Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 55 (30.11.2000)

Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 55 du 30 novembre 2000

EDITION SPECIALE

Questions relatives à l'encouragement au logement La construction d'une piscine, d'un garage, etc, peuvent-ils faire l'objet d'un versement anticipé?

(art. 30c, 1er alinéa, LPP; art. 1 et 2 OEPL)

La notion de la propriété du logement ne fait pas l'objet d'une définition particulière dans l'OEPL. L'article 1 de cette ordonnance, qui précise les buts d'utilisation, mentionne simplement que les fonds de la prévoyance professionnelle peuvent être utilisés notamment pour acquérir ou construire un logement en propriété (cf. art. 1, 1er al., let. a, OEPL). Sur cette question, notre office part du principe qu'il ne ressortit pas à l'administration d'interpréter une norme légale afin d'en restreindre ou d’en augmenter la portée. Cette tâche est en premier lieu de la compétence des tribunaux institués à l’article 73 LPP en cas de contestation par ex. entre une institution de prévoyance et un assuré. Dans son message du 19 août 1992, sous chiffre 223, le Conseil fédéral nous fournit néanmoins quelques éléments d'appréciation. En effet, ce dernier précise que la propriété du logement doit être définie de manière identique, elle doit en particulier correspondre à celle découlant de la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logement, du 4 octobre 1974 1 .

Le bulletin est un simple moyen d'information de l'OFAS. Son contenu n'a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

comprenant ces accessoires, d’où des inégalités de traitement entre assurés. Cependant, dans cette situation, en plus du versement anticipé, l’assuré doit dans la plupart des cas investir aussi des fonds propres ou prendre une hypothèque. On peut donc partir du principe que les fonds du 2e pilier sont affectés à l’habitation proprement dite.

Il est à relever également que notre office, dans les cas qui lui ont été soumis, s'est montré très souple jusqu'à présent quant à la manière de traiter ce problème en considérant finalement que de telles constructions ou rénovations donnent une plus value à l'immeuble et, à ce titre, une sécurité supplémentaire quant à une éventuelle perte de prévoyance en cas de vente du logement. D'autre part, l'assuré peut toujours augmenter son hypothèque et en rembourser une partie par la suite au moyen d'un versement anticipé. Cependant, il s'est avéré nécessaire aujourd'hui de réexaminer cette problématique de manière plus approfondie, ce qui a conduit l'OFAS à modifier son point de vue dans le sens de l'argumentation précitée.

Encouragement à la propriété d'un logement sis à l'étranger et application des normes étrangères

Dans le cas d'espèce, notre office était confronté à la question de savoir dans quelle mesure un concubin frontalier était en droit d'obtenir le versement anticipé de sa prestation de libre passage pour l'acquisition d'un immeuble situé à l'étranger, notamment en France. Pour un concubin, qu'il soit de nationalité suisse ou étrangère, l'une des formes autorisées de la propriété du logement, en vertu de l'article 2, 2e alinéa, lettre b, OEPL, est la copropriété, notamment la propriété par étage. Deux concubins ont donc parfaitement la possibilité d'acheter un bien-fonds en copropriété, chacun devenant propriétaire d'une part. Rappelons que la propriété commune n'est pas une forme autorisée d'acquisition du logement pour un concubin, car seule une personne mariée a cette possibilité en vertu de l'ordonnance (cf. art. 2, 2e al., let. c).

Cependant, le droit foncier français ne connaît pas la notion de copropriété, mais une forme particulière qui est celle de l'indivision entre concubins, à concurrence de la moitié chacun. Comme on peut le constater, il s'agit-là d'une notion qui est très proche, voire analogue à celle du droit suisse de la copropriété. Lorsqu'une institution de prévoyance est confrontée à une telle situation, il ne se justifie pas d'écarter d'emblée la demande de l'assuré, sous prétexte que le droit suisse ne mentionne pas une telle forme. Il lui appartient au contraire de veiller à ce que l'assuré ne soit pas lésé dans ses droits et il lui incombe pour cela de respecter l'esprit de notre législateur dans l'application de la norme étrangère. On garantit de cette manière le principe de l'égalité de traitement entre

assurés, lequel exige en particulier que deux situations identiques soient traitées de la même manière. S'il y a une similitude entre ces deux législations, comme c'est le cas présentement, pour les motifs cités ci-devant, aucune raison ne justifie le rejet pur et simple de la requête de l'assuré.

C'est dans ce sens par ailleurs que nous avons déjà relevé dans notre bulletin de la prévoyance no 32, sous chiffre 188, qu'en l'absence de registre foncier en France, une inscription au Bureau de conservation des hypothèques, géré par les Départements, pouvait constituer la preuve de l'état de la propriété immobilière de l'assuré. En outre, comme déjà mentionné dans ce même bulletin, il incombe à l'assuré d'apporter tous les éléments de preuves nécessaires afin de permettre à l'institution de prévoyance d'apprécier et de juger le cas en toute connaissance de cause.

Concubinage, nue-propriété et usufruit

(art. 2, 2e al., lettre b, OEPL)

Le cas suivant a été soumis à notre office: un assuré souhaite acquérir un logement en copropriété avec sa partenaire. Deux parts égales de copropriété sont envisagées. Il est prévu que chaque concubin soit nu-propriétaire de la première part de copropriété du logement et usufruitier de la seconde part de copropriété, et réciproquement. Par ailleurs, en cas de décès de l'un des concubins, les dispositions du règlement de prévoyance ne prévoient pas le versement d'une rente ou d'un capital au partenaire survivant en qualité de bénéficiaire.

La question est de savoir si et dans quelle mesure un versement anticipé peut être accordé à l'un des concubins dans une telle situation.

