Mangelhafte Standmiete am Vergnügungsmarkt

1. Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zum ausschliesslichen Gebrauch gegen Leistung eines Mietzinses zu überlassen. Gegenstand der Miete kann alles sein, was unter den Begriff der Sache fällt. Das Gesetz
nennt ausdrücklich bewegliche Sachen, unbewegliche Sachen und Fahrnisbauten (Art. 257f, 266b und 266f OR). Unter die Kategorie der unbeweglichen Sachen fallen Wohn- und Geschäftsräume (Art. 253a OR), möblierte Zimmer (Art. 266c OR), Einstellplätze (Art 266e OR) und Andere unbewegliche Sachen. Wohn- und Geschäftsräume und möblierte Zimmer zeichnen sich u.a. dadurch aus, dass sie vertikal umgrenzt sind. Einstellplätze sind Plätze oder Räume zum Einstellen von Fahrzeugen oder anderen Gegenständen. Unter den Anderen unbeweglichen Sachen sind Liegenschaften zu verstehen, die in keine der anderen Kategorien von unbeweglichen Sachen fallen, wie etwa Lagerplätze, Gärten, Sportplätze und dergleichen. Der Vermieter muss nicht notwendigerweise Eigentümer der Mietsache sein. Er kann beispielsweise auch aufgrund einer besonderen Rechtsbeziehung mit dem Eigentümer zur Vermietung im eigenen Namen ermächtigt sein (vgl. Rohrer, in: SVIT-Kommentar, 4. Auflage, Vorb. Zu Art. 253-273c OR, N 1, 18 f., 24 f. und Art. 253 N 2, 19, 23).
Vorliegend haben die Parteien vereinbart, dass die A. AG den öffentlichen Grund im Umfang des vom Verein B. definierten Standplatzes Nr. 8 beim Vierlinden-Brunnen zwischen Steinengraben und Klosterberg in Basel während der Dauer des Klosterbergfestes 2011 gegen Bezahlung von Fr. 4000.- zum Betrieb eines eigenen Marktstandes nutzen darf. Beim Standplatz Nr. 8 handelt es sich um eine unbewegliche Sache ohne vertikale Umgrenzung und ohne Eigenschaft als Einstellplatz, womit er eine andere bewegliche Sache darstellt. Der Verein B. (nachf. Vermieter) ist aufgrund der ihm durch das Tiefbauamt erteilten Bewilligung befugt, zum Zweck der Durchführung des Klosterberg-
festes den Standplatz Nr. 8 der A. AG (nachf. Mieterin) zum Gebrauch zu überlassen. Damit liegen im Rechtsverhält­nis zwischen den Parteien alle Elemente eines Mietverhält-
nisses vor und folglich ist dieses Rechtsverhältnis nach den Bestimmungen des Mietrechts gemäss Art. 253 ff. OR zu beurteilen.
[…]

2.1 Die Mieterin beantragt zunächst eine Herabsetzung des vereinbarten und bezahlten Mietzinses von Fr. 4000.- um Fr. 2666.- auf Fr. 1333.-.

