Rejet de l'action en transfert des demandes de brevet

1. B., représenté par Maître Cyrille Piguet, Bonnard Lawson, rue du Grand-Chêne 8, case postale 5463, 1002 Lausanne, 2. C.,

3. D. S.A.,

défendeurs

Objet Action en constatation de titularité et inscription

Le Tribunal fédéral des brevets considère :

Déroulement de la procédure

1. Le 12 septembre 2019, la demanderesse a déposé une demande comprenant les conclusions suivantes :

« 1. Déclarer le présent acte recevable.

2. Constater que les demandes de brevet suisse nos 111, 222, 333, 444, 555, 666 ainsi que de tous les droits qui en découlent ont valablement été transférés à A. Sàrl par E. SA.

3. Constater qu’A. Sàrl est titulaire des demandes de brevet suisse nos 111, 222, 333, 444, 555, 666 ainsi que de tous les droits qui en découlent.

4. Ordonner la modification des enregistrements de la titularité conformément au chiffre 3, respectivement des droits de propriété, sur lesdites demandes de brevet dans les registres ad hoc, notamment le registre suisse des brevets.

5. Condamner Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A., solidairement, en tous les frais judiciaires et dépens de l’instance.

6. Débouter Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A. de toutes autres ou contraires conclusions.

Subsidiairement

7. Constater que E. SA n’a pas valablement transféré les demandes de brevet suisse nos 111, 222, 333, 444, 555, 666, ainsi que tous les droits qui en découlent, à Messieurs B. et C.

8. Constater qu’en conséquence l’inscription de Messieurs B. et C. en qualité de « requérants », dans le registre suisse des brevets tenu par l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle, sur la base de la déclaration de cession du 5 mai 2017, n’est pas valable et doit être annulée.

9. Ordonner la modification des enregistrements de la titularité, respectivement des droits de propriété, sur lesdites demandes de brevet dans les registres ad hoc, notamment le registre suisse des brevets.

10. Condamner Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A., solidairement, en tous les frais judiciaires et dépens de l’instance.

11. Débouter Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A. de toutes autres ou contraires conclusions. »

2. La réponse du défendeur 2 a été déposée le 20 novembre 2019, dans laquelle il a conclu, en substance, au rejet de la demande.

3. En raison de problèmes de santé du défendeur 1, la procédure a ensuite été suspendue jusqu’au 31 mars 2020. Après la levée de la suspension, le défendeur 1 a déposé sa réponse le 18 mai 2020, demandant que l’action soit rejetée avec dépens. La défenderesse 3 n’a pas déposé de réponse dans les délais qui lui ont été impartis.

4. Une audience d’instruction a eu lieu le 14 juillet 2020. Par la suite, la procédure a été suspendue en raison de discussions transactionnelles. Le 17 septembre 2020, la procédure a été reprise et un délai pour déposer une réplique a été fixé à la demanderesse.

5. La réplique de la demanderesse a été déposée le 2 novembre 2020, avec des conclusions inchangées. Les parties ont ensuite été convoquées aux débats principaux du 18 février 2021. La duplique du défendeur 1 a été déposée le 16 décembre 2020. Le 10 février 2021, la demanderesse a déposé des déterminations à propos de la duplique du défendeur 1.

6. La première partie des débats principaux a eu lieu le 18 février 2021. Une ordonnance de preuve a été rendue le 3 mars 2021. Le 18 mars 2021, une nouvelle écriture a été déposée par la demanderesse.

7. Par la suite, les parties ont été convoquées pour le 19 avril 2021 à une audience consacrée à l’administration des preuves (interrogatoires de Monsieur F. et Monsieur G.) et aux plaidoiries finales.

8. Le 14 avril 2021, une nouvelle écriture a été déposée par la demanderesse. Le même jour, le défendeur 1 l’a commentée.

9. Les interrogatoires des MM. F. et G. ont eu lieu le 19 avril 2021 et les parties ont présenté leurs plaidoiries finales.

Sur la forme

Compétence

10. L’action tend au transfert de six demandes de brevet. La demanderesse ainsi que les défendeurs 1 et 2 ont leur domicile, respectivement leur siège, en Suisse. La compétence du Tribunal de céans pour l’action contre les défendeurs 1 et 2 découle de l’article 26 al. 2 LTFB, aux termes duquel le Tribunal fédéral des brevets a la compétence de juger des actions civiles qui ont un lien de connexité avec les brevets, en particulier celles qui concernent la titularité ou la cession de brevets.

La défenderesse 3 a son siège à Schengen, Luxembourg. La Suisse et le Luxembourg sont tous deux parties à la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à Lugano le 30 octobre 2007 (RS 0.275.12, Convention de Lugano, CL). Une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat lié par la Convention de Lugano peut être attraite dans un autre Etat lié par la présente convention, s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément (art. 6 ch. 1 CL).

La demanderesse fait valoir en bref que le transfert des six demandes de brevet en cause de E. SA aux défendeurs 1 et 2 en mai 2017 était invalide, et que par conséquent le transfert ultérieur des défendeurs 1 et 2 à la défenderesse 3 en novembre 2018 était également invalide.

Les actions contre les trois défendeurs sont donc étroitement liées, et dans le but d’éviter des jugements contradictoires, il est impératif qu’elles soient traitées par le même tribunal. La compétence du Tribunal fédéral des brevets pour juger de l’action contre le défendeur 3 est donc donnée sur la base de l’art. 6 ch. 1 de la Convention de Lugano.

Intérêt digne de protection en lien avec les conclusions subsidiaires

11. Le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action. L’une des conditions

de recevabilité tient dans l’exigence que le demandeur doit avoir un intérêt digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC).

