Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 16 (28.09.1990)

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 16 du 28 septembre 1990

Les répercussions de l'AFDP sur les dispositions en matière de placement de l'OPP 2

Dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance conformément à l'AFDP; parts à un patrimoine spécial "immeubles" des fondations de placement

Bourses négociant les "Options et Futures"

Admissibilité des swaps du taux d'intérêt (opérations change des intérêts) dans le cadre du placement de la fortune de prévoyance

Securities Lending

Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les organes de la prévoyance et de l'assurance-accidents obligatoire

Approbation du droit cantonal par le Conseil fédéral conformément au 3e alinéa de l'article 97 LPP

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Les répercussions de l'AFDP sur les dispositions en matière de placement de l'OPP 2 (Art. 71 LPP et art. 49 à 60 OPP 2)

Le champ d'application de l'Arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant des dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance (AFDP) s'étend non seulement aux sociétés d'assurance sur la vie, mais aussi - à quelques exceptions près - aux institutions de la prévoyance professionnelle, indépendamment de leur forme juridique ou organisationnelle (cf. art. 1er, 2e al., AFDP). Cet arrêté fédéral a rendu caduques, non pas quant à la forme, mais quant au fond, avec effet au 7 octobre 1989, différentes dispositions de l'OPP 2 concernant le placement de la fortune; cependant en raison de la validité limitée de l'arrêté fédéral elles ne le sont que jusqu'à la fin de l'année 1994. Toutefois, jusqu'à cette date les dispositions de l'AFDP et celles y afférentes de l'Ordonnance d'exécution (OEI) déploient leur pleine validité.

Les points principaux des dispositions de l'AFDP sont - la réduction de 50 % à 30 % de la limite pour le placement de la fortune en immeubles suisses,

- la création de la possibilité de placer jusqu'à 5 % de la fortune en immeubles étrangers,

- l'augmentation de 10 % à 25 % de la limite admise pour le placement en papiers-valeurs (tels que, entre autres, les actions) de sociétés dont le siège est en Suisse.

Conformément à ces modifications on a également fixé une nouvelle limite globale à l'article 4 AFDP.

La réduction susmentionnée de la limite maximale pour le placement de la fortune en immeubles suisses de 50 à 30 pour cent n'implique cependant pas que les institutions qui, en évaluant leurs immeubles à la valeur effective selon la méthode prescrite, dépassent la nouvelle limitation en matière de placement, doivent aliénér des immeubles ou acquérir d'autres actifs pour maintenir la limitation admise. L'arrêté fédéral urgent en matière de droit foncier ne doit pas contraindre les institutions concernées à vendre, mais uniquement à stopper leur progression.

En dehors de ces modifications, il faut mentionner comme point important l'obligation des institutions de calculer la valeur effective de leur fortune, lorsqu'elles envisagent d'acquérir des immeubles ou des participations à des sociétés immobilières ou à des institutions de placement immobilier (cf. art. 5 AFDP).

Pour ce qui a trait à l'application correcte de ces dispositions nous renvoyons au guide publié par l'OFAS en novembre 1989 et aux explications contenues dans "Droit foncier urgent, manuel concernant les arrêtés fédéraux du droit foncier de portée limitée", édition Finanz und Wirtschaft AG, Zurich, p. 91 s. ainsi qu'aux explications concernant les exceptions à l'application de cet arrêté fédéral dans "L'Expertcomptable suisse", septembre et octobre 1990.

En complément à ces explications, on fait remarquer que toutes les institutions de prévoyance peuvent placer 25 % (au lieu de 10 %) de leur fortune dans des participations telles que les actions et titres assimilables de sociétés dont le siège est à l'étranger, indépendamment du fait qu'elles possèdent déjà des immeubles en Suisse ou qu'elles entendent en acquérir.

