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1. Da der Kläger in seiner Berufungsantwort erklärt, er halte vorsorglicherweise daran fest, dass ihm ein Anspruch auf die Fr. 10,000.— aus Vertrag oder eventuell aus unerlaubter Handlung zustehe, so sind mit Rücksicht auf den subsidiären Charakter des Bereichems - ae - PRE - one os —- Es mn + rungsanspruchs vorerst die beiden genannten Rechtsstandpunkte zu prüfen.

a) Die Vereinbarung der Parteien hatte ein Umsatzgeschäft in Gold zum Gegenstand. Zum Handel mit Gold, der durch Art. 1 der Verfügung des eidgen. Finanzund Zolldepartements vom 7. Dezember 1942 über die Überwachung des Handels mit Gold (AS 58 S. 1141) der Aufsicht der Oberzolldirektion unterstellt ist, bedarf es nach Art. 2 Abs. 1 der Verfügung einer Konzession, und gemäss Art. 2 Abs. 2 muss jeder An- und Verkauf von Gold durch Vermittlung einer zum Goldhandel konzessionierten Firma erfolgen. Verträge, die den Vorschriften dieser Verfügung widersprechen, sind nach Art. und 10 nichtig. Diese Verfügung ist vom eidgen. FinanzZolldepartement auf Grund von Art. 2 des BRB vom

7. Dezember 1942 über die Überwachung des Handels mit Gold usw. (AS 58 $S. 1137) erlassen worden, der das Departement ermächtigt, den Goldhandel der Aufsicht der Oberzolldirektion zu unterstellen. Art. 6 des BRB erklärt seinerseits Verträge, die den Vorschriften dieses Beschlusses und den gestützt darauf erlassenen Verfügungen widersprechen, als nichtig. Der BRB beruht auf dem BB vom 30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität, mit dessen Art. 3 die Bundesversammlung dem Bundesrat unter anderm Vollmacht und Auftrag erteilte, die zur Wahrung des Kredits und der wirtschaftlichen Interessen des Landes erforderlichen Massnahmen zu trefDa im vorliegenden der beiden Parteien eine Falle unbestrittenermassen keine Goldhandelskonzession besass, war ibre Vereinbarung nichtig, ohne Rücksicht darauf, ob es sich dabei um einen Kauf oder einen Auftrag zur Vermittlung eines solchen gehandelt habe. Diese Nichtigdie nach der Feststellung keit erstreckte sich auch auf der Vorinstanz getrofrene Vereinbarung der Parteien, dass der Beklagte das Geld noch am selben Tage zurück- 26 Obligationenrecht. N° 6.

erstatten müsse, falls er das Gold nicht erhalten sollte ; denn dabei kann es sich nur um eine im Rahmen des Goldgeschäfts getroffene Abmachung handeln, die das rechtliche Schicksal des Grundgeschäfts teilt.

Ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf Rückgabe des Geldes fällt somit ausser Betracht,.

b) Den Anspruch aus unerlaubter Handlung stützt der Kläger darauf, dass der Beklagte die ihm angeblich erteilte Weisung verletzt habe, das Geld nur gegen Aushändigung des Goldes zu übergeben. Allein wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, läge in der Missachtung einer solchen Weisung kein Verstoss gegen eine gesetzliche Schutznorm oder ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung, wie Art. 41 OR dies voraussetzt, sondern lediglich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht. Auch ein Anspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung ist daber abzulehnen.

2. War die Vereinbarung der Parteien betreffend das Goldgeschäft nichtig, so hat der Kläger mit der Übergabe der Fr. 10,000.— an den Beklagten eine Leistung ohne gültigen Grund gemacht. Solche Leistungen sind nach dem in Art. 62 OR aufgestellten Grundsatz zurückzuerstatten, soweit der Empfänger bereichert ist.

Gegenüber dem Rückerstattungsbegehren des Klägers beruft sich der Beklagte jedoch auf die eine Ausnahmebestimmung zu Art. 62 OR darstellende Vorschrift von Art. 66 OR, wonach nicht zurückgefordert werden kann, was in der Absicht gegeben wurde, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen.

