BGE 79 II 79
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route cantonale. Le Tribunal federal peut se dispenser nes de l'Etat eharges de cette Mche (art. 5) et leur donne d'examiner si et dans quelle mesure l'intime pourrait les pouvoirs necessaires (art. 66). L'art. 3 de l'ordonnanee demander reparation d'un dommage qui serait la conse- du Conseil federal sur la signalisation routiere du 17 octo- quence de cet etat de choses. Il lui suffit de constater que, bre 1932 soumet l'apposition de signaux a l'approbation contrairement a ce qu'a admis la Cour d'appel, on ne des autorites cantonales. saurait, dans le principe meme admettre la responsabilite Le proprietaire riverain ne saurait done encourir une de la commune de Moutier. responsabilite, parce qu'il a laisse subsister un etat de Selon la jurisprudenee du Tribunal federal, pour deter- choses que le proprietaire de la route n'a, lui-meme, miner, du point de vue de l'art. 58 CO, l'etendue d'un pas critique. Cela d'autant moins lorsque comme ici ouvrage, e'est a-dire les ehoses et installations qu'il eom- l'etat dangereux n'a ete croo que par l'elargi~sement de l~ prend, il faut en eonsiderer la destination et juger, par route. Cette transformation posterieure a l'installation de consequent, du point de vue des' eireonstanees de fait. la borne d'hydrant ne saurait augmenter la responsabilite Il s'ensuit qu'un ouvrage, en ce sens, peut eomprendre des du proprietaire de celle-ci. parties qui sont la propriete de tiers ; tel sera le cas lorsque Le juge cantonal invoquea tort l'arret publie au RO le defaut que presentent ees parties et le risque qu'elles 26 II 837, ou l'onavait affaire a un poteau plaee sur la creent sont inherents a la destination de l'ouvrage consi- route meme sans autorisation du proprietaire et en viola- dere (RO 59 II 176). tion des dispositions legales. Dans la presente espece, la route sur laquelle cireulait L'action de Marcel Ogi, admise par la Cour cantonale l'intime lors de l'accident est une route cantonale, dont sur la base de l'art. 58 CO, doit done etre rejetee. le canton est proprietaire (art. I al. 2 et 6 eh. I de la loi 2. - Elle ne saurait etre admise en vertu de I'art. bernoise sur la construetion et l'entretien des routes), 41 CO, le demandeur n'ayant etabli aucun acte illicite a la tandis que la borne d'hydrant que l'intime a heurlee est charge de la commune defenderesse. propriete de la commune de Moutier. Cette borne, cepen-
dant, ne presentait pas de defauts, du point de vue de sa Par ces motifs, le Tribunal fbUral: destination propre, qui est prineipalement de fournir de l'eau pour combattre l'incendie. Le danger qu'elle creait Admet le recours, annule l'arret attaqu6 et d6boute le et le defaut qu'elle pouvait presenter n'existaient que demandeur de toutes ses conclusions. du point de vue de la eireulation sur la route. Il ne pourrait donc, dans la realite des choses, s'agir -le cas echeant- que d'un defaut de la route elle-meme. Seul, par consequent, le proprietaire de la route pourrait eventuellement en 13. Auszug aus dem irrteil der I. Zivilabteilung vom 3. März repondre de par l'art. 58 CO. Il incombait a ee proprie- 1953 i. S. Haerry & Co. A.-G. gegen Stadler. taire de veiller a la securite de la circultaionet d'exiger, W.echs~lbürgschaft? Bürgschaft. Geaetzesumgehung. " au besoin et moyennant indemnite, la modification ou Dle Emgehung emer Wechselbürgschaft durch eine verheiratete la suppression d'ouvrages voisins pouvant la compromettre. Perso~ a:n Stelle einer gewöhnlichen Bürgschaft bedeutet keine unzulasslge Umgehung des für letztere geltenden Erfordernisses La loi bernoise sur l'entretien des routes du 23 octobre 1934 der Zustimmung des andern Ehegatten. Art. 494, 1020 ff. OR, prevoit expressement ce devoir (art. 39), designe les orga- Art. 2 ZGB.