Selon les articles 745 et 755 CC, l'usufruit est une servitude conférant à l'usufruitier un droit de possession, d'usage et de jouissance sur l'objet de l'usufruit. Corollairement, la nue-propriété est la propriété grevée d'un usufruit, par opposition à la pleine propriété (voir les art. 759 ss CC relatifs aux droits du nu-propriétaire).

D'après l'article 2 alinéa 2 lettre b OEPL, il est possible d'acquérir une part de copropriété au moyen de la prévoyance professionnelle. Par contre, il est exclu de pouvoir financer l'acquisition d'un droit d'usufruit au moyen d'un versement anticipé au sens de l'article

LPP (voir BPP n° 30 p. 26 ad art. 2 al. 2 lettre d OEPL).

En l'absence d'usufruit, chaque concubin a le droit de demander un versement anticipé pour acquérir une part de copropriété d'un logement, l'autre partenaire détenant la seconde part de copropriété. Le montant du versement anticipé sera limité à la valeur de la part de copropriété en question. Le concubin (tout comme le conjoint) n'a alors pas

droit à un versement anticipé à concurrence de la valeur totale des deux parts de copropriété (voir BPP n° 37 p. 10 ch. 215).

La constitution d'un usufruit est un "droit équivalant économiquement à une aliénation" au sens de l'article 30d alinéa 1 lettre b LPP (voir BPP n° 32 p. 10 ch. 1.5). Si l'article 30d alinéa 1 lettre b LPP impose l'obligation de rembourser en cas d'octroi d'un droit équivalant à une aliénation, cela suppose préalablement que le versement anticipé soit accordé pour acquérir la pleine propriété du logement, et pas seulement la nue-propriété.

Comme, en l'espèce, la partenaire n'a pas été désignée comme bénéficiaire par le règlement de prévoyance, la constitution d'un droit d'usufruit en faveur de la partenaire a pour conséquence l'obligation de rembourser la part du concubin nu-propriétaire (cf art.

al. 1, 2 phrase, LPP; voir aussi BPP n° 39 ch. 231 p. 11: arrêt du TFA du 2 juillet

en la cause MB, et BPP n° 42 ch. 246 p. 8). Le concubin ne serait dispensé de l'obligation de rembourser que si sa partenaire était désignée comme bénéficiaire.

Il en résulte qu'un concubin n'a pas droit à un versement anticipé pour acquérir en nue propriété la part de copropriété d'un logement grevée d'un usufruit en faveur de sa partenaire qui n'a pas été désignée comme bénéficiaire. Il ne peut pas non plus demander un tel versement pour acquérir un droit d'usufruit sur l'une des deux parts de copropriété. A plus forte raison, un concubin ne peut exiger un versement anticipé à concurrence de la valeur totale des deux parts de copropriété, toutes deux grevées d'un usufruit.

La solution contraire aboutirait à la situation absurde où l'assuré concubin et nupropriétaire obtiendrait le versement anticipé, mais devrait immédiatement rembourser le montant en question!

En conclusion, le concubin peut demander un versement anticipé uniquement pour acquérir un part de copropriété qui n'est grevée d'aucun usufruit. C'est seulement si la partenaire était désignée comme bénéficiaire par le règlement de prévoyance que le concubin pourrait exceptionnellement demander un versement anticipé pour l'acquisition d'une part de copropriété grevée d'un usufruit en faveur de sa partenaire.

Lorsqu'un assuré est affilié auprès de différentes caisses de pensions, faut-il en pareil cas tenir compte de chaque caisse ou de son ensemble pour calculer le montant minimal du versement anticipé?

En vertu de l'article 5, 1er alinéa, OEPL, le montant minimal du versement anticipé est de 20'000 francs. Lorsqu'un assuré est affilié auprès de deux institutions de prévoyance du même employeur (par une assurance obligatoire et une assurance de cadre par ex.), et qu'il fait valoir auprès de chacune d'elle un versement anticipé, faut-il prendre en

considération le capital de prévoyance constitué dans chaque institution de prévoyance ou, au contraire, se tenir à l'ensemble des fonds de prévoyance pour appliquer cette valeur limite minimale de 20'000 francs. La séparation de la prévoyance aurait pour conséquence que l'assuré devrait disposer d'un montant égal ou supérieur à 20'000 francs pour faire valoir son droit dans chaque institution de prévoyance, ce qui ne serait pas le cas si l'on devait prendre en considération l'ensemble de la prévoyance, et que l'addition des différents avoirs dépasse cette valeur limite.

Dans l'OEPL, le Conseil fédéral n'a pas traité ce cas. Il précise toutefois, au 2e alinéa de la disposition précitée, que cette limite ne s'applique pas aux institutions de libre passage. Cet indice ne signifie toutefois pas implicitement qu'il y ait lieu de favoriser la prise en compte de l'ensemble de la prévoyance en partant de l'idée que tant l'institution de prévoyance que l'institution de libre passage sont deux instruments dans l'application de la LPP et qu'il n'y a dès lors aucune raison de priver l'assuré de ses droits lorsque ce montant minimum n'est pas atteint dans l'une des caisses. Si cette limite ne vaut pas pour les institutions de libre passage, c'est avant tout que l'argumentation concernant la limitation des frais administratifs, et qui justifie l'application de ce montant minimal, ne joue pas le même rôle à leur égard (cf. commentaire de l'ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, du 3 octobre 1994, concernant l'article 5). D'autre part, l'OEPL régit essentiellement les droits de l'assuré envers une seule institution de prévoyance. Cela découle expressément de l'article 30c, 1er alinéa, LPP, qui pose le principe général que l'assuré peut faire valoir sa prétention qu'auprès de son institution de prévoyance.

