4C/90/2005

1.

1.1

Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann dagegen mit Berufung nicht vorgetragen werden (BGE 127 III 73 E. 6a). In der Berufungsschrift ist genau anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

Soweit die Berufung diesen Begründungsanforderungen nicht genügt, hat sie unbeachtet zu bleiben. Insbesondere ist der Beklagte nicht zu hören, soweit er ohne substanziierte Sachverhaltsrügen nach Art. 63 f. OG zu erheben von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil abweicht oder diese ergänzt. Ebenso haben seine Vorbringen unbeachtet zu bleiben, mit denen er (implizit) die vorinstanzliche Beweiswürdigung beanstandet. Nicht zu hören sind namentlich seine Ausführungen zur Beachtlichkeit der Zeugenaussagen und deren Würdigung durch die Vorinstanz.

1.2

Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG). Soweit der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 9 BV verletzt, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden (BGE 127 III 248 E. 2c). Unzulässig sind auch die mehrfachen Hinweise des Beklagten auf die im kantonalen Verfahren eingereichten Rechtsschriften, da in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt (BGE 115 II 83 E. 3 mit Verweis; Art. 55 Abs. 1 lit. c).

2.

2.1

Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Er bringt vor, er selbst habe das fehlende Anlagematerial im Rahmen der Ersatzvornahme liefern lassen müssen. Die Vorinstanz habe aber die Rechnung der "D.________ ag" vom 22. August 2002 unberechtigterweise in Zweifel gezogen. Sie habe ihm dadurch den Beweis dafür auferlegt, dass die Klägerin nicht alle Vertragsleistungen erbracht habe, was indessen seitens der Klägerin nicht einmal behauptet werde. Dies stelle eine Verletzung von Art. 8 ZGB dar, da nicht er, sondern die Klägerin die vollumfängliche Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten hätte beweisen müssen.

Der Beklagte verkennt mit diesen Ausführungen zunächst, dass über unbestrittene Tatsachen kein Beweis abzunehmen ist. Die Vorinstanz hat ausdrücklich festgehalten, die Klägerin habe unbestrittenermassen weder Fest- noch Handbarcodeleser geliefert. Weiter führte sie aus, der Beklagte behaupte, dies anstelle der Klägerin getan zu haben. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erfolgte die Abnahme mit Inbetriebnahme des funktionsfähigen Werkes im August 2002, woraus sie bundesrechtskonform schloss, dass die Klägerin die Erbringung des werkvertraglich geschuldeten Erfolgs (funktionierendes EDV-Lagerverwaltungssystem) bewiesen habe. Wenn der Beklagte daher behauptet(e), er selbst und nicht die Klägerin als Sub-Subunternehmerin habe einen Teil der Leistungen erbracht, um diesen Erfolg herbeizuführen, so hat ihm die Vorinstanz die entsprechende Beweislast bundesrechtskonform auferlegt. Denn gemäss Art. 8 ZGB hat jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (BGE 130 III 321 E. 3.1). Im Übrigen geht der Beklagte, wie nachfolgend dargelegt, von einer falschen Tragweite von Art. 8 ZGB aus.

