87 I 134

Considérant en droit:

1.

L'extradition des malfaiteurs entre la France et la Suisse est réglée par le traité que ces deux Etats ont conclu le 9 juillet 1869 (ci-après: le traité). Dès lors, conformément à la jurisprudence, la loi fédérale du 22 janvier 1892 sur l'extradition aux Etats étrangers (LE) n'est en principe pas applicable en l'espèce (RO 42 I 104; 27 I 62; XIX, p. 129 consid. 4 et p. 137 consid. 2 in fine; XVIII, p. 193 bas et 498, fin consid. 2; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 134). Il n'en irait autrement que dans certaines hypothèses, notamment si la LE pouvait être appliquée concurremment avec le traité ou pour en combler une lacune, à la condition toutefois qu'elle ne conduisît pas à une solution contraire à la convention (RO 27 I 60/61; SCHULTZ, op.cit., p. 135).

2.

En vertu des art. 1er et 2 du traité, l'extradition est autorisée lorsque les actes en cause sont punissables d'après les droits français et suisse, qu'ils remplissent les conditions de l'une ou de l'autre des infractions énumérées dans le traité et qu'il ne s'agit pas de crimes ou de délits politiques. Sont notamment des infractions politiques celles qui, tout en constituant en elles-mêmes des actes relevant du droit commun, acquièrent cependant un caractère politique prédominant en raison des circonstances dans lesquelles elles ont été commises, en particulier de leurs mobiles et de leur but. Ces infractions, qui ressortissent aux délits politiques relatifs, supposent que l'acte, inspiré par la passion politique, a été commis dans le cadre d'un combat pour l'accès au pouvoir ou afin de se soustraire à un pouvoir excluant toute opposition et qu'il est en rapport direct et étroit avec le but politique visé. Il faut en outre que le dommage causé soit proportionné au résultat recherché, qu'en d'autres termes, les intérêts en cause soient suffisamment importants, sinon pour justifier, du moins pour excuser l'atteinte que l'acte a portée à certains biens juridiques privés. S'agissant plus spécialement de l'assassinat, ce rapport n'existe que lorsque l'homicide est le seul moyen de sauvegarder les intérêts supérieurs en jeu et d'atteindre le but politique recherché (sur ces principes, cf. RO 78 I 50 ss.; 78 I 137/138; 56 I 461 ss.; 54 I 213 ss.; 50 I 259; 34 I 546 ss. et 570 ss.).

En appliquant les principes qui précèdent, le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur la culpabilité de l'opposant et il est lié par les faits énoncés dans l'acte de poursuite qui est à la base de la demande d'extradition. En revanche, il examine librement si les conditions de l'extradition sont remplies, en particulier s'il s'agit d'infractions politiques. De même, il décide librement si, au regard du dossier, on peut considérer que les circonstances invoquées à l'appui de l'opposition sont prouvées (RO 79 I 36, 78 I 45).

En l'espèce et selon le mandat d'arrêt lancé contre lui, Ktir est poursuivi en France pour assassinat. Cette infraction est punie tant en droit français (art. 295 à 298 et 302 al. 1 CP) qu'en droit suisse (art. 111 et 112 CP). Elle figure sous chiffre 1 de l'énumération contenue à l'article premier du traité. Il reste dès lors à savoir d'une part s'il s'agit d'un délit politique, d'autre part quel rôle pourrait jouer le fait que l'acte reproché à Ktir aurait été, ainsi que l'allègue ce dernier, commis dans le cadre d'une guerre entre la France et le FLN.

Sur ce second point, l'opposant entend probablement se fonder sur l'art. 11 LE, aux termes duquel "l'extradition ne sera pas accordée... pour les délits purement militaires". Cette disposition n'est cependant pas applicable, car le traité ne fait aucune réserve de ce genre (SCHULTZ, op.cit., p. 139). Le moyen de l'opposant est donc mal fondé. D'ailleurs, l'assassinat n'a jamais été considéré comme une infraction "purement militaire", car il porte atteinte à la vie humaine et ne vise pas l'organisation ou les devoirs militaires (RO 77 I 61).

Quant au caractère politique de l'infraction, il convient de relever tout d'abord que le FLN lutte pour prendre le pouvoir en Algérie. Son action s'étend non seulement à ce pays, mais aussi à la France. Elle revêt un caractère manifestement politique. L'opposant affirme qu'il est membre du FLN et que c'est en cette qualité et sur ordre de ses supérieurs qu'il a participé à l'assassinat de Mezai. Ses déclarations sont vraisemblables. On peut en déduire qu'il a agi non pour des motifs personnels mais en raison de mobiles politiques. Il ne s'ensuit pas que son acte ait un caractère politique prédominant. Pour que tel fût le cas, il faudrait que l'assassinat de Mezai eût été le seul moyen de sauvegarder les intérêts supérieurs du FLN et d'atteindre le but politique que vise cette organisation. Or cette condition n'est pas remplie. En effet, il n'est nullement démontré que les intérêts du FLN se soient trouvés si gravement compromis par la prétendue trahison de Mezai que la "suppression" de ce dernier était l'unique moyen de les sauvegarder efficacement. On ne voit pas non plus que l'assassinat, auquel Ktir a participé, ait en quoi que ce soit fait progresser la libération de l'Algérie. Cet assassinat se caractérise surtout comme un acte de vengeance et de terreur. Le lien qui le rattache au but politique du FLN est trop lâche pour le rendre excusable et lui conférer un caractère politique prédominant. Il ne s'agit donc pas d'un crime ou d'un délit politique au sens de l'art. 2 al. 1 du traité. Comme les autres conditions posées par ce traité sont remplies, l'extradition doit en principe être accordée.