Il est en outre important de préciser qu'il n'y a pas lieu de modifier la méthode utilisée jusqu'ici pour évaluer la valeur effective au sens de l'article 49, 2e alinéa, OPP 2, ne concernant que les affaires actuarielles de l'institution de prévoyance. La nouvelle méthode d'évaluation selon l'article 5 AFDP, resp. de l'article 1er s. OEI, compte uniquement pour l'application de l'arrêté du droit foncier limité. L'institution de prévoyance qui désire acquérir des immeubles après le 7 octobre 1989 peut donc, pour fixer ses cotisations et prestations, continuer à évaluer ses actifs selon la méthode admise jusqu'à présent. Elle doit toutefois alors tenir un bilan-témoin afin de déterminer si elle respecte les dispositions du nouveau droit foncier.

D'autre part, la vente d'immeubles par l'institution de prévoyance n'entraîne pas pour elle l'application de l'arrêté fédéral du droit foncier, car dans ce cas aucun arrêt de la progression qui devrait être vérifié par l'organe de contrôle prévu pour cette tâche ne doit intervenir.

Rien n'empêche les institutions de prévoyance d'appliquer la méthode de calcul selon l'article 5 AFDP, resp. l'article 1er s. OEI, non seulement à l'arrêté fédéral en matière de droit foncier, mais aussi pour les questions actuarielles.

Dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance conformément à l'AFDP; Parts à un patrimoine spécial "immeubles" des fondations de placement

L'article 1er, 3e alinéa, lettre e de l'Arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant des dispositions en matière de placement (AFDP) stipule à quelles conditions on assimile aux immeubles au sens de cet arrêté les participations à des personnes morales. La teneur de cette disposition prête à confusion dans la mesure où il n'en ressort pas sans autre dans quelle catégorie de la fortune selon l'AFDP il faut classer les participations à des fondations de placement lorsque la fondation de placement répartit sa fortune entre différents patrimoines spéciaux sur lesquels les investisseurs acquièrent une créance proportionnelle.

Comment faut-il traiter ces droits en regard à l'AFDP ? Dans le message du Conseil fédéral (FF 1989 III 207), on fait expressément observer à propos de l'article 1er AFDP que la définition de l'immeuble constitue une solution pragmatique, choisie en fonction du but visé par la réglementation et qui devrait empêcher le plus possible que la réglementation ne soit tournée.

Si l'AFDP ne s'appliquait qu'aux fondations de placement qui disposent au total de plus de la moitié de leurs actifs en immeubles, il serait aisé de contourner la limite maximale fixée par l'AFDP pour les placements immobiliers des institutions de

prévoyance. Bien que l'article 1er, 3e alinéa, AFDP, parle de "fondations de placement" il ne faut pas seulement entendre par ce terme les fondations de placement immobilier, soit des fondations qui se vouent presque exclusivement au placement de la fortune en biens immobiliers; mais également des fondations qui détiennent de manière administrative et juridique des patrimoines spéciaux "immeubles". L'ordonnance du 18 octobre 1989 concernant l'évaluation des immeubles (DEI) énonce pour sa part à l'article 3, 1er alinéa, lettre b, pas uniquement les fondations de placement immobilier mais également les parts aux patrimoines spéciaux "immeubles" de fondations de placement.

Pour l'investisseur, cela ne joue sur le plan économique aucun rôIe s'il détient une part à un patrimoine spécial "immeubles" d'une fondation de placement, d'une fondation de placement immobilier ou d'une société anonyme immobilière. Dans tous les cas, il s'agit d'objets de remplacement de la propriété immobilière directe que l'AFDP veut inclure dans le calcul et la limitation des valeurs maximales.

La part à une fondation de placement est considérée par conséquent comme un bien immobilier au sens de l'AFDP, lorsque:

a. les actifs de la fondation de placement calculés selon leur valeur effective sont constitués pour plus de la moitié par des immeubles au sens de l'article 3, 3e alinéa, lettres a à d;

b. bien que la majorité des actifs de la fondation de placement n'est pas pour la plupart constituée par des biens immobiliers, la part des institutions de prévoyance se réfère toutefois à un patrimoine spécial "immeubles Suisse" dont la valeur (prix de rachat) se calcule exclusivement selon ce groupe de placement.