12. Selon ses conclusions principales, la demanderesse demande, en substance, qu’il soit constaté qu’elle est titulaire des six demandes de brevet litigieuses et qu’il soit procédé à une modification du registre des brevets en conséquence (conclusions n° 2 à 4). L’intérêt digne de protection de la demanderesse pour l’octroi de ces conclusions est évident.

Selon ses conclusions subsidiaires, la demanderesse demande, en substance, qu’il soit déclaré que E. SA n’a pas valablement transféré les six demandes de brevet en question aux défendeurs 1 et 2 et qu’il soit ordonné que le registre des brevets soit modifié en conséquence (c’est-àdire que E. SA soit réintégrée en tant que titulaire dans le registre, voir conclusions n° 7 à 9).

E. SA a été déclarée en faillite le […] 2017. Si E. SA avait été le propriétaire des demandes de brevet litigieuses à cette date, celles-ci feraient partie de l’actif de la faillite. Si la demanderesse était créancière de E. SA, son dividende serait potentiellement plus élevé si les demandes de brevet faisaient partie de l’actif que si elles avaient été transférées à un tiers. En tant que créancière de E. SA au moment de la faillite, la demanderesse aurait donc un intérêt légitime à ce qu’il soit déclaré que E. SA n’a pas valablement transféré les demandes de brevet avant sa mise en faillite.

Cependant, la demanderesse n’a jamais allégué qu’elle était créancière de E. SA au moment de la faillite de E. SA et qu’elle subirait potentiellement une perte dans la procédure de faillite de E. SA. Le tribunal ne voit donc pas d’intérêt digne de protection de la demanderesse à être protégée par l’admission des conclusions subsidiaires n° 7 à 9.

A l’inverse des conclusions principales, les conclusions subsidiaires apparaissent dès lors irrecevables.

Prise en compte de l’écriture de la demanderesse du 13 avril 2021

13. Selon la jurisprudence, les parties, tant dans la procédure ordinaire que dans la procédure simplifiée, ont deux possibilités illimitées de se prononcer sur le fond de l’affaire et, en particulier, d’introduire des faits nouveaux dans la procédure. Par la suite, ils n’ont le droit d’introduire de nouveaux faits et moyens preuves qu’aux conditions limitées de l’art. 229 al. 1 CPC. 1

Selon l’art. 229 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans retard et qu’ils existaient avant la clôture de l’échange d’écritures ou la dernière audience d’instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

14. Avec l’écriture du 13 avril 2021, c’est-à-dire bien après le deuxième échange d’écritures et quelques jours avant la deuxième partie des débats principaux, la demanderesse a introduit de nouvelles allégations de fait dans la procédure. Elle allègue que le 12 juillet 2017, les défendeurs 1 et 2 ont retiré les six demandes de brevet litigieuses. Selon la demanderesse, les défendeurs 1 et 2 n’auraient par conséquent aucun intérêt à se défendre contre l’action en constatation de droit. Le défendeur 1 conteste que les six demandes de brevet aient été retirées, le retrait ayant prétendument concerné une seule demande litigieuse.

Dans une tentative de prouver sa diligence au sens de l’art. 229 CPC, la demanderesse allègue qu’elle n’a pris connaissance du prétendu retrait que le 8 avril 2021, lorsqu’elle a obtenu l’accès (complet) au dossier de la procédure pénale contre le défendeur 1.

Il semble peu vraisemblable que la demanderesse n’ait pas eu un accès (complet) au dossier pénal avant le 8 avril 2021. La demanderesse a déposé de nombreux documents de la procédure pénale dans cette procédure. L’avocat représentant la demanderesse dans cette procédure a manifestement représenté les intérêts des lésés (présumés) dans la procédure pénale dès les débuts. Ainsi, deux lettres du Ministère public de l’Etat de Fribourg du 24 mai et du 21 novembre 2018 sont adressées à Maître Fabbro, représentant de la demanderesse également dans la présente procédure.

En tout état de cause, il est inutile de déterminer si la demanderesse aurait dû introduire plus tôt le prétendu retrait des demandes de brevet, car ce retrait n’a pas été exécuté. Il ressort en effet du dossier que, les 12 juil-

1 ATF 146 III 55 cons. 2.3.1.

let et 23 novembre 2017, une collaboratrice du Cabinet T. – Mme H. – a tenté de retirer la demande de brevet n° 444. Rien n’indique qu’une autre des six demandes de brevet litigieuses devait être retirée. En raison du séquestre pénal en vigueur à l’époque, l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) a refusé d’exécuter le retrait. Selon la lettre de l’IPI du 24 novembre 2017 adressée à Mme H., « nous ne pouvons pas enregistrer le retrait et en conséquence votre requête est rejetée ». En d’autres termes, la demande de retrait n’a pas été suspendue jusqu’à la levée du séquestre, mais elle a été purement et simplement rejetée.

Par conséquent, aucune des six demandes de brevet litigieuses n’a été irrévocablement retirée, et les arguments de la demanderesse ne sont pas appuyés par les faits qu’elle allègue.

Dans la mesure où la demanderesse soutient que les défendeurs 1 et 2 n’ont pas d'intérêt digne de protection à se défendre contre la présente action au motif que leur tentative de retrait des six demandes litigieuses montrerait que celles-ci ne présenteraient aucun intérêt pour eux, l’argument tombe également à faux. Si les demandes de brevet sont retirées, chacun – y compris les défendeurs – est libre d’utiliser l’enseignement objet des demandes. En outre, si les demandes sont transférées à la demanderesse et que celle-ci se voit en définitive délivrer les brevets correspondants, la demanderesse pourra interdire à quiconque, y compris aux défendeurs, d'utiliser les enseignements objets des brevets. Les défendeurs ont un intérêt digne de protection à empêcher cela.

