75 II 81

I. i. S. Gehrenau-Stiftung gegen Hauser.

Klage auf Nichtigerklarung einer Familienstiftung, Art. 88/89 ZGB.

1. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit ab intîtio.

2. Aktiwvlegitimation nach \Art. 89 Abs. 1: kein Gkonomisches Interesse erforderlich. — Passivlegitimation der als nichtig angefochtenen Stiftung.

3. Familien- oder gewòhnliche Stiftung ? GmbH als Stiftungsdestinatàrin. — Auch fir gewòhnliche Stiftung ist, soweit Familienangehérige Destinatàre sind, der Stiftungszweck hinsichtlich Umfang der Leistungen nur in den Schranken des Art. 335 ZGB zuléssig.

4. Aufrechterhaltung der Stiftung unter Anpassung an das Gesetz . (Konversion).

Action en annulation d’une fondation de famille, art. 88 et 89 CO.

1. Demande tendant è faire constater que la fondation est nulle ab initio.

2. Qualité pour agîr, selon l’art. 89 al. 1: un intérét économique n'est pas nécessaire. La fondation dont on requiert l’annulation a qualité pour répondre à l'action. i 3. Fondation de famille cu fondation ordinaire ? Société à responsabilité limitée instituée destinataire de la fondation. Lorsque les destinataires sont des membres de la famille le but de la fondation quant è l’étendue des prestations doit demeurer dans le cadre de l’art. 335 CC, méme s'il s’agit d’une fondation ordinaire.

4. Maintien de la fondation moyennant adaptation è la loi (conversioni).

Azione di innullamento d'una fondazione di famiglia (art. 88 e 89 CC). i 1. Domanda volta a far accertare che la fondazione è nulla ab imitio.

2. Veste per agire, giusta l’art. 89 cp. 1: un interesse economico non è necessario, La fondazione, di cui si chiede l’annullamento, ha veste passiva.

3. Fondazione di famiglia o fondazione ordinaria ? Società a responsabilità limitata istituita quale destinataria della fondazione. Quando i destinatari sono membri della famiglia, lo scopo della fondazione quanto. all’estensione delle prestazioni deve restare 8 AS 75 II — 1949 82 Personenrecht. No 13.

nei limiti tracciati dall’art. 335 CC, anche se trattasi d’una fondazione ordinaria.

4. Fondazione mantenuta in seguito ad adattamento alla legge (conversione).

A. — Am 30. April 1945 errichtete Walter Heinrich Hauser in Widenswi] eine Uffentliche letztwillige Verfigung, in der er einleitend ausfiihrte, er wolle Anordnungen treffen, von denen er hoffe, dass sie Gliick und Frieden seiner Familie erhalten werden ; vor allem liege ihm daran, den Fortbestand seines Geschéftes — der Hauser Apparate GmbH — sicherzustellen, das die Existenzgrundlage der ganzen Familie bilde. In Ziff. 1 regelt er die Ausrichtung des eingebrachten Frauengutes und des Vorschlagsanteils an seine Frau zweiter Ehe und bestimmt dann in Zaffi. 2 « Die darnach verbleibenden Guthaben an die GmbH., meinen Stammanteil von Fr. 15,000.— bei der GmbH, sowie alle meine . Patente und Lizenzen wende ich i im Sinne von Art. 335 des schweizerischen Zivilgesetzbuches einer Familienstifiung zu, die ich hierdurch auf den Zeitpunkt meines Todes unter dem Namen Gohrenau- Stiftung errichte. Diese Stiftung hat zum Wecke a) Die Sicherung des Fortbestandes meines Geschéftes Hauser Apparate GmbH. in Wadenswil durch Zusammenfassung der massgebenden Kapitalien und durch Ausiibung des en chenden Einfiusses auf die Leitung des Unternehmens im meinen Familieninteresse ;

b) die Fiirsorge fiir alle Glieder meiner Familie. » } Im weitern wird die Besetzung des $tiftungsrates und das Stimmrecht in demselben geregelt. Sodann bestimmt die Verfiigung :