En outre, si l'on retenait l'ensemble de la prévoyance, cela signifierait qu'il y aurait aussi lieu d'appliquer le même principe dans des cas similaires. Or, cette exigence conduirait à des conséquences contraires à la volonté de notre législateur. Ainsi, par exemple, l'assuré serait privé de la possibilité d'exiger le versement en espèces de la prestation de libre passage, conformément à l'article 5, 1er alinéa, lettre c, de la loi sur le libre passage, car dans la plupart des cas la somme totale des avoirs de prévoyance constituée dans les deux institutions de prévoyance est nécessairement supérieure au montant annuel de ses propres cotisations dans l'une des caisses.

Cas d'un assuré qui occupe un logement dans le cadre de son contrat de travail et versement anticipé

En vertu de l'article 4, 1er alinéa, OEPL, le versement anticipé n'est autorisé qu'à la condition que la personne assurée utilise personnellement, donc pour ses propres besoins le logement. Qu'en est-il lorsqu'une personne est obligée d'habiter un logement dans le cadre de son activité et qu'elle souhaite obtenir un versement anticipé pour acquérir un autre bien immobilier? C'est la situation dans laquelle se trouve par exemple un concierge, qui, en vertu de son contrat de travail, doit occuper les locaux mis à sa disposition par l'employeur. On peut également songer aux ecclésiastiques, au personnel

d'une ambassade, voire à toutes autres personnes soumises à une même obligation d'habiter, qu'elle soit de droit public ou de droit privé. Etant donné que les salariés précités habitent déjà un logement pour leurs propres besoins, tout porterait à croire qu'ils ne peuvent bénéficier d'un versement anticipé.

Nous sommes cependant d'avis qu'une application aussi stricte de la disposition susmentionnée de l'OEPL serait contraire à l'esprit de la loi, car il n'y a finalement aucune raison de priver l'assuré de son droit uniquement parce qu'il habite déjà un logement qui ne dépend pas de son choix. Pour des raisons d'équité, chaque assuré doit pouvoir accéder librement à la propriété du logement, même s'il y a lieu de respecter certaines conditions. C'est de cette manière que l'on garantit le but poursuivi par notre législateur en matière d'accession à la propriété. Ainsi, dans ce même état d'esprit, nous avons déjà signalé dans le commentaire OEPL, paru dans le bulletin de la prévoyance professionnelle no 30, sous article 4, alinéa 2, que les personnes soumises à une obligation légale d'élire domicile dans le pays ou à l'étranger, comme les diplomates par ex., devaient pouvoir accéder à l'encouragement à la propriété du logement pour des raisons d'égalité de traitement. Dans le même sens, nous avons également relevé dans le bulletin no 32, sous chiffre 188.5, qu'un étranger ayant un permis B ou C, peut aussi bénéficier d'un versement anticipé pour acquérir une maison située à l'étranger, pour autant que les parents (femme et enfants) y vivent et que l'assuré se rend régulièrement auprès d'eux. Par conséquent, dans le cas exposé ci dessus, il n'y a aucune raison de refuser un versement anticipé à l'assuré, à la condition toutefois, comme mentionné précédemment, que sa famille habite le logement qu'il désire acquérir.

La réalisation du gage dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

I. Introduction

La présente analyse a pour objet les questions suivantes:

1. Quand le créancier-gagiste peut-il exiger la réalisation du gage? 2. Le créancier-gagiste doit-il impérativement emprunter la voie de la poursuite en réalisation de gage des articles 151 à 158 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) ou bien est-il aussi possible de procéder à une réalisation privée (private Verwertung)? 3. Quelles sont les conséquences du divorce sur le gage?

II. A partir de quand la réalisation du gage est-elle possible?

La mise en gage est régie par les articles 30b LPP et 331d alinéa 6 CO.

Selon l'article 30b LPP, l'assuré peut mettre en gage soit le droit aux prestations de prévoyance, soit un montant à concurrence de la prestation de libre passage.

L'article 331d alinéa 6 CO concerne exclusivement la réalisation du gage portant sur la prestation de libre passage, et non pas la réalisation du gage portant sur les prestations de prévoyance, puisque celles-ci ne sont pas exigibles avant la survenance d'un cas de prévoyance (voir le Message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI p. 254 ad art. 331d alinéa 6 CO).

Si l'assuré met en gage un certain montant à concurrence de sa prestation de libre passage et si les conditions du contrat de gage pour le paiement de la créance garantie ne sont pas respectées, le créancier-gagiste pourra réaliser le droit de gage sur ce montant en tout temps avant la survenance d'un cas de prévoyance (voir BPP n° 31 chiffre 180 p. 2). Si un cas de prévoyance se produit, les prestations de prévoyance (vieillesse, survivants, invalidité) deviennent exigibles, de sorte que l'objet du gage tombe. Il y aura alors extinction du droit de gage, sauf si le contrat de prévoyance a prévu qu'un nouvel objet de gage (soit la prestation de prévoyance exigible à servir) se substitue à l'objet initial (soit le montant à concurrence de la prestation de libre passage) (voir BPP n° 31 chiffre 180 p. 2).

Les conditions de réalisation du gage portant sur l'avoir de prévoyance du 3e pilier A lié sont les mêmes que pour le 2e pilier (voir article 4 alinéas 1 et 2 OPP 3 renvoyant aux articles 30b LPP, 331d CO et 8 à 10 OEPL).

La réalisation du gage portant sur le droit de l'assuré aux prestations de prévoyance ne peut avoir lieu que lorsque ces prestations deviennent exigibles, c'est-à-dire au moment de la survenance du cas de prévoyance (voir BPP n° 30 p. 35 ad art. 8 alinéa 2 OEPL et

chiffre 180 p. 2).