Absence de participation de la défenderesse 3 à la procédure

15. La demande a été notifiée à la défenderesse 3 par la voie de l’entraide judiciaire. Selon la Police de Lëtzbuerg, chargée de la notification par le Parquet de Tribunal de l’arrondissement de et à Luxembourg, la police n’a pas pu trouver de boîte aux lettres ni de sonnette de la défenderesse 3 à l’adresse indiquée. Après des recherches effectuées auprès du Registre de commerce et des sociétés luxembourgeois, la police a pu identifier comme administrateur de la défenderesse 3 un dénommé Monsieur I.

Le 2 novembre 2019, Monsieur I. a été contacté par téléphone. Il a informé la police que la défenderesse 3 était en liquidation depuis le 27 septembre 2019. Il s’est dit incapable de se rendre au Luxembourg pour des raisons de maladie. Ainsi, M. I. a demandé que la notification soit effectuée auprès du Commissaire aux comptes de la défenderesse 3, soit J. Sàrl. Le 4 novembre 2019, le commissaire-adjoint K. de la police de Lëtzbuerg a notifié la demande à Monsieur L., gérant et associé de J. Sàrl.

Dans le délai imparti, la défenderesse 3 n’a ni répondu à la demande ni désigné un domicile de notification en Suisse. Par ordonnance du 6 mai 2019, la défenderesse 3 s’est vu accorder un délai de grâce pour répondre à la demande et élire un domicile de notification en Suisse. L’ordonnance a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 8 Mai 2019. Ensuite de cette publication, la défenderesse 3 n’a toujours pas déposé de réponse ni désigné de domicile de notification en Suisse.

Par la suite, la citation à comparaître aux débats principaux a été publiée dans la FOSC le 29 janvier 2021. La défenderesse 3 n’a pas comparu aux débats principaux.

16. Ce n’est que le 20 avril 2021, le lendemain de la seconde partie des débats principaux, que Maître M. a demandé accès au dossier au nom de Monsieur I., prétendument successeur des droits de la défenderesse 3. Le 27 avril 2021, Maître M. a reçu accès complet au dossier. Depuis lors, elle n'a jamais déposé de demande.

La défenderesse 3, dûment convoquée, n'a donc jamais déposé de réponse ou toute autre soumission dans le procès. Par conséquent, la procédure suit son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut de la défenderesse 3 (cf. art. 147 al. 2 CPC).

Production du dossier pénal

17. La demanderesse requiert, en lien avec tous ses allégués, la production du dossier pénal relatif à la procédure n° […] ouverte à l’encontre de Monsieur B., en main du Ministère public de l’Etat de Fribourg.

Lors de l’audience d’instruction, il a été rappelé à la demanderesse que cette demande était trop large et qu’elle devait être précisée. Dans sa réplique, la demanderesse s’est contentée de déclarer « qu’il est démontré

dans les allègues précédents l’utilité de se référer à la procédure pénale, la production du dossier pénal est dès lors confirmée ».

La demanderesse néglige le fait que, dans une procédure civile régie par la maxime des débats (cf. art. 55 al. 1 CPC), la partie qui supporte le fardeau de la preuve est tenue de produire les éléments de preuve à l’appui de ses allégations.

La demanderesse a manifestement accès au dossier pénal, comme le montrent les différentes pièces du dossier pénal qu’elle a produites. Il n’appartient pas au tribunal d’exiger la production de l’ensemble du dossier pénal, à l’évidence très volumineux, sans que la demanderesse ait indiqué spécifiquement quelles allégations de fait détaillés (« substantiiert »), contestés par les défenderesses, doivent être prouvées par quel passages du dossier pénal.

La requête tendant à la production de l’ensemble du dossier de la procédure pénale contre le défendeur 1 doit dès lors être rejetée.

En ce qui concerne la production de deux documents du dossier pénal spécifiquement mentionnés, à savoir les copies du procès-verbal de l’audition de Madame N., comptable au sein de E. SA, et du procèsverbal de l’audition de Monsieur O. par la Police de sûreté de l’Etat de Fribourg, du 2 mars 2017, force est de constater que ceux-ci ne sont pas pertinents.

De fait, le procès-verbal de l’audition de Mme N. est appelé à démontrer que le défendeur 1 a reçu un salaire mensuel de 2000 CHF de E. SA. Quant au procès-verbal de l’audition de M. O., il montre prétendument que celui-ci a été engagé pour ses compétences au niveau de la régulation des pompes à chaleur et qu’il a créé la technologie revendiquée dans les six demandes de brevet litigieuses. Comme il est désormais incontesté que E. SA était la propriétaire légitime des six demandes de brevet jusqu’au 1er février 2017 au moins, ces allégations ne sont pas pertinentes.

Les demandes spécifiques de production de documents de la procédure pénale dirigée contre le défendeur 1 doivent donc également être rejetées.

Faits incontestés

18. En premier lieu, le tribunal dresse dans l’ordre chronologique un résumé des allégations de faits incontestées avant d’examiner celles qui sont litigieuses.

Entre le 6 juin 2016 et le 5 octobre 2016, la société E. SA, à Bulle, a déposé six demandes de brevet suisses, par l’intermédiaire de son mandataire, le Cabinet T. S.A., soit :

• Demande de brevet suisse n° 111, déposée le 6 juin 2016, et ayant pour titre «[…] » ;

• Demande de brevet suisse n° 222, déposée le 4 juillet 2016, et ayant pour titre « […] » ;

• Demande de brevet suisse n° 333, déposée le 13 juillet 2016, et ayant pour titre « […] » ;

• Demande de brevet suisse n° 444, déposée le 21 juillet 2016, et ayant pour titre « […] » ;

• Demande de brevet suisse n° 555, déposée le 16 septembre 2016, et ayant pour titre « […] ».

