76 II 273

1. , — Für den Entscheid darüber, ob der Vertrag vom

19. Juni 1944 formgültig sei, ist ohne Belang, ob und wieweit die darin vorgesehene Zuwendung des Benedikt Kühne an die Beklagte das Entgelt für deren Dienstleistungen darstellt (vgl. Ziffer 4 des Vertrages).

a) Wenn diese Zuwendung nicht den Charakter eines Entgeltes hat, handelt es sich dabei wie bei der in Ziffer

5. vorgesehenen Zuwendung der Beklagten an Kühne um eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist. Solche Schenkungen stehen nach Art. 245. Abs. 2 OR unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen, und zwar sind bezüglich der Form nicht die Vorschriften über die letztwilligen Verfügungen, sondern entsprechend der vertraglichen Natur der Schenkung diejenigen über den Erbvertrag massgebend (BGE 75 II 188).

b) Wenn die Zuwendung an die Beklagte das Entgelt für ihre Dienste bildet, ist sie als legatum debiti anzusehen. Als- Vermächtnis unterliegt sie ebenfalls den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen und muss, da vertraglich zugesichert, den Formerfordernissen des Erbvertrages genügen.

c) Hängt die Gültigkeit der Zuwendung an die Beklagte im Falle reiner Unentgeltlichkeit wie im Falle reiner Entgeltlichkeit davon ab, ob die Form des Erbvertrags beobachtet wurde, 80 muss das gleiche auch gelten, wenn diese Zuwendung als « gemischte Schenkung » zu betrach-

2. Art. 512 ZGB bestimmt in Abs. 1, der Erbvertrag bedürfe zu seiner Gültigkeit der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung, und fügt in Abs. 2 bei: ten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm und den zwei Zeugen zu untersgchreiben », Das Gesetz läsest also für den Erbvertrag die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung nicht genügen, sondern stellt dafür noch weitere Formerfordernisse auf (BGE 46 IT 13. E. 3, 48 IT 67, 60 IT 272 ff.). Dabei handelt es sich ebenfalls um Gültigkeitserfordernisse (vgl. Art. 11 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB und die eben erwähnten Entscheide). Die Vorschrift, dass die Vértragschliessenden den Vertrag « vor dem Beamten und den zwei Zeugen » zu unterschreiben haben, ist, wie aus der französischen und italienischen Fassung (« par devant lui et en présence de deux témoins », « alla presenza del funzionario e dei due testimoni ») eindeutig hervorgeht, dahin zu verstehen, dass die Vertragschliessenden die Unterschrift in Gegenwart der erwähnten Personen leisten müssen (vgl. BGE 601I 273 f.). Die Gültigkeit des Vertrages vom 19. Juni 1944 hat also u.a. zur Voraussetzung, dass der Erblasser und die Beklagte diesen Vertrag in Gegenwart der beiden Vertragszeugen unterschrieben haben.

Die Beklagte, die behauptet, der Vertrag vom 19. Juni 1944 gei in gültiger Vorm abgeschlossen worden, und auf Grund dieser Behauptung Anspruch auf die Gegenstände erhebt, die dieser Vertrag ihr zuweist, ist nach Art. 8 ZGB dafür beweispfichtig, dass beim Vertragsabschlusse die vorgeschriebene Form eingehalten wurde. Diesen Beweis kann sie nicht mit der Vertragsurkunde gelber leisten ; denn darin wird nicht beatätigt, dass die Vertragschliessenden den Vertrag vor den Zeugen unterschrieben haben, sondern im Gegenteil gesagt, die Zeugen geien erst nach der Unterzeichnung des Vertrages durch die Parteien und den Urkundsbeamten beigezogen worden. Die Aussagen des Gemeindeschreibers und der beiden Vertragszeugen, die auf Begehren der Beklagten als Zeugen verhört wurden, vermögen nach der Auffaseung der Vorinstanz nicht zu beweisen, dass die Vertragszeugen entgegen dem Wortlaut der Urkunde der Unterzeichnung des 278 Erbrecht. N° 409.

Vertrages durch die Vertragschliessenden beigewohnt haben. Die Vorinstanz-. betrachtet vielmehr als bewiesen, dass dies nicht der Fall war. In diesgen Annahmen der Vorinstanz liegén FVeststellungen über tatsächliche Verhältnisse, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, da sie weder unter Verletzung bundesrechtlichér Beweisvorschriften zustandegekommen sind noch offensichtlich auf Versehen beruhen. Die Beklagté behauptet das selber nicht, sondern unternimmt in der Berufungsschrift lediglich den nach Art. 55 lit. c OG unzulässigen Versuch, anstelle der massgebenden obergerichtlichen ihre eigene Beweiswürdigung zur Geltung zu bringen.

