BGE 78 II 200

39. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 3. April Das Bundesgericht zieht in Erwägung,' 1952 i. S. Rehbeil gegen Habegger.

1. - Die schweizerische Rechtsprechung unterstellt die Vater8chaftsklag~ gegen einen Auslandschweizer. Anwendbares auf Vermögensleistungen gehende Vaterschaftsklage dem Recht. Art. 28 NAG. Wohnsitzprinzip des Art. 2 NAG, mit der Massgabe, dass Die Klage untersteht dem schweizerischen Heimatrecht des Be· klagten, sofern die Gesetzgebung seines Wohnsitzstaates nicht der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Schwängerung das dort geltende materielle Recht angewendet wissen wilL unveränderlich massgebend bleibt (BGE 77 11 113; vgl. Massgebend ist der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Schwängerung. über veränderliche und unveränderliche Anknüpfungs- Action en paternite dirigec contre un Suis8e domiciliß a l'etranger. punkte LEWALD, Regles generales des conflits de lois, Droit applicable. Art. 28 LRDC. S.38 ff., und BGE 56 II 178). In der Tat besteht der L'action est regie par le droit suisse, loi nationale du defendeur, a. moins que la loi du pays de son domicile n'exige l'application Rechtsgrund solcher Ansprüche im Akt der Schwängerung, du droit en vigueur en ce pays. C'est le domicile du d6fendeur und es soll für die Beurteilung nichts darauf ankommen, au moment de la conception qui est d6terminant. ob der Beklagte seinen damaligen Wohnsitz allenfalls auf- Azione di paternitd contro uno Smzzero domiciliato all'estero. Diritto gegeben hat. Von diesem Grundsatze geht das erstinstanz- applicabile. Art. 28 LDD. L'azione e disciplinata dal diritto svizzero, legge nazionale deI liche Urteil aus, indem es materielles französisches Recht convenuto, a meno ehe la legge dello stato in cui egli ha il suo zur Anwendung bringt. Die Klägerschaft will dieselbe domicilio esiga l'applicazione deI diritto ivi vigente.. Deter- minante e il domicilio deI convenuto all'atto deI concepunento. Kollisionsnorm angewendet wissen, jedoch im weitem Sinn einer « Gesamtverweisung », also unter Berücksichti- Aus dem Tatbestand " gung der in Frankreich geltenden Kollisionsnormen, die Der damals in Vichy (Frankreich) wohnende Beklagte ihrerseits auf das deutsche Recht (als Heimatrecht des Habegger, Schweizerbürger, lernte am 16. November 1948 Kindes) verweisen. Art. 28 NAG ändere daran nichts, da in Frankfurt a.M. die Deutsche Gerda Rehbeil kennen. die dort aufgestellten Voraussetzungen für die Anwendung

Nach einer mit ihr im Freundeskreise verbrachten Nacht des Heimatrechtes des Beklagten nicht erfüllt seien. hatte er mit ihr Geschlechtsverkehr. Sie gebar am 15. Au- Deutsches Recht sei um so mehr anzuwenden, als die gust 1949 das Mädchen Karin Veronika. Mutter und Kind deutsche Rechtsordnung ihrerseits nach Art. 21 des Ein- erhoben in Basel, wohin der Beklagte schon im Frühjahr führungsgesetzes zum BGB (als Heimatrecht der Mutter) 1949 übergesiedelt war, Vaterschaftsklage auf Vermögens- angewendet werden wolle. Diese Betrachtungsweise ent- leistungen. spricht der Lehre, wonach eine ({ Weiterverweisung » jeden- Sowohl das Zivilgericht wie das Appellationsgericht wie- falls dann beachtlich sein soll, wenn sie zum « Entschei- sen die Klage ab, jenes in Anwendung von Art. 340 des dungseinklang » führt (vgl. PAGENSTECHER, Der Grundsatz französischen Code civil, dieses nach Art. 315 des schwei- des Entscheidungseinklangs im internationalen Privatrecht, zerischen ZGB. 1951 ; dazu die Besprechungen von KEGEL in der (deut- Das Kind legte Berufung an das Bundesgericht ein. Es schen) Juristenzeitung 1952, S. 191, und von NUSSBAUM stützt sich in erster Linie auf deutsches Recht (dem die in der Zeitschrift für ausländisches und internationales Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter unbe- Privatrecht 1952, S. 317). Indessen handelt es sich um kannt sei), eventuell auf. schweizerisches Recht (indem (übrigens umstrittene) Lehrmeinungen, die keinesfalls im diese Einrede nicht als begründet erachtet werden dürfe). Widerspruch zu den in den einzelnen Staaten geltenden

