76 II 129

…… Die beklagten Gemeinden lehnen die Haftung ab, weil der von der Kanalisation durchflossene Boden öffentliches Eigentum sei. Solches verdiene nicht den Haftungsregeln des Privatrechtes unterstellt zu werden, da das öffentliche Eigentum sich nicht wie privates nutzen lasse. Sodann komme hier nicht fehlerhaftes Verhalten der Gemeinden selbst, sondern eines oder mehrerer (unbekannt gebliebener) Kanalisationebenutzer, also Dritter, in Frage, Die Rechtslehre lehne mit Recht die Haftung des Grundeigentümers für Verschulden Dritter ab (insbesondere die Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, 2. Ausgabe Ss. 94 Mitte). In der Tat lasse sich in dieser Hinsicht, was für die auf Werkmängel beschränkte Haftung nach Art. 58 OR gelte, nicht auf den umfassenderen Haftungsgrund des Art. 679 ZGB übertragen. Vollends gegenüber Gemeinden gehe es zu weit, eine Haftung für polizeiwidrige und missbräuchliche Benutzung der Kanalisation anzunehmen. Der nach BGE 75 II 116 vorbehaltene Rückgriff führe oftmals nicht zum Ziele, zumal wenn sich der Schadenstifter nicht ermitteln lasse. Es rechtfertige sich somit, vom erwähnten Präjudiz abzugehen.

Diese Ausführungen vermögen indessen die von der Rechtesprechung angenommenen Grundsätze nicht zu erschüttern (BGE 44 II 33, 61 IT 323, 70 IT 85, 75 IT 116). Mangels entesprechender Ausgestaltung des öffentlichen Rechtes des Bundes und der Kantone lässt sich eine sachlich zutreffende Lösung nur durch Anwendung der zivilrechtlichen Haftungsnormen finden. Dass öffentliches Grundeigentum nicht wie privates genutzt wird, verschlägt dabei nichts. Die Rechtsausübung ist deshalb nicht weniger intensiv. Übrigens gilt die Haftung nach Art. 679 auch bei privaten Grundstücken ohne Rücksicht darauf, ob und in welchem Mazsse sie genutzt werden. Es handelt sich bei 132 Saohenrecht. N® 18.

Anwendung dieser Haftungsnorm auf Grundstücke des Staates und der Gemeinden nicht etwa darum, in die öffentliche Verwaltung einzugreifen. Das Zivilrecht befasst sich auch gar nicht mit der Frage nach einer Entschädigungspflicht bei rechtmässiger Einwirkung öffentlichen Grundeigentums. Dafür wäre entscheidend, ob man es nach den zutreffenden öffentlichrechtlichen Grundsätzen mit einem enteignungsähnlichen und daher die Entschädigungspflicht nach sich ziehenden Eingriff in private Rechte zu tun habe (vgl. die Zitate in BGE 75 IT 120 oben). Hier aber ist es wie in dem soeben erwähnten Präzedenzfall zu rechtswidrigen Einwirkungen auf ein Vischgewässer gekommen. Die Zuleitung von Stoffen, die den Fischbestand gefährden, ist schlechthin, auch bei Ableitung von Abwässern, untersagt (Art. 21 des eidgenössischen Fischereigesetzes vom 21. Dezember 1888 ; Spezialverordnung des Bundesrates vom 17. April 1925). Deshalb ist die Ableitung von Abwässern in ein Fischgewässer nur mit behördlicher Bewilligung zulässig, die an entsprechende Bedingungen geknüpft wird. Den Körperschaften, insbesondere auch Gemeinden, die Kanalisationen errichten und unterhalten, liegt es ob, durch sachdienliche Weisungen und Verbote, s0wie durch geeignete Kontrollen dafür zu sorgen, dass rechtswidrige Einwirkungen unterbleiben.