2.2 Ist der Mieter im Gebrauch der Sache gestört oder ist die Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch sonst wie beeinträchtigt, so kann der Mieter verlangen, dass der Vermieter den Mietzins vom Zeitpunkt, in dem dieser vom Mangel erfahren hat, bis zu Behebung des Mangels entsprechend und verhältnismässig herabsetzt (Art. 259a Abs. 1 lit. b OR, Art. 259d OR). Der Mangel der Mietsache charakterisiert sich dadurch, dass der Istzustand der Mietsache vom vertraglich geschuldeten Sollzustand abweicht und dadurch die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch fehlt oder beeinträchtigt ist. Es ist unerheblich, ob es sich bei der geschuldeten, aber fehlenden Eigenschaft um eine körperliche oder eine unkörperliche Eigenschaft handelt. Der Begriff des Mangels ist ferner wertneutral und enthält keinen Vorwurf eines Fehlverhaltens an die Adresse des Vermieters. (Vgl. Tschudi, SVIT-Kommentar, Vorb. Zu Art. 258-259i N 20 f. mit weiteren Hinweisen). Durch die Bestimmung der Mietsache sowie durch die Bezeichnung des Verwendungszwecks treffen die Parteien, wenngleich stillschweigend, eine Vereinbarung über den Zustand und über die Eigenschaften der Mietsache (vgl. Tschudi, a.a.O., Vorb. Zu Art. 258-259i N 29). Haben die Parteien über den Gebrauch der Sache keine oder keine vollständige Ver-
einbarung getroffen, ist massgeblich und «vorausgesetzt» der übliche Gebrauch. Der übliche Gebrauch bestimmte sich nach der Art der Mietsache und nach dem Gebrauch, den man unter den gegebenen Umständen von einer solchen Sache zu machen pflegt. Massgeblich mitbestimmt wird der übliche Gebrauch, vor allem mit Bezug auf die Modalitäten, durch Übungen im Verkehrskreis der Beteilig-
ten, insbesondere durch Geschäftsbräuche und den Orts-
gebrauch (Higi, ZK, Art. 256 OR N 16 und 23 ff.; Tschudi, SVIT-Kommentar, Vorb. Zu Art. 258-259i 44). Ein Mangel aufgrund eingeschränkten Zugangs zur Kundschaft bzw. Laufkundschaft wurde in der Praxis etwa bejaht bei über-
mässigem Parkieren von Motorfahrzeugen vor dem Schaufenster (SJZ 54, S. 275), bei Umsatzeinbussen wegen Wegfalls von Parkplätzen (Züst, mp 2/04, S. 77) oder bei einem durch einen Brettertunnel beeinträchtigten Schaufenster (AppGer BS vom 6.11.2001, mp 2/2003 S. 71 ff.).