Bourses négociant les "Options et Futures" (Art. 7 LPP; art. 49 ss OPP 2)

Dans le bulletin no 11 du 28 décembre 1988, l'OFAS s'est prononcé sous chiffre 66 sur la question de savoir dans quelle mesure les transactions opérées à la bourse suisse des "Options et Futures" SOFFEX sont compatibles avec les directives en matière de placement de l'OPP 2. Dans ce contexte, l'on a établi une liste des transactions qui répondent aux exigences de sécurit' posées au placement de la fortune d'une institution de prévoyance.

L'OFAS admet les opérations, énumérées dans le bulletin mentionné, avec des "Options et Futures" également à d'autres bourses qui répondent au critère de sécurité dans la même mesure que la bourse suisse SOFFEX. Les institutions de prévoyance peuvent également participer aux négociations hors bourse avec les "Options et Futures" pour autant que la banque, qui effectue ces opérations, offre suffisamment de sécurité pour une application correcte.

Pour apprécier quelles sont les bourses ou intermédiaires qui répondent aux exigences en matière de sécurité, il convient d'observer les directives de la commission fédérale des banques "Opérations à options sur les actions, autres titres de participation et indices d'actions" du 2 novembre 1988, chiffre 1 à 3.

Ce sont les organes dont relève la gestion de la fortune des institutions de prévoyance qui déterminent en premier lieu les transactions à opérer ainsi que les banques ou les bourses qui semblent appropriées pour mener à bien ces opérations. Ils se feront conseiller de façon appropriée par des spécialistes disposant de connaissances approfondies sur ce genre de transactions et le fonctionnement des bourses entrant en ligne de compte.

Il faut indiquer à l'organe de contrôle les bourses "Options et Futures" ou les banques auprès desquelles ce genre de transactions a été effectué. L'institution de prévoyance doit également mettre à disposition de l'organe de contrôle, sur demande, les documents qui permettront à ce dernier de se renseigner sur la qualité des bourses ou banques correspondantes. L'organe de contrôle doit, en effet, communiquer à l'autorité de surveillance les éventuelles réserves quant à la qualité.

Cette prise de position de l'OFAS est provisoire. Il faut rassembler d'autres expériences à propos de l'utilisation des "Options et Futures". Si cela devait s'avérer utile, cet avis serait adapté à une date ultérieure.

Admissibilité des swaps du taux d'intérêt (opérations de change des intérêts) dans le cadre du placement de la fortune de prévoyance (Art. 11 LPP, art. 49 ss OPP 2)

Le swap du taux d'intérêt est un instrument dont l'utilisation s'accroît ces temps derniers dans le placement de la fortune. Il se pose la question de savoir s'il peut également être utilisé pour le placement de la fortune des institutions de prévoyance.

Le swap du taux d'intérêt est un arrangement à moyen jusqu'à long terme (en principe de 2 à 10 ans) entre deux parties contractantes qui doivent effectuer, de part et d'autre, des paiements à termes fixes. Le montant du versement de l'une des parties est déterminé par un taux d'intérêt fixe, alors que celui de l'autre est fixé par un taux variable. Les paiements des deux parties ont lieu dans la même monnaie. Les capitaux qui servent de base au versement des intérêts ne sont pas transférés.

Le swap du taux d'intérêt permet à un investisseur de réagir rapidement à des situations modifiées en matière d'intérêts sans avoir à procéder à des ventes ou achats correspondants de papiers-valeurs. Utiliser les swaps du taux d'intérêt est, avant tout, pour les institutions de prévoyance un moyen de se protéger. Le risque de ces swaps réside en particulier dans le fait que les différents taux d'intérêts n'évoluent pas selon les prévisions. Dans un cas défavorable, l'institution de prévoyance devrait supporter une certaine perte du rendement.

Cette perte n'est cependant pas supérieure à celle qu'elle aurait à subir si elle avait effectué en lieu et place du swap du taux d'intérêt une modification correspondante de la structure de son portefeuille (par ex. rente d'obligations au profit, pour le même montant, d'avoirs bloqués), ce qui est sans autres autorisé.