D'après l'article 331d alinéa 6 CO, si le gage est réalisé avant la survenance d'un cas de prévoyance ou avant le paiement en espèces, il y a application des articles 30d à 30f et

LPP, dispositions relatives à la garantie, au remboursement et à l'imposition. Par contre, l'article 331d alinéa 6 CO ne renvoie pas à l'article 30c LPP, de sorte que la réalisation du gage est indépendante du respect des conditions posées pour le versement anticipé. Il en résulte que la réalisation du gage est possible même si l'exigence de l'utilisation du logement pour ses propres besoins n'est plus remplie. Tel sera par exemple le cas lorsque le logement de l'assuré est vendu ou mis en location (cf. art. 4 al. 2 OEPL).

Il serait envisageable que pour l'acquisition de la propriété d'un logement, deux gages aient été constitués: d'une part, un gage hypothécaire portant sur l'immeuble en question, d'autre part, un gage portant sur les prestations de prévoyance, l'avoir de libre passage du 2e pilier ou l'avoir de prévoyance du 3e pilier A lié. Après la réalisation du gage hypothécaire nécessitant la vente du logement, le droit de gage portant sur l'avoir de prévoyance ou les prestations de prévoyance subsiste (voir BPP n° 31, chiffre 180 p. 2 in

fine). Mais comme susmentionné, le créancier gagiste ne pourra demander la réalisation du gage portant sur l'avoir de libre passage (ou l'avoir du troisième pilier) que si un cas de prévoyance n'est pas encore survenu. Les prestations de prévoyance mises en gage pourront, elles, être réalisées seulement après la réalisation d'un cas de prévoyance.

III. Poursuite en réalisation de gage ou réalisation privée?

L'OEPL envisage implicitement la possibilité d'un versement direct de l'avoir mis en gage selon l'article 30b LPP. En effet, selon l'article 6 alinéa 3 OEPL, l'alinéa 2 de ce même article relatif au versement anticipé s'applique par analogie en cas de paiement à effectuer en raison de la réalisation du gage grevant la prestation de libre passage (sur cette analogie, voir aussi BPP n° 30 pp. 33-34 ad art. 6 al. 3 OEPL). Or, l'article 6 alinéa

OEPL stipule que l'institution de prévoyance paie le montant du versement anticipé, après production des pièces justificatives idoines et avec l'accord de la personne assurée, directement au vendeur, à l'entrepreneur, au prêteur ou aux bénéficiaires selon l'article 1er, 1er alinéa, lettre b OEPL.

La loi admet ainsi la possibilité d'un versement direct en lieu et place de la procédure en réalisation de gage selon la LP, mais à condition que l'assuré (débiteur-gagiste) donne son consentement. Ce principe vaut non seulement lorsque l'objet du gage est l'avoir de libre passage, mais également si le gage porte sur le droit aux prestations de prévoyance de l'assuré.

Trois cas de figure sont envisageables:

1. Dans la première hypothèse, une convention a été conclue entre l'assuré (débiteur gagiste) et le créancier-gagiste conférant à ce dernier le droit de procéder à une "réalisation privée" du gage, c'est-à-dire d'obtenir directement de l'institution de prévoyance - sans passer par l'office des poursuites - le versement d'un montant correspondant à l'avoir de libre passage ou à la valeur capitalisée du droit aux prestations de prévoyance qui ont été mis en gage. Une telle manière de procéder est licite. En effet, par opposition au pacte commissoire prohibé par l'art. 894 CC, il est admissible de prévoir dans un contrat de nantissement que le créancier-gagiste aura la faculté de réaliser lui-même le gage sans avoir à utiliser la procédure de réalisation forcée (ATF 24 I 350; ATF 64 II 415, JT 1939 I 199; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich, 1997, p. 830 N 11 ad art. 151 LP; Marcus Moser, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetz, SZS 1995 p. 129). Si le créancier-gagiste opte pour la réalisation privée, les articles 151 et suivants LP ne trouveront pas application. L'institution de prévoyance versera directement au créancier-gagiste un montant correspondant à l'avoir de libre passage ou à la valeur capitalisée du droit aux prestations de prévoyance mis en gage.

2. Dans la seconde hypothèse, aucune convention n'a été conclue, mais l'assuré (débiteur-gagiste) donne néanmoins son accord à la réalisation privée: dans ce cas-là, il sera aussi possible d'effectuer un versement direct.

3. Dans le troisième cas, aucune convention n'a été conclue et l'assuré (débiteur gagiste) s'oppose à la réalisation privée: le créancier-gagiste devra alors emprunter la poursuite en réalisation de gage des articles 151 et suivants LP.

Les étapes de la procédure seront les suivantes: réquisition de poursuite (art. 151 LP), notification du commandement de payer au débiteur-gagiste (art. 152 LP), opposition (art. 153a LP), mainlevée ou action en constatation de la créance ou du droit de gage (art. 153a LP), réquisition de la réalisation du gage (art. 154 LP) et phase de réalisation proprement dite (art. 155 à 157 LP). L'office des poursuites procèdera alors à la réalisation de la créance en paiement dont dispose l'assuré contre l'institution de prestation à concurrence de l'avoir de libre passage ou de la valeur capitalisée du droit aux prestations de prévoyance mis en gage. Selon l'article 156 alinéa 1, première phrase, LP, la réalisation du gage a lieu conformément aux articles 122 à 143b LP. Selon l'article 99 LP auquel renvoie implicitement l'article 122 LP, lorsque la saisie porte sur une créance ou un autre droit non constaté par un titre au porteur ou transmissible par endossement, le préposé de l'office des poursuites prévient le tiers débiteur - en l'occurrence l'institution de prévoyance - que désormais il ne pourra plus s'acquitter qu'en main de l'office. L'institution de prévoyance devra donc transférer les fonds de prévoyance à l'office des poursuites auprès duquel le créancier-gagiste a introduit la poursuite (voir BPP n° 30 p. 33 in fine ad art. 6 alinéa 3 OEPL).

