Empfehlung vom 3. Juni 2015: SECO / Dokumente zum Sonntagsverkauf des Designer Outlets Landquart Zuständigkeit für die Stellungnahme zum Zugangsgesuch (Art. 10 Abs. 1 BGÖ) – Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ) – Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) > Urteil des BVGer A-5146/2015 (10.02.2016) > Urteil des BGer 1C_129/2016 (14.02.2017)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

9. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO eingereicht. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten (vgl. Ziffer 1). Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

11. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003 (zitiert BBl), BBl 2003 1963, 2024.

vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3 Gegenstand des Schlichtungsverfahrens:

12. Zunächst gilt es zu prüfen, welche der vom SECO an den Beauftragten übermittelten Dokumente überhaupt vom Zugangsgesuch der Antragstellerin erfasst werden und damit Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens bilden. Dazu vertritt das SECO die Auffassung, dass die Antragstellerin in ihrem Zugangsgesuch den Schriftenwechsel mit den Gewerkschaften nicht herausverlangt habe und diese Dokumente daher nicht Teil des Schlichtungsverfahrens bilden würden (vgl. Ziffer 7). Dieser Haltung schliesst sich der Beauftragte an. Die Antragstellerin hat in ihrem Zugangsgesuch genau spezifiziert, welche Dokumente mit welchen Absendern und Empfängern sie gerne zur Einsicht vorgelegt erhalten würde. So verlangte sie in ihrem Zugangsgesuch sämtliche Korrespondenz bzw. Dokumente zwischen dem SECO und den Betreibern des DOL vor der Eröffnung am 26. November 2009, sämtliche Korrespondenz bzw. Dokumente zwischen dem SECO und dem KIGA vor der Eröffnung des DOL am 26. November 2009 sowie sämtliche Korrespondenz bzw. Dokumente nach der Eröffnung des DOL vom 26. November 2009 bis heute mit den Betreibern und dem Kanton punkto Sonntagsarbeitsverbot (vgl. Ziffer 1). Wie das SECO in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 29. April 2015 zu Recht darauf hinweist, umfassen die Dokumente Nr. 6, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 17 und 18 Korrespondenz zwischen dem SECO und zwei Gewerkschaften. Diese werden jedoch aufgrund der klaren Eingrenzung des Dokumentenumfangs im Zugangsgesuch von diesem nicht erfasst und bilden demnach nicht Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens.

13. Von den ursprünglich 21 Dokumenten, die dem Beauftragten anlässlich des Schlichtungsverfahrens zugestellt wurden, bilden lediglich die Dokumente Nr. 3, 4, 5, 9, 10, 13, 14, 19, 20 und 21 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

14. Diese verbleibenden zehn Dokumente können weiter in die Kategorien A, B und C eingeteilt werden: Kategorie A:

15. Die Dokumente 3 und 4 stammen beide von der KIGA als Erstellerin und richten sich an die Betreiber des DOL bzw. an deren Rechtsvertreter als Adressaten. Unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ begründete das SECO die Verweigerung des Zugangs mit dem Umstand, es sei selbst nur mittels Kopien dieser beiden Schreiben zur Kenntnis bedient worden. Da der Kanton Graubünden kein Öffentlichkeitsprinzip kenne, würde der Zugang zu diesen beiden Schreiben die Beziehungen zwischen dem SECO und dem Kanton Graubünden beeinträchtigen, wenn Dokumente des KIGA, die nicht direkt beim Kanton herausverlangt werden können, vom SECO herausgegeben würden.