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(allenfalls staatsvertraglich festgelegten) Kollisionsnormen Schweiz wohnhaft gewesenen Schweizerbürgers ein-für zur Geltung kommen dürfen. Der eingangs erwähnte allemal (nach dem in Erw. 1 erwähnten Grundsatze) das Grundsatz des schweizerischen internationalen Privatrech- schweizerische Recht anwendbar wäre, ohne Rücksicht auf tes ist nun allerdings nach BGE 77 11 113 nicht unbedingt eine seither eingetretene Wohnsitzverlegung ins Ausland. als reine Sachnormverweisung aufzufassen. Doch war im 3. - Die für mehrere Rechtsgebiete aufgestellten, auf damaligen Falle nicht näher dazu Stellung zu nehmen, Systembegriffen aufgebauten Regeln des Art. 28 NAG inwieweit allenfalls auf das internationale Privatrecht des weisen notwendigerweise gewisse Lücken auf (vgL LEwALD, Wohnsitzstaates Rücksicht zu nehmen sei. Insbesondere a.a.O., S. 9, Ziff. 5). Das Gesetz zieht augenscheinlich nur blieb offen, ob auch gesetzlich nicht festgelegte Kollisions- das Personalstatut (Heimat und Wohnsitz) des betref- normen zu beachten seien, zumal solche, die gar nicht an fenden Auslandschweizers in Betracht. Es ist fraglich, ob die Person des als Vater in Anspruch Genommenen an- nicht unter Umständen das Recht der Ortslage oder der knüpfen, und ob, falls dies bejaht würde, dann nicht die Handlung, namentlich bei rechtsgeschäftlichen Verfügun- Schranken, mit denen die betreffende Kollisionsnorm im gen der Satz lOCU8 regit actum zur Anwendung zu kommen Wohnsitzstaate selbst umgeben wird, vom schweizerischen habe. Das ist jedoch hier nicht näher zu prüfen. Für die Richter ebenfalls einzuhalten wären (vgL zur französischen vorliegende familienrechtliche Klage kommt nur das Per- Praxis BATIFFOL, Droit international prive, 1949, N. 486, sonalstatut (Heimat oder Wohnsitz) einer der am Rechts- S. 494; RouAsT im Traite de droit civil fran9ais von verhältnis beteiligten Personen in Frage, und zwar nach Planiol et Ripert, 2e edition, tome II, N. 934 ff., S. 800 ff.). der dargelegten schweizerischen Rechtsauffassung das

2. - Auch im vorliegenden Falle braucht die Tragweite Personalstatut des Beklagten. der erwähnten schweizerischen Kollisionsnorm nicht erör- Damit ist bereits gesagt, dass dem Art. 28 NAG eine tert zu werden. Dem Appellationsgericht ist nämlich darin Ordnung, die auf Heimat oder Wohnsitz des Kindes oder beizustimmen, dass die für Auslandschweizer geltenden der Mutter abstellt, fremd ist. Mit einem Konflikt, wie er besondern Bestimmungen von Art. 28 NAG nur in be- sich aus dem Hinweis auf die erwähnte französische Kolli- schränktem Sinne auf das Wohnsitzrecht verweisen. Es sionsnorm ergibt, rechnet Art. 28 NAG gar nicht. Er fasst gilt daher, die sich aus Art. 28 NAG ergebenden Rechtsan- nur eben die Verhältnisse des betreffenden Auslandschwei- wendungsregeln zu ermitteln. Soweit dabei das Wohnsitz- zers ins Auge. Der Vorbehalt der ({ ausländischen Gesetz- recht zur Geltung zu kommen hat, muss freilich gleichfalls gebung» in Ziff. 2 bezieht sich zweifellos auf diejenige des auf den Wohnsitz des Vaterschaftsbeklagten im Zeitpunkte vVohnsitzstaates dieses Schweizers. Und wenn hiebei von der Schwängerung abgestellt werden, was eben der schwei- dessen « Unterwerfung unter das ausländische Recht » ge- zerischen Auffassung von der Rechtsnatur der (gewöhn- sprochen wird, so kann nichts anderes als die Unterwer- lichen, auf Vermögensleistungen gehenden) Vaterschafts- fung desselben Auslandschweizers unter das materielle klage entspricht. Die vorliegende Klage ist also hinsichtlich Recht eben des Wohnsitzstaates gemeint sein. Art. 28 des anzuwendenden Rechtes gleich zu beurteilen, wie wenn Ziff. 2 NAG will also das Heimatprinzip für Ausland- der Beklagte in Frankreich wohnen geblieben wäre (und schweizer lediglich vor einem im Wohnsitzstaate etwa die schweizerischen Gerichte gemäss Art. 313 ZGB ange- geltenden Wohnsitzprinzip zurücktreten lassen. Dem ent- rufen worden wären, vgl. BGE 53 II 90), während im um- spricht der Ausgangspunkt des Art. 28 NAG, der sich nur gekehrten Fall eines zur Zeit der Schwängerung in der mit der Person des Auslandschweizers befasst, und auch