« Die Existenz der Stiftung bleibt fir solange unbeeintrichtigt, als die Familie oder einzelne Glieder derselben das durch sie gesicherte Unternehmen betreibt. Sollte aus irgendwelchen Griinden der Stiftungszweck gemiss lit. a nicht mehr verfolgt werden k5nnen oder durch die Entwicklung der Verhaltnisse ilberholt sein, so hat der Stiftungsrat zu entscheiden, ob die Stiftung zur Erreichung des Stiftungszweckes gemfss lit. b aufrechterhalten bleiben soli oder ob cine Auflésung stattzufinden habe. Im Falle der letzteren wàren einer Verteilung des Stiftungsvermégens erbrechtliche Grundsàtze zugrunde zu legen. Grundsàtzlich bleibt wéàhrend der Existenzdauer der Stiftung das ihr gewidmete Kapital unangreifbar. Hingegen kénnen Ausrichtungen aus den Ertréàgnissen vom Stiftungsrat beschlossen werden. Mein Wunsch geht jedock dahin, dass davon solange a als mòglich Umgang genommen werden sollte, um vorerst eine finanzielle StArkung der Stiftung als Garant meines Unternehmens zu erreichen....

Als weitere Richtlinie gebe ich dem Stiftungsrat den Wunsch auf, dass jedem Familionmitgliod unter der Voraussetzung der Bewàhrung durch tichtige Leistungen je nach Eignung Arbeit ‘ und angemessener Verdienst bei der GmbH geboten werde. Insbesondere sollen meine beiden Sohne unter der erwAhnten Voraussetzung Anstellung finden, sofern sie dies wiinschen. Ich erwarte von ihnen aber diesfalls einen ernsthaften Einsatz. Der Stiftungsrat ist im Sinne des Stiftungszweckes verpflichtet, darauf zu achten, dass der Stiftung bei Ka; italerhshung der GmbH stets die ausschlaggebende Mohrheit verbleibt. » Endlich verfiigte der Erblasser in Ziffer 4 des Testamentes :

« Sollte diese Verfiigung von einem meiner Erben angefochten werden, so beschrànke ich dessen Erbrecht auf den gesetzlichen Pflichtteil und verfiige, dass er keinen Anteil, an den Geschéftskapitali len und insbesondere an den GmbH-Stammanteilen haben soll. Ferner soll der Anfechtende von der Familienstiftung ginzlich ausgeschlossen sein. »

B. — Am 3. Juni 1945 starb der Testator. Als Erben hinterliess er seine zweite Ehefrau, zwei Sohne aus erster und zwei Tochter aus zweiter Ehe, die alle die Erbschaft antraten. Das Testament wurde nicht angefochten.

Im Oktober 1947 klagte der Sohn Walter Hauser beim Bezirksgericht Horgen auf Feststellung und Teilung des Nachlasses.

Am 31. Dezember 1947 erhob er bei der gleichen Instanz gegen die Gehrenau-Stiftung Klage auf Nichtigerklirung der Stiftung, weil sie aus folgenden Griinden widerrechtlich sei:

1. Destinatire einer Familienstiftung miissten die Familienglieder sein, was hier nicht zutreffe, da die GmbH 2. Der Stiftungszweck lit. a, die Sicherung des Fortbe- ‘ standes der GmbH, sei unzulissig, ebenso aber auch der Stiftungszweck lit. b, die Fiirsorge fiir alle Glieder der Familie. Bei der Familienstiftung miisse sich aus der For-- mulierung des. Zweckes ergeben, dass er zu den gesetzlich zulissigen gehòre und dass die Stiftung ausschliesslich 84 Personenrecht. No 13.

diesem Zweck diene; dem entspreche die Formulierung dieses Zweckes in der letztwilligen Verfiigung nicht.

3. Eine Familienstiftung miisse auf die Dauer angelegt sein. Das Testament stelle jedoch die Auflisung ins Belieben des Stiftungsrates.

Sei die Stiftung somit widerrechtlich, so sei sie auch nichtig und habe daher nie Rechtspersénlichkeit erlangt. Eine teilweise Giltigkeit im Sinne der Beschrànkung der Stiftung auf den erlaubten Zweck der Unterstiitzung ‘ bediirftiger Familienglieder falle ausser Betracht, da der . Erblasser die Stiftung mit diesem Zwecke allein niemals errichtet haben wiirde.