16. Der Beauftragte hält fest, dass ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ an jene Behörde zu richten ist, die das Dokument erstellt oder von Dritten,

GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat. Im Hinblick auf die Dokumente Nr. 3 und 4 ist beides offensichtlich nicht der Fall. Diese wurden von der KIGA erstellt und den Betreibern des DOL als Hauptadressaten zugestellt. Das SECO wurde in der Tat nur mittels einer Kopie zur Kenntnis bedient, woraus ersichtlich wird, dass das SECO nicht Hauptadressatin der beiden Dokumente war. Auch die Lehre geht davon aus, dass eine Behörde, welche lediglich über eine Kopie eines Dokuments verfügt, nicht über ein Zugangsgesuch entscheiden darf.4 Auch steht vorliegend keine andere Bundesbehörde oder ein Dritter i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ zur Verfügung, um die Dokumente Nr. 3 und 4 auf diesem Wege heraus zu verlangen.

17. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die Dokumente Nr. 3 und 4 nicht zugänglich sind, da das SECO weder Erstellerin noch Hauptadressatin ist und damit nicht über deren Zugänglichkeit zu entscheiden hat. Kategorie B:

18. Bei den Dokumenten Nr. 5, 9, 10, 13, 14, 20 und 21 handelt es sich um Korrespondenz (per Brief und E-Mail), die im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Zusammenarbeit zwischen dem SECO und dem KIGA entstanden sind. Unter Hinweis auf Art. 4 Bst. a BGÖ führte das SECO aus, bei den genannten Dokumenten handle es sich um eine typische Abgleichung bzw. Zusammenarbeit zwischen Behörden. Gemäss Art. 44 Abs. 2 ArG würden sich die mit der Aufsicht und dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten kantonalen Behörden und das Bundesamt (SECO) gegenseitig in der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen. Die in Anwendung dieser Vorschrift gemeldeten oder festgestellten Tatsachen würden dabei der Schweigepflicht gemäss Art. 44 Abs. 1 ArG unterliegen. Diese Vertraulichkeit ermögliche es, Arbeitnehmer, die Missstände melden, zu schützen und die enge Zusammenarbeit zwischen Behörden zu fördern. Beide Aspekte würden auch durch das Internationale Übereinkommen Nr. 81 über die Arbeitsaufsicht in Gewerbe und Handel (ILO- Übereinkommen 81; SR 0.822.719.1) von den Mitgliedstaaten gefordert (Art. 5 und 15). Im Ergebnis sei diese Vertraulichkeit als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ zu verstehen, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe. Weiter wies das SECO unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ darauf hin, es handle sich bei den genannten Dokumenten um solche, die mangels kantonalem Öffentlichkeitsprinzip nicht direkt vom Kanton Graubünden herausverlangt werden können. Würde nun jedoch das SECO diese Dokumente offen legen, so würde dies die Beziehungen des SECO mit dem Kanton Graubünden beeinträchtigen.

19. Der Beauftragte hält fest, dass Sinn und Zweck der Schweigepflicht in Art. 44 Abs. 1 ArG darin liegt, Personen (seien es Arbeitgeber selbst oder insbesondere Arbeitnehmer) zu schützen, welche Missstände und Gesetzesverstösse in einem Betrieb melden. Die dem Arbeitsgesetz unterstehenden Betriebe und Beschäftigten, welche den Behörden pflichtgemäss oder freiwillig Auskunft erteilen und Unterlagen zur Verfügung stellen, müssen dabei darauf vertrauen können, dass diese nicht an Aussenstehende weitergegeben werden.5 Von der Schweigepflicht nach Art. 44 Abs. 1 ArG erfasst werden sämtliche Tatsachen, welche den schweigepflichtigen Personen in Ausübung ihrer Tätigkeit zur Kenntnis gelangen und die erkennbar geheim gehalten werden sollen.6 Offenkundige oder allgemein zugängliche Informationen fallen dagegen nicht unter die Schweigepflicht, da hier der Geheimnischarakter fehlt. 7

HÄNER, Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 21. GEISER/VON KAENEL/W YLER, in: Stämpflis Handkommentar zum Arbeitsgesetz, 2005, Art. 44 Rz. 2. SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz, 2013, Art. 44 Abs. 1 ArG, 044-1.