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der Wortlaut, speziell der Text des in Frage stehenden bereinigten übereinstimmenden Vorschlag der beiden Räte Vorbehaltes. Danach kommt es darauf an, ob der Ausland- vom 10. und 17. April 1891 hervorgegangen ist (vgl. den schweizer an .seinem (für die Klage massgebenden) auslän- Bericht des Bundesrates vom 8. Juni 1891, mit Gegenüber- dischen Wohnorte « dem» ausländischen Recht, also einem stellung des von den Räten vorgeschlagenen und des berei- bestimmten, eben dem dort geltenden, nicht beliebigem nigten Textes, Bundesblatt 1891 III 551 deutsch, 462 « ausländischem Recht », unterworfen ist. Und zwar deutet französisch), erscheint das Heimatrecht nunmehr zur die Wendung « dem ausländischen Recht (nicht) unter- selbständigen schweizerischen Kollisionsnorm erhoben, worfen », « (ne sont point) regis par le droit etranger», wenn auch unter Vorbehalt einer auf die ausländische Ge- allgemeinem Sprachgebrauch entsprechend, einfach auf setzgebung hinweisenden negativen Bedingung. Es ist das materielle Recht hin. Eine Gesamtverweisung mit ihren denn auch anerkannt, dass das Heimatrecht nach Art. 28 verwickelten Problemen liegt völlig ausser dem Gesichts- Ziff. 2 NAG selbst dann anzuwenden ist, wenn der Wohn- kreis 'dieser gesetzlichen Norm. sitzstaat gar keine unbedingte Kollisionsnorm, sondern nur

4. - Stellt man die Frage, der heutigen Lehre des inter- etwa eine Aushülfsnorm aufgestellt hat (wie Art. 27 des nationalen Privatrechts entsprechend, dahin, ob Art. 28 Einführungsgesetzes zum deutschen BGB; vgl. STAUFFER Ziff. 2 NAG eine blosse Sachnorm- oder eine Gesamtver- a.a.O.; Blätter für zürcherische Rechtsprechung NF 32 weisung enthalte, so ist es allerdings nicht leicht, diese N. 128). Somit lässt sich für die Auslegung von Art. 28 NAG eigenartige Bestimmung einzureihen, Einige Autoren spre- nichts mehr daraus herleiten, dass der Vorentwurf an den chen sich denn auch für Gesamtverweisung aus und wollen Fall eines im Wohnsitzstaate geltenden Heimatprinzips dabei, im Gegensatz zum oben Gesagten, grundsätzlich eine angeknüpft hatte. Weiterverweisung beachtet wissen (so namentlich PILLER, Ein anderer Grund zur Annahme einer « Gesamtver- La condition juridique des Suisses a l'etranger, S. 36 ff. ; weisung » (mit grundsätzlicher Berücksichtigung von Wei- ihm zustimmend STAUFFER, N. II zu Art. 28 NAG ; BECK, terverweisungen auf Rechtsordnungen dritter Staaten) N. 105 der Vorbemerkungen zu Art. 59 des Schlusstitels wird darin gesehen, dass Art. 28 NAG nicht unmittelbar des ZGB). Diese Ansicht wird in erster Linie auf die bundes- auf Sachnormen hinweist, sondern auf Normen des inter- rätliche Botschaft vom 28. Mai 1887 gestützt (Bundesblatt nationalen Privatrechts des Wohnsitzstaates, die eben den 1887 III 113 deutsch, II 630 französisch). Nach deren Aus- Auslandschweizer « dem ausländischen Recht unterwerfen » führungen wolle das Gesetz nur präzisieren, was unter dem (vgl. ausser PILLER a.a.O. CARASSO, Des conflits de lois Heimatrecht des Auslandschweizers zu verstehen sei (näm- en matiere de capacite civile, S. 118 : Art. 28 Ziff. 2 NAG lich das Recht seines Heimatkantons, nicht etwa des letzten gebe eine doppelt indirekte Lösung, indem er nicht einmal schweizerischen Wohnsitzes usw.). Ob aber das Heimat- selber das anwendbare Recht bezeichne, sondern nur die recht zur Anwendung komme, sei der Gesetzgebung des Gesetzgebung, die dieses Recht zu bezeichnen habe). Wohnsitzstaates völlig anheimgestellt. Es mag nun unge- Gewiss zieht die in Frage stehende Bestimmung das im prüft bleiben, ob Art. 20 des Entwurfes, auf den sich die Wohnsitzstaate des Auslandschweizers geltende inter-

Botschaft bezieht, in solchem Sinne auszulegen war. Wie nationale Privatrecht in Betracht, aber, wie oben dargetan, dem auch sei, trifft dies jedenfalls für den ganz anders nur insoweit, als es jenen eben dem Wohnsitzrecht, also gefassten Art. 28 NAG nicht mehr zu. In der geltenden dem eigenen materiellen Recht, unterwirft. Fassung, wie sie aus einem dann noch vom Bundesrate Es besteht kein hinreichender Grund, das in Art. 28

Sachenrecht. N° 40. 207 206 Familien:recht. N° 39.