Der Handel mit Gold war in der fraglichen Zeit zwar an sich nicht unerlaubt, sondern es bedurfte dazu nur einer Konzession, und ein Geschäft wird in der Regel nicht als rechtswidrig und nichtig betrachtet, wenn es obne eine dazu erforderliche Konzession oder polizeiliche Bewilligung abgeschlossen worden ist; denn in einem solchen Falle ist das Verbot nicht um des Vertragsinhaltes willen auïfgestellt, sondern es richtet sich nur gegen die subjektive Beteiligung des einen oder beider Kontrahenten (BGE 62 II 111). Hier ist aber die Rechtswidrigkeit und Nichtigkeït des Geschäftes kraft ausdrücklicher, für das Bundesgericht verbindlicher Norm (Art. 6 BRB und Art. 10 der Verfügung) gegeben. Da sodann der Kiäger sich der Unerlaubtheït des beabsichtigten Goldgeschäftes unstreitig bewusst war, 80 steht seine Absicht, mit der Hingabe des Goldes einen rechtswidrigen Erfolg herbeizufübren, ausser Zweifel. Nach dem Wortlaut von Art. 66 OR ist ihm daber ein Bereicherungsanspruch versagt. 3 _— Die Vorinstanz kommt zum vegenteiligen Ergebnis durch einschränkende Auslegung des Art. 66 OR Tuxe-SreewarT, OR I $. 4158 vertredass sich der Ausschluss der Bereichehe Leistungen beziehe, welche zur oten oder in Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht worden sind sd. h. nur auf den s0g. Gaunerlohn), nicht dagegen auf Zuwendungen, welche nach der Meinung der Parteien an den Leistenden zurückgegeben werden sollen. Dieser Auffassung hat sich auch das Bundesgericht — allerdings mebr beïiläufig — in BGE 53 TI 41 angeschlossen. Hieran kann jedoch nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden.

Art. 66 stellt für den Ausschluss der Rückforderung auf die Absicht ab, in der die Leistung vorgenommen worden ist. War diese Absicht auf die Herbeiführung eines rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges gerichtet, so ist es nach dieser Regelung unerbeblich, ob das angestrebte Ziel erreicht worden ist, sowie, ob auch der Empfänger von der gleichen Absicht beseelt war ; denn die Rückforderung künnte unmôglich deshalb als zulässig betrachtet werden, weil sich auch die Gegenpartei einer rechtswidrigen oder unsittlichen Handlung schuldig gemacht hat. In diesem Ausschluss der Rückforderung liegt unverkennbar ein pônales Element, das abschreckend wirken soll. Es wird erwartet, dass die Partei, die bei gemäss der von V. tenen Auffassung, rungsklage nur auf solc Belohnung einer zugesà 28 Obligationenrecht. No 6. einem rechtswidrigen oder unsittlichen Geschäft vorzuleisten hätte, sich vom Geschäftsabschluss abschrecken ] asse, Wwenn Sie damit rechnen muss, dass sie beim Ausbleiben der vereinbarten Gegenleistung den Schutz des Richters nicht in Anspruch nehmen kann. Im weiteren liegt dem Ausschluss der Klage auch noch die Überlegung zu Grunde, dass derartige Geschäfte des Schutzes der Rechtsordnung nicht würdig sind, und dass sich die Rechtspflege daher nicht zu befassen habe mit dem Streit um Vermôgen, das unter Verletzung von Recht und Sitte zwischen den Parteien verschoben worden ist. Damit wird der schon im rômischen Recht geltende Grundsatz (in pari turpitudine melior est Causa possidentis » auch für das schweizerische Recht anerkannt (BGE 37 II 68 ; ferner 66 II 259, der allerdings zu der hier interessierenden Frage der einschrän kenden Auslegung von Art. 66 OR nicht ausdrücklich Stellung nimmt, da es sich dort um die Rückforderung eines Gaunerlobnes, nämlich eines für Beihilfe zur Erbschleicherei bezahlten Anwaltshonorars, handelte).