Si la réalisation du gage n'a pas eu lieu, faute d'offre suffisante (art. 126 et 127 LP) ou que le produit ne suffit pas à désintéresser le créancier poursuivant (art. 151 et 67 ch.

LP), ce dernier recevra un certificat d'insuffisance de gage (art. 158 al. 1 LP) qui vaudra reconnaissance de dette et constituera un titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP.

IV. Quelles sont les conséquences du divorce sur le gage?

En cas de divorce, il faut se demander ce qu'il advient du gage constitué par l'un ou l'autre des époux selon l'art. 30b LPP. Le nouveau droit du divorce prévoit le partage de la prestation de sortie entre les époux (art. 122 CC et 22 LFLP). Cependant, l'art. 9 al. 1let. c OEPL (inchangé après l'entrée en vigueur du nouveau droit du divorce) exige le consentement écrit du créancier-gagiste pour transférer, à la suite d'un divorce, une partie de la prestation de libre passage mise en gage à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. Il faut également l'accord du créancier-gagiste lorsque le gage porte sur les prestations de prévoyance, car le transfert d'une part de l'avoir de prévoyance diminue la valeur de ce gage. Comme l'assuré met en gage sa propre prestation de libre passage ou son propre droit aux prestations de prévoyance, il ne s'agit pas d'une sûreté exclusivement réelle, mais d'une sûreté qui se réfère à la personne du débiteur, de sorte que le gage selon l'art. 30b LPP et 9 OEPL n'est pas transféré en tant qu'accessoire de

l'avoir de libre passage (voir BPP n° 30 du 5 octobre 1994, pp. 35 in fine et 36 ad art. 9 al. 1 OEPL). Si le créancier-gagiste consent au transfert, la part de l'avoir de libre passage attribuée au conjoint en question ne sera donc plus grevée de droit de gage. Si le créancier-gagiste ne donne pas son approbation, il y aura alors impossibilité (totale ou partielle) du partage de la prestation de sortie de l'un des conjoints: le juge du divorce accordera, le cas échéant, une indemnité équitable à l'autre conjoint, conformément à l'art. 124 CC. Le juge du divorce pourra aussi tenir compte des expectatives de la prévoyance professionnelle pour fixer le montant de la contribution d'entretien due à l'autre époux (cf art. 125 al. 2 chiffre 8 CC).

L'attribution de la propriété du logement à l'un ou l'autre des conjoints dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial n'influence pas le sort du gage portant sur l'avoir de libre passage (ou sur le droit aux prestations de prévoyance). Même si le juge du divorce transfère la propriété du logement à l'autre conjoint, c'est l'époux qui a mis en gage son propre avoir de prévoyance (ou ses expectatives de prévoyance qui demeurera le débiteur-gagiste).

Versement anticipé et mesure de réadaptation

Comme nous l'avons déjà signalé dans notre bulletin de la prévoyance professionnelle no 32, du 11 avril 1995, sous chiffre 188.2, un assuré reconnu comme invalide n'a pas droit au versement anticipé de sa prestation de libre passage. En effet, le cas de prévoyance prime le droit au versement anticipé et donc au versement d'une part ou de la totalité de la prestation de libre passage conformément à la LPP. Ce principe se fonde sur la jurisprudence du TFA en vertu de laquelle l'assuré ne peut faire valoir son droit au paiement en espèces de la prestation de libre passage, conformément à l'article 5 LFLP, lorsque l'institution de prévoyance est confrontée à un cas de prévoyance (ATF 120 V 306). Dans ce même bulletin, en appliquant par analogie cette jurisprudence, nous avons également relevé qu'il en va de même lorsque l'assuré est sur le point de devenir invalide, notamment lorsque dans le cadre des mesures de réadaptation de l'AI, il touche des indemnités journalières de cette assurance. Dans ce cas en effet, l'assuré est au bénéfice d'une expectative de droit au versement de prestations d'invalidité LPP, et il est donc impératif que l'institution de prévoyance tenue à prestations puisse conserver le capital de prévoyance dans l'attente de savoir si l'assuré retrouve ou non sa capacité de gain.

Or, dans la pratique, dans la situation décrite ci-devant, il peut arriver que l'assuré fasse tout de même valoir son droit au versement anticipé. Si, au vu des considérations qui précèdent, l'institution de prévoyance concernée procède au versement anticipé, elle doit s'attendre à ce qu'elle ne puisse plus exiger la restitution du capital versé, en particulier lorsque l'assuré est de bonne foi, conformément aux articles 62 et suivants du code des obligations. C'est en règle générale le cas, car l'on ne saurait exiger de l'assuré qu'il ait connaissance des particularités propres au versement anticipé.

En principe, les institutions de prévoyance sont bien informées de l'état de santé de l'assuré au moment où ce dernier en fait la demande sur la base du questionnaire qu'elle remet à cette occasion. Mais il peut arriver que ce dernier soit imprécis, voire lacunaire -il ne contient par exemple aucune indication quant au versement d'indemnités journalières de l'AI. Dans ce cas de figure, l'assuré devenu invalide, recevra des prestations d'invalidité LPP réduites conformément à l'article 30c, 4e alinéa, LPP.