Obligationenrecht. N0 13. 81 80 Obligationenrecht. N° 13.
A val, cautionnement, fraude d la 1m. . , Bürgschaft notwendige Zustimmung des andern Ehegatten La personne mariee qui donne un aval au lieu de s e~~g.er par für die Wechselbürgschaft ausser Betracht. Dieses bei der un cautionnement ordinaire n'elude pas de fagon ill~c~te les disposition legales exigeant le. consentement du conJomt de Revision des Bürgschaftsrechts eingeführte Erfordernis la caution. Art. 494, 1020 et SUlV. CO, art. 2 CC. wurde nicht auf die Wechselbürgschaft ausgedehnt. Zwar AvaUo fideiussWne, elusione della legge. ..' hat das einheitliche Wechselrecht des Ganfer Abkommens La pe;sona coniugata che avalla una cambiale invE?ce dl ob~liga~l vom 7. Juni 1930 die Bestimmung der Wechselfähigkeit, mediante un'ordinaria fideiussione non elude m modo.llle.clto le disposizioni legali che esigono per la validita della fidelusslo ne d.h. der persönlichen Fähigkeit, Wechselverbindlichkeiten il consenso dell'altro coniuge. Art. 494, 1020 e seg. CO, art. 2 CC. einzugehen, den einzelnen Ländern überlassen (vgl. HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, S. 236 Aus dem Tatbestand: ff; ferner Prot. Komm. Nat. Rat. zu den Genfer Abkom- Der Kläger Stadler unterzeichnete als Wechselbürge men vom 25. April 1932, S. 6 Art. 970; Nachtragsbotschaft einen Eigenwechsel über Fr. 8300.-, den eine Frau Schaub des Bundesrates vom 12 Februar 1932, BBI. 1932 I S. 219). der Beklagten, Inkassogesellschaft Hoo:cry & Co. A.G., aus- Unter diese spezifische Verpflichtungsfähigkeit fällt auch stellte. Da die Gläubigerin nach Fälligkeit des Wechsels von die Eingehung einer Wechselbürgschaft, weil das Aval eine der Ausstellerin keine volle Bezahlung erlangen konnte, wechselmässige Verpflichtung begründet. Das einheitliche ging sie für den Restbetrag von rund Fr. 5000.- gegen Wechselrecht hätte es somit gestattet, eine Beschrän- den Wechselbürgen vor. Dieser erhob Aberkennungsklage kung der Fähigkeit zur Eingehung von Wechselbürgschaf- mit der Begründung, die von ihm geleistete Wechselbürg- ten vorzusehen in dem Sinne, dass hiefür die Zustimmung schaft sei ungültig, da sie lediglich zur Umgehung des des andern Ehegatten notwendig sei. Dies ist jedoch unter- Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten zu blieben (Prot. Komm. Nat. Rat 1932 zu den Genfer Abkom-
einer gewöhnlichen Bürgschaft gewählt word~n sei. men, a.a.O. sub. Wechselfähigkeit ; Botschaft des Bundes- Bezirksgericht und Obergericht Zürich beJahten das rates vom 21 Februar 1928 S. 115). Darüber bestand denn Vorliegen einer unzulässigen Gesetzesumgehung. Das Bun- auch anlässlich der Revision des Bürgschaftsrechtes kein desgericht entscheidet gegenteilig. Zweifel (Bericht und Vorentwurf der Justizabteilung vom Juni 1937, S. 20, 28; Botschaft vom 20. Dezember 1939 Aus den Erwägungen : S. 24 f.). Der Vorschlag auf Einführung des Erfordernisses 1 _ Wie beide Instanzen zutreffend angenommen haben der Zustimmung des andern Ehegatten wurde von den und auch die Berufungsbeklagte anerkennt, finden die Gegnern gerade mit dem Hinweis darauf beJrämpft, dass Vorschriften über das ordentliche Bürgschaftsrecht auf die eine solche Lösung den angestrebten Zweck des Familien- Wechselbürgschaft keine Anwendung (BGE 44 II 145; schutzes nicht erreiche, sondern lediglich eine Abwanderung ARM!NJON et CARRY, La Lettre de change et le billet a von der Bürgschaft zur Unterzeichnung von Wechselver- ordre, S. 302 f.; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art: 492. N. pflichtungen zur Folge haben werde, für die