2.3 Im vorliegenden Fall bestätigte Frau X. vom Vermieter mit Schreiben vom 10. Juli 2011 die Anmeldung der Mieterin zum Klosterbergfest und teilte der Mieterin mit, dass sie den Vierlinden-Brunnen – Standplatz Nr. 8 – zur Verfügung gestellt bekomme. Frau X. wies darauf hin, dass die Bestätigung unter dem Vorbehalt der Bewilligung durch
die Behörden und der dem Vermieter zur Verfügung stehenden Flächen stehe. Weiter wies sie darauf hin, dass alle Unterlagen auf der Internetseite des Klosterbergfestes abgerufen werden könnten und auch weitere Informationen laufend dort kommuniziert würden. Auf der Internetseite des Vermieters war ein Plan aufgeschaltet, auf dem der Standplatz Nr. 8 so eingezeichnet ist, dass er den Vierlinden-Brunnen umfasst und bis an den Klosterberg heranreicht. Diesen Plan hat die Mieterin im vorliegenden Verfahren eingereicht. Sie macht zu Recht geltend, dass sie sich hinsichtlich des Standortes des Standplatzes Nr. 8
auf diesen Plan verlassen habe. Der Einwand des Vermieters, bei dem genannten Plan handle es sich um ein internes Dokument, welches gegenüber den Behörden für das Bewilligungsverfahren verwendet, aber niemals an die Standbetreiber abgegeben worden sei, ist vorliegend unerheblich, weil der Vermieter gegenüber der Mieterin beim Vertragsschluss ausdrücklich auf diesen Plan hinwies. Anhand dieses Plans konnte sich die Mieterin eine Vorstellung davon machen, wie ihr Stand am Klosterbergfest gelegen sein würde. Es ist auch unbestritten, dass die Mieterin bereits in vergangenen Jahren den Platz beim Vierlinden-Brunnen für ihren Stand hatte nutzen können und dass dabei, anders als im Jahr 2011, zwischen Vierlinden-Brunnen und Klosterberg kein Stand eines Dritten platziert gewesen war. Offensichtlich kann zwischen dem Vierlinden-Brunnen und dem Klosterberg das Zelt der Mieterin nicht aufgestellt werden, weil dafür der Platz fehlt. Eine Bar findet dort aber allemal Platz, wie die Platzierung des Kartoffelpufferstandes beweist. Der Zeuge Y. [Standzuweisungsverantwortlicher des Vermieters] hat anlässlich seiner Befragung ausgeführt, er habe sich mit Z. [Vertreter des Mieters] kurz vor dem Klosterbergfest getroffen und mit ihm vor Ort den Platz von 8 mal 8 Metern parallel zum Brunnen ausgemessen und mit ihm per Handschlag abgemacht, dass der Mieterin dieser Platz zur Verfügung stehe. Der entsprechenden Behauptung, die der Vermieter bereits in der einlässlichen Klageantwort aufgestellt hat, ist weder von der Mieterin noch von den klägerischen Zeugen substanziert widersprochen worden. Wann die Begehung vor Ort stattfand, hat trotz mehrmaligem Nachfragen anlässlich der Zeugenbefragung nicht eruiert werden können. Y. hat aber weiter ausgeführt, man habe den Brunnen im Jahr 2011 eigentlich frei halten wollen, weil dieser in den vergangenen Jahren von Standbetreibern zur Getränke-
kühlung verwendet bzw. missbraucht worden sei. Man habe dann aber kurzfristig entschieden, den Kartoffelpufferstand zwischen Brunnen und Klosterberg zu platzieren, weil an der gegenüberliegenden Stelle am Klosterberg die Stände unter feuerpolizeilichen Gesichtspunkten zu dicht gestanden hätten. Die Mieterin wurde am 26. August 2018 durch diese Platzierung des Kartoffelpufferstandes auf dem Standplatz Nr. 8 überrascht. Ihr war vorgängig nicht mitgeteilt worden, dass die Fläche zwischen dem Vierlinden-Brunnen und dem Klosterberg durch einen anderen Standbetreiber genutzt werden würde. Die Mieterin durfte somit aufgrund des Schreibens vom 10. Juli 2011, aufgrund des im Internet abrufbaren Plans, aufgrund der in den vergangenen Jahren gemachten Erfahrungen und aufgrund der Auskunft von Y. anlässlich der gemeinsamen Begehung des Standplatz Nr. 8 in guten Treuen davon ausgehen, dass der Standplatz Nr. 8 nicht nur die Fläche zwischen dem Brunnen und der Steinentorstrasse sondern auch den Brunnen selber und die Fläche zwischen dem Brunnen und dem Klosterberg umfassen würde, wenn auch der Brunnen selber und die Fläche zwischen Brunnen und Klosterberg (wohl aus ästhetischen Gründen) freigelassen werden sollte. Die Mieterin durfte deshalb damit
rechnen, dass sie gegenüber dem Hauptbesucherstrom, der sich unbestrittenermassen auf dem Klosterberg bewegt, mit ihrem Stand sozusagen in der ersten Reihe platziert sein würde und nicht hinter einem anderen Marktstand in der zweiten Reihe. Nun ist vom Zeugen Y. der von der Mieterin im Jahr 2011 effektiv aufgestellte Stand anlässlich der Hauptverhandlung auf dem Plan so skizziert worden, dass Teile desselben nicht bloss in der zweiten Reihe hinter dem Kartoffelpufferstand und hinter dem Brunnen stehen, sondern auch noch an der Hauswand gegenüber des Brunnens. Der Zeuge F. (der mit seinem Unternehmen für die Mieterin das Tipi besorgte) und Z. [Vertreter der Mieterin] haben jedoch unabhängig voneinander den Stand der Mieterin bloss hinter dem Brunnen und hinter dem Kartoffelpufferstand liegend eingezeichnet. Auf den von den Parteien eingereichten Fotos ist erkennbar, dass die Mieterin zwischen dem Brunnen und der Steinentorstrasse ihr Tipi und an der Kopfseite des Brunnens ihre Bar aufgestellt hatte, und dass zwischen dem Brunnen und dem Klosterberg der Kartoffelpufferstand unter einem orangen Zeltdach aufgestellt war. Die von den befragten Herren gemachten Äusserungen und angefertigten Skizzen des klägerischen Standes sowie die eingereichten Fotos lassen insgesamt keinen anderen Schluss zu, als dass der klägerische Stand keinen direkten Anschluss an den Klos-
terberg hatte und gegenüber dem Hauptbesucherstrom in der zweiten Reihe stand. Der zwischen den Parteien stillschweigend vereinbarte Gebrauch des Standplatzes
Nr. 8 war somit insofern beeinträchtigt, als die Mieterin mit ihrem Stand, anders als sie erwarten durfte, keinen Anschluss an den Klosterberg hatte, sondern mit einem Platz hinter einem anderen Stand vorliebnehmen musste. Dies stellt, unabhängig davon, ob eine konkrete und kausal darauf zurückzuführende Umsatzeinbusse von der Mieterin bewiesen werden kann oder nicht, eine Beeinträchtigung des vorausgesetzten Gebrauchs der Mietsache dar. Weniger relevant erscheint in diesem Zusammenhang, wie viele Quadratmeter die Mieterin effektiv nutzte, denn abgemacht waren 64 Quadratmeter nutzbare Fläche, die der Mieterin unstreitig zur Verfügung standen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kartoffelpufferstand überraschend dem Stand der Mieterin vorgelagert wurde, so dass dieser, anders als die Mieterin aufgrund der Umstände erwarten durfte, keinen direkten Anschluss an den Klosterberg hatte. Damit hat die Mieterin Anspruch auf Mietzinsherabsetzung.

