Empfehlung vom 30. Januar 2015: armasuisse / Bericht Lärmreduktion PC-21 und VertraulichkeitsabkommenGebühren (Art. 17 BGÖ) – Information über voraussichtliche Kosten (Art. 16 Abs. 2 VBGÖ) >Urteil des BVGer A-2589/2015 (04.11.2015)

8. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 1

9. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

10. Das Öffentlichkeitsgesetz und die Öffentlichkeitsverordnung enthalten keine Bestimmungen über Streitigkeiten bezüglich Gebühren im Stadium der Gesuchsbeurteilung (d.h. in Zusammenhang mit der Information über die voraussichtlichen Gebührenhöhe gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ). In diesem Verfahrensstadium kann grundsätzlich kein Schlichtungsantrag eingereicht werden, weil die Behörde das Zugangsgesuch noch nicht materiell beurteilt hat. Ausnahmsweise ist ein Schlichtungsantrag zu diesem Zeitpunkt aber zulässig, nämlich wenn der angekündigte Gebührenbetrag derart exzessiv ist, dass er eine abschreckende Wirkung auf die Aufrechterhaltung des Gesuchs hat und somit einer materiellen Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung gleichkommt.2

11. Der Antragsteller reichte bei armasuisse ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ ein. Daraufhin informierte ihn armasuisse gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ über die zu erwartende Höhe der Gebühren. Der Antragsteller hielt an seinem Zugangsgesuch fest und kündigte gleichzeitig die Einreichung eines Schlichtungsantrags an.

12. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 BGÖ).

13. Der Beauftragte prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Da der Antragsteller seinen Schlichtungsantrag vor der materiellen Stellungnahme von armasuisse gemäss Art. 12 BGÖ eingereicht hat und die ihm gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ mitgeteilten voraussichtlichen Gebühren beanstandet, muss der Beauftragte prüfen, ob der Kostenvoranschlag allenfalls einer materiellen Zugangsverweigerung gleichkommt, folglich, ob der Antragsteller zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt ist.

14. armasuisse hat für die Bearbeitung und Prüfung des Zugangsgesuchs Gebühren von insgesamt 16‘500.- Franken veranschlagt (vgl. Ziff. 2). Dieser Betrag hat bereits aufgrund seiner effektiven Höhe eine abschreckende Wirkung und somit Einfluss auf die Aufrechterhaltung des Zugangsgesuchs, weshalb auf den Schlichtungsantrag eingetreten wird. Der Beauftragte äussert sich nachfolgend jedoch nur zur Angemessenheit der Gebühren und nicht zu allfälligen Fragen der Zugänglichkeit, da noch keine abschliessende Stellungnahme der Behörde nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ vorliegt.

15. Die Erhebung von Gebühren wird in Art. 17 BGÖ, Art. 14 ff. VBGÖ sowie in der Allgemeinen Gebührenverordnung (AllgGebV, SR 172.041.1) geregelt. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BGÖ wird für den Zugang zu amtlichen Dokumenten in der Regel eine Gebühr erhoben. Dabei verfügen die Behörden über einen gewissen Ermessensspielraum. In der Praxis zeigt sich ein Spannungsverhältnis zwischen dem Zugang zu amtlichen Dokumenten und der Gebührenerhebung. Letztlich darf die Gebührenerhebung kein Hindernis für die Umsetzung des

CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 8.2.7; AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal, Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Basel 2015, Rz 25.135; EDÖB Empfehlung vom 4. Dezember 2012: EFK / Bericht Elektronische Kriegsführung, Ziff. II. 10 ff.

Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung sein und so dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes widersprechen. Somit sind die Gebühren so zu bemessen, dass jedermann das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten noch wirksam in Anspruch nehmen kann.3

16. Das Zugangsgesuch und die Kostenaufstellung betreffen folgende Dokumente:

• Bericht der EMPA: 90 Seiten

• zwei Vertraulichkeitsabkommen: 2x 3 Seiten

17. Gemäss Gebührentarif (Anhang 1 der Öffentlichkeitsverordnung) kann für den Arbeitsaufwand für die Prüfung und Vorbereitung von amtlichen Dokumenten 100.- Franken pro Stunde in Rechnung gestellt werden. Vorliegend veranschlagt armasuisse für den EMPA-Bericht von 90 Seiten eine Gebühr von 16‘150.- Franken, wobei 8‘000.- Franken die Übersetzung und 8‘150.- Franken die eigentliche Prüfung und Vorbereitung betreffen. Damit beträgt der Arbeitsaufwand, d.h. ohne Übersetzung, 81.5 Stunden, was einem durchschnittlichen Aufwand von ungefähr 54 Minuten pro Seite entspricht. Nach Ansicht des Beauftragten ist dieser Arbeitsaufwand zu hoch eingeschätzt. Dies insbesondere deshalb, weil 2/3 des Berichts aus Grafiken, Tabellen und Fotos besteht und auch sonst keine heiklen Informationen ersichtlich sind. Überdies sind die kalkulierten 23 Stunden Aufwand zur Durchführung der Anhörung von Dritten nicht nachvollziehbar, zumal aus der Kostenaufstellung nicht eruiert werden kann, wie viele Personen überhaupt angehört werden sollen. Zum selben Ergebnis kommt der Beauftragte auch hinsichtlich der veranschlagten Gebühren für die beiden Vertraulichkeitsabkommen, bei denen armasuisse von einem durchschnittlichen Arbeitsaufwand von 35 Minuten pro Seite ausgeht. Demnach sind die angekündigten Gebühren unverhältnismässig und kommen im Ergebnis einer Zugangsbeschränkung bzw. –verweigerung gleich.

18. Weiter stellt sich armasuisse auf den Standpunkt, dass zur Durchführung einer Anhörung gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ eine Übersetzung des EMPA-Berichts nötig ist und kündigen dem Antragsteller an, ihm dafür 8‘000.- Franken in Rechnung zu stellen. Der Beauftragte bezweifelt, dass vorliegend überhaupt eine Anhörung der Propellerhersteller zum EMPA-Bericht notwendig ist. Im Dokument wird lediglich die von der EMPA durchgeführte akustische Immissionsmessung dokumentiert. Geschäftsgeheimnisse der Propellerhersteller oder andere schützenswerte Inhalte sind für den Beauftragten nicht erkennbar. Unabhängig davon ist er der Ansicht, dass Kosten für die Übersetzung eines Dokuments zur Durchführung einer Anhörung eines betroffenen Dritten nicht vom Antragsteller zu tragen sind.

19. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass armasuisse die Höhe der angekündigten Gebühren in Wiedererwägung zu ziehen hat und dass dem Antragsteller insbesondere keine Kosten für die Übersetzung in Rechnung zu stellen sind.