eine solche Zustimmung nicht notwendig sei (Sten. Bull. NR 1940 um eine bloss akzessorische Verpflichtung, WIe dIes bel S. 68 Spalte I, S. 675 Sp. I, S. 684, 686, 687 Spalte II/688 ; der Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR der Fall ist, sondern s~e StR 1940 S. 240. Spalte I, S. 244 Spalte II unten). Die stellt eine selbständige Wechselverpflichtung dar. DalnIt Befürworter des Vorschlags anerkannten ebenfalls, dass für fällt auch die nach Art. 494 OR bei der gewöhnlichen die Wechselbürgschaft eine Zustimmung nicht erforderlich 6 AS 79 II - 1953
82 Obligationenrecht. No 13. Obligationenrecht. N0 13. 83 sei, schätzten aber die Gefahr eines Ausweichens nach gewöhnlichen Bürgschaftsform, sondern derjenigen der dieser Seite hin wegen der Abneigung des Volkes gegen die Wechselbürgschaft bedient haben. Eingehung von Wechselverbindlichkeiten als gering ein a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst her- (Sten. Bull .. NR 1940 S. 70 Spalte II, S. 681 Spalte II, vorzuheben, dass grundsätzlich in der Wahl einer von 683 Spalte I; StR 1940 S. 253 Spalte I, S. 299 Spalte mehreren Rechtsformen, die das Gesetz zur Erreichung II/300, S. 402 Spalte I). eines bestimmten wirtschaftlichen Zweckes zur Verfügung Die zur Beurteilung stehende Wechselbürgschaft des stellt, keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt werden Berufungsbeklagten bedurfte demnach als solche zu ihrer kann. Von einer solchen kann vielmehr erst dann gespro- Gültigkeit der Zustimmung der Ehefrau nicht. chen werden, wenn mit der Wahl eines bestimmten Mittels
2. - Die streitige Wechselbürgschaft war auch nicht ein verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. Ist der etwa simuliert, in der Weise, dass in Wirklichkeit eine angestrebte Erfolg verboten, handelt es sich mit andern bloss einfache Bürgschaft gewollt gewesen wäre. Es bestand Worten bei der umgangenen Vorschrift um ein sogenanntes nicht Einigkeit der Parteien darüber, dass die gegenseitigen Zielverbot, so sind auch alle andern Mittel zur Erreichung Erklärungen nicht gelten, sondern nur Dritten gegenüber dieses Zieles unzulässig, und es ist daher auch dem an den Schein eines Rechtsgeschäftes erwecken sollten. Gemäss Stelle des verbotenen Rechtsgeschäfts gewählten die recht- Feststellung der Vorinstanz war vielmehr der Wille der liche Gültigkeit zu versagen. Parteien auf die Eingehung einer selbständigen wechsel- Will dagegen eine Vorschrift nur eine bestimmte Art und rechtlichen Verpflichtung des Berufungsbeklagten gerich- Weise des Vorgehens regeln, ohne den angestrebten Erfolg tet, weil die Form der gewöhnlichen Bürgschaft wegen der als solchen zu verbieten, so bedeutet die Wahl eines andern damit verbundenen Formalitäten (öffentliche Beurkun- Mittels, durch das sich der gleiche oder ein angenäherter dung, Zustimmung der Ehefrau) nicht genehm war. wirtschaftlicher Zweck ebenfalls erreichen lässt, keine
3. - Da die gewählte Form der Wechselbürgschaft dem unzulässige Umgehung. Die in Frage stehende «umgangene» Willen der Parteien entsprach, geht der Berufungsbeklagte Vorschrift stellt in diesem Fall nicht ein Ziel-, sondern fehl, wenn er die Anwendbarkeit des Erfordernisses der lediglich ein sogenanntes Wegverbot auf (vgl. hiezu EGGER, Zustimmung der Ehefrau auf den vorliegenden Fall damit ~. 