C. — Die Beklagte beantragt Abweisung der Miage im wesentlichen mit folgender Begriindung:

1. Dem Kléiger fehle die Aktivlegitimation, da der Kliger gemàss der privatorischen Klausel in Ziff. 4 sich durch die gegen einen Bestandteil des Testaments gerichtete Klage seiner Rechte als Teilhaber der GmbH. und Stiftungsdestinatir begeben habe.

2. Anderseits fehle der Beklagten die Passivlegitimation, da nicht die Stiftung, sondern die GmbH. Eigentiumerin des Nachlassvermoògens geworden sei mit der Massgabe, es durch die Stiftung als Inhaberin der Stammanteile verwalten zu lassen ; es handle sich mithin um eine typische unselbstindige oder fiduziarische Stiftung, weshalb nicht diese, sondern die GmbH ins Recht gefasst verdon miisse. i 3. Im weitern sei die Klage als Feststellungsklage gemiss § 92 ZPO ausgeschlossen, da dem Kliger im Falle der Nichtigkeit der Stiftung die Leistungsklage auf Riickerstattung des Stiftungsvermbgens offen gestanden habe.

4, Liege aber eine Familienstiftung im Sinne von Art. 335 ZGB vor, so bilde die Bestimmung lit. a nur eine Direktive ; der eigentliche Stiftungszweck beschrinke sich auf lit. b; die Fiirsorge fiir alle Glieder der Familie, was ohne weiteres gesetzmissig sei.

5. Sollte das Testament aber doch eine rechtswidrige Zweckbestimmung enthalten, so sei die Stiftung auf die erlaubten Zwecke zu beschrinken und in diesem Rahmen bestehen zu lassen.

D. — Angesichts der Prijudizialitàt dieses zweiten Prozesses fiir die Erbteilung wurde der erste Prozess bis zu dessen Erledigung sistiert.

E. — Sowohl das 'Bezirksgericht Horgen als das Obergericht des Kantons Ziirich haben die Klage geschiitzt und die Stiftung nichtig erklirt. Die Vorinstanz fiibrt aus: Das Recht zur Klage auf Nichtigerklirung einer Stiftung wegen von Anfang an vorhandener Widerrechtlichkeit miisse in gleichem Umfang gegeben sein wie gemiss Art. 89 ZGB wegen nachtriglich eingetretener (BGE 73 II 83), bei einer der Aufsicht nicht unterworfenen Familienstiftung jedem, der an der Klarstellung ‘der Rechtslage interessiert sei; dies treffe jedenfalls auf den Kliger als an der Stiftung Beteiligten zu, ungeachtet der privatorischen Klausel im Testament, die nicht den Verlust eines vom Gesetze verliehenen Klagerechts bewirken kònne. Die Passivlegitimation einer Stiftung, die wegen Widerrechtlichkeit des Zweckes nie Rechtspersònlichkeit erlangi habe, zur Belangung gemiss Art. 89 ZGB sei im zitierten Urteil des Bundesgerichtes bejaht worden. Dem stehe die enge Verkniipfung der Stiftung mit der GmbH nicht entgegen, nachdem alle formellen Requisiten fir die Errichtung einer selbstindigen Stiftung — Widmung eines Vermégens, Name, Organisation — erfiillt seien.

Ob die Nichtigkeitsklage gemiss Art. 89 ZGB eine Feststellungs- oder eine Gestaltungsklage sei, k&nne dahingestellt bleiben ; der Grundsatz, wonach die Mvglichkeit einer Leistungsklage im allgemeinen die Fegtstellungsklage ausschliesse, gelte nicht unbedingt. Es k&6nne unter Umstinden ein gesondertes Interesse an einer Feststellungsklage bestehen, weil mit ihr der Bestand eines ganzen Rechtsverhiltnisses und nicht nur eines bestimmten Leistungsanspruches aus demselben zur geriehtlichen Entscheidung gebracht werden wolle ; dieser Fall liege hier vor.