Ziff. 2 NAG für Auslandschweizer aufgestellte Heimat- verstehen. Vielmehr spielen jene Urteilsstellen nur auf die prinzip weitergehend einzuschränken. Mit Recht erklärt Sachlage an, wie sie sich am häufigsten darbietet, wenn der MÖLlCR (Die erbrechtliche Stellung der Schweizer in Wohnsitzstaat nicht sein eigenes materielles Recht als Deutschland' und der Deutschen in der Schweiz, S. 38), anwendbar erklärt. Nur auf letzteres aber kommt es an. Art. 28 Ziff. 2 NAG treffe eine positive Regelung dahin, Der Auslandschweizer untersteht vor schweizerischen Ge- « dass soweit immer möglich schweizerisches Recht zur richten nach Art. 28, Ziff. 2 NAG dem Heimatrecht (und Anwendung zu kommen hat, d.h. immer dann, wenn nicht zwar, soweit kantonales in Frage kommt, demjenigen des zwingend die ausländischen Normen das Domizilrecht for- Heimatkantons), sofern der Wohnsitzstaat ihn nur nicht dern» (damit übereinstimmend neuestens LEWALD, Renvoi gerade dem Wohnsitzrecht unterwirft. revisited ?, in der Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans 5. - (Zur Sache selbst.) Fritzsche, S. 176 ff., der zutreffend hervorhebt, Art. 28 Ziff. 2 NAG ordne die lex domicilii nicht an, sondern aner- kenne nur die von ihr beanspruchte Herrschaft, nicht dagegen eine « Weiterverweisung »; ebenso ENNECCERUS- II. ERBRECHT NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,

14. Auflage 1952, S. 260; RAAPE in Staudingers Kommen- DROIT DES SUCCESSIONS tar zum deutschen BG, 9. Auflage, Band VI, Bemerkung C VI 2 a zu Art. 25 und C V 1 zu Art. 27 des Einführungs- Vgl. Nr. 49. - Voir n° 49. gesetzes). Man hat es also bloss mit einer Sachnormver- weisung zu tun, die zudem nicht zum Grundsatz erhoben, sondern durch das (nur insofern vom schweizerischen Richter zu beachtende) internationale Privatrecht des III. SACHENRECHT Wohnsitzstaates bedingt ist. Da nun die französische Ge- setzgebung (und Praxis) für Klagen wie die vorliegende DROITS REELS keine Kollisionsnorm aufgestellt hat, die nach dem Ge- sagten vom schweizerischen Richter zu beachten wäre, 40. Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 13. Juni 1952 bleibt diese gegen einen Schweizerbürger gerichtete Klage i. S. Gehrig gegen \Vanner. nach dessen Heimatrecht zu beurteilen. Fahrniseigentum, Erwerb ohne Besitz (Art. 717 ZGB). Verschiedene frühere Entscheidungen stehen anschei- Unter welchen Voraussetzungen ist anzunehmen, dass die Um- gehung der Bestimmungen über das Faustpfand oder die nend bereits auf diesem Boden; doch stand damals die Benachteiligung Dritter beabsichtigt worden ist? (Art. 717 Frage nach der Beachtlichkeit einer « Weiterverweisung » Abs. 1). Fall des Kaufs mit gleichzeitiger Vermietung der Kauf- sache an .~en Veräusserer. Richterliches Ermessen (Art. 717 nicht zur Erörterung (BGE 24 I 7, 53 II 89, 75 II 280). Abs. 2). Uberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes. Andere Entscheidungen nehmen allerdings auf den Fall Propriete mobilißre. Constitut possessoire (a.rt. 717 CC). Bezug, dass der Wohnsitzstaat sich zum Heimatprinzip Dans quelles conditions doit-on admettre que Ies regles concernant bekenne (BGE 63 II 5, 77 II 116). Dies ist aber nicht als 113 gage mobilier et la protection des tiers ont eM intentionnelle- ment eludees (art. 717 a1. 1 CC) ? Cas d'une vente accompagnee unerlässliche Voraussetzung zur Anwendung des Heimat- de la Iocation de la chose au vendeur. Pouvoir d'appreciation rechtes des Auslandschweizers (auch) in der Schweiz zu du juge (717 a1. 2 CC). Pouvoir de contröle du Tribunal federal.