2.4 Das Mass der Herabsetzung richtet sich grundsätzlich nach der Verminderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch. Es ist der objektive Wert der mängelfreien Mietsache mit demjenigen der mangelhaften zu vergleichen und anschliessend der Mietzins im gleichen Verhältnis herabzusetzen (vgl. Tschudi, SVIT-Kommentar, Art. 259d N 25 mit weiteren Hinweisen; Roy, Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Rz 11.4.3.1). Wo sich der objektive Wert der mangelbehafteten Sache nicht genau bestimmen lässt, ist eine Schätzung nach Billigkeitsregeln, allgemeiner Lebenserfahrung, gesundem Menschenverstand und anhand der Kasuistik zulässig (vgl. etwa: BGer 4C.219/2005 vom 24. Oktober 2005, E. 2.3).
Auf den vom Vermieter eingereichten Fotos ist erkennbar, dass der Kartoffelpufferstand zwar dem klägerischen Stand vorgelagert war, diesen aber nicht vollständig verdeckte und diesen auch nicht visuell dominierte. Der Stand der Mieterin war auch vom Klosterberg aus sichtbar. Eine Herabsetzung des Mietzinses um Zweidrittel, wie von der Mieterin verlangt, wäre unter diesen Umständen klar unverhältnismässig. Andererseits muss berücksichtigt werden, dass der durchschnittliche Besucher an Vergnügungsmärkten wie dem Klosterbergfest in der Regel nicht darauf auf ist, sich an einem ganz bestimmten Stand zu verköstigen, sondern meist einfach die Angebote nutzt, die ihm beim Durchschlendern vor die Augen treten. Insofern ist das Mietobjekt mit Kartoffelpufferstand gegenüber dem Mietobjekt ohne Kartoffelpufferstand eben doch nachteilig. Unter den gegebenen Umständen erscheint eine Herabsetzung des Mietzinses um rund einen Drittel angemessen. Der Veranstalter schuldet der Mieterin folglich unter dem Titel Mietzinsherabsetzung Fr. 1350.-.