• Demande de brevet suisse n° 666, déposée le 5 octobre 2016, et ayant pour titre « […] »

Bien qu’il y ait eu un débat sur l’identité de l’inventeur des inventions revendiquées dans les six demandes de brevet, il est à ce stade de la procédure incontesté que E. SA était la propriétaire légitime des demandes de brevet jusqu’au 1er février 2017 au moins.

Le 16 janvier 2017, le défendeur 1 a été placé en détention provisoire. A cette période, le défendeur 1 était président du conseil d’administration de la société E. SA.

Le 30 janvier 2017, alors que le défendeur 1 était en détention provisoire, le conseil d’administration de la société E. SA, composé de Messieurs P. et F., s’est réuni à Lausanne. A cette occasion, Monsieur P. a déclaré qu’il était l’actionnaire unique de E. SA. Monsieur P. et Monsieur F. ont décidé

que la signature du défendeur 1 lui était retirée et que Monsieur P. devenait administrateur unique de la société. Les changements du pouvoir de représentation de la société ont été inscrits au journal le 10 février 2017 et publiés dans la Feuille officielle suisse de commerce le 15 février 2017. Les parties ne sont pas du même avis quant à la qualification de la réunion de Monsieur P. et Monsieur F. en tant qu’assemblée générale, dans l’hypothèse où Monsieur P. possédait effectivement 100 % des actions de E. SA à cette époque.

Le 1er février 2017, un « contrat de cession de brevets » a été conclu entre, d’une part, la société E. SA, en qualité de « cédant », représentée par son administrateur unique, Monsieur P., et la société « A. Sàrl en constitution », d’autre part, représentée par Messieurs G. et Q., en qualité de « cessionnaire ». Selon le contrat, E. SA cède à la cessionnaire la pleine et entière propriété des six demandes de brevet litigieuses. En contrepartie de la cession des demandes de brevet précitées, la cessionnaire a repris plusieurs dettes de E. SA pour un montant d’environ CHF 800’000.

Il est incontesté qu’au début du mois de février 2017, il n’existait aucune société inscrite sous la raison sociale « A. Sàrl ». Il existait une société « S. Holding Sàrl » à Lausanne, dont la raison sociale a été transformée en « A. Sàrl » et le siège transféré à Anniviers (VS) par modification des statuts en date du 22 mai 2017. A aucun moment une nouvelle société n’a été constituée sous la raison sociale de « A. Sàrl ».

Au cours du mois de mars 2017, le défendeur 1 a été libéré de sa détention provisoire.

Par lettre du 18 avril 2017, l’avocat de la demanderesse dans la présente procédure, en capacité de conseil de R. SA, ainsi que de Messieurs F. et G. à titre personnel, a informé l’avocat du défendeur 1 de l’époque de ce que E. SA avait cédé les six demandes de brevet litigieuses à une nouvelle société contre reprise de créances.

Le 1er mai 2017, Monsieur P. a délivré au défendeur 1, au nom et pour le compte de E. SA, une « procuration générale pour toutes opérations pour E. SA ».

Le 5 mai 2017, muni de cette procuration, le défendeur 1 a informé l’IPI que E. SA avait cédé les six demandes de brevet litigieuses à lui-même

et au défendeur 2. Par la suite, l’IPI a inscrit les défendeurs 1 et 2 au registre de brevets comme titulaires des six demandes de brevet litigieuses.

Par ordonnance du 22 mai 2017, le Ministère public de l’Etat de Fribourg a prononcé le séquestre en vue de la restitution au lésé, en application de l’article 263 al. 1 let. c du Code de procédure pénale, des demandes de brevet litigieuses.

Par décision du 25 septembre 2017, la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère, à Bulle, a prononcé la faillite de E. SA avec effet au 25 septembre 2017. La demanderesse a revendiqué les demandes de brevet litigieuses dans le cadre de cette faillite, sans succès.

Le 10 novembre 2017, les défendeurs 1 et 2 ont signé une « cession » visant à transférer les six demandes de brevet litigieuses à la défenderesse 3 (D. SA). Le 15 novembre 2017, D. SA, représentée par W. Sàrl, a tenté d’inscrire la cession au registre des brevets. En raison du séquestre pénal en vigueur à l’époque, l’IPI a refusé de modifier le registre des brevets et en a informé le Ministère public de l’Etat de Fribourg.

Par circulaire du 10 décembre 2018, la masse en faillite de E. SA a informé les créanciers de cette société du fait qu’avaient été portées à l’inventaire deux actions révocatoires, fondées sur les articles 285 et suivants de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1), relatives aux cessions de six demandes de brevet en litige, à l’encontre des défendeurs 1 et 2. Le 21 décembre 2018, la masse en faillite a cédé aux sociétés U. SA et V. Holding SA les deux actions révocatoires relatives aux cessions de six demandes de brevet litigieuses, en leur impartissant un délai au 30 juin 2019 pour faire valoir leurs droits à l’encontre des défendeurs 1 et 2.

Par ordonnance du 24 mai 2018, le Ministère public de l’Etat de Fribourg a prolongé jusqu’au 1er mars 2019 le séquestre des demandes de brevet litigieuses. Par lettre du 21 novembre 2018, le Ministère public de l’Etat de Fribourg a informé la demanderesse que le délai au 1er mars 2019 imparti à la demanderesse n’était plus justifié et a fixé un nouveau délai au 31 janvier 2019. Par la suite, la demanderesse a déposé une demande de mesures superprovisionnelles qui a été rejetée par décision du 6 février 2019 en raison de l’absence d’urgence particulière (S2019_003). La demande de mesures provisionnelles sous la forme d’une interdiction de transférer les demandes de brevet litigieuses pour la durée de la procédure principale a quant à elle été admise par décision du 11 juillet 2019

Sur le fond

19. Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). Puisqu’elle demande à être déclarée propriétaire des six demandes de brevet litigeuses et à être inscrite comme telle au registre des brevets, la demanderesse a la charge de la preuve pour toute allégation qui soutient sa revendication de propriété.