En principe, les opérations du swap du taux d'intérêt sont, de l'avis de l'OFAS, compatibles avec les prescriptions en matière de sécurité et de rendement

contenues aux articles 71, 1er alinéa, LPP et article 50 OPP 2, dans la mesure où les exigences suivantes sont remplies:

− Ce sont des spécialistes pouvant correctement évaluer les chances et les risques de ces instruments qui doivent procéder à leur utilisation ou du moins la surveiller.

− Les transactions avec le swap du taux d'intérêt ne peuvent être opérées qu'avec comme partie contractante des banques qui, conformément à l'évaluation usuelle dans la branche, jouissent de la solidité nécessaire.

− Il convient de garantir par contrat la couverture d'un éventuel dommage qui résulterait, pour l'institution de prévoyance, de la résiliation anticipée de la convention.

Il faut indiquer sous une forme appropriée à l'organe de contrôle de l'institution de prévoyance l'exécution des opérations du swap du taux d'intérêt. Cet organe avise l'autorité de surveillance lorsqu'il existe des doutes concernant l'exécution des conditions susmentionnées.

Securities Lending (Art. 71 LPP, art. 49 ss OPP 2)

1. Sous la dénomination "securities lending", on comprendra le prêt de papiers-valeurs contre paiement d'une commission. Le besoin de tels services prend naissance lors de difficultés à remplir des engagements de transactions à la suite par exemple d'un retard dans la livraison de titres par le client ou d'une remise tardive de titres. Dans de tels cas le courtier peut honorer ses engagements dans les délais fixés en empruntant les papiers-valeurs en questions contre rémunération. Il s'agit en principe de papiers-valeurs à intérêts fixes (obligations) ainsi que d'actions et titres assimilables.

L'avantage du "securities lending" réside dans le fait que le prêteur peut obtenir une rémunération supplémentaire sur ses titres sous forme d'une commission et ceci sans s'exposer à de gros risques. De plus, pendant la durée du prêt les intérêts ou les dividendes échus lui sont intégralement crédités. Par ailleurs le désavantage de cette transaction est que le prêteur ne peut disposer de ses titres pendant la période de prêt. Ainsi il se trouve dans l'impossibilité de les vendre afin de réaliser un gain sur le cours.

2. Le prêt de papiers-valeurs est généralement effectué par une banque de dépôt. Lorsqu'une personne (p. ex. une institution de prévoyance) a déposé ses papiersvaleurs auprès d'une banque et les a mis à disposition pour un tel prêt, il doit conclure avec la banque une convention par laquelle il lui confie les pleins pouvoirs sur les titres prêtés.

3. La banque de dépôt entreprend les démarches afin de prêter les papiers-valeurs mis à sa disposition. Pour cela elle prend contact avec un "intermédiaire" (une organisation de banque comme CEDEL ou Euroclear, une autre banque ou un broker) spécialisé dans ce genre d'opérations. L'intermédiaire prête alors à un emprunteur les papiers-valeurs dont ce dernier a besoin pour une durée déterminée ou non (en règle générale, au maximum, six mois). A l'échéance de la date de prêt, l'emprunteur doit restituer exactement les mêmes titres (même émission, même maison émettrice).

Afin de garantir la restitution des papiers-valeurs empruntés, la partie intermédiaire, aussi bien CEDEL qu'Euroclear, exige de l'emprunteur la constitution d'un gage sous forme d'obligations ou d'un montant en argent (avoir en compte) correspondant. Le montant du gage est recalculé quotidiennement afin de tenir compte des fluctuations des papiers-valeurs.

Si les cours montent, le gage doit être augmenté d'autant. La garantie comprend également les frais administratifs qui apparaîtraient si les titres n'étaient pas restitués par l'emprunteur et qu'il faille en racheter. Une autre mesure de sécurité est la garantie donnée par les banques de l'organisation pour la restitution des titres prêtés.