3.1 Die Mieterin verlangt vom Vermieter weiter Schadenersatz wegen Mängeln an der Mietsache gemäss Art. 259e OR.

3.2 Der Schadensbegriff entspricht demjenigen von Art. 97 OR, wobei der Schaden gemäss Art. 259e OR als Folge eines Mangels am Mietobjekt eingetreten sein muss. Der Schaden kann in einer Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen. Er entspricht somit der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und demjenigen, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 116 II 444, E. 3a; 104 II 199). Abgesehen vom Verschulden, das vermutet wird, trifft den Mieter für sämtliche anspruchs-
begründenden Voraussetzungen des Schadenersatzes die Beweislast (BGE 107 II 429). Erforderlich ist ein konkreter Schadensnachweis, d.h. der Mieter muss dartun, dass ihm tatsächlich ein Schaden entstanden ist, und er hat dessen Umfang zu belegen (BGE 99 II 216, E. 3a; BGE 116 II 230). Ist der ziffernmässige Schadensnachweis ausgeschlossen (Art. 42 Abs. 2 OR), weil die Beweisführung dem Mieter nicht zuzumuten ist oder weil die Beweise fehlen (Beweis-
notstand), wird der Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abgeschätzt (BGE 120 II 301).

3.3 Wie oben ausgeführt, besteht der Mangel vorliegend darin, dass der Stand der Mieterin wider Erwarten keinen direkten Anschluss an den Klosterberg hatte. Der Vermieter vermag sich nicht zu exkulpieren, da es grundsätzlich in seiner Verantwortung liegt, am Klosterbergfest nicht mehr Standplätze zu vermieten, als gemäss den behördlichen Bewilligungen zulässig sind, und deshalb die kurzfristig aus feuerpolizeilichen Gründen entschiedene Verlagerung des Kartoffelpufferstandes auf den Standplatz Nr. 8 in die Verantwortung des Vermieters fällt. Indessen fehlt es im vorliegenden Fall an einem Nachweis des Schadens durch die Mieterin.

3.3.1 Die Mieterin macht hierzu geltend, der Zugang zur Steinentorstrasse (Anm.: Klosterberg) sei versperrt gewesen. Der Stand der Mieterin sei schlecht zugänglich gewesen und kaum sichtbar. Dieser Umstand habe zu erheblicher Umsatzeinbusse geführt, da die Gastronomie der Mieterin für die Laufkundschaft unattraktiv und kaum sichtbar gewesen sei. Der entgangene Umsatz und damit der entgangene Gewinn seien schwer abschätzbar, da diese vom Wetter und von den Besucherströmen abhängig seien. Die Mieterin habe im Jahr 2011 enormen Aufwand für den zu errichtenden Stand betrieben. Man habe ein Tipi-Zelt aus Deutschland bestellt und aufstellen lassen, eine exklusive Licht- und Musikanlage angemietet und mit diversen Aufwendungen und der Organisation von professionellem Personal keinen Aufwand gescheut, um der Kundschaft einen attraktiven Stand bieten zu können. Dementsprechend habe man mit einem erhöhten Umsatz von mindes-
tens Fr. 25 000.- gerechnet. Im Jahr 2008 habe man mit einem weit weniger attraktiven Stand auf dem gleichen Standplatz einen Umsatz von Fr. 19 121.- erzielen können. Einen Einblick in die organisatorische Planung ergebe sich aus dem E-Mail von F. vom 22. Juli 2011. F., der an der Organisation beteiligt gewesen sei, könne über den umfang-
reich getätigten Aufwand und den erwarteten Umsatz Auskunft geben. Aufgrund der schlechten Positionierung des Standes habe das Tipi-Zelt im Vergleich zu den anderen Ständen wenig Zulauf gehabt. Die Mieterin habe nur einen Umsatz von Fr. 12 657.- erwirtschaften können. Bei einem erwarteten Umsatz von mindestens Fr. 25 000.- resultiere eine Umsatzeinbusse von rund Fr. 12 000.-. In der Gastronomie mit Schwergewicht des Umsatzes auf alkoholischen Getränken resultiere eine Gewinnmarge auf dem getätigten Umsatz von mindestens 60 %. Bei einer Umsatzeinbusse von Fr. 12 000.- sei mit einem entgangenen Gewinn von mindestens Fr. 7500.- zu rechnen. Die Mieterin habe im Jahr 2011 bei einem Aufwand von Fr. 12 233.63 einen Umsatz von Fr. 12 567.50 erzielen können. Wäre der Umsatz wie erwartet bei ca. Fr. 25 000.- gelegen, so wäre die Gewinnmarge weit höher als 60 % auf dem Mehrumsatz ausgefallen (70 bis 80 %), da die Fixkosten bereits gedeckt gewesen wären und nur noch der Warenaufwand angefallen wäre. Es resultiere somit ein entgangener Gewinn von mindestens ca. Fr. 9375.- (Gewinnmarge von 75 %). Die Mieterin habe zudem angemietete Positionen wie Lichtanlagen, Mobiliar und Personal aufgrund der verkleinerten Standgrösse nicht mehr verwenden können, was zu unnötigen Kosten in beträchtlicher Höhe (ca. Fr. 3000.-) geführt habe.