Lorsque la loi ne prévoit pas de degré de preuve différent, les allégations contestées doivent être prouvées avec un degré de certitude, en ce sens que le juge doit acquérir, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l’existence du fait considéré ; une certitude absolue n’est pas nécessaire, mais il faut qu’il n’y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers. 2

20. Bien que les écritures dans la présente procédure soient nombreuses et volumineuses, le cœur de l’affaire est assez simple : la demanderesse fait valoir que les six demandes de brevet litigieuses lui ont été transférées par contrat du 1er février 2017. Subsidiairement, les fondateurs de « A. Sàrl en constitution » ont cédé les droits découlant du contrat du 1er février 2017 à la demanderesse. La demanderesse affirme que Monsieur P. était autorisé à engager E. SA le 1er février 2017 par sa seule signature. Les défendeurs 1 et 2 contestent qu’un contrat juridiquement contraignant ait été conclu, principalement au motif que le cessionnaire déclaré (« A. Sàrl en constitution ») n’existait pas à l’époque et n’a pas non plus été constitué par la suite et que Monsieur P. n’avait pas le pouvoir d’engager E. SA par sa signature individuelle.

Nous aborderons d’abord le pouvoir de Monsieur P. d’engager E. SA par sa seule signature.

2 Voir, p.ex., ATF 141 III 469 cons. 2.2.1 pour la définition du degré de la preuve

« stricte ».

Pouvoir de signature individuelle de Monsieur P.

21. Le conseil d’administration d’une société anonyme peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts (art. 716 al. 1 CO). Parmi les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration figurent notamment le droit de nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation (art. 716a al. 1 ch. 4 CO).

Chaque membre du conseil d’administration peut exiger du président, en indiquant les motifs, la convocation immédiate du conseil d’administration à une séance (art. 715 CO). Les statuts de E. SA prévoyaient explicitement la possibilité pour les membres du conseil d’administration de convoquer une séance en cas d’empêchement du président (art. 20) : « Le conseil d’administration est convoqué par son président ou, en cas d’empêchement, par un autre membre, aussi souvent que les affaires de la société l’exigent […] ».

La convocation à une séance du conseil d’administration n’est soumise à aucune exigence de forme, quoique la forme écrite soit recommandée. 3

En principe, une décision du conseil d’administration est nulle lorsque tous les membres n’y ont pas été convoqués. 4 Encore faut-il toutefois, pour que la nullité puisse être retenue, que le vice de forme constitue la cause de l’absence du membre à la séance. 5

22. La séance du conseil d’administration du 30 janvier 2017 a été convoquée par Monsieur F. et Monsieur P. , tous deux membres du conseil d’administration à cette époque. Compte tenu de l’habilitation statutaire de tout membre du conseil d’administration à convoquer une séance en cas d’empêchement du président, la convocation par Monsieur F. et Monsieur P. apparaît par principe comme valable, puisque le président du conseil était, à l’époque, en détention provisoire et donc manifestement empêché de convoquer une séance.

3 BSK OR II-W ERNLI/RIZZLI, Art. 715 N 8 ; CR CO II-PETER/CAVADINI, art. 715 N

3 ; ZEN-RUFFINEN/BAUEN, Le conseil d’administration, Genève/Zurich 2017, n° 352. 4 ZEN-RUFFINEN/BAUEN, op. cit., n° 415. 5 BSK OR II-W ERNLI/RIZZLI, Art. 715 N 8 ; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd.,

Il est incontesté que le défendeur 1 n’a pas été convoqué à la séance du 30 janvier 2017, et qu’il n’a pas même été informé de sa tenue. Selon les défendeurs 1 et 2, cette absence de convocation du président entraîne la nullité de toutes les décisions prises lors de la séance du 30 janvier 2017.

La nullité des décisions prises lors d’une séance du conseil d’administration est une sanction sévère, qui ne doit être admise qu’en dernier ressort et de manière très restrictive, 6 lorsqu’aucune autre sanction ne permet de sauvegarder les intérêts dignes de protection de la société, de ses actionnaires ou du public. La doctrine dominante exige dès lors à juste titre que le défaut de convocation soit la cause de l’absence du membre du conseil d’administration pour que les décisions prises en séance soient nulles. Si l’on peut exclure avec certitude que le membre en question aurait été présent même s’il avait été correctement avisé, persister à exiger une convocation relèverait du formalisme excessif.

Le défendeur 1 et président du conseil Monsieur B. étant emprisonné depuis le 16 janvier 2017 et il était toujours en détention au moment de la réunion. Il aurait ainsi été absent à la séance, même s’il avait été convoqué. Sa convocation aurait dès lors été vaine. L’absence de convocation du défendeur 1 à la séance du 30 janvier 2017 constitue donc une simple erreur formelle qui n’entraîne pas la nullité des décisions prises lors de la séance.

Le défendeur 1 fait valoir que la doctrine suisse-alémanique distingue entre l’absence de convocation et l’exclusion d’un membre du conseil d’administration d’une séance et que seule l’exclusion peut être justifiée, tandis que l’absence de convocation entraîne toujours la nullité des décisions prises. En réalité, une telle distinction ne découle pas des références citées et ne reflète pas le fait que la nullité de la décision du conseil administratif ne devrait être qu’une mesure de dernier recours.

Selon BÜHLER, dans le commentaire zurichois, le défaut de convocation d’un membre du conseil d’administration à une réunion n’entraîne la nullité des décisions prises que s’il n’y avait aucune raison valable (« wichtige Gründe ») pour ne pas convoquer ce membre. 7 Cela correspond à l’opinion selon laquelle l’absence de convocation doit au moins être cau-

6 ATF 133 III 77 cons. 5; BLOCH, in: Fischer et al (éds.), Handbuch Schweizer

Aktienrecht, Bâle 2014, n° 57.136. 7 ZK OR-BÜHLER, Art. 714 N 16.

sale pour l’absence. Savoir que le membre en question ne pourra pas assister à la séance constitue une raison justifiée pour ne pas le convoquer.

