BGE 78 III 93

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Dieser Betrachtungsweise ist indessen nicht zu folgen. geprüft werden, was zur Rückweisung der Sache in diesem Nach der formellen Vorschrift von Art. 40 SchKG haben Punkte Anlass gibt. sich die Betreibungsbehörden auch bei der G.m.b.H. an den Registerstand zu halten. Es ist ihnen verwehrt, darü- Demnach erkennt die SchuUlbetr.- u. Konkurskammer: ber hinwegzusehen und sich mit der Frage zu befassen, Der Rekurs gegen die Konkursandrohung Nr. 2098 ob der Rekurrent sich seit der Eröffnung des Gesellschafts- wird abgewiesen. konkurses noch als << Kaufmann >l betätige. Es braucht Der Rekurs gegen die Konkursandrohung Nr. 2097 deshalb hier auch nicht geprüft zu werden, ob die vom wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid Rekurrenten geltend gemachte ratio des Eintragungsge- insoweit aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung botes von Art. 39 Ziff. 4bis SchKG zutreffe. Seine Be- an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird. trachtungsweise hätte ihm nur Veranlassung geben kön- nen, nach Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft (die noch nicht deren Löschung nach sich zog; Art. 939 OR, Art. 64 und 66 HRV) bei den Registerbehörden seine Strei- 19. Arr~t du 11 juillet 1952 dans la cause Clere. chung zu beantragen, um eben sechs Monate nach Bekannt- machung dieser Massnahme (noch während des Gesell- Poursuite en realisation de gage. Mode de poursuite ( gage immo- bilier ou gage mobilier ). schaftskonkurses) nicht mehr der Konkursbetreibung zu Si le creancier au benefice d'un droit de gage sur une creance unterliegen. Es ist hier nicht zu erörtern, ob die Register- garantie par une hypotheque intente, a tort, une poursuite en realisation d'un gage immobilier, le debiteur doit former oppo- behörden Grund gehabt hätten, einem solchen Begehren sition pour obtenir que ce soit la creance hypothecaire, non zu entsprechen, obschon die geltenden Vorschriften über l'immeuble, qui soit realisee; a ce defaut, la poursuite intentee suit son cours. das Handelsregister für solch getrennte Streichung eines La voie de la plainte dans les dix jours n'est ouverte que si le eingetragenen Mitgliedes keine Handhabe bieten und es creancier, tout en reconnaissant n'etre au benefice que d'un gage mobilier, requiert cependant une poursuite en realisation die Meinung des Gesetzgebers war, zwar nicht unbedingt d'un gage immobilier.

alle, aber doch die geschäftsführenden Mitglieder der Betreibung auf Pfandverwertung. Betreibungsart (Grundpfand G.m.b.H. (in welcher Stellung sich vermutungsweise alle oder Faust- bzw. Forderungspfand). befinden, die an der Gründung beteiligt waren, Art. 811 Betreibt ein Gläubiger mit Pfandrecht an einer Grundpfandfor- derung unrichtigerweise auf Verwertung eines Grundpfandes, so OR), den Mitgliedern einer Kollektivgesellschaft voll- hat der Schuldner Recht vorzuschlagen, wenn er die Verwer- streckungsrechtlich gleichzustellen (vgl. etwa das Votum tung des Grundstückes verhindern und nur die Verwertung der Grundpfandforderung zulassen will. Versäumt er dies, so von Nationalrat Schmid, Sten. Bull. 1934 NR S. 735/36, nimmt die Betreibung, so wie sie angehoben wurde, ihren Fort- namentlich aber die Ausführungen der Redaktionskom- gang. Nur wenn der Gläubiger anerkennt, bloss ein Faust- bzw. For- mission der Expertenkommission zu Art. 8 der Übergangs- derungspfand zu haben, und dennoch Grundpfandbetreibung bestimmungen des Entwurfs). anhebt, steht dem Schuldner der Weg der Beschwerdeführung nach Art. 17 ff. SchKG binnen zehn Tagen offen. 3. - Der Rekurs ist somit unbegründet, soweit er sich gegen die Konkursandrohung Nr. 2098 richtet. In der Esecuzione in via de realizzazione del pegno. Specie d'esecuzione (pegno immobiliare o pegno manuale). Betreibung Nr. 2097 zugunsten einer juristischen Person Se il creditore al beneficio di un diritto di pegno su un credito des öffentlichen Rechtes muss dagegen noch die Rechts- garantito da ipoteca promuove, a torto, l'esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare, il debitore deve fare natur der Forderung im Hinblick auf Art. 43 SchKG opposizione se vuole ehe non venga realizzato l'immobile, ma.