3.3.2 Die Argumentation der Mieterin hinsichtlich des Schadensnachweises beruht auf einer Reihe von Annahmen, die jeglicher Grundlage entbehren. Zunächst geht die Mieterin davon aus, dass ein grösserer Aufwand ihrerseits in einem grösseren Umsatz resultieren müsse. Dies trifft offensichtlich
nicht zu. Die Höhe der Aufwendungen für das Tipi, die Bar, die Lichtanlage und das Personal ist offensichtlich nicht linear gekoppelt an einen höheren Umsatz. Vielmehr exis-
tiert ein Grenznutzen, ab dem ein weiterer Aufwand keine nennenswerte Erhöhung des Umsatzes mit sich bringt. Obschon die Mieterin anlässlich der Hauptverhandlung die Möglichkeit hatte, den Zeugen Fragen zu stellen, äusserte sich der Zeuge F. nicht zur Höhe des zu erwartenden Umsatzes der Mieterin am Klosterbergfest 2011. Ein zu erwartender Umsatz von Fr. 25 000.- ist somit eine durch nichts untermauerte Behauptung der Mieterin. Sodann sind die behaupteten Einnahmen der Mieterin am Klosterbergfest 2008 von Fr. 19 121.38 auf einem «Kontenblatt» datierend vom 17. Januar 2012 aufgeführt. Diesem Kontenblatt ist nicht mehr zu entnehmen, als dass die Einnahmen am Klosterbergfest 2008 Fr. 19 121.38 betragen haben sollen. Wie sich dieser Betrag zusammensetzt ist nicht bekannt. Eine Buchhaltung der Mieterin ist nicht eingereicht worden. Der Aufwand der Mieterin für das Klosterbergfest 2008 ist nicht bekannt. Sodann ist auch der Ertrag 2011 auf einem solchen Kontenblatt aufgeführt. Darauf ist ein Betrag von Fr. 5733.20 unter «Umsatz Klosterberg» und ein Betrag von Fr. 6834.30 unter «bekommen von F. für Klosterberg» vermerkt. Die Zeugenbefragung hat kein Licht in diese Zahlung gebracht, die offenbar von F. geleistet wurde. Dieser hat anlässlich der Hauptverhandlung ausgeführt, man habe im Jahr 2011 das Tipi an die Mieterin nicht vermietet, sondern man habe wohl abgemacht, dass sowohl die Kosten als auch ein Gewinn unter der Mieterin und seiner Firma geteilt würden. Wofür die Zahlung von F. an die Mieterin erfolgt ist, bleibt damit ungeklärt. Weiter hat die Mieterin ihre Umsatz- und Gewinnzahlen für die weiteren Jahre, in denen sie am Klosterbergfest angeblich einen Stand gehabt habe, nicht eingereicht. Die Gründe dafür sind nicht bekannt. Es kann mangels entsprechender Zahlen nicht einmal ein durchschnittlicher Umsatz und ein durchschnittlicher Gewinn der Vorjahre berechnet werden. Weiter ist unbestritten und belegt, dass es am Freitag, den 26. August 2011 regnete und dass auf das Klosterbergfest 2011 ein Temperatursturz stattfand. Offensichtlich hat das Wetter ganz entscheidenden Einfluss auf die Umsatzzahlen von Standbetreibern am Klosterbergfest. Weiter ist auf den vom Veranstaltern eingereichten Fotos zum einen ersichtlich, dass der Kartoffelpufferstand dem Stand der Mieterin zwar vorgelagert war, aber diesen nicht ganz verdeckte oder sonst wie visuell dominierte. Der Stand der Mieterin war auch vom Klosterberg aus sichtbar. Zudem ist auf den Fotos ersichtlich, dass der Stand der Mieterin zumindest nach Anbruch der Dunkelheit gut besucht war. Insgesamt vermag die Mieterin somit eine durch den Kartoffelpufferstand verursachte Umsatzeinbusse nicht nachzuweisen. Selbst wenn aber eine solche Umsatzeinbusse gegeben wäre, so könnte und dürfte der Schaden vorliegend nicht in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden, denn grundsätzlich wäre es der Mieterin möglich gewesen, eine Umsatzeinbusse – wenn eine solche denn erlitten worden wäre – durch Einreichen der Buchhaltung der Vorjahre (einschliesslich der detaillierten Aufwendungen und Einnahmen an den Klosterbergfesten) und der ent-
sprechenden historischen Wetterberichte nachzuweisen. Dies hat sie nicht getan. Die Schätzung eines Schadens durch das Gericht wäre unter diesen Umständen reine Spekulation und hat auch deshalb zu unterbleiben.