2.2

Die Vorinstanz erwog, die Rechnung vom 22. August 2002, in der die "D.________ ag" dem Beklagten Rechnung für fünf Fest- und fünf Handbarcodelesegeräte stellte, erscheine "insgesamt konstruiert, sodass sich Zweifel am Wahrheitsgehalt des Dokumentes aufdrängen". Zu diesem Ergebnis der Beweiswürdigung gelangte die Vorinstanz aufgrund folgender Erwägungen: Der Rechnungsbetrag von Fr. 29'251.80 komme den von der Klägerin in der Auftragsbestätigung vorgesehenen Kosten für das Anlagematerial von Fr. 29'980.-- zu offenkundig nahe; ausserdem sei in der Rechnung als Ausführungszeitpunkt des Auftrags die Kalenderwoche 34 des Jahres 2002 angegeben, was den bekannten zeitlichen Verhältnissen widerspreche, wurde doch die Anlage schon deutlich früher (am 7. August 2002) abgenommen und in Betrieb genommen; hinzu komme, dass die "D.________ ag" dem Beklagten gehöre, weshalb er nach der Lebenserfahrung unmittelbar Einfluss auf den Inhalt der Rechnung nehmen konnte, womit dieser als Urkunde nur die Bedeutung einer Parteibehauptung zukomme; die Rechnung vermöge angesichts der erwähnten Zweifel die Lieferung der Hardware durch den Beklagten nicht zu beweisen. Auch das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen spreche gegen die Sachdarstellung des Beklagten. So habe der Zeuge A.________ (Generalunternehmer) erklärt, die Generalunternehmung habe nicht verlangt, dass die vorhandene Hardware umfassend ersetzt werden müsse - entscheidend sei nur gewesen, dass das System funktioniere; auch seien nur zwei neue Lesegeräte geliefert worden, wobei die übrigen aus den bei der Kundin vorhandenen Beständen übernommen worden seien. Der Zeuge B.________ (Geschäfsführer der Z.________ Metzgerei) bestätigte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass gewisse alte Geräte weiterverwendet bzw. übernommen wurden. Er wies darauf hin, dass die Metzgerei Z.________ stets Lesegeräte als Ersatz am Lager habe, was der weitere Zeuge C.________ (Abteilungsleiter der Z.________ Metzgerei) bestätigte und zudem aussagte, dass Handlesegeräte nicht ersetzt worden seien.

Die Vorinstanz schloss, der Beklagte sei daher mit dem Beweis gescheitert, dass er Leistungen im Umfang seiner Behauptungen gemäss den Rechnungen vom 22. August und 13. Dezember 2002 erbracht habe.

2.3

Art. 8 ZGB regelt im Bereich des Bundesprivatrechts zunächst die Verteilung der Beweislast und verleiht darüber hinaus der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Indessen schreibt diese Bestimmung dem Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist oder wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III 219 E. 3c).

Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten, soweit der Beklagte Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung übt (BGE 127 III 73 E. 6a) und die erwähnten Zeugenaussagen als irrelevant bezeichnet. Die Vorinstanz hat zudem in Würdigung der Beweise (Rechnungen und Zeugen) den - mit Berufung nicht anfechtbaren - Schluss gezogen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für die behaupteten Ersatzvornahmeleistungen nicht erbracht hat. Dass die Vorinstanz ihrer Würdigung ein unzutreffendes Beweismass zugrunde gelegt haben soll (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2), macht der Beklagte im Übrigen zu Recht nicht geltend.

2.4

Ist somit davon auszugehen, dass der Beklagte keine Ersatzvornahme getätigt hat, so sind seine Rügen betreffend die vorinstanzlichen Ausführungen zur Nachfristansetzung im Sinne der Art. 366 Abs. 2 und 108 Ziff. 1 OR unbeachtlich.

3.

Der Beklagte rügt, die Vorinstanz sei von einem falschen Begriff des Pauschalpreises ausgegangen und habe dadurch Art. 373 Abs. 1 und Abs. 3 OR verletzt; die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Pauschalpreis unabhängig davon zu bezahlen sei, ob der Unternehmer seine Leistungspflicht erfüllt habe oder nicht, sei unzutreffend.

3.1

Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt, die Parteien hätten im Werkvertrag einen Pauschalwerklohn vereinbart. Sie erwog, dass daher der Beklagte den vollen Preis auch dann zu bezahlen hatte, wenn die Fertigstellung des Werkes tiefere Erstellungskosten nach sich zog als vorgesehen.