4. Après un examen approfondi, l'OFAS a conclu que le prêt de papiers-valeurs n'est pas en contradiction avec les prescriptions de placement de l'article 71 LPP ainsi qu'avec les articles 46 à 60 de l'OPP 2. Afin de garantir la sécurité exigée par la loi, les conditions suivantes doivent être remplies pour le prêt de papiers-valeurs:

a) les institutions de prévoyance peuvent autoriser leur banque de dépôt à prêter leurs titres, pour autant que cette banque dispose de la solvabilité requise et qu'elle s'engage à effectuer les transactions uniquement auprès d'intermédiaires qui respectent les exigences des conditions indiquées au paragraphe c) ci-dessous.

b) les institutions de prévoyance qui effectuent des prêts de papiers-valeurs directement avec les intermédiaires doivent disposer de collaborateurs qualifiés en la matière ou se faire conseiller en conséquence.

c) l'intermédiaire pour ces affaires doit être une organisation de clearing reconnue (comme CEDEL ou Euroclear) ou encore une banque disposant d'une solvabilité de premier rang. Les prêts doivent être couverts par des gages de papiers-valeurs ou par un dépôt d'argent correspondant.

d) les droits aux intérêts et coupons appartiennent comme par le passé au prêteur.

e) les prêts ne peuvent être effectués qu'à la condition que la liquidité des institutions de prévoyance ne soit nullement affectée. Le délai du prêt ne doit pas dépasser six mois.

f) les prêts octroyés doivent être mentionnés comme des titres non prêtés dans le bilan. Les prêts effectués en cours d'exercice doivent être mentionnés de manière adéquate dans le rapport annuel pour l'organe de contrôle. Ce dernier informe

l'autorité de surveillance lorsque les conditions indiquées ci-dessus ne sont pas remplies.

Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les organes de la prévoyance professionnelle et de l'assuranceaccidents obligatoire (Art. 87 LPP, art. 2 OSRPP)

Il existe, à l'intention des caisses de compensation AVS, une Circulaire de l'OFAS sur l'obligation de garder le secret et sur la communication des dossiers dans le domaine de l'AVS/AI/APG/PC/AF (no de commande 318.107.06 f). Elle règle la communication de renseignements et de dossiers aux tiers étrangers à la procédure administrative ainsi qu'aux personnes concernées et à leurs représentants. Son chiffre 8 traite des cas où, de manière générale, l'obligation de garder le secret est levée, par exemple envers les institutions de prévoyance, le fonds garantie et les autorités de surveillance au sens de la LPP. En application dudit chiffre, il a été indiqué, dans le Bulletin de l’AVS no 172 du 13 août 1990 à l’intention des caisses de compensation AVS, ce qui suit:

"Les caisses de compensation sont soumises à l'obligation de garder le secret en vertu de l'article 50 LAVS. D'autre part, l'article 87 LPP et l'article 101 LAA obligent, entre autres, aussi les caisses de compensation à fournir les renseignements nécessaires aux organes de la prévoyance professionnelle ou de l'assuranceaccidents obligatoire. Le Conseil fédéral a concrétisé ces dispositions à l'article 209bis, 1er alinéa, lettre c, RAVS (prévoyance professionnelle), resp. lettre a (assurance-accidents obligatoire). Pour la prévoyance professionnelle, il y lieu, en outre, d'observer l'article 2 de l'Ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS/AI (OSRPP). Ce qui est toujours important dans ces réglementations c'est que les exceptions à l'obligation de garder le secret ne peuvent être autorisées que si aucun intérêt privé digne de protection ne s'y oppose. Les renseignements sont à fournir de cas en cas. Un flux général d'informations n'est pas admissible. Par ailleurs, les demandes de renseignements doivent être fondées et les renseignements doivent servir à l'un des objectifs énumérés à l'article 209bis RAVS, resp. à l'article 2 OSRP."

Approbation du droit cantonal par le Conseil fédéral conformément au 3e alinéa de l'article 97 LPP

A partir du 1er janvier 1991, le 3e alinéa de l'article 97 LPP sera modifié. Jusqu'à présent, la règle avait la teneur suivante:

"Les dispositions cantonales seront soumises à l'approbation du Conseil fédéral, dans le délai qu'il fixera."

Cette règle est désormais remplacée par la suivante:

"Les dispositions cantonales d'exécution sont communiquées au Département fédéral de l'intérieur."

Le Conseil fédéral n'approuvera ainsi plus les dispositions cantonales, elles seront seulement portées à sa connaissance.

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(supprimées n’étant plus actuelles)