Von der Rückforderung wird nach der Fassung des Art. 66 OR alles ausgeschlossen, was zur Bewirkung des rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges bingegeben worden ist. Bestand dieser Erfolg in einem unerlaubten Umsatzgeschäft, wie es hier der Fall Wa&r, 80 sind es daher vornehmlich die den Umsatz bewirkenden Leistungen, die von Art. 66 OR betroffen werden. Der Ausschluss der Rückforderung auch solcher Leistungen kann nun allerdings zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen, insbesondere dann, wenn den Empfänger der Zuwendung eine grôssere Schuld tHifft als den Geber und dies das Opfer des andern erscheint. Die einschränkende Auslegung gemäss BGE 53 II 41, die auf solchen Überlegungen berubht, verträgt sich indessen weder mit dem klaren Wortlaut noc hk mit dem rechtspolitischen Zweck des Gesetzes. Ist das von den Parteien beabsichtigte Geschäft rechtswidrig, s0 sind es doch in erster Linie die er als ee zur Erfüllung dieses Geschäftes gemachten Leistungen, die zur Herbeïführung des rechtswidrigen Erfolges bestimmt und geeignet sind. Kommt es auf die Absicht des Gebers an, so muss es bedeutungslos sein, in wessen Händen das übergebene Vermôügensobjekt schliesslich verbleiben sollte, weshalb auch eine allfällige Abrede über die Rückgabe der Vorleistung, falls die Durchführung des Geschäftes unterbleiben sollte, unbeachtlich ist. Wie bereits erwähnt, soll Art. 66 OR den Vorleistenden dem Risiko aussetzen, alles zu verlieren, was er zur Erreichung eines unerlaubten Erfolges hingibt. Sehlôsse man nur die Rückforderung des Gaunerlohnes aus, so bestünde bei Umsatzgeschäften für den Vorleistenden kaum mehr ein Risiko, da hier in der Regel ein eigentlicher Gaunerlobn nicht vereinbart ist, sondern der Empfänger seinen Vorteil in der differenzierten Bewertung der ausgetauschten Leistungen zu finden hofft. Mit dieser restriktiven Auslegung würde Art. 66 OR keine genügende Garantie mehr für die Erreichung des angestrebten Zieles bieten.

Zu Gunsten der Zulassung der Rückforderung wird gelegentlich geltend gemacht, für die Rechtsordnung bestehe eine grôüssere Gefahr, wenn dem Empfänger die Leistung bleibe, weil dies einen Anreiz für die Erbringung seiner Gelegenleistung darstelle, Dieser Einwand ist jedoch unstichhaltig. Gerade die Gefahr, die empfangene Leistung sonst zurückgeben zu müssen, dürfte vielmehr den Empfänger zur Erfüllung des unerlaubten Geschäftes veranlassen.

Die Härte, die sich als Folge des Rückforderungsausschlusses ergeben kann, ist vom Gesetz gewollt. Daher wird bei verwerflicher Absicht des Vorleistenden oder beider Parteien in der Regel auch die Einrede der Arglist versagen. Immerhin ist nicht von vorneherein auszuschliessen, dass auch bei beidseitiger widerrechtlicher oder unsittlicher Absicht besondere Umstände vorliegen kônnen, welche die Verweigerung des Rückforderungsbezw. Bereicherungsanspruches als unerträglich und rechts- 30 Obligationenrecht. N° 7.

missbräuchlich erscheinen lassen, so z.B. wenn der Empfänger durch eine unerlaubte Handlung, namentlich durch Betrug, die Übergabe des Verméügensobjektes herbeigefübrt oder mitverursacht hat. Die Erôrterung dieser Fragen kann hier jedoch unterbleiben, da solche besondere Umstände nicht vorliegen. Insbesondere kônnte die Berufung des Beklagten auf Art. 66 OR auch nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, wenn er mit der Weitergabe des Geldes ohne gleichzeitige Aushändigung des Geldes einer Weisung des Klägers zuwidergehandelt haben sollte. Denn die darin liegende Verletzung einer vertraglich übernommenen Sorgfaltspflicht kônnte nicht auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die Erwirkung der Vorleistung durch unerlaubte Handlung.

4. Muss die Klage somit schon aus dem Gesichtspunkte von Art. 66 OR abgewiesen werden, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie nicht auch deshalb unbegründet sei, weil der Beklagte unbestrittenermassen nicht . mebr im Besitze des Geldes ist, sondern es an Hess weitergeben hat.