Muss demnach angenommen werden, der Vertrag vom

19. Juni 1944 sei nicht im Beisein der Vertragszeugen unterschrieben worden, s0 erscheint. dieser Vertrag als formniechtig. Y

3. Die Beklagte macht geltend, wenn der streitige Vertrag ungültig sei, so sei « die Urkunde zweifellos als öffentliche letztwillige Verfügung gemäss Art. 501 ZGB gültig ». Die Form einer öffentlichen letztwilligen Verfügung im Sinne von Art. 499-501 ZGB ist bei der Abfassung der Vertragsurkunde in der Tat eingehalten worden. Es kann sich daher fragen, ob die im nichtigen Vertrage getroffenen Anordnungen nach dem Grundsatze der Konversion (vgl, BGE 76II 13 f. E. 3 und die dortigen Zitate) in ihrer Gesamtheit oder wenigstens teilweise als letztwillige Verfügungen aufrechterhalten werden können.

a) Im vollen Umfange lassen sich jene Anordnungen schon deswegen nicht in testamentarische konvertieren, weil der Vertrag vom 19. Juni 1944 nicht bloss Zuwendungen Kühnes an die Beklagte, sondern auch eine Zuwendung der Beklagten an Kühne vorsieht und zwischen diesen Zuwendungen ohne Zweifel mindestens insofern ein innerer Zusammenhang besteht, als die Beklagte die Zuwendung an Kühne ohne die Zuwendung Kühnes an sie nicht mentarischen Verfügungen zweier oder mehrerer Personen in einem solchen Zusammenhang stehen, hat man es mit einem Kkorrespektiven Testamente zu tun, das vom ZGB nicht anerkannt wird (BGE 46 II 18, 47 IL 50 f., 70 IT 259}. Daher ist es ausgeschlossen, die beidseitigen Zuwendungen als testamentarische Vermächtnisse bestehen zu lassen.

b) Nur gerade die Anordnungen zugunsten der Beklagten als testamentarische aufrechtzuerhalten, d. h. den Vertrag, der Leistungen beider Teile vorsieht, in eine einseitige letztwillige Verfügung Kühnes zu konvertieren, ist höchstens unter der Voraussetzung zulässig, dass angenommen werden darf, Kühne wäre bereit gewesen, der Beklagten die Gegenstände, die ihr nach dem Vertrage zukommen sollten, testamentarisch zu vermachen und auf die zu seinen Gunsten stipulierte Zuwendung zu verzichten, wenn er von der Formnichtigkeit des Vertrages Kenntnis gehabt hätte und es nicht möglich gewesen wäre, den formnichtigen Vertrag durch einen formgültigen zu ersetzen (vgl. BGE 76 TI 14).

Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist nicht schon deswegen, Zu verneinen, weil die Vorinstanz festgestellt hat, die Beklagte habe den Nachweis nicht erbracht, «dass der Erblasser auf eine beidseitige Bindung an die getroffene Vereinbarung kein Gewicht legte und deshalb seine Verfügung auch für den Vall aufrecht erhalten wollte, dass. eine solche Bindung nicht bestehen sollte », Die Beklagte brauchte einen solchen wirklichen Willen des Erblassers gar nicht zu beweisen, sondern massgebend ist, was dieser bei Kenntnis der Nichtigkeit des Vertrages gewollt hätte. Dieser mutmassliche Wille kann nicht Gegenstand einer tatsächlichen Feststellung sein, die für das Bundesgericht verbindlich wäre (BGE 76 II 15).

Im Ergebnis ist jedoch der Vorinstanz, die die Konversion des Vertrages in eine einseitige letztwillige Verfügung ablehnt, beizustimmen, weil aus den gegebenen Umständen nicht mit genügender Sicherheit geschlossen werden kann, 280 Erbrecht. N° 40.

dass Kühne im erwähnten hypothetischen Falle bereit gewesen Wäre, der Beklagten seine Liegenschaft und sein Mobiliar unter Verzicht auf ihre Zuwendung an ihn testamentarisch- zu vermachen. Es ist zwar möglich, dass er diesen Willen gehabt hätte, weil die Zuwendung an die Beklagte der Hauptgegenstand. des Vertrages war, wie aus der Bezeichnung der Vertragsparteien als « Schenker » und « Beschenkte », den Angaben in Ziffer 4 und dem grossen Wertunterschied zwischen den beidseitigen Zuwendungen zu schliessen ist. Es ist aber auch möglich, dass er nicht gewillt gewesen wäre, die Beklagte in dem im Vertrage vorgesehenen Masse zu bedenken, wenn er gewusst hätte, dass er nicht damit rechnen könne, im Falle des Vorversterbens der Beklagten ihr Mobiliar, das in seinem Hause. stand, weiterhin benutzen zu können. Es ist sehr wohl denkbar, dass diese Möglichkeit für ibn, deroffenbar darauf bedacht war, sich einen ruhigen Lebensabend zu sichern, von nicht ganz nebensächlicher Bedeutung war. Unter diesen Umständen ist die Konversion des Vertrages vom 19. Juni 1944 in ein einseitiges Testament nicht angängig.