3.2

Wird im Rahmen eines Werkvertrags die Vergütung im Voraus genau bestimmt, so hat der Besteller auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war (Art. 373 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 OR). Eine derartige Preisabrede ist verbindlich (pacta sunt servanda). Der Pauschalpreis ist nach einhelliger Lehre ein fester Preis in dem Sinne, dass er unabänderlich sowie unabhängig von den tatsächlichen Erstellungskosten des Werkes, den ausgeführten Leistungsmengen, Aufwendungen und Arbeiten ist; die Abweichung von den bei Vertragsschluss vorgesehenen Erstellungskosten (Arbeits- und andere Kosten) ist daher ohne Belang - vorbehaltlich vorliegend nicht gegebener ausserordentlicher Umstände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR (vgl. statt vieler Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, N 901-904; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 373 OR; Gautschi, Berner Kommentar, N 14c zu Art. 373 OR; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 47 N 40). Die Vorinstanz hat den Begriff des Pauschalpreises entgegen der Ansicht des Beklagten bundesrechtskonform umschrieben. Daran ändert auch das Vorbringen des Beklagten nichts, in Art. 373 Abs. 3 OR sei von "weniger Arbeit (also nicht Material)" die Rede. Denn aus welchen Gründen die Erstellungskosten des Werkes letztlich geringer ausfallen, ist - wie dargelegt - irrelevant. Bei einer Pauschalpreisvereinbarung muss der Unternehmer, wie die Klägerin zutreffend hervorhebt, nur jene Leistungen erbringen, die notwendig sind, um das vereinbarte Werk zu vollenden. Die Rüge des Beklagten ist unbegründet.

Die Vorinstanz hat im Übrigen verbindlich festgestellt, es sei nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin den Werkvertrag vor der Werkabnahme am 7. August 2002 nicht erfüllt habe, wobei die Anbindung der Lesegeräte ans System jedenfalls nicht zu ihren Pflichten gehörte. Die diese Feststellungen übergehenden oder davon abweichenden Vorbringen des Beklagten sind nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG).

4.

Schliesslich rügt der Beklagte (sinngemäss) eine Verletzung von Art. 124 Abs. 1 OR. Der Beklagte bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht geschlossen, er habe durch den Hinweis auf seine Schadenersatzforderung von Fr. 25'000.-- keine Verrechnungseinrede erhoben. Nach Behauptung des Beklagten bezog sich diese Forderung auf seine anstelle der Klägerin selbst vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte für diese Schadenersatzforderung zwar die Abnahme von Beweisen beantragt; gleichzeitig hat er sich aber die Geltendmachung des Schadens in einem separaten Verfahren vorbehalten; ausserdem hat er auch erstinstanzlich solche Gewährleistungsansprüche lediglich "der guten Ordnung halber..." erwähnt, jedoch bewusst darauf verzichtet, diese zu quantifizieren. Daher, so die Vorinstanz, seien sie nicht zu beurteilen.

Eine Verrechnungserklärung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 OR kann jederzeit und damit auch noch in einem hängigen Prozess abgegeben werden (BGE 95 II 235 E. 6; Wolfgang Peter, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 124 OR). Sie kann - wie jede formlose Willenserklärung - auch konkludent erfolgen. Der Verrechnungsgegner hat aber ein Interesse daran, mit Bestimmtheit zu wissen, ob und wann die Verrechnungswirkung eintritt, sodass die Verrechnungserklärung, wie jede Ausübung eines Gestaltungsrechts (BGE 107 Ib 98 E. 8d), bedingungsfeindlich ist (vgl. BGE 123 III 246 E. 3; Peter, a.a.O., N 3 f. zu Art. 124 OR); aus demselben Grund liegt keine Verrechnungserklärung im Sinne des Gesetzes vor, wenn die Geltendmachung einer Forderung in einem späteren Zeitpunkt bzw. Prozess vorbehalten wird, bleibt doch dadurch die Rechtsstellung der Gegenpartei ebenfalls in der Schwebe und wird nicht - wie bei einer Gestaltungserklärung - unmittelbar verändert (vgl. Guhl/Koller, a.a.O., § 2 N 35 f., § 37 N 4; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, N 65/72). Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie schloss, der Beklagte habe keine Verrechnungserklärung erhoben. Die Rüge ist unbegründet.

5.

Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat überdies der anwaltlich vertretenen Klägerin eine Parteientschädigung zu leisten (Art. 159 Abs. 2 OG).