86 Personenrecht. N° 13.

In materiell-rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schlusse, dass weder der in lit. a noch der in lit. b des Stiftungsaktes umschriebene Stiftungszweck der fiir die Familienstiftung in Art. 335 ZGB bestimmten Umgrenzung . entspreche. Jene Umschreibung sei viel zu vage, als dass daraus in Verbindung mit den weitern Anordnungen des Stifters der Wille desselben hervorginge, dass nur in Fillen eines Bedarfs der Destinatire in den in Art. 335 abgegrenzien Richtungen aus dem Stiftungsvermogen Betrige zur Ausrichtung gelangen sollten. Mangels n&herer Abgrenzung des Fiirsorgezweckes habe man es mit einer Unterhaltsstiftung zu tun, die nach Doktrin und Praxis vom Gesetze verpònt sei. Daraus folge zwingend die Nichtigkeit der Gehrenau-Stiftung. Eine richterliche Einschrinkung des Stiftungszweckes auf den vom Gesetze . erlaubten Umfang sei abzulehnen, da angenommen werden miisse, dass der Stifter die Stiftung in jenen Schranken iiberhaupt nicht errichtet haben wiirde.

Eine Aufrechterhaltung der Stiftung, statt als Familienstiftung, als gemeinniitzige Stiftung oder zum Zwecke der Sicherung des Fortbestandes des Geschéfts ohne Bindung an die Familie komme nicht in Frage, da dies eine vollige Umgestaltung der Zwecksetzung bedeuten wiirde, die mit dem Willen des Erblassers nicht in Einklang gebracht werden kònnte. . F. — Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der beklagten Stiftung mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Abweisung ‘der Kage. Der Kliger trigt auf Bestitigung des Urteils an.

Das Bundesgericht zieht in Erwigung :

1. — Die Klage stiitzt sich nicht, wie in Art. 88 Abs. 2 ZGB vorausgesetzi ist, darauf, dass der Stiftungszweck nachtràglich widerrechtlich geworden, sondern darauf, dass er von Anfang an widerrechtlich gewesen sei. Aber auch in diesem Falle ist, wie das Bundesgericht ausgesproPersonenrecht, Ne 13. o BT chen hat, die durch Art. 88/89 ZGB vorgesehene Klage im Sinne einer Nichtigerklirung mit Feststellungscharakter gegeben (BGE 73 II 83 f.). Eine Leistungsklage wire aus- geschlossen, weil eine Klage auf Riickleistung des der Stiftung zugewendeten Vermògens nur von der Erbengesamtheit erhoben werden kònnte. Die Vorinstanz hat indessen die Feststellungsklage nicht auf Grund des bun- ‘desrechtlichen Anspruches, sondern gemiss dem kantonalen Prozessrecht zugelassen, dessen Auslegung der Wberpriifung durch das Bundesgericht entzogen ist.

2. — Zur Klage berechtigt ist gemiss Art. 89 ZGB «jedermann, der ein Interesse hat». Dieses Interesse braucht nicht ein vkonomisches zu sein. Es geniigt das ideelle Interesse des Kligers, in seiner Eigenschaft als Erbe des Stifters, Destinatir und Mitglied der durch die Stiftung begiinstigten Familie eine Abklirung der Rechtslage herbeizufiihren und die Stiftung, falls sie sich als gesetzwidrig erweist, zur Auflosung zu bringen. Dieses è Interesse wire selbst dann schutzwiirdig und zur Aktive legitimation ausreichend, wenn .es dem rein finanziellen Interesse des Kligers zuwiderliefe. Die Legitimation des Klégers ist somit zu bejahen, ohne dass etwas darauf ankà&me, ob die Klausel des Testaments, wonach ein dieses . anfechtender Erbe auf den Pflichtteil gesetzt und als Geschiiftsteilhaber und Stiftungsdestinatir ausgeschlossen ‘ wird, rechtswirksam ist.