Il est exact que MÜLLER, LIPP et PLÜSS semblent proposer que tout défaut de convocation entraîne la nullité des décisions prises, indépendamment des raisons du défaut de convocation. 8 Ils ne donnent toutefois aucune justification à leur affirmation et ne citent aucun des auteurs défendant une opinion différente. Leur affirmation singulière ne peut changer le fait qu’il est inutile de convoquer un membre du conseil d’administration à une séance en sachant qu’il ne pourra pas y assister. Insister sur une convocation dans de telles circonstances ne protège les intérêts de personne. La Cour suit dès lors l’opinion selon laquelle le défaut de convocation qui est causal pour l’absence du membre du conseil d’administration, ou qui ne peut être justifié par des raisons valables, entraîne la nullité des décisions prises.

Selon le protocole de la séance du 30 janvier 2017, le conseil d’administration, entre autres décisions, a retiré au défendeur 1 le droit de représenter la société et a conféré à Monsieur P. le pouvoir d’engager la société par sa signature individuelle. Ces décisions relèvent bien du pouvoir du conseil d’administration (cf. art. 716 al. 1 CO). L’absence du défendeur 1 à la séance n’étant pas due à l’absence de convocation, les décisions ne sont pas nulles. Investi du pouvoir de signature individuelle par cette décision du conseil d’administration, Monsieur P. a dès lors valablement engagé E. SA en signant pour elle le contrat de transfert des demandes de brevet litigieuses conclu le 1er février 2017.

Identité du cessionnaire du contrat du 1er février 2017

23. En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (cf. art. 18 CO). Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes), qu’elles se sont effectivement comprises, il y a accord de fait; si au contraire, alors qu’elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s’entendre, ce dont elles étaient d’emblée conscientes, il y a un désaccord patent et le contrat n’est pas conclu. 9

8 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 4e éd. Zurich 2014, p. 110, p. 331. 9 ATF 144 III 93 cons. 5.2.1.

Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l’une ou les deux n’ont pas compris la volonté interne de l’autre, ce dont elles n’étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent et le contrat est conclu dans le sens objectif que l’on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; en pareil cas, l’accord est de droit (ou normatif). 10

En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. 11 Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants euxmêmes. 12

Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes –, il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Il s’agit d’une interprétation selon le principe de la confiance. 13

24. Selon la demanderesse, la désignation du cessionnaire par le contrat écrit du 1er février 2017 était « trompeuse ». La volonté réelle des parties était de transférer les six demandes de brevet à S. Holding Sàrl, qui a ensuite changé sa raison sociale en « A. Sàrl ».

Comme expliqué supra au cons. 19, la demanderesse supporte la charge de la preuve pour toute allégation factuelle à l’appui de sa revendication de propriété des six demandes de brevet. Dans le dossier écrit, rien n’indique que la volonté réelle des parties était de lui transférer les six demandes. La société demanderesse n’est pas mentionnée dans le contrat du 1er février 2017. Les signataires du côté cessionnaire étaient Mon-

10 ATF 144 III 93 cons. 5.2.1. 11 ATF 132 III 268 cons. 2.3.2. 12 ATF 144 III 93 cons. 5.2.2. 13 ATF 144 III 93 cons. 5.2.3.

sieur G. et Monsieur Q. Aucun des deux n’était administrateur de la demanderesse à l’époque. Au contraire, selon les allégués de la demanderesse, les deux administrateurs de S. Holding Sàrl de l’époque, Madame et Monsieur F., avaient autorisé MM. G. et Q. à représenter la demanderesse. Or, si le conseil d’administration d’une société anonyme est certes habilité à autoriser des tiers à représenter la société, même sans pouvoir écrit comme en l’espèce, le fait qu’aucun dirigeant de la demanderesse n’était présent lors de la signature du contrat du 1er février 2017 n’étaye pas l’allégation selon laquelle le cessionnaire était bel et bien MGLB Holding Sàrl (i.e., la demanderesse) plutôt qu’une société « A. Sàrl en constitution » qui n’a jamais été constituée.

Selon le contrat écrit, l’adresse de « A. Sarl en constitution » a été indiquée comme étant « […] Lausanne ». Si la demanderesse avait bien son siège à Lausanne à l’époque, celui-ci était « […] c/o R. SA Lausanne ». Là encore, l’adresse du cessionnaire indiquée dans le contrat écrit ne permet pas de conclure que la volonté réelle des parties était de désigner S. Holding Sarl comme cessionnaire.

Le comportement ultérieur des parties ne permet pas non plus de conclure qu’elles entendaient faire de la demanderesse le cessionnaire des six demandes de brevet litigieuses. Le 18 avril 2017, l’avocat de la demanderesse a écrit à l’avocat du défendeur 1 que les demandes litigieuses « ont été cédés à une nouvelle société contre reprise de créances par contrat dûment signé par Monsieur P., administrateur et actionnaire unique de la société E. SA ». Or, la demanderesse n’était pas une société « nouvelle » à l’époque, puisqu’elle existait depuis janvier 2016.

Monsieur G., qui selon la demanderesse la représentait lors de la signature du contrat du 1er février 2017, a déclaré lors d’un interrogatoire du Ministère public de l’Etat de Fribourg le 14 janvier 2019 que le 19 mai 2017, ils étaient toujours « en train de mettre la société A. Sàrl en place ».