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il credito ipotecario. Se il debitore omette di fare opposizione, du titre mis en vente qu'elle pourrait le denoncer au rem- l'eseouzione promossa dal oreditore e proseguita. bourseinent et introduire une poursuite en realisation d'un II debitore puo interporre reolamo entro il termine di dieci giorni soltanto se il creditore, pur riconoscendo di non essere al bene- gage immobilier. Elle ne saurait s'approprier sans autre, fioio ehe di un pegno manuale, promuove nondiineno l'eseou- zione in via di realizzazione di un pegno immobiliare. a titre de remboursement, le titre au porteur qui lui a ete remis en gage. Le fait que le debiteur n'a pas porte plainte, A. - En mars 1951, Henri Clerc s'est fait ouvrir un des que la poursuite en realisation d'hypotheque lui a ete cremt de construction par la Banque populaire suisse notifiee, ne le prive pas du droit de faire annuler cette pour- (BPS), a Fribourg. En vue de garantir ce credit, il a sous- suite ulterieurement, a n'importe quel stade de la proce- crit une « obligation avec hypotheque au porteur », pour dure. un capital de 35 000 fr., en 1°r rang sur un immeuble sis La Chambre des poursuites et faillites du Tribunal can- a Villars s/Glane. Selon un acte de constitution de gage, tonal fribourgeois a declare la plainte irrecevable par le du U mars 1951, Clerc a remis cette obligation en nantisse- motif que le debiteur aurait du former opposition dans les ment a la banque (( pour garantir les creances de cette 10 jours au commandement de payer et qu'en admettant derniere contre lui-meme et contre le constituant >>. qu'il eut pu agir par la voie de la plainte, celle-ci serait En octobre 1951, la BPS a dirige contre Clerc une pour- tardive. suite en realisation d'hypotheque, par laquelle elle reque- 0. - Contre cette decision, Clerc recourt au Tribunal rait paiement de 32 500 fr. avec interets et accessoires. Le föderal en reprenant les fins de sa plainte. commandement de payer indiquait comme titre et date Oonsiderant en droit : de la creance ou cause de l'obligation: «Solde· du au 20 octobre 1951 sur un credit de construction garanti par Le creancier au benefice d'un droit de gage sur une une obligation avec hypotheque en ler rang ... au por- creance garantie par une hypotheque doit en effet, comme teur „. ». un creancier nanti d'un titre hypotMcaire (RO 52 III 158),

Le 20 avril 1952, la BPS a requis la vente. Le debiteur intenter une poursuite en realisation d'un gage mobilier. a obtenu la suspension moyennant le versement d'acomptes. Mais s'il requiert une poursuite en realisation d'un gage Le 9 mai 1952, l'Office des poursuites de la Sarine lui a immobilier, c'est qu'il pretend que sa creance est directe- adresse un << dernier avis >> portant que, faute de paiement ment garantie par l'hypotheque, et il appartient alors au d'un acompte de 4500 fr. jusqu'au 16 mai 1952, la vente debiteur de former opposition pour contester cette preten- des immeubles serait annoncee dans la Feuille officielle. tion et obtenir que ce soit la creance hypothecaire, et non B. - Clerc a porte plainte contre la decision de l'office l'immeuble, qui soit realisee. A defaut d'opposition, la ordonnant la vente des immeubles et a conclu a l'annula- poursuite ne peut que suivre son cours comme poursuite tion de la poursuite en realisation d'un gage immobilier. en realisation d'un gage immobilier. 11 faisait valoir ce qui suit : I1 ne suffit pas d'objecter, avec l'Autorite de surveil- Le gage dont la BPS est Mneficiaire n'est pas un gage lance du canton de Berne (decision du 19 septembre 1936, immobilier, mais un gage mobilier, constitue par le titre dans Rev. Soc. jur. bern., vol. 73 p. 296, approuvee par au porteur mis en nantissement. Des lors, seule une pour- JAEGER-DAENIKER, Ergänzung V, notes 2 et 5 a l'art. 151 suite en realisation d'un gage mobilier peut etre intentee. LP), que seuls des gages immobiliers peuvent etre realises Ce n'est que si la banque devenait elle-meme adjudicataire par la poursuite en realisation de gage immobilier et qu'un