, Die Bestreitung ihrer Passivlegitimation seitens der Beklagten mit der Begriindung, angesichts der engen Verbundenheit ihres Schicksals mit der GmbH habe man es

gar nicht mit einer selbstàndigen Stiftung zu tun, ist unbegriindet. Die Stiftung erfiillt alle fir ihre Existenz als juristische Person erforderlichen formellen Voraussetzungen, wofiir auf die zutreffenden Ausfiihrungen der Vorinstanz verwiesen werden kann. Dass die Klage gemtiss Art. 88/89 ZGB auch dann gegen die Stiftung selbst zu richten ist, wenn damit gerade die Feststellung ihrer Nichtigkeit ab initio bezweckt, also ihre Existenz negiert wird, 88 Personenrecht, N° 13.

ist vom Bundesgericht bereits ausgesprochen und begriindet worden (BGE 73 II 84 f.).

3. — Es bleiben die Hauptfragen : ob die Stiftung einen widerrechtlichen, weil fiir eine Familienstiftung rechtlich unzul&ssigen Zweck hat, und, falls dies zutrifit, ob dies ihre Nichtigkeit zur Folge hat.

a) Dass der Stifter selbst die Stiftung als « Familienstiftung im Sinne von Art. 335 ZGB» bezeichnet, ist fir ihren Charakter nicht ohne weiteres entscheidend. Wenn sie ihrem geanzen Inhalt nach nicht als Familienstiftung erscheint, so darf sie auch nicht als solche, sondern muss sie als gewohnliche Stiftung behandelt werden. Sie ist dann eine Familienstiftung — die Frage der Zulissigkeit der Stiftungsleistungen vorbehalten —, wenn ein Vermògen in Stiftungsform so «mit einer Familie verbunden » ist, dass der Kreis der Destinatàre auf die Angehérigen dieser Familie beschrinkt ist (Art. 335 ZGB). Fiir die Entscheidung, ob eine Familien- oder eine gewshnliche Stiftung vorliegt, kommt es mithin darauf an, ob nur Familienangehòrige oder auch andere Personen als Destinatàre erscheinen.

Was den Stiftungszweck lit. b betrifit — « Fiirsorge fiir alle Glieder meiner Familie » — , handelt es sich offensichtlich um eine Familienstiftung, da keine der Familie des 'Stifters fremde Person als Destinatàr in Betracht kommt. Ob die Zweckumschreibung hinsichtlich Umfang der Leistungen sich vor Art. 335 ZGB halten lisst, ist eine andere Frage, die nachher zu priifen sein wird.

. Nach dem Stiftungszweck lit. a — Sicherung des Fortbestandes des Geschifts durch Zusammenfassung der massgebenden Kapitalien und Ausiibung des entsprechen- ‘ den Finflusses auf die Geschiftsleitung — kommt der. Stiftungsgenuss nicht den Familiengliedern, sondern der GmbH, die juristische Persònlichkeit besitzt (Art. 783 OR), und nur durch diese (mittelbar) allen daran Beteiligten zugute, insofern z. B. auch den Arbeitern, als dadurch der Bestand und die Zahlungsfàhigkeit der Firma in gewissem Umfange gewihrleistet und ihre Prosperitàt gehoben wird, aber auch und in erster Linie der Familie des Stifters, was nach den Schlussworten von lit. a («im allgemeinen Familieninteresse ») sowie nach der Begriindung im Ingress des Testaments das letzte Ziel des Stifters bei der Stiftungserrichtung war. Letzteres geht auch' daraus hervor, dass die Stiftung als Ganzes, auch mit Bezug auf den Zweck lit. a, als Familienstiftung bezeichnet, dass durch sie der Familie eine. Vorzugsstellung in der Leitung des Unternehmens gegeben, der Stiftungsrat mit Ausnahme des neutralen Vorsitzenden aus Familienmitgliedern bestellt und diesen bei Bewàhrung angemessener Verdienst bei der GmbH in Aussicht gestellt wird. Bezeichnend ist auch, dass die Stiftung nur so lange bestehen soll, als die Familie oder einzelne Mitglieder derselben das Unternehmen betreiben, und bei Auflosung der Stiftung das Stiftungsvermégen nach erbrechtlichen Grundsàtzen verteilt werden soll. Aber alle diese Elemente einer engen Verbindung von Stiftung, Unternehmen und Familie indern nichts an der Tatsache, dass formell einziger Stiftungsdestinatir im Rechtssinne nach lit. a die GmbH ist. Darin liegt das entscheidende Kriterium fiir die Charakterisierang der Stiftung. Dadurch, dass der Stifter zugunsten der GmbH als direkter Destinatàrin eine Stiftung errichtete und dafiir als Entgegenkommen von jener verlangte, dass sie seinen Angehòrigen bei ihrem Fortkommen bebilflich sei, ohne ihnen aber Rechte finanzieller Art gegeniiber der Stiftung selbst zu gewéhren, wird diese nicht zu einer Familienstiftung. Dass es sich bei der formellen Ausgestaltung der Stiftung um eine blosse Verschleierung der wirklichen Verhéltnisse und eine Gesetzesumgehung handle, kann nicht gesagt werden. Es unterliegt keinem Zweifel, dass es dem