38 ff. zu Art. 2 ZGB ; von TUHR/SIEGWART OR § 31 IV; begründen will, dass nach BGE 37 II 186 und 39 II 774 die MAnAY, Die sogenannte Gesetzesumgehung, S. 66 ff.; Eingehung von Verpflichtungen, welche sich materiell als RGZ 100 S. 212). So ist es z.B. im Grundstücksverkehr Bürgschaften darstellen, in der Form des Garantievertrages gestattet, durch blosse Uebertragung sämtlicher Aktien unzulässig sei. Denn in den genanten Fällen waren die einer Immobilien-A.G. nach aktienrechtlichen Grund- zu beurteilenden Geschäfte ihrem Inhalte nach, d.h. mate- sätzen (Uebergabe der Titel, Indossament oder Abtre- riell, Bürgschaften, nicht davon begrifflich zu unterschei- tungserklärung, Art. 967, 684 ff. OR), ohne öffentliche dende Garantieverträge. Im heutigen Fall aber kann die Beurkundung die Wirkungen der Eigentumsübertragung rechtliche Subsumtion nicht zweifelhaft sein; es handelt . an Grundbesitz, namentlich die rechtliche und tatsächliche sich um ein Aval, also unstreitig um eine Wechselver- Verfügungsgewalt darüber, zu erzielen (BGE 45 II 34' pflichtung, nicht um eine Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR. nicht veröffentliches Urteil der I. Zivilabteilung vom 29~
4. - Es kann sich somit nur fragen, ob ein agere in April 1947 LS. Spörri c. J.G. Nef & Co.). Denn derartige frau dem legis vorliege, weil sich die Parteien nicht der Rechtsgeschäfte zu untersagen, bildet nicht den Zweck
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des Erfordernisses der öffentlichen Beurkundung; die und der Wechselbürgschaft. Ein gesetzliches Gebot, sich in erzielte Wirkung ist nicht an sich vom Gesetz verpönt, bestimmten Fällen der einen statt der andern Vertrags- sondern es soll nur ein bestimmter, zu ihr führender Weg bezw. Verpflichtungsart zu bedienen, besteht nicht, und reglementiert werden. Dagegen wäre der Rechtsschutz zu daher auch keinerlei Verbot der einen gegenüber der versagen, wenn auf diesem Wege z.B. das Verbot der andern Rechtsform. Zu einer Einschränkung der Wahl- Ueberschreitung von Höchstpreisen im Grundstückver- möglichkeit bestand für den schweizerischen Gesetzgeber kehr oder Verkaufsbedingungen bei öffentlich subventio- umso weniger Anlass, als sein Privatrecht die scharfe nierten Bauten umgangen werden sollten. Scheidung anderer Rechte in ein eigentliches Zivilrecht im Für die Entscheidung der Frage, ob im einzelnen Falle engem Sinn und ein besonderes Handelsrecht nicht kennt. die Wahl eines Mittels an Stelle eines andern eine unzu- So bedienen sich in der schweizerischen Geschäftspraxis lässige Gesetzesumgehung darstelle, ist deshalb zunächst von jeher Kaufleute ebensogut der gewöhnlichen (zivil- abzuklären, ob 'der c( umgangenen» Vorschrift die Bedeu- rechtlichen) Bürgschaft, als Nichtkaufleute des (( handels- tung eines Ziel- oder eines Wegverbotes zukomme. rechtlichen ))) Avals. Dabei sind die Gepflogenheiten in den b) Im vorliegenden Falle kommt es massgebend darauf einzelnen Gegenden der Schweiz sehr verschieden. Umso an, welcher dieser beiden Vorschriftsarten OR Art. 494 grösser wären die Schwierigkeiten gewesen, die Bürg- zuzurechnen sei. Bei der Entscheidung dieser Frage ist schaftsgeschäfte als unerfahren geltender Personen von den davon auszugehen, dass das im Bürgschaftsrecht auf- andern zu trennen und für sie die Verwendung des Avals zu gestellte Erfordernis der Zustimmung des andern Ehe- untersagen. Auch deswegen wäre eine weitere Beschrän- gatten seinem Wesen nach eine bestimmte Beschränkung kung der Handlungsfähigkeit verheirateter Personen nach der Handlungsfahigkeit Verheirateter, d.h. ihrer speziellen dieser Richtung hin nur beim unzuweideutigen Nachweis Geschäftsfähigkeit zur Eingehung von Bürgschaften, dar- einer dahinzielenden Absicht des Gezetzes anzunehmen. stellt (STAUFFER, Revision des Bürgschaftsrechts, in ZSR Hieran fehlt es aber.