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droit de gage sur un immeuble ne peut pas naitre du seul gage immobilier existe ou non; il appartient exclusive- fait que le debiteur garde le silence a reception d'une pour- ment au debiteur de contester ce droit en formant oppo- suite de ce genre intentee a tort par le creancier, de sorte sition en temps utile (RO 52 III 141 consid. 3 in -fine). que le debiteur pourrait en tout temps porter plainte contre La voie de la plainte n'est ouverte que si le creancier, le mode de poursuite choisi. La poursuite en realisation tout en reconnaissant n'etre au benefice que d'un droit d'un gage immobilier tend eile aussi, comme toute pour- de gage mobilier, requiert cependant une poursuite en suite, a ce que, faute d'opposition, le commandement de realisation d'un gage immobilier; mais le debiteur doit en payer forme titre executoire, cela en vue de la realisation principe porter plainte dans les dix jours, a moins qu'il de l'immeuble. Sans doute n'en doit-il resulter aucun pre- n'ait ete induit en erreur par les enonciations du comman- judice pour les autres personnes qui ont des droits sur dement de payer (cp. art. 85 al. 2 ORI). A cet egard, le l'immeuble. Mais il n'y a pas lieu de le craindre, car ces recourant fait etat d'une contradiction entre le libelle de tiers ont la faculte, dans la procedure d'epuration de la poursuite et l'indication de l'objet du gage. Cette contra- l'etat des charges, de contester le droit de gage immobilier diction ne resulte pas deja de la mention du titre de la du creancier poursuivant. Quant au debiteur, il ne peut creance ou de la cause de l'obligation ((( solde du sur un naturellement se servir de ce moyen pour reparer ce qu'il credit de construction garanti par une obligation avec a omis au debut de la poursuite. On se trouve donc dans le hypotheque au porteur ll). Elle existerait si le commande- cas vise par l'art. 42 ORI selon lequel la realisation suit ment de payer indiquait comme objet du gage, non l'im- precisement son cours, mais de fa9on a ne pas leser les meuble, mais la creance hypothecaire. Toutefois, le debi- interets des creanciers qui ont conteste avec succes une teur ne s'en est pas prevalu dans sa plainte et ne produit pretention reconnue par le debiteur (mise aux encheres meme pas le commandement de payer. Il y a d'ailleurs lieu avec et sans la charge ). d'admettre que l'office n'aurait pas donne suite a une

Ce qui est vrai, d'apres le systeme legal de la poursuite, requisition aussi contradictoire, cela d'autant moins que pour un creancier ordinaire qui, en requerant · une pour- la formule fran9aise, a la di:fference de l'allemande, exige suite en realisation d'un gage immobilier, se borne a affirmer la << designation de l'immeuble )}. Or, si l'immeuble etait l'existence d'un droit de gage sur un immeuble, l'est aussi designe comme objet du gage a realiser, toute incertitude pour le creancier nanti d'un titre hypothecaire ou au oone- que pouvait susciter la mention de la cause de l'obligation fice d'un droit de gage sur une creance hypothecaire, qui, etait levee. s'appuyant sur une clause imprecise d'un acte de constitu- Au demeurant, la plainte et le recours auraient pu etre tion de gage, croit pouvoir, comme bon lui semble, intenter ecartes sans autre forme de proces, car ils n'ont visible- une poursuite en realisation d'un gage immobilier, plutöt ment ete formes que pour gagner du temps. On ne voit pas que d'un gage mobilier. que le recourant ait un interet digne de protection a ce que A cela s'ajoute que ce n'est pas l'affaire des autorites de la creance hypothecaire mise en gage soit d'abord realisee poursuite - office et autorites de surveillance - d'em- - ce qui aurait pu avoir lieu depuis des mois. Car, s'il ne pecher des realisations de gages immobiliers qui ne se reussit pas a echapper a cette realisation, il n'evitera cer- fondent pas sur un titre correspondant. Ces autorites n'ont tainement pas la perte de l'immeuble lui-meme. D'une pas le pouvoir ni ne sont en mesure d'examiner si le droit fa9on generale, on se plaint que, dans des situations sem- allegue dans la requete de poursuite en realisation d'un blables, le debiteur souffre prejudice d'une realisation trop

98 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 20. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 20. 99 rapide du gage .mobilier et voie delivrer contre lui deux III 54) die Verwertung der genannten Gegenstände an. certificats d'insuffisance de gage; c'est pourquoi certains Daraufhin führte der Ehemann Schmid am 13. März 1952 auteurs prec0 nisent-ils que les titres hypotMcaires donnes durch Insolvenzerklärung die Konkurseröffnung über sich en gage soient realises dans une poursuite en realisation herbei. Als das Betreibungsamt gemäss dem bundesgericht- d'un gage immobilier (GUISAN, JdT, 1926 p. 194). Si le lichen Entscheid die Steigerung der gepfändeten Sachen recourant adopte le parti contraire, c'est parce qu'il a ansetzte, beschwerte sich der Ehemann dagegen mit der deja pu beneficier des longs delais de ce genre de poursuite. Begründung, gemäss Art. 199 SchKG fielen diese in die Konkursmasse und könnten nicht mehr allein zugunsten