20. Eine genauere Betrachtung der unter Kategorie B zu beurteilenden Dokumente Nr. 5, 9, 10, 13, 14, 20 und 21 zeigt, dass anlässlich dieser Korrespondenz zwischen dem SECO und dem KIGA einzig ein Austausch über das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Voraussetzungen einer Beschäftigung von Arbeitnehmenden im DOL an Sonntagen gestützt auf die arbeitsrechtlichen Vorschriften stattfindet. Insbesondere werden dabei Umstände besprochen, welche ohne Weiteres von jedermann selbst festgestellt werden können (z.B. bereits stattfindender Sonntagsverkauf im DOL) oder allgemein bekannt sind (z.B. von den betroffenen Gemeinden festgelegte vier bewilligungsfreie Sonntage), weshalb die zu beurteilenden Inhalte nach Ansicht des Beauftragten nicht von der Schweigepflicht gemäss Art. 44 Abs. 1 ArG erfasst werden. Die involvierten Behörden unterhalten sich im Rahmen ihres aufsichtsrechtlichen Zusammenwirkens vielmehr über die korrekte Auslegung und Anwendung von arbeitsrechtlichen Vorschriften, ohne dabei sensible Informationen der Betreiber des DOL als Arbeitgeber oder solche von Beschäftigten bekannt zu geben, denen irgendein Geheimnischarakter zugesprochen werden könnte. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Sonntagsarbeit im DOL bereits ein Verwaltungsrechtspflegeverfahren stattgefunden hat, dessen höchstrichterliches Urteil 2C_44/2013 vom 12. Februar 2014 publiziert worden ist. Aus diesem geht sowohl die Tatsache hervor, dass in dieser Angelegenheit ein Rechtsstreit stattgefunden hat, als auch die Frage, wer daran als Partei beteiligt war, welche Rechtsvertreter die Parteien vertreten haben und welche Rechtsfragen streitig waren. Letztendlich kommt der Beauftragte im Hinblick auf die Dokumente der Kategorie B zum Schluss, dass keinerlei Informationen übrig bleiben, für welche eine Anwendung der Schweigepflicht nach Art. 44 Abs. 1 ArG noch in Frage käme. Auch aus den vom SECO erwähnten Art. 5 und 15 des ILO-Übereinkommens Nr. 81 kann nichts Abweichendes abgeleitet werden, da diese einerseits nur in sehr allgemeiner Weise geeignete Massnahmen zur Förderung der partnerschaftlichen Zusammenarbeit der verschiedenen Aufsichtsbehörden sowie zur Zusammenarbeit der Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie deren Verbände fordert und andererseits – vorbehältlich abweichender

gesetzlicher Bestimmungen – drei Vorschriften zum Verhalten und zur Stellung der Aufsichtsbeamten aufstellt. Das Öffentlichkeitsgesetz dürfte in diesem Sinne als abweichende gesetzliche Bestimmungen zum ILO-Übereinkommen Nr. 81 zu qualifizieren sein. Letztendlich kann die Frage jedoch offen bleiben, da die Art. 5 und 15 des Übereinkommens inhaltlich nicht weiter gehen als die Schweigepflicht nach Art. 44 Abs. 1 ArG und den vorliegend zu beurteilenden Inhalten der Dokumente der Kategorie B, wie oben ausgeführt, von vornherein der Geheimnischarakter fehlt.