A l’appui de sa revendication de propriété sur les six demandes de brevet litigieuses, la demanderesse invoque le bilan de la demanderesse du 31 décembre 2017. Le bilan du 31 décembre 2017 fait apparaître une position « brevets » à l’actif, évaluée à CHF 766’218, et une position « dette à long terme sur brevets » au passif, aussi évaluée à CHF 766’218. Cependant, cela montre simplement que la demanderesse estime être la propriétaire des six demandes de brevet – conviction qui est déjà établie

par le fait qu’elle a intenté cette action. Le bilan de la demanderesse au 31 décembre 2017 n’éclaire dès lors en rien sur la volonté commune des parties lors de la conclusion du contrat le 1er février 2017. Il en va de même de la déclaration fiscale de la demanderesse pour l’année 2017.

Si l’on fait abstraction des pièces que l’on vient de mentionner, le seul moyen de preuve proposé par la demanderesse à l’appui de son allégation selon laquelle la volonté commune des parties au contrat du 1er février 2017 était de lui transférer les six demandes litigeuses tient dans les interrogatoires de MM. G. et F., tous deux administrateurs de la demanderesse et qui ont dès lors été interrogés en tant que parties (cf. art. 159 CPC).

Lors de leurs interrogatoires du 19 avril 2021 par la Cour de céans, MM. F. et G. ont fourni des récits au sujet de la conclusion du contrat du 1er février 2017 qui étaient remarquablement similaires, mais qui ne correspondent à aucune des allégations de la demanderesse dans la présente procédure. Selon MM. F. et G., il était dans l’intention des parties le 1er février 2017 de considérer deux options : soit une nouvelle société devait être fondée avec Monsieur Q. comme associé (la société « A. Sarl en constitution ») et se voyait céder les demandes de brevet, soit une société existante devait recevoir les demandes de brevets en échange de la reprise des dettes de E. SA (la société « S. Holding Sàrl »). Après que Monsieur Q. a décidé, en avril 2017, qu’il ne voulait pas faire partie de la nouvelle entreprise, il aurait été décidé de faire appel à une société existante, dont Monsieur Q. n’était pas associé, pour assumer les dettes et la propriété des demandes de brevet litigieuses. Dans cette optique, il ne semble pas évident que Monsieur Q. ait eu pour objectif de co-signer la cession des demandes de brevets en tant que représentant ou uniquement en tant que représentant de S. Holding Sàrl (déjà représenté par Monsieur G. dans l’opération de cession) plutôt qu’au titre ou également au titre de co-fondateur voire co-fondateur potentiel « d’A. Sarl en constitution ».

Quoi qu’il en soit, le problème avec ce récit est que (a) il n’a pas été allégué par la demanderesse avant les interrogatoires du 19 avril 2021, et (b) rien dans le dossier ne démontre que ces « deux options » correspondaient à la volonté commune des parties, y compris celle de E. SA. Il se peut que le cessionnaire ait choisi de céder les demandes de brevet soit à une nouvelle société à fonder avec Monsieur Q., soit à une société existante sans Monsieur Q. Toutefois, rien dans le contrat écrit ou dans

les autres moyens de preuve produits n’indique que E. SA ait accepté que sa cocontractante du contrat du 1er février 2017 fût désignée ultérieurement, sans le concours de E. SA. Il convient de noter que la seule personne qui aurait pu être en mesure d’expliquer la volonté du cédant, à savoir Monsieur P., qui a signé le contrat au nom de E. SA, n’a été citée comme témoin par aucune des parties.

La demanderesse ne prouve donc pas que les six demandes de brevet litigieuses lui ont été transférées par contrat du 1er février 2017.

Cession des droits des fondateurs de « A. Sàrl en constitution » à la demanderesse

25. Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n’en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l’affaire (art. 164 CO). La cession n’est valable que si elle a été constatée par écrit (art. 165 CO).

Les personnes qui agissent au nom de la société à responsabilité limitée avant l’inscription de cette dernière au registre du commerce en sont personnellement et solidairement responsables. Les personnes qui contractent expressément des obligations au nom de la société en sont libérées si cette dernière reprend les obligations dans les trois mois à compter de son inscription au registre du commerce ; dans ce cas, la société demeure seule engagée (art. 779a CO).

26. Comme argument subsidiaire à l’appui de sa revendication sur les demandes de brevet litigieuses, la demanderesse fait valoir que les fondateurs d’A. Sàrl, dont M. G., ont cédé les droits dérivant du contrat du 1er février 2017 à la demanderesse ou que le contrat lui a été transféré.

Ce récit se heurte à plusieurs difficultés. Tout d’abord, la demanderesse omet de nommer l’ensemble des « fondateurs » de « A. Sàrl en constitution ». De toute évidence, il y a eu en effet d’autres fondateurs que M. G.. La demanderesse ne fournit pas leur identité et demeure silencieuse quant à leur éventuelle acceptation de la cession. Il convient de rappeler en particulier la position ambiguë de Monsieur Q. au sein « d’A. Sàrl en constitution » et dans le cadre de l’acquisition des demandes de brevet de E. SA (consid. 24).

De plus, la demanderesse n’offre aucune preuve de la prétendue cession. De fait, la cession n’est valable que si elle a été constatée par écrit (art. 165 CO). Or la demanderesse ne produit aucune cession écrite signée par les fondateurs de « A. Sàrl en constitution ».

La demanderesse fait encore valoir que le contrat lui a été transféré. Or, la forme du transfert de contrat est régie par celle du contrat transféré (contrat de base) et nécessite l’accord entre la partie sortante, la partie reprenante et la partie restante. 14 Un transfert de brevet est soumise à la forme écrite (art. 33 al. 2bis LBI). Dès lors aucun transfert n’a pu être valablement conclu en l’absence d’un contrat écrit.