Besoins propres et aliénation du logement

Les articles 30a ss LPP et de l'OEPL visent à permettre à l'assuré de financer l'acquisition d'un logement pour ses propres besoins au moyen de son avoir de prévoyance. L'assuré peut prétendre à un versement anticipé s'il habite lui-même le logement en question; c'est à lui de prouver que cette condition est remplie (art. 10 OEPL).

Fin de l'utilisation à des fins personnelles

Notre Office est amené à reconsidérer et à préciser ses prises de position antérieures, suite à une série de questions en rapport avec la cessation de l'utilisation du logement à des fins personnelles, souvent de nombreuses années après un versement anticipé accordé en toute conformité. L'article 30d alinéa 1 LPP prévoit l'obligation de rembourser le versement anticipé en cas de vente du logement (lettre a; en allemand: "Veräusserung") et en cas de décès de l'assuré si aucune prestation de prévoyance n'est exigible (lettre c). La loi exige également le remboursement lorsque le logement en propriété de l'assuré est grevé de droits d'une certaine nature, à savoir des "droits équivalant économiquement à une aliénation" (lettre b). Toute cessation de l'utilisation à des fins personnelles n'entraîne pas systématiquement l'obligation de rembourser. Il n'y a par exemple pas d'obligation de rembourser lorsque l'assuré déménage de l'appartement qu'il occupait jusqu'alors avec sa famille. De même, la mise en location du logement n'équivaut en principe pas à une aliénation sur le plan économique. Tel serait par contre le cas lors de la constitution d'un droit d'usufruit ou de la conclusion d'un contrat de location de très longue durée, non résiliable et avec un loyer d'un montant symbolique.

Il faut distinguer les cas où l'assuré a demandé un versement anticipé en remplissant effectivement toutes les conditions légales, des cas où l'assuré a fait croire que toutes les exigences étaient remplies. Dans ce dernier cas, la lettre de l'article 30d alinéa 1 lettre b LPP ne s'oppose pas à la restitution du versement anticipé à l'institution de prévoyance.

Transfert de la propriété à un bénéficiaire

L'aliénation de la propriété du logement ne conduit pas dans tous les cas à l'obligation de rembourser. Le transfert de propriété du logement à un bénéficiaire au sens de la prévoyance professionnelle n'est pas une aliénation entraînant l'obligation de rembourser. Le nouveau propriétaire sera cependant soumis à la même restriction du droit d'aliéner que l'assuré (art. 30e al. 1 LPP) et il pourra s'en libérer aux mêmes conditions (art. 30e al. 3). Parmi les bénéficiaires, ne figurent pas seulement les survivants au sens de la LPP, mais également les personnes désignées comme bénéficiaires par le règlement de prévoyance. Une certaine difficulté surgit, lorsqu'une personne était bénéficiaire au moment du transfert de propriété, mais a perdu cette qualité avant la survenance d'un cas de prévoyance. Il s'agira par exemple du cas de l'enfant de l'assuré qui était mineur ou âgé de moins de 25 ans et encore en formation au moment du transfert de propriété, mais qui maintenant ne remplit plus les conditions de la LPP pour la rente d'orphelin, alors que le règlement ne prévoit aucune prestation de la prévoyance surobligatoire. De même, une personne entretenue de manière considérable par l'assuré - par exemple en cas de concubinage - peut être bénéficiaire selon le règlement de prévoyance, mais elle perdra cette qualité si la relation avec l'assuré se termine et que ce dernier ne l'entretient plus. Dans ces deux cas, comme le nouveau propriétaire n'est plus bénéficiaire, il n'y a plus de motifs de dispense de l'obligation de rembourser selon l'article 30d alinéa 1 lettre a LPP, de sorte que le versement anticipé doit être remboursé. Si la caisse de pensions apprend ce fait, elle doit exiger le remboursement. A notre avis, on ne peut cependant exiger de la caisse qu'elle fasse des investigations sur des faits qui ne sont pas manifestes et que, par exemple, elle contrôle régulièrement l'entretien financier d'une personne par l'assuré.

Le cercle possible des vendeurs

Les dispositions relatives au versement anticipé pour la propriété du logement ne limitent aucunement le cercle des vendeurs. Il en résulte notamment qu'en cas de liens familiaux entre le vendeur et l'acquéreur (parents-enfant; époux, etc.), ce dernier pourra demander un versement anticipé.

Copropriété et obligations réciproques des copropriétaires

(art, 2 al. 2 OEPL)

Les couples en union libre - contrairement aux couples mariés - n'ont pas droit au versement anticipé pour acquérir un logement en propriété commune (art. 2 al. 2 lettre c OEPL). Nous avons eu connaissance de cas où des couples en union libre sont copropriétaires et inscrits comme tels au registre foncier, mais ont cependant une responsabilité contractuelle solidaire pour le prix d'acquisition. Un tel arrangement

contractuel n'exclut pas le versement anticipé, mais celui-ci se limitera à la part de copropriété de l'assuré et la restriction de droit d'aliéner devra être inscrite de manière appropriée au registre foncier. De même, l'inscription au registre foncier d'obligations garanties par gage immobilier sur la part de copropriété n'empêche pas le versement anticipé. Il se pourrait d'ailleurs que de telles obligations n'entraînent pas une diminution du montant à rembourser, lorsqu'elles découlent de prêts contractés dans les deux ans qui précèdent la vente du logement et que ces prêts n'ont pas servi à financer l'acquisition du logement (art. 15 OEPL).

Versement anticipé et prêt hypothécaire à l'assuré

En pratique, il y a parfois une certaine confusion entre le versement anticipé et l'octroi d'un prêt par l'institution de prévoyance en faveur de l'assuré, permettant à ce dernier de financer l'acquisition de son logement. Le tableau ci-dessous expose les différences les plus importantes entre le versement anticipé et le prêt.