21. Der Vollständigkeit halber weist der Beauftragte darauf hin, dass die Schweigepflicht gemäss Art. 44 Abs. 1 ArG im vorliegenden Fall auch deshalb nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ zu qualifizieren ist, weil sie sich auf die Festlegung einer absoluten Schweigepflicht beschränkt und damit inhaltlich nicht weiter geht, als das allgemeine Amtsgeheimnis nach Art. 22 des Bundespersonalgesetzes (BPG; SR 172.220.1), welches seinerseits nicht als Spezialbestimmung zu verstehen ist, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht.8 Mit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes wurde das Amtsgeheimnis und damit auch alle vergleichbaren, allgemein formulierten Schweigepflichtnormen, in ihrer Tragweite relativiert. Sie gelten seither lediglich noch für Informationen, welche nach den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes nicht zugänglich sind. 9

COTTIER, Handkommentar BGÖ, Art. 4, Rz 10 ff.; vgl. dazu auch Empfehlung EDÖB vom 4. Juli 2013: SUVA / Personalverleihbetriebe mit GAV, Ziffer 22 f. m.w.H. sowie Urteil des BVGer A-5111/2013 vom 6. August 2014 E. 4.1 ff. BBl 2003 1990; COTTIER, a.a.O. Rz. 10 und 12.

22. Im Ergebnis stellt die Schweigepflicht gemäss Art. 44 Abs. 1 ArG für den vorliegenden Fall nach Ansicht des Beauftragten keine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ dar, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht.

23. Weiter begründete das SECO die integrale Zugangsverweigerung zu den Dokumenten der Kategorie B auch unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ. Dabei wies es darauf hin, dass die Dokumente der Kategorie B mangels Öffentlichkeitsprinzip im Kanton Graubünden nicht direkt bei den kantonalen Behörden (in casu beim KIGA) herausverlangt werden können und eine Herausgabe der Dokumente durch das SECO die Beziehungen zum Kanton Graubünden beeinträchtigen würden.

24. Der Beauftragte stimmt mit dem SECO überein, dass die unter Kategorie B zu beurteilenden Dokumente nicht direkt beim Kanton Graubünden herausverlangt werden könnten, da dieser kein Öffentlichkeitsprinzip kennt. Er weist jedoch darauf hin, dass die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips im Kanton Graubünden zurzeit auf der politischen Agenda steht. 10 Die Verwaltungsöffentlichkeit, wie sie im Kanton Graubünden momentan zwar noch nicht gelten mag, ist auf Bundesebene jedoch seit der Inkraftsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes am 1. Juli 2006 gesetzlich vorgeschrieben. Die unter der Kategorie B zu beurteilenden Dokumente stellen amtliche Dokumente i.S.d. Öffentlichkeitsgesetzes dar, bei denen das SECO jeweils entweder selbst Erstellerin oder Hauptadressatin ist. Für diese findet das Öffentlichkeitsgesetz Anwendung und es gilt die gesetzliche Vermutung des Zugangs.

25. Inwiefern durch eine Offenlegung dieser Dokumente die Beziehungen zwischen dem Bund und dem Kanton Graubünden beeinträchtigt werden könnte, wurde vom SECO nicht genauer substantiiert. Für den Beauftragten ist zumindest nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, inwiefern ein offener Austausch zwischen dem SECO und den kantonalen Aufsichtsbehörden nicht mehr möglich sein bzw. weshalb eine Offenlegung der verlangten Dokumente die Basis des gegenseitigen Vertrauens zerstören und eine Zusammenarbeit damit erheblich erschweren oder gar verunmöglichen sollte. Der Kanton Graubünden muss von der Geltung des Öffentlichkeitsgesetzes auf Bundesebene wissen und darf daher nicht darauf vertrauen, dass Korrespondenz im Rahmen von Aufsichtshandlungen im Arbeitsbereich zwischen seinen Behörden und dem SECO vertraulich bleibt. Insofern vermag eine Offenlegung solcher Korrespondenz nach Ansicht des Beauftragten eine zukünftige partnerschaftliche Zusammenarbeit zwischen dem SECO und dem KIGA nicht in einer Art und Weise zu beeinträchtigen, dass diese zukünftig erheblich erschwert oder gar verunmöglicht würde. Vielmehr ist eine Offenlegung der entsprechenden Verwaltungstätigkeiten vom Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes abgedeckt, wird damit doch gerade erst für die Öffentlichkeit ersichtlich, in welcher Weise die verschiedenen Aufsichtsbehörden auf Bundes- und auf kantonaler Ebene zusammenwirken und damit letztlich ihren gesetzlichen Auftrag erfüllen. Auch der Bundesrat bezeichnete in seiner Botschaft das Öffentlichkeitsgesetz als zusätzliches, unmittelbares Instrument zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bürgerinnen und Bürger. 11 Dabei ist insbesondere zu beachten, dass das SECO in dieser Aufsichtsbeziehung gemäss Art. 42 Abs. 1 ArG die Oberaufsicht über den Vollzug des Arbeitsgesetzes und der entsprechenden Verordnungen – und damit von Bundesrecht – durch die Kantone ausübt. Im Rahmen dieser partnerschaftlichen Aufsichtstätigkeit des SECO und der kantonalen