54 (1935), S. 24 a ff.; OSERjSCHÖNENBERGER Vorbem. zu Dass der schweizerische Gesetzgeber ein generelles oder Art. 492 - 512 OR, N. 34). Einen andern Sinn hat es nach auf bestimmte Kategorien von Geschäften beschränktes seiner rechtlichen Ausgestaltung und Stellung im Gesetz Verbot der Eingehung von Wechselbürgschaften durch zunächst nicht. Derartige Einschränkungen dürfen weder Verheiratete hätte aufstellen wollen, ist nirgends ersichtlich. ausdehnend ausgelegt, noch analog angewendet werden. Vielmehr ergibt sich aus den Materialien, wie bereits dar- Im weiteren ist zu beachten, dass der Bürgschaftsver- gelegt wurde, das Gegenteil. Die Frage der Wechselbürg- trag gemäss Art. 492 ff. OR nur einen Ausschnitt aus dem schaft wurde wohl einlässlich diskutiert, aber eine Aus- weiten Rahmen der Sicherungsgeschäfte darstellt. Neben dehnung des Zustimmungserfordernisses von Art. 494 OR ihm kommen eine ganze Anzahl anderer Rechtsformen auf sie nicht in Betracht gezogen. Man beschränkte sich in Betracht, wie die Pfandbestellung, der Garantievertrag, darauf, die Eingehung übereilter gewöhnlicher, obligatio- das Aval. Den Parteien eines Sicherungsgeschäftes steht nenrechtlicher Bürgschaften durch Verheiratete zu er- grundsätzlich frei, für welche dieser verschiedenen vom schweren durch die Aufstellung der Vorschrift, dass die Gesetz zur Verfügung gestellten RechtSformen sie sich Zustimmung des andern Ehegatten notwendig sei. Es wurde entscheiden wollen. Insbesondere haben sie die freie Wahl somit nicht allgemein die Gültigkeit von Interzessions- zwischen der Form des gewöhnlichen Bürgschaftsvertrages geschäften Verheirateter von der Zustimmung des andern
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Ehegatten abhängig gemacht, sondern dieses Erfordernis nur für den gewöhnlichen Bürgschaftsvertrag aufgestellt. 14. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 23. Januar 1953 i.S. Zivnostenska Banka (Prag) gegen Wismeyer. Daraus erhellt, dass es sich bei der Vorschrift des Art. 494 OR nicht um ein Verbot eines bestimmten Ergebnisses 1. Parteifähigkeit .eim;r verstaatlichten (tschechoslowakischen) Bank: a) beurteIlt SICh nach dem ausländischen Recht. b) Frage (Interzession durch Verheiratete ganz allgemein), also nicht der Verletzung des schweizerischen ordre public. um ein sogenanntes Ziel- oder Erfolgsverbot, sondern ledig- 2. Ob e~e ausländische No~ als öflentlichrechtlich oder privat- rechtlich zu betrachten Sel, beurteIlt sich, ohne Rücksicht auf lich um ein sogenanntes Wegverbot, um die Reglementie- die Qualifikation im ausländischen Recht, nach schweizerischem rung eines bestimmten Weges durch die Aufstellung Recht und unterliegt daher der Berufung.