Stifter vor allem daran lag, das von ihm geschaffene Unternehmen zu erhalten und dieses zum Nutzniesser seiner Stiftung zu machen ; nur im Rahmen dieses Hauptzweckes sollte die Stiftung indirekt, auf dem Umweg iber die prosperierende GmbH, der Familie zugute kommen.

90 Personenrecht, N° 13, Diese Auslegung des Stiftungsaktes fiihrt mithin zum Ergebnis, dass es sich bei Stiftungszweck lit. a zwar um einen erlaubten Zweck handelt, dass aber insoweit keine Familienstiftung, sondern eine gewòhnliche Stiftung errichtet wurde, die sich im Handelsregister eintragen lassen muss (Art. 52 ZGB)-und der òffentlichen Aufsicht untersteht (Art. 84).

Ergibt sich diese Qualifikation der Stiftung als gowohnliche aus dem sub. lit. a umschriebenen Zwecke, so muss sie fur die Stiftung schlechthin gelten, auch insoweit diese gemiss dem Zweck lit. b dem Destinatérkreise nach den Rahmen einer Familienstiftung nicht iiberschreitet. 5) Aber auch wenn die ganze Stiftung als gewéhnliche behandelt werden muss, kann der Stiftungszweck, was den Umfang der Stiftungsleistungen anbelangt, nur im Rahmen des Gesetzes, also, soweit die Familienangehérigen Destinatire sind (Zweck lit. b), nur innerhalb derin Art. 335 ZGB fir die Familienstiftung gesetzten Schranken bestehen. Die Stiftung darf also nur «zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstiitzung von Familienangehòrigen ‘oder zu ishnlichen Zwecken », nicht aber im Sinne einer vom Gesetze verpònten Genussoder Unterhaltsstiftung errichtet sein. Die Einschrinkung in Art. 335 ist nicht erfolgt, weil die Familienstiftung der staatlichen Aufsicht und der Eintragungspflicht enthoben . ist (Art. 52 Abs. 2, Art. 87 Abs. 1 ZGB), sondern weil man die reine Genuss- oder Unterbaltsstiftung nicht haben wollte, wenigstens nicht in der Beschrinkung auf eine Familie, Wenn diese Limitierung des Zweckes im Rahmen der Bestimmungen iiber die Familienstiftung ausgesprochen ist, so offenbar deswegen, weil die Gefahr der reinen Unterhaltsgewihrung praktisch nur bei Stiftungen zugunsten von Familienangehérigen besteht. Was aber seiner Natur nach Inhalt einer Familienstiftung bilden wiirde, jedoch in dieser Form verboten ist, kann nicht auf dem Umweg einer gewshnlichen Stiftung firr den gleichen Destinatàrkreis erreicht werden ; das wiirde auf eine Ge- setzesumgehung hinauslaufen.