Im Kanton Graubünden wurde am 22. Januar 2015 ein Entwurf für ein Gesetz über das Öffentlichkeitsprinzip (Öffentlichkeitsgesetz, KGÖ) in die Vernehmlassung geschickt. Die Vernehmlassungsfrist endete am 24. April 2015. Gemäss Ausführungen im erläuternden Bericht ist vorgesehen, das neue Öffentlichkeitsgesetz auf den 1. Juli 2016 in Kraft zu setzen (vgl. http://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/staka/projekte/vernehmlassungen/Seiten/20150122.aspx, zuletzt besucht am 30. April 2015). BBl 2003 1974.

Behörden kann ein Zugang zu entsprechenden Verwaltungsunterlagen nach Ansicht des Beauftragten im Gegenteil diese Zusammenarbeit sogar positiv beeinflussen, indem die Behörden im Wissen um das Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu den daraus resultierenden Dokumenten stets darum bemüht sind, die bestmögliche inhaltliche Qualität dieser Dokumente sicherzustellen. Auch dies entspricht durchaus einer der mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips verfolgten Absichten. 12 Weiter gilt es zu bedenken, dass es zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führen würde, wenn Kantone wie Graubünden, die kein Öffentlichkeitsprinzip kennen, gegenüber jenen Kantonen, die ein entsprechendes Gesetz eingeführt haben, bei derselben Ausgangslage bevorteilt würden.

26. Weiter sieht sich der Beauftragte im Zusammenhang mit den Dokumenten der Kategorie B zu folgenden Erwägungen veranlasst: Die Beilage zu Dokument Nr. 9 ist ein Schreiben des KIGA an den Rechtsanwalt einer Gewerkschaft und daher nicht vom Zugangsgesuch der Antragstellerin erfasst (vgl. Ziffer 12). Die Beilage zu Dokument Nr. 13 ist ein Verfügungsentwurf des KIGA an das SECO zur Stellungnahme. Das SECO hat sich zu diesem Dokument in seinen Stellungnahmen an den Beauftragten nicht geäussert. Der Beauftragte ist der Ansicht, dass es sich dabei offensichtlich um einen Entwurf und damit um ein Dokument handelt, welches noch nicht fertiggestellt i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ war. Er empfiehlt daher, die Beilage zu Dokument Nr. 13 nicht zugänglich zu machen.

27. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass auf die Dokumente der Kategorie B die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ keine Anwendung findet, da eine Offenlegung der verlangten Dokumente nicht geeignet erscheint, die aufsichtsrechtliche Zusammenarbeit zwischen dem SECO und dem KIGA zukünftig zu beeinträchtigen oder gar zu verunmöglichen. Die Beilage zu Dokument Nr. 9 ist nicht vom Zugangsgesuch der Antragstellerin erfasst und die Beilage zu Dokument Nr. 13 bleibt als Dokument, welches gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ noch nicht fertig gestellt ist, einem Zugang entzogen. Kategorie C:

