sie beizubringen hätte. Unter Umständen genügt nicht einmal, dass der Verurteilte zu der behaupteten neuen Tatsache die Beweismittel nenne. Er könnte sonst das Gericht jederzeit leichtfertig nötigen, auf eine rechtskräftig beurteilte Sache zurückzukommen. Zu einem s0 tiefen Eingriff 46 Verfahren. N® 12, in das kantonale Prozessrecht bestand für den Bundesgesetzgeber kein Anlass. Die Wiederaufnahme muss von Bundesrechts wegen nur gestattet werden, wenn der Gesuchsteller die behauptete neue Tatsache mindestens glaubhaft macht. Namentlich braucht der Richter auf

die Behauptung des Verurteilten hin, die Tat im Zustande der Unzurechnungsfähigkeit oder verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen zu haben, nur dann ein Gutachten Sachverständiger einzuholen, wenn jene Behauptung etwas für sich hat. Auch Art. 13 StGB verpflchtet den Richter ja nur dann zur Einholung eines Gutachtens, wenn er an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt, und Zweifel werden ihm in der Regel nicht schon durch die blosse Behauptung des Beschuldigten, geistig nicht gesund zu sein, aufgedrängt. Was der Beschuldigte im ordentlichen Verfahren nicht durch eine blosse Behauptung erzwingen kann, muss er auch nicht durch Behauptung in einem Wiederaufnahmegesuch erzwingen können.

3. Der Beschwerdeführer hat im Wiederaufnahmegesuch ein bei den Akten der Begnadigungsbehörde liegendes privates ärztliches Gutachten angerufen, um seine Behauptung, er habe die Tat im Zustande verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen, zu erhärten. Das Obergericht hat das Gesuch abgewiesen, weil Privatgutachten nach den Vorschriften des kantonalen Strafverfahrens und nach ständiger kantonaler Rechtsprechung keinen Beweiswert hätten. Damit geht es von der Auffassung aus, die verminderte Zurechnungsfähigkeit müsste schon bewiesen sein, um zur Wiederaufnahme des Verfahrens führen zu könne. Nach dem Gesagten handelt es sich aber vorläufig bloss darum zu wissen, ob die Behauptung des Gesuchstellers glaubhaft is. Wenn ja, muss dem Gesuch die gesetzliche Folge gegeben werden, sei es — wofür kantonales Recht massgebend ist —, dass das Obergericht vor der Bewilligung der Wiederaufnahme gelber ein Gutachten Sachverständiger einholt, sei es, Verfahren. N® 13, 47 dass es die Wiederaufnahme bewilligt und die Einholung eines Gutachtens dem Richter im wiederaufgenommenen Verfahren vorbehält. Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sich darüber ausspreche, ob der Beschwerdeführer seine Behauptung (durch das angerufene Privatgutachten oder sonstwie) glaubhaft gemacht hat. Zu Unrecht beruft es sich auf den Entscheid des Kassationshofes vom 13. November 1946 in Sachen Hafner. Er betraf einen Fall, in dem das Privatgutachten nicht zur Glaubhaftmachung einer neuen Tatsache, sondern als neues Beweismiitel zu einer bereits im früheren Verfahren geltend gemachten Tatsache vorgelegt wurde und als solches unerheblich war, weil ihm das kantonale Gericht — für den Kassationshof verbindlich — Beweigwert absprach.