3. Vertrag betr. Aktienübertragung ist privatrechtlicher Natur erschwerter Formerfordernisse, handelt. Eine Erschwerung auch wenn unter Kontrahierungszwang zufolge öffentlichrecht~ jeder Art von Interzession Verheirateter durch Ausdeh- lichen Aktes zustandegekommen. nung der Formerschwerung insbesondere auch auf die 1. Une banque (tchecoslovaque) nationalisee est-elle capable d'etre Wechselbürgschaft wurde bewusst und absichtlich unter- par:ie au pro~ ? a) Cette question doit atre resolue par appli- catlOn du drOlt etranger. b) Question de la violation de l'ordre lassen im Interesse der uneingeschränkten Erhaltung eines public suisse. im Handel wichtigen, bei der grossen Mehrzahl der Banken 2. C'est selon le droit suisse qu'il faut juger si une regle juridique etrangere doit etre consideree comme relevant du droit public sehr verbreiteten, insgesamt hohe Beträge erreichenden ou du droit priVB, quelle que soit Ba qualification en droit Kredit- und Zahlungsmittels. etranger; cette question peut donc faire l'objet d'un recours en r2forme. Die Vorinstanz verkennt den Charakter der Vorschrift 3. Un contrat concernant un transf'ert d'actions est de droit von Art. 494 OR als biossen Wegverbots, wenn sie erklärt, priv6, meIDe s'il a ere conclu en vertu d'une obligation da contracter instituee par le droit public. der Schutzzweck des neuen Bürgschaftsrechtes würde
1. Una b~nca (cecoslovacca) nazionalizzata ha veste per essere vereitelt, wenn Parteien, die wirtschaftlich betrachtet parte In un processo ? a) Detta questione dev'essere decisa gewöhnliche Bürgschaftszwecke verfolgen, dafür die Form in base al diritto straniero. b) Questione deUa violazione del- l'ordine pubblico svizzero. des Avals wählen dürften. Sie unterlegt damit der Vor- 2. Il punto di sapere se una norma giuridica stramera sia di diritto schrift einen zu weit gefassten Zweck und betrachtet die pub~lico 0 di diritto privato dipende, qualunque sia la sua quahfica nella legislazione straniera, dal diritto svizzero e Sache so, als ob der Gesetzgeber jede derartige Interzession soggiace quindi al ricorso per riforma. Verheirateter hätte erschweren wollen, nicht nur diejenige 3. Un contratto relativo al trasferimento di azioni e di diritto privato, anche se la sua conclusione e stata imposta dal diritto auf dem Wege der Eingehung von Bürgschaften nach pubblico. Art. 492 ff. OR. Stellt die Vorschrift von Art. 494 OR danach ein blosses A. - Bei der Gründung der Libella AG. in Basel am Wegverbot dar, so kann in der Wahl eines andern Weges 15. Dezember 1925 zeichnete und übernahm die Böhmische zur Erreichung des an sich nicht verbotenen Sicherungs- Union-Bank in Prag 600 Aktien, für die drei Zertifikate zweckes keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt ausgestellt wurden. Diese lagen seither beim Schweiz. werden. Die grundsätzlich freie Wahl der Rechtsform Bankverein in Zürich im Depot. Sie wurden hier im Jahre wurde durch die Aufstellung von Art. 494 OR nicht 1948 von H. Wismeyer für eine Forderung gegen die beeinträchtigt. Böhmische Union-Bank in Liq. arrestiert und im anschlies- senden Arrestbetreibungsverfahren des Gläubigers gegen diese von der Zivnostenska Banka in Prag zu Eigentum angesprochen. Auf Bestreitung seitens des Arrestgläubigers