Versement anticipé Prêt Le versement anticipé est régi par la loi; Le règlement peut prévoir que l'institution l'assuré qui remplit les conditions légales de prévoyance a la faculté d'accorder des a droit au versement anticipé pour prêts hypothécaires à ses assurés, le plus financer l'acquisition de son logement au souvent pour financer l'acquisition de son moyen de la prévoyance professionnelle. propre logement. La loi ne confère pas de La LPP et l'OEPL en fixent les conditions, droit à un tel prêt. Cette possibilité n'existe en prévoient les effets, etc. que si elle est prévue par le règlement de prévoyance. Les conditions du prêt doivent être fixées dans le règlement, respectivement dans un additif. L'assuré peut obtenir un montant à titre Le montant du prêt ne dépend pas de la de versement anticipé jusqu'à prestation de libre passage; il est concurrence de sa prestation de libre généralement fixé en fonction de la valeur passage disponible avant l'âge de 50 ans, de l'objet à acquérir. ou de la moitié de la prestation de libre passage après l'âge de 50 ans (art. 30c al. 2 LPP). Le versement anticipé entraîne une La couverture de prévoyance reste la diminution de la couverture de même. prévoyance, à moins que l'assuré n'ait conclu une assurance complémentaire pour l'éviter. Lors de la survenance d'un cas de prévoyance, les prestations seront réduites. Comme l'assuré n'a aucune dette envers L'emprunteur doit payer des intérêts à l'institution de prévoyance (tant qu'il n'y a l'institution de prévoyance, aux conditions pas d'obligation de rembourser), il n'y a fixées par le contrat de prêt, pas d'intérêts à payer. respectivement le règlement de prévoyance. La loi prévoit les cas dans lesquels il y a Le prêt peut être résilié aux conditions obligation de rembourser le versement posées par le contrat de prêt. Le règlement anticipé. L'assuré a également le droit de de prévoyance peut prévoir des motifs

rembourser le versement anticipé (dans impératifs de résiliation du prêt. un certain laps de temps, cf art. 30 d al. 2 et 3 LPP). Une restriction du droit d'aliéner est L'hypothèque est inscrite au registre inscrite au registre foncier en garantie de foncier. l'éventuelle obligation de rembourser. En cas de faillite, la restriction du droit En cas de faillite, le produit de la vente sert d'aliéner n'empêche pas le transfert de à satisfaire en priorité les créances propriété et elle n'est pas opposable au garanties par hypothèque. nouveau propriétaire. En cas de vente du logement, l'obligation L'emprunteur doit rembourser l'intégralité de rembourser se limite au produit réalisé du prêt, même lorsque le produit de la (art. 30d al. 5 LPP, exception: art. 15 réalisation est inférieur au montant des OEPL). créances garanties par hypothèque. Le versement anticipé est imposable. En cas de remboursement du versement anticipé, le montant des impôts payés est restitué. Pour l'institution de prévoyance, les Pour l'institution de prévoyance, les prêts versements anticipés accordés à des octroyés aux assurés constituent des assurés ne constituent pas des placements de fortune, qui doivent placements de fortune. respecter les exigences de la loi et de l'ordonnance et correspondre à la stratégie de placements.

Liste des questions/réponses ou prises de position de l’OFAS contenues dans le Bulletin, à partir du no 30, concernant l’encouragement à la propriété du logement (EPL) (par ordre décroissant)

No, ch. Question et ou prise de position date 44, 255 EPL au moyen de la prévoyance professionnelle aux fins du d’amortissement de l’abaissement de base selon la LCAP: 14.4.99 • Faut-il assimiler les abaissements de base selon l’art. 36f LCAP (RS 843) et les prêts hypothécaires au sens de l’art. 1c OEPL ? • Les avances à rembourser peuvent-elle être divisées en une part amortissement et une autre part intérêts à payer sur ces avances ? 44, 263 Emoluments en cas de versement anticipé et de mise en gage de du prestations de vieillesse 14.4.99 40, 234 EPL: changement de l’IP et mention du Quelles sont les conséquences d’un changement d’institution de 22.12.97 prévoyance (IP) sur la mention d’une restriction au droit d’aliéner selon la LPP dans le registre foncier? 39, 222 Questions relatives à l’exécution de l’EPL du 1. Liens entre la mention et des droits de gage 30.10.97 2. Radiation de la mention suite à une réalisation forcée 37, 215 Questions relatives à l’exécution de la LCAP: du 1. Versement anticipé pour l’établissement de la propriété du 11.12.96 logement 2. Obligation de remboursement des héritiers 3. Versement anticipé en cas de participation, par l’acquisition d’actions, à une SA de locataires 4. Versement anticipé en cas de participation, par l’acquisition d’actions, à une SA de locataires 5. Montant du versement anticipé en cas de copropriété ou de propriété commune de conjoints 37, 216 Calcul de la surassurance lors d’un versement anticipé ou en cas de du divorce 11.12.96 34, 201 Publication de l’Office fédéral chargé du droit du registre foncier du et du droit foncier 8.12.95 But et contenu du RF; tableau des communes de domicile et des différents offices du registre foncier auxquels elles sont rattachées

33, 192 Indications concernant l’EPL au moyen de la prévoyance du professionnelle