Komnmat es trotzdem zu solchen Einwirkungen, weil ein an das kommunale Kanalisationsnetz angeschlossener Grundeigentümer sich nicht an die betreffenden Weisungen hält, s0 haftet dem geschädigten Dritten nach BGE 75 TI, 116 die Gemeinde. Gewiss hat diese in einem sgolchen Falle nicht selber ihr Eigentumsrecht überschritten. Aber es entspricht der in Art. 679 ZGB vorgesehenen Kanugsalhaftung, sie auch für rechtswidrige Art der Ausübung einer im Grundeigentum enthaltenen Befugnis durch angeschlossene Kanalisationsbenützer haften zu lassen. Es handelt sích keineswegs um beliebige Dritte, für deren Verhalten die Gemeinde nicht einzustehen hätte, wenn sie sich eine bestimmte aussérhalb des Gemeingebrauches liegende Benutzung von Gemeindeboden, z. B. eines Baches oder Teiches, einfach angemasst und dabei (durch Verunreinigung) Schaden angerichtet hätten. Vielmehr steht schädigendes Verhalten eines ordnungsgemäss an die Kanalisation angeschlossenen (ja allenfalls zum Anschluss verpflichteten) Anliegers in Frage, und zwar eben bei Benutzung der Kanalisation, alzo bei Ausübung des ihm zustehenden Rechtes. Für die Folgen eines solchen Verhaltens, und zwar auch bei Missachtung von Vorschriften, hat die Gemeinde als Eigentümerin des Bodens, durch den sle 1hre Kanalisation gelegt hat, ebenso einzustehen wie für rechtswidriges Verhalten eines Pächters bei Ausübung der im Grundeigentum enthaltenen Rechte (BGE 44 II 33). Gewiss steht den Kanalisationsbenützern kein Besitz an dem von der Kanalisation durchflossenen Boden zu. Allein das ihnen zustehende Recht der Zuleitung der Abwässer gewährt ihnen, wenn auch ohne Betreten des Bodens, eben die Einwirkung auf denselben (und von dort aus auf das Gewässer, in das die Kloake ausmündet). Sie benutzen zwar unmittelbar nur den Kloakenanschluss, mittelbar aber die ganze Kloake, durch die das eingeleitete Wasser zu fliessen hat. Bei solchen Verhältnissen liegt es durchaus im Sinne von Art, 679 ZGB, alle der Kanalisation von den « beteiligten » Anliegern zugeleiteten Abwässer, die die Kloake durchfliessen, dem Kloaken- und zugleich Grundeigentümer als « sein » Wasser zuzurechnen. Es kann in diesger Hinsicht keinen Unterschied ausmachen, ob man es mit einem von den Anliegern selbst zum Zwecke der Abwässerableitung gegründeten Verband (mit oder ohne Beitrittszwang nach öffentlichrechtlicher Vorschrift) oder

mit einer Gemeinde zu tun hat, welche diese Aufgabe zu den Zweigen ihrer Verwaltung zählt. Art. 679 ZGB lässt zur Haftung eine objektive Überschreitung des Grundeigentums (insbesondere durch übermässige Einwirkungen auf Nachbargrundstücke) genügen. Es liegt im Sinne dieser Haftungsnorm, den Eigentümer einer Kanalisation und zugleich des Bodens, durch den er sie gelegt hat, für alle 134 Sachonrecht, N° 19.

derartigen Einwirkungen des Kanalisationsausflusses haften zu lassen. Vorzubehalten wäre nur der Nachweis, dass weder der Eigentümer selbst (Zweckverband des Privatrechtes, allenfalls mit öffentlichrechtlichem Einschlag ; Gemeinde oder andere Körperschaft des öffentlichen Rechtes) noch ein rechtmässig angeschlossener Benutzer den Schaden verursacht habe (was hier nicht behauptet worden Daraus folgt, dass die beklagten Gemeinden auch das Risiko zu tragen haben, dass sich der fehlbare Benutzer allenfalls auch in Zukunft nicht ermitteln lässt oder der Rückgriff auf ihn erfolglos bleibt.

Eine derartige Haftung von Gemeinden für schädliche Ausflüsse der von ihnen geschaffenen Abwässerkanäle ist verschiedentlich auch in der ausländischen Rechtsprechung anerkannt worden (Beispiele bei STAUDINGER, 9. Auflage, zu § 906 BGB, I, 5, a, 8. 311/312, namentlich das Urteil des Reichsgerichts in Gruchots Beiträgen 45 S. 1008; ferner die Entscheidung des französischen Conseil d’Etat bei SIREY, Recueil général 1921 III p. 39; Répertoire général alphabétique, supplément VI (1927) s.v. égout, n° 73 Æ.)....