74 IV 27

1. Obwohl der Beschwerdeführer unbestrittenermassen insgesamt Fr. 26,285.90 an Kundengeldern eingezogen und seiner Arbeitgeberin vorenthalten hat, erklärte ihn das Schwurgericht Zürich der Veruntreuung nur in einem Fr. 8000.- nicht übersteigenden Betrage schuldig. Welches die Gründe dieser Einschränkung sind, ist dem Wahrspruch der Geschworenen nicht zu entnehmen. Vermutlich wollten sie damit zum Ausdruck bringen, dass der Beschwerdeführer das nicht abgelieferte Geld nur, soweit er es für Zwecke verbrauchte, "unrechtmässig in seinem Nutzen verwendete", nicht dagegen, soweit er damit zusätzliche Reisespesen deckte. Dass dies die Meinung der Geschworenen war, ergibt sich auch daraus, dass der Schwurgerichtshof bei der Strafzumessung davon ausging, der Beschwerdeführer habe die Gelder "zum grösseren Teil für Geschäftsspesen" und "nur in unbedeutendem Masse für seine privaten Zwecke" verwendet.

2. Nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Von der Absicht unrechtmässiger Bereicherung ist dabei, im Gegensatz zu Abs. 1, nicht ausdrücklich die Rede. Dass sie aber auch bei Abs. 2 Tatbestandsmerkmal ist, darf schon daraus geschlossen werden, dass die Aneignungsdelikte, zu denen die Veruntreuung gehört und in deren Zusammenhang sie auch geregelt ist (Diebstahl, Raub, Unterschlagung und Fundunterschlagung), alle als Bereicherungsdelikte ausgestaltet sind. Dazu kommt, dass die Ersatzbereitschaft die Strafbarkeit widerrechtlicher Verwendung anvertrauten Gutes ausschliessen kann. Fähigkeit und Wille zum Ersatz vermögen aber nicht, die unrechtmässige Verwendung zur (objektiv) rechtmässigen zu machen; sie können höchstens dazu führen, die Bereicherungsabsicht zu verneinen. Der Kassationshof hat denn auch von jeher ohne nähere Begründung als selbstverständlich angenommen, dass die Absicht unrechtmässiger Bereicherung Tatbestandsmerkmal auch der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 sei (nicht veröffentlichte Urteile vom 26. Januar 1945 i.S. Passer, vom 19. Oktober 1945 i.S. Pfister, vom 22. Februar 1946 i.S. Wyler und vom 8. Mai 1947 i.S. Stalder). Hieran ist festzuhalten, da sonst nicht einzusehen wäre, wieso die Ersatzbereitschaft der Strafbarkeit unrechtmässiger Verwendung anvertrauten Gutes entgegenstehen sollte. Eine solche Einschränkung ist aber nötig, um den Tatbestand der Veruntreuung vernünftig zu begrenzen. Wer anvertrautes Geld für eigene Bedürfnisse ausgibt, verwendet es wohl unrechtmässig zu seinem Nutzen; er ist jedoch nicht wegen Veruntreuung strafbar, wenn er sich dabei nicht zu bereichern beabsichtigt, sondern gewillt ist, das Geld zu ersetzen, und auch sicher ist, es jederzeit, jedenfalls aber auf den Zeitpunkt der pflichtgemässen Rückgabe (Abrechnung) aus seinen Mitteln ersetzen zu können (vgl. die hievor angeführten Urteile i.S. Passer, Pfister, Wyler und Stalder).

3. Beim Beschwerdeführer lag indessen die Absicht unrechtmässiger Bereicherung offensichtlich vor, und zwar nicht nur, soweit er das eingezogene Geld für private Zwecke verbrauchte, sondern auch, soweit er es für Geschäftsspesen ausgab, weshalb dahingestellt bleiben kann, wieviel für jeden dieser Zweck verwendet wurde.

a) Bereicherung sind neben den Vorteilen, die sich jemand unmittelbar durch Verwendung anvertrauten Gutes verschafft, auch mittelbare Vorteile, die ihm ohne die unrechtmässige Verwendung nicht zugekommen wären. Indem der Beschwerdeführer bei den zur Entgegennahme von Bestellungen aufgesuchten Wirten erheblich konsumierte, verschaffte er sich zunächst den Vorteil einer komfortableren Lebenshaltung auf den Geschäftsreisen. Ferner liessen sich die Wirte durch diese Konsumationen zu grösseren Bestellungen bewegen, was zur Folge hatte, dass die auf dem Umsatz berechneten Provisionen des Beschwerdeführers stiegen. Um diese teils unmittelbaren, teils mittelbaren Vorteile hat sich der Beschwerdeführer durch die unbestrittenermassen unrechtmässige Verwendung eingezogener Kundengelder bereichert.

b) Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch die Bereicherungsabsicht nicht, weil ihm aus seinem Verhalten keine Vorteile erwachsen wären, sondern unter Berufung auf die Ersatzbereitschaft. Dabei verweist er auf seine Guthaben bei der Arbeitgeberin, aus denen diese ihren Schaden vollständig decken konnte. Gegenforderungen des Täters gegen den Geschädigten schliessen indessen die Verurteilung wegen Veruntreuung nicht ohne weiteres aus. Ob und unter welchen Umständen die Fähigkeit zum Ersatze durch Verrechnung den Täter zu entlasten vermag, was insbesondere bei Inkassoaufträgen näherer Prüfung bedarf (ZR 1945 Nr. 115, SJZ 1948 S. 128), kann hier offen bleiben, da beim Beschwerdeführer jedenfalls der Ersatzwille fehlte, er bei der unrechtmässigen Verwendung anvertrauten Gutes nicht willens war, es rechtzeitig zu ersetzen. Die Verrechnung von Gegenforderungen tritt nicht von selbst ein, sondern setzt eine Willenserklärung voraus (vgl. Art. 120 OR). In Abrechnungsverhältnissen kann deshalb der Ersatzwille höchstens angenommen werden, wenn derjenige, der anvertrautes Gut für sich verwendet hat, bei der Abrechnung die Verrechnung erklärt, nicht dagegen, wenn er die unrechtmässige Verwendung verheimlicht und erst dann zur Verrechnung bereit ist, wenn seine Verfehlungen entdeckt werden. So verhält es sich aber im vorliegenden Falle. Der Beschwerdeführer, der über die eingezogenen Gelder wöchentlich abzurechnen hatte, hat dabei nie die Verrechnung der zurückbehaltenen Gelder mit seinen Forderungen gegen die Arbeitgeberin erklärt, sondern hat diese Inkassi verheimlicht; die Arbeitgeberin hat sie erst nach längerer Zeit zufällig entdeckt. Er war daher jedenfalls zum Ersatz auf den Zeitpunkt, auf den dieser zu leisten gewesen wäre, nicht gewillt, was für den Tatbestand der Veruntreuung genügt, auch wenn nicht noch durch besondere Machenschaften, wie die Unterdrückung von Rechnungsauszügen, die Entdeckung der Verfehlungen verhindert worden wäre. Die nach der Entdeckung erfolgte Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche des Beschwerdeführers und seiner Arbeitgeberin ist nachträgliche Schadensdeckung und ohne Einfluss auf die bereits vollendeten Veruntreuungen.

Die gegenteilige Auffassung würde zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, dass ein Angestellter, der eine Kaution hinterlegt hat oder gegen seine Arbeitgeberin Forderungen besitzt, bis zu deren Höhe ungestraft das Vertrauen der Arbeitgeberin missbrauchen und das ihm von dieser anvertraute Gut für sich verwenden dürfte.