Plaidé par la demanderesse, l’article 779a alinéa 2 CO ne lui est en réalité d’aucun secours, car il ne concerne que le transfert des obligations des fondateurs (qui forment une société simple avant la constitution de la société à responsabilité limitée) à la société à responsabilité limitée. Pour cela, il faut que la société soit effectivement inscrite au registre du commerce. Or, « A. Sàrl en constitution » formée par ladite société simple n’a jamais été inscrite au registre du commerce. Partant, les fondateurs qui ont contracté expressément des obligations au nom « d’A. Sàrl en constitution » demeurent engagés (art. 779a al. 2 CO a contrario). Or, il n’est même pas allégué (et prouvé) qui était la fondatrice ou les fondateurs partie(s) à la cession des demandes de brevet avec E. SA (cf. consid. 24). Il n’est en particulier pas établi que S. Holding Sàrl était la (seule) fondatrice « d’A. Sàrl en constitution » et représentée par MM. G. et Q.

Comme sa ligne d’argumentation principale, la motivation subsidiaire de la demanderesse ne permet donc pas de conclure qu’elle est propriétaire des six demandes litigieuses.

Irrecevabilité des conclusions n° 7 à 11

27. Comme expliqué au cons. 12, la demanderesse est dépourvue d’intérêt digne de protection en ce qui concerne ses conclusions subsidiaires n° 7 à 11. Celles-ci sont donc irrecevables.

14 ATF, arrêt 4A.258/2014 du 8 juillet 2014, consid. 1.3, avec référence à BAUER,

Parteiwechsel im Vertrag: Vertragsübertragung und Vertragsübergang, Zurich 2010, N 227-233.

Frais et dépens

28. En partant d’une valeur litigieuse de CHF 650’000, l’émolument judiciaire se monte à CHF 50’000 (art. 1 al. 1 Règlement concernant les frais de procès fixés par le Tribunal fédéral des brevets, FP-TFB).

Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Vu le sort de la procédure, il convient de mettre les frais à la charge de la demanderesse. Les frais sont compensés par l’avance de frais de CHF 50’000.00 qu’elle a réglée.

Les défendeurs obtiennent des dépens comprenant le remboursement des frais nécessaires et l’indemnité du représentant avocat (art. 3 FP- TFB). Le défendeur 2 n’était pas représenté par un avocat et ne réclame pas de frais. La défenderesse 3 n’a pas participé à la procédure (supra, cons. 15). Seul le défendeur 1 a dès lors droit à une indemnité du représentant avocat.

L’indemnité de l’avocat représentant est fixée en fonction de la valeur litigieuse (art. 4 FP-TFB). Pour une valeur litigieuse de CHF 650’0000, compte tenu de l’importance, de la difficulté et de l’ampleur de la présente affaire, l’indemnité de l’avocat de la défenderesse est fixé à CHF 55’000.00 (art. 4, 5 FP-TFB).

29. Selon la décision du 11 juillet 2019 dans la procédure sommaire S2019_003, le règlement définitif des frais, y compris l’émolument judiciaire, a été renvoyé à la décision finale. 15

L’émolument judiciaire pour la procédure concernant les mesures provisionnelles a été fixé à CHF 25'000 et payé par la demanderesse par compensation avec l'avance de frais. 16 Il est justifié de le maintenir à ce montant. Comme la demanderesse succombe, elle a définitivement la charge de l’émolument judiciaire.

La demanderesse doit par ailleurs au défendeur 1 une indemnité de l’avocat représentant dans la procédure concernant les mesures provisionnelles. Sur la base des art. 4, 5 et 6 FP-TFB, l'indemnité de l’avocat

15 TFB, décision S2019_003 du 11 juillet 2019, cons. 29. 16 TFB, décision S2019_003 du 11 juillet 2019, dispositif no. 7.

représentant dans la procédure sommaire est fixée à CHF 15’000. Pour les raisons mentionnées supra, cons. 28, aucune indemnité n'est due aux défendeurs 2 et 3.

Le Tribunal fédéral des brevets décide :

1. La demande de la production du dossier pénal relatif à la procédure n° […] ouverte à l’encontre de Monsieur B. par le Ministère public de l’Etat de Fribourg est rejetée.

2. Les conclusions principales n° 2 à 6 sont rejetées.

3. Les conclusions subsidiaires n° 7 à 11 sont irrecevables.

4. Les mesures provisionnelles ordonnées par décision S2019_003 du 11 juillet 2019 sont levées au moment de l’entrée en force de la présente décision.

5. Arrêtés à CHF 50’000, les frais judiciaires sont mis à la charge de la demanderesse et sont compensés avec son avance de CHF 50’000.

6. Arrêtés à CHF 25’000, les frais judiciaires de la procédure sommaire S2019_003 sont définitivement mis à la charge de la demanderesse et compensés avec son avance de CHF 25’000 dans la procédure

7. La demanderesse est condamnée à verser au défendeur 1 le montant de CHF 70’000 à titre d’indemnité du représentant avocat pour la présente procédure O2019_011 et pour la procédure sommaire

8. Les défendeurs 2 et 3 ne recevront pas de dépens.

9. La présente décision est communiquée à la demanderesse et aux défendeurs 1 et 2 (sous acte judicaire) et à la défenderesse 3 (au dossier, copie à Maître M. par courrier A) avec copie du procès-verbal des interrogatoires et plaidoiries finales, et à l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle (après entrée en force, sous acte judicaire).

Voies de droit : Ce jugement peut faire l’objet d’un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 30 jours dès sa notification (art. 72 ss., 90 ss. et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Le jugement attaqué ainsi que les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu’ils soient en mains de la partie recourante (cf. art. 42 LTF).

Saint-Gall, le 19 avril 2021

Au nom du Tribunal fédéral des brevets

Président du Tribunal Première greffière

Mark Schweizer Susanne Anderhalden

Envoi le : 22 juin 2021