Nun ist der vom Stifter in lit. b verwendete Begriff «Fiirsorge » wenn auch unprizis, so doch dem Umfang nach jedenfalls weiter als die Gesamtheit der in Art. 335 aufgezihlten zulissigen Zweckbestimmungen. Unter « Fiir-

sorge» lassen sich Leistungen subsumieren, die weder zur Erziehung noch zur Ausstattung oder Unterstiitzung von Familiengliedern gehòren. Es kònnte sich héchstens fragen, ob es sich dabei immer um « ihnliche Zwecke », wie sie in Art. 335 auch zulàssig erkl&rt sind, handle. Darunter mébgen ohne weiteres auch gewisse Fiirsorgeleistungen . fallen. Entscheidend ist aber, dass unter Fiirsorge auch der blosse Unterhaltszweck, d. h. die Zuwendung von Mitteln an nicht unterstiitzungsbediirftige Familienmitglieder, verstanden werden kann. Somit ist die Zweckumschreibung in lit. b zu weit und umfasst Leistungen, die aus einer Familienstiftung — und daher, wie dargetan, auch aus einer gewòhnlichen Stiftung — nicht gemacht werden kénnen.

4. — Die vorliegende Stiftung krankt mithin an xwei d Nichtigkeitsgrinden. Es stellt sich die Frage, ob sie trotz- » —dem mit den erforderlichen Modifikationen aufrecht erhalten werden kann : als gewòhnliche statt als Familienstiftung und unter engerer Umschreibung des Stiftungszweckes lit. b in Anlehnung an Art. 335 ZGB. Die richterliche Konversion des so, wie es vom Verfiigenden gewollit war, nichtigen Rechtsgeschifts in ein nach Zweck und Erfolg #hnliches, dessen gesetzliche Erfordernisse erfiillt sind, ist jedoch nur zuliissig, wenn angenommen werden darf, dass der Stifter, falls er sich der Gesetzwidrigkeit seiner Konzeption bewusst gewesen wiire, die Stiftung in der

I. i. modifizierten Form auch errichtet haben wiirde (vgi. BGE i 73 II 88 Erw. 7; von Tunz, OR S. 202). Es liegt in der Natur der Sache, dass man sich, mangels jeglicher Angaben iber die Motive und Absichten des Stifters — ausser den im Testament geiusserten —, auf dem Boden der blossen Annahmen bewegt. Aus dem ganzen Tenor der Verfiigung, insbesondere deren Ingress, darf aber geschlossen werden, dass ihm der Erfolg der Stiftung — die Sicherung des 92 Personenrecht. N° 13.

Unternehmens und durch dieses der Familie — so sehr am Heîzen lag, dass er die Stiftung auch als gewshnliche errichtet hitte, wenn er gewusst hétte, dass sie in Form einer Familienstiftung nicht méglich war. Es darf angenommen werden, dass der Wille, den mit der Stiftung beabsichtigten Zweck zu erreichen, stirker war als eine allfallige Abneigung gegen die Unterwerfung der Stiftung unter die behòrdliche Aufsicht.

Was die Einschrànkung der Umschreibung des Stiftungszweckes lit. b betrifft, verweist allerdings die Vorinstanz zustimmend auf die Erwigungen des Bezirksgerichtes, die ‘ dahin gehen, der Erblasser hàtte die Stiftung wohl nicht errichtet, wenn er sich der dem Stiftungszweck lit. b entgegenstehenden gesetzlichen Schranken bewusst gewesen wire. Soweit diese Schlussfolgerung eine Annahme tatsàchlicher Natur enthàlt, kann sie fùr das Bundesgericht deshalb nicht als verbindlich angesehen werden, weil das Bezirksgericht dabei von der Voraussetzung ausgeht, der Hauptzweck der Stiftung gemiiss lit. a sei zum vornherein angesichts der Zweckvorschrift des Art. 335 nichtig, sodass sich mit Bezug auf lit. b nur die Frage stellte, ob der Stifter den Zweck lit. b, enger gefasst, allein auch gewollt hatte. Trifft aber jene Primisse nicht zu, weil, wie dargetan, Destinatàr gemiss lit. a die GmbH und nicht die Familie ist, so darf angenommen werden, der Stifter hitte in Kenntnis der richtigen Auslegung des Art. 335 die Stiftung mit engerer Umschreibung des Zweckes lit. b auch gewollt. ‘ Zu Gunsten der Zulissigkeit der Konversion in beiden Punkten muss endlich beriicksichtigt werden, dass der Stiftungsakt einen Bestandteil eines Testaments bildet und es in der wohIbegriindeten Tendenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt, letztwillige Verfiigungen wenn immer mbglich aufrecht zu erhalten.