3.3.3 Unnötige Kosten der Mieterin infolge einer verkleinerten Standfläche können unter dem Titel Schadenersatz nicht ersetzt werden, weil diesbezüglich keine Vertragsverletzung vorliegt. Wie oben ausgeführt, wurden der Mieterin nicht mehr als 64 Quadratmeter zugesichert.

4.1 Die Mieterin verlangt weiter, der Vermieter habe den vom Betreiber des Kartoffelpufferstandes an den Vermieter bezahlten Mietzins in Höhe von Fr. 3500.- an die Mieterin herauszugeben; in der Doppelvermietung des Standplatzes Nr. 8 liege eine Geschäftsanmassung.

4.2 Wie oben dargelegt, durfte die Mieterin zwar erwarten, dass der Vierlinden-Brunnen und die Fläche zwischen Vierlinden-Brunnen und Klosterberg frei bleiben würden, sie hatte aber gemäss der Absprache unter den Parteien (Standfläche von 64 Quadratmeter parallel zum Brunnen gemäss Formular und Handschlag mit Y. [Standzuweisungs-
verantwortlicher des Vermieters] anlässlich der Begehung des Standplatzes) kein Recht, diese Fläche selber mit einem Stand zu nutzen oder diese Fläche an einen Dritten weiter zu vermieten. Insofern nutzte der Vermieter kein Recht, dass vertraglich der Mieterin zustand, mithin führte der Vermieter kein fremdes Geschäft im Sinne von Art. 419 OR. Zudem wird im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auf-
trag vom Bundesgericht im Hinblick auf die Vorteilsherausgabe ohnehin nur die Verletzung absoluter Rechte als widerrechtlich erachtet (BGE 126 III 72 = Pra 2001, 62 ff.; BGE 129 III 424; 73 II 197; 45 II 206). Vorliegend sind keine absoluten Rechtsgüter verletzt worden.
Für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im Sinne von Art. 62 ff. OR fehlt es an einer Entreicherung bei der Mieterin, die in einem Sachzusammenhang steht zur Bereicherung beim Vermieter; die Mieterin kann, wie oben ausgeführt, keine Umsatzeinbusse nachweisen (zum Sachzusammenhang zwischen Entreicherung und Bereicherung vgl. etwa: Schulin, BSK-OR, 6. Aufl., N 8 f.).
Ferner ist eine Gewinnherausgabe auch unter dem Titel Schadenersatz nicht möglich, weil es bei der Mieterin an einer entsprechenden kausalen Vermögensverminderung (Schaden) fehlt. Der Ersatz eines Frustrationsschadens oder eines Kommerzialisierungsschadens werden für das Mietrecht abgelehnt (Tschudi, SVIT-Kommentar, Art. 259e N 10 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
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