12.6.95 L’IP peut-elle imputer individuellement à l’assuré les frais

administratifs liés au versement anticipé ou à la mise en gage? 33, 193 Circulaire de l’AfC no 22 du Libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, 12.6.95 survivants et invalidité Circulaire de l’AfC no 23 Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle 32, 188 Renvoi à la LCAP au moyen de la prévoyance professionnelle du 1. Comment, en l’absence de registre foncier, l’IP peut-elle savoir si 21.4.95 le versement anticipé sera effectivement utilisé pour la propriété du logement ou s’il n ?y a pas de risque de détournement de ces fonds ? Quant la caisse est-elle libérée et sur la base de quels documents ?? 2. Un assuré invalide ou sur le point de devenir invalide a-t-il droit à un versement anticipé? 3. Un assuré peut-il prétendre à un versement anticipé pour la propriété d’un logement qui est exclusivement la propriété de son conjoint? 4. Un assuré peut-il amortir dans un premier temps un prêt hypothécaire au moyen d’un versement anticipé et, peu après, augmenter à nouveau le prêt hypothécaire afin d’utiliser les fonds reçus pour acquérir des biens mobiliers par exemple ? 5. Un étranger au bénéfice d’un permis B ou C, qui vit en Suisse avec toute sa famille, peut-il bénéficier d’un versement anticipé pour une maison située à l’étranger, dans son pays d’origine? 6. Un versement anticipé ou une mise en gage sont-ils autorisés dans le cas d’un immeuble comprenant plusieurs logements (sans propriété par étages) ? 32, 189 Instructions et directive complétant l’instruction de l’Office du fédéral chargé du registre foncier et du droit foncier

21.4.95 Instruction aux autorités du registre foncier sur la mention d’une

restriction du droit d’aliéner et sa radiation

31, 180 Indications concernant l’EPL au moyen de la prévoyance du professionnelle 8.12.94 1. Qu’entend-on par mise en gage dans la LCAP? 2. Comment définir la notion de domicile pour les étrangers? 3. Quelle garantie du but de la prévoyance existe-t-il pour les assurés domiciliés à l’étranger? 4. Quel est l’effet de la mention au registre foncier ? 5. l’IP peut-elle garantir un versement anticipé par un gage immobilier ? 6. L’assuré qui a fait valoir son droit à un versement anticipé peut-il être contraint de conclure une assurance complémentaire ? 7. L’IP doit-elle proposer une assurance complémentaire ? 8. Que se passe-t-il si, après le versement anticipé, un motif de paiement en espèces est allégue ? 9. Jusqu’à quel moment l’assuré peut-il prétendre à un versement anticipé ? 10. Est-ce qu’une partie du versement anticipé peut être affectée au paiement des impôts qui sont dus en vertu de l’art. 83a, al. 1 LPP ? du L’édition spéciale contient tant l’OLP que l’OEPL avec les 5.10.94 commentaires correspondants

Accession à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

Répertoire de jurisprudence

• ATF 122 V 320 (arrêt du TFA du 22.10.1996 dans la cause Fondation P. contre W. et Tribunal administratif de Genève; art. 73 LPP):

exclusion de la voie de droit de l'art. 73 LPP en cas de litige opposant une institution de libre passage (fondation bancaire, institution d'assurance) à un affilié; l'institution de libre passage n'est pas une institution de prévoyance au sens de l'art. 73 LPP.

• Arrêt non publié du TFA du 17.7.1998 (B 34/97, H.; art. 73 LPP):

la voie de l'art. 73 LPP n'est pas ouverte en cas de litige avec une fondation de libre passage au sujet des frais administratifs dans le cadre de l'acquisition de la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle.

• ATF 124 II 570 (arrêt du TF du 4.11.1998 dans la cause Fondation X contre OFAS et Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle; art. 30a ss LPP, 331d et 331e CO; en allemand, résumé et traduit dans le BPP N°

ch. 263 p. 9 s):

frais administratifs en matière d'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (art. 30a ss LPP): conditions auxquelles une contribution aux frais administratifs peut être perçue des destinataires pour le versement anticipé ou la mise en gage des moyens de prévoyance tendant à l'acquisition de la propriété du logement (consid. 2); exigence d'une base réglementaire (consid. 3); restitution des contributions perçues à tort (consid. 4).

• ATF 124 III 211 (arrêt du TF du 27.5.1998 dans la cause N., recours LP; art. 30c

saisie d'un immeuble acquis en partie au moyen des avoirs de la prévoyance professionnelle (art. 30c et 30e LPP, 92 al. 1 ch.10 LP): les autorités cantonales de surveillance doivent examiner l'incidence éventuelle de la restriction du droit d'aliéner prévue à l'art. 30e LPP sur la procédure de réalisation en cours et en tenir compte, le cas échéant, indépendamment même de la mention de la restriction du droit d'aliéner au registre foncier (consid. 1); un bien immobilier acquis au moyen du versement anticipé de la prestation de libre passage au sens de l'art. 30c LPP peut être saisi, l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP étant inapplicable en pareil cas (consid. 2).

• ATF 124 V 276 (arrêt du TFA du 8.9.1998 dans la cause L. contre Caisse de pensions de l'Etat de Vaud et Tribunal des assurances du canton de Vaud; art.

moment à partir duquel le délai de 3 ans doit être compté (art. 30c al. 1 LPP); par "naissance du droit aux prestations de vieillesse", il faut entendre le moment à partir duquel l'assuré peut, au plus tôt, exiger de telles prestations de sa caisse de pensions.

• Arrêt non publié du TFA du 18.1.1999 (B 45/98, Z.; art. 30c al. 1 LPP):

rappel de l'ATF 124 V 276.

• Arrêt du TF du 6.10.1998 (Service des contributions du canton du Jura contre X. et Commission cantonale de recours du Jura, in: Die Praxis 1999 N° 71 pp. 389

Il n'y a de restitution de l'impôt qu'en cas de véritable remboursement d'un montant d'au moins Fr. 20'000. Pas de droit à une telle restitution fiscale en cas de "cotisations spéciales" déduites du salaire et constituant des primes pour une assurance complémentaire au sens de l'art. 30c al. 4 LPP.