3.

D'après l'art. 302 al. 1 CP Fr., l'assassinat est puni de mort. L'opposant demande que, si l'extradition est accordée, elle soit subordonnée à la condition que cette peine ne soit pas prononcée. Il invoque le principe de la loi la plus douce.

Toutefois, le traité ne fait pas dépendre l'extradition du genre de peine qui, dans l'Etat requérant, frappe l'acte en cause. A cet égard, l'Etat requérant applique son propre droit, sans devoir prendre en considération celui de l'Etat requis. Le traité n'autorise donc pas à soumettre l'extradition de Ktir à la condition que ce dernier ne soit pas mis à mort.

L'art. 5 LE, à supposer que, comme l'admet SCHULTZ (op. cit., p. 136), il soit applicable à côté du traité, ne justifierait pas davantage une réserve de cette nature. Certes, il oblige les autorités suisses à subordonner l'extradition à la condition que la peine corporelle qui, dans l'Etat requérant, pourrait frapper l'infraction en cause, soit commuée en prison ou en amende. Toutefois, les peines corporelles au sens de cette disposition ne comprennent pas la peine capitale. Le fondement de l'art. 5 LE se trouve en effet non dans le principe de la lex mitior, qu'il est sans pertinence d'invoquer ici, mais dans l'art. 65 al. 2 Cst. (message à l'appui de la LE, FF 1890 III 213). Or l'interdiction des peines corporelles statuée par l'art. 65 al. 2 Cst. ne s'applique pas à la peine de mort (BURCKHARDT, Commentaire, p. 600). D'ailleurs le message précité confirme que la peine capitale ne doit pas être comprise dans les peines corporelles dont par le l'art. 5 LE. 11 précise que, la peine de mort n'étant pas interdite par la constitution, "la Suisse serait mal venue à déclarer qu'elle ne tolère pas la peine de mort à l'étranger, alors qu'elle la tolère à l'intérieur" (FF 1890 III 213). Le fait que les peines corporelles ne comprennent pas la peine de mort résulte du reste clairement des dispositions de certains traités postérieurs à la LE (traité avec l'Autriche-Hongrie, art. V et protocole final, ch. 3; traité avec le Brésil, art. VI; traité avec la Pologne, protocole final, ch. 2 et 3; traité avec la Turquie, protocole final, litt. b et c). En outre, en ce qui concerne plus spécialement le traité francosuisse, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une demande d'extradition présentée par la France devait être accordée même si, dans ce pays, l'infraction était passible de mort (cf. arrêt non publié du 19 juin 1900 dans la cause Billard).

Il est vrai que, depuis lors, le code pénal suisse est entré en vigueur et qu'il ignore la peine capitale. Toutefois, cette modification du droit pénal applicable en Suisse est sans effets sur les règles fédérales concernant l'extradition. Le législateur l'a si bien compris que, le 1er avril 1938, soit quatre mois seulement après avoir adopté le code pénal suisse, il a approuvé un traité d'extradition conclu avec la Pologne et qui, s'il permet aux autorités suisses d'exprimer le désir que la peine de mort soit commuée en une peine privative de liberté, ne les autorise pas en revanche à subordonner l'extradition à pareille condition et n'oblige pas non plus les autorités polonaises à donner suite au voeu formulé.

C'est donc seulement quand un traité d'extradition exclut la peine capitale que les autorités suisses peuvent valablement subordonner l'extradition à la condition que cette peine ne soit pas prononcée (traités avec le Brésil, art. VI, avec le Portugal, art. III dern. al., avec l'Uruguay, art. 8). Le traité franco-suisse ne contenant aucune règle de ce genre, l'extradition de Ktir doit être autorisée sans exiger que la peine de mort ne soit pas prononcée. Il appartiendra au Conseil fédéral d'examiner s'il convient qu'un désir soit exprimé dans ce sens, comme cela est expressément prévu par certains traités (cf. traités avec la Pologne, protocole final, ch. 3, et avec la Turquie, protocole final, litt. c).

4.

D'après l'art. 8 du traité, "l'individu qui aura été livré ne pourra être poursuivi ou jugé contradictoirement pour aucune infraction autre que celle ayant motivé l'extradition (et les actes connexes), à moins du consentement exprès et volontaire donné par l'inculpé et communiqué au gouvernement qui l'a livré, ou à moins que l'infraction ne soit comprise dans la convention et qu'on n'ait obtenu préalablement l'assentiment du gouvernement qui aura accordé l'extradition". Cette réserve s'applique aux délits politiques, qui ne peuvent donner lieu à extradition (art. 2 al. 2 du traité).

En l'espèce, Ktir a déclaré qu'il avait agi pour le FLN non seulement en participant à l'assassinat de Mezai mais aussi en organisant les cadres et en récoltant des fonds. Ces deux dernières activités paraissent tomber sous le coup des art. 88 ss. CP Fr., qui répriment les "crimes contre la sûreté intérieure de l'Etat". Il s'agit donc d'infractions politiques. Il y a lieu dès lors de subordonner l'extradition de Ktir à la condition - prévue par l'art. 8 du traité - qu'il ne soit pas poursuivi ni jugé contradictoirement de ce chef. Il en irait de même si la LE était applicable, vu l'art. 7 al. 1 de cette loi.