28. Als eine Art Spezialfall bleibt schliesslich noch Dokument Nr. 19, welches eine Gesprächsnotiz eines Treffens vom 4. März 2009 zwischen dem SECO, dem KIGA, Vertretern der Gemeinden Igis-Landquart und Zizers, eines Rechtsanwalts und den Betreibern des DOL darstellt. Auch hier wies das SECO auf die Schweigepflicht gemäss Art. Art. 44 Abs. 1 und 2 ArG hin, welche als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 a BGÖ zu verstehen sei und dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe. Darüber hinaus stellte sich das SECO erneut auf den Standpunkt, dass das betroffene Dokument mangels kantonalem Öffentlichkeitsprinzip nicht direkt beim Kanton Graubünden herausverlangt werden könne und eine Herausgabe durch das SECO dessen Beziehungen zum Kanton Graubünden i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ beeinträchtigen würde.

29. Beim Dokument Nr. 19 handelt es sich um eine Notiz zu einem fachlichen Austausch betreffend Zulässigkeit der Sonntagsarbeit im DOL zwischen allen involvierten Parteien, welcher anlässlich eines Besichtigungstermins im DOL vom 4. März 2009 vor Ort durchgeführt wurde. Zwar hat das SECO diese Gesprächsnotiz nicht selbst erstellt, war jedoch – wie alle anderen Beteiligten – eine der Hauptadressaten des Dokuments. Aus dieser Notiz geht im Wesentlichen die Sicht des SECO inklusive Begründung zu den Voraussetzungen und zur Zulässigkeit der

BBl a.a.O.

Sonntagsarbeit im DOL hervor, wobei es sich um eine offizielle Position des SECO im Rahmen seiner Oberaufsichtstätigkeit gemäss Art. 42 Abs. 1 ArG handelt. Es dokumentiert demnach klassisches Verwaltungshandeln. Daraus ergibt sich aus der Sicht des Beauftragten der Charakter des Dokuments Nr. 19 als amtliches Dokument i.S.d. Öffentlichkeitsgesetzes, welches der Vermutung nach zugänglich ist. Im Übrigen hat das SECO die Qualität des Dokuments Nr. 19 als amtliches Dokument i.S.d. Öffentlichkeitsgesetzes zu keinem Zeitpunkt des Schlichtungsverfahrens im Zweifel gezogen.

30. Im Hinblick auf die Schweigepflicht gemäss Art. 44 Abs. 1 ArG kommt der Beauftragte nach Prüfung des Dokuments Nr. 19 zum Schluss, dass auch dieses keinerlei Informationen enthält, welchen Geheimnischarakter zukommt. Der Inhalt beschränkt sich im Wesentlichen auf eine grobe juristische Einschätzung über das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Voraussetzungen zur Sonntagsarbeit im DOL. Es wird vollumfänglich auf obige Erwägungen zur Schweigepflicht verwiesen (vgl. Ziffer 19 f.). Die Schweigepflicht gemäss Art. 44 Abs. 1 ArG ist damit vorliegend auch in Bezug auf das Dokument Nr. 19 nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ zu qualifizieren. Weiter ist auch im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ auf obige Erwägungen zu verweisen (vgl. Ziffer 20 f.). Nach Ansicht des Beauftragten vermöchte eine Offenlegung des Dokuments Nr. 19 die künftige Zusammenarbeit zwischen dem SECO und dem KIGA kaum in einer Art und Weise zu beeinträchtigen, die das Vertrauensverhältnis an sich oder den offenen fachliche Austausch im Rahmen der Aufsichtstätigkeit der beiden Behörden erschweren oder gar verunmöglichen würde. Soweit das Dokument Nr. 19 Informationen enthält, die von den Betreibern des DOL bzw. vom SECO als Geschäftsgeheimnis i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ qualifiziert werden könnten (Investitionssummen), sind diese durch einfaches Einschwärzen unkenntlich zu machen.

31. Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass die Schweigepflicht nach Art. 44 Abs. 1 ArG im Zusammenhang mit dem Dokument Nr. 19 nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ zu qualifizieren ist, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht. Weiter kommt er zum Schluss, dass für das Dokument Nr. 19 auch die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ nicht zur Anwendung gelangt, weil die darin enthaltenen Informationen nicht geeignet erscheinen, das Vertrauensverhältnis sowie den offenen Austausch im Rahmen der gemeinsamen Aufsichtstätigkeit im Arbeitsbereich zu erschweren oder gar zu verunmöglichen und damit die Beziehungen zwischen dem SECO und dem Kanton Graubünden ernsthaft zu beeinträchtigen.

32. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 29. April 2015 an den Beauftragten wies das SECO ausserdem darauf hin, dass die anlässlich seiner ersten Stellungnahme vom 21. August 2014 (vgl. Ziffer 5 und 2) an den Beauftragten vorgebrachten Argumente nach wie vor ergänzend zu berücksichtigen seien. Soweit diese über die bereits besprochenen Argumente hinausgehen, sind sie im Folgenden zu prüfen.

33. Neben den bereits besprochenen Art. 44 Abs. 1 ArG i.V.m. Art. 4 Bst. a BGÖ sowie Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ stellte sich das SECO in seiner ersten Stellungnahme vom 21. August 2014 (vgl. Ziffer 2) an den Beauftragten auf den Standpunkt, dass im Zusammenhang mit dem DOL bereits ein Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege stattgefunden habe, welches mittlerweile abgeschlossen sei. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 5 BGÖ seien Dokumente, die ein Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege betreffen, vom sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgeschlossen. Dies gelte gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz unabhängig davon, ob das Verfahren noch hängig oder bereits abgeschlossen ist.13 Aus diesem Grund könnten die vorliegend betroffenen Dokumente, die das Verwaltungsrechtspflegeverfahren zum DOL betreffen würden – oder zumindest in direktem Zusammenhang damit stehen –, nicht zugänglich gemacht werden.

34. Der Beauftragte weist in diesem Zusammenhang auf zwei Punkte hin: Erstens stellen die vorliegend zu beurteilenden Dokumente – wie das SECO selbst ausführt – keine eigentlichen Verfahrensakten des bereits abgeschlossenen Verwaltungsrechtspflegeverfahrens dar, sondern weisen bloss einen direkten inhaltlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand des inzwischen abgeschlossenen Verfahrens auf. Folglich ist Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 5 BGÖ, der eine Kollision zwischen den entsprechenden Verfahrenserlassen und dem Öffentlichkeitsgesetz in Bezug auf die eigentlichen Verfahrensakten verhindern will14, von vornherein nicht anwendbar. Zweitens vertritt der Beauftragte in ständiger Empfehlungspraxis und in Übereinstimmung mit der Lehre die Haltung, dass Art. 3 Abs. 1 BGÖ – entgegen den nicht weiter begründeten Ausführungen in der Botschaft – nur auf hängige Verfahren Anwendung findet. 15 Sobald ein Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 BGÖ rechtskräftig abgeschlossen ist, lebt das Öffentlichkeitsgesetz für jene Dokumente der Verfahrensakten, welche bereits vor Eröffnung des Verfahrens bestanden und zu diesem Zeitpunkt ebenfalls der Vermutung nach zugänglich waren, wieder auf. Die vorliegend zu beurteilenden Dokumente bestanden bereits vor Eröffnung des Verwaltungsrechtspflegeverfahrens. Das bedeutet, dass sie – selbst wenn sie Eingang in die Verfahrensakten gefunden hätten – nach Abschluss des Verwaltungsrechtspflegeverfahrens grundsätzlich wieder zugänglich wären. Aus Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 5 BGÖ kann das SECO demnach nicht zu seinen Gunsten ableiten.

35. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 5 BGÖ steht einem Zugang vorliegend nicht im Weg, da die zu beurteilenden Dokumente keine Verfahrensakten sind und zudem bereits vor Einleitung des Verwaltungsrechtspflegeverfahrens erstellt wurden. Das Öffentlichkeitsgesetz würde für diese Dokumente – selbst wenn sie Verfahrensakten wären – nach Abschluss des Verwaltungsrechtspflegeverfahrens wieder aufleben.

36. Schliesslich führte das SECO in seiner Stellungnahme vom 21. August 2014 (vgl. Ziffer 5) an den Beauftragten aus, grundsätzlich sei nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ der Zugang zu amtlichen Dokumenten zu verweigern oder zu beschränken, sofern dadurch die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden könnte. Eine solche Beeinträchtigung erfolge insbesondere dann, wenn amtliche Dokumente Angaben über Drittpersonen enthalten würden. Dies sei bei den vorliegend zu beurteilenden Dokumenten der Fall, denn diese würden nebst den Namen der beteiligten Personen des SECO und des KIGA auch Angaben zu Vertretern des DOL, Gewerkschaftsvertretern sowie zu Anwälten enthalten, die nicht per se für die Öffentlichkeit bestimmt seien.

37. Der Beauftragte weist vorab darauf hin, dass alleine der Umstand, dass Personendaten in einem amtlichen Dokument enthalten sind, für sich alleine noch keine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person zu begründen vermag. Entsprechend führt das Vorhandensein von Personendaten in einem amtlichen Dokument nicht automatisch zur Unzugänglichkeit eines Dokuments. Vielmehr sind Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ vor der Einsichtnahme – so weit wie möglich – zu anonymisieren. Dabei stellt sich die Frage, ob die betroffenen Personendaten überhaupt anonymisiert werden müssen.

BBl 2003 1989. BBl a.a.O.; SCHWEIZER/ WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz 10. SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Rz 12; statt vieler siehe Empfehlung EDÖB vom 18. Dezember 2012: BAZL / Dokumente eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen eine Fluggesellschaft, Ziff. 16 ff.

Der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ geregelte Schutz von Personendaten gilt nicht im gleichen Umfang für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung auf Bundesebene. Behördenmitarbeitende von Bundesbehörden können nicht mit „verwaltungsexternen Dritten“ verglichen werden und es ist festzuhalten, dass sie ihren Schutz der Privatsphäre nicht umfassend geltend machen können, zumindest nicht, soweit sie im Rahmen ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben erfüllen. 16 Konkret bedeutet dies, dass der Transparenzanspruch der Öffentlichkeit in Bezug auf einfache Personendaten von Bundesangestellten wie Namen, Funktionsbezeichnungen usw. im Zusammenhang mit deren öffentlichen Aufgabe gegenüber ihrem eigenen Anspruch auf Schutz ihrer Privatsphäre in der Regel überwiegt.17 Daher sind ihre Personendaten nicht zu anonymisieren, da eine Veröffentlichung solcher Angaben grundsätzlich kein Risiko einer Persönlichkeitsverletzung mit sich bringt.18 Der Beauftragte hat sich im Übrigen schon mehrfach mit der Anonymisierung von Personendaten auseinandergesetzt und eine Anonymisierungspflicht bei Personendaten von Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung meistens abgelehnt.19 Diese Haltung wurde durch das Bundesverwaltungsgericht in ähnlich gelagerten Fällen, bei denen es um die Offenlegung von Mitarbeiternamen der Verwaltung und Kommissionsmitglieder ging, gestützt.20

38. Die in den vorliegend zu beurteilenden Dokumenten enthaltenen Personendaten der Mitarbeitenden des SECO fallen somit nicht unter die Anonymisierungsverpflichtung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ und sind der Antragstellerin offen zu legen. Anders verhält es sich mit den Personendaten der Mitarbeitenden des KIGA. Die Zugänglichkeit ihrer Personendaten richtet sich nach den kantonalen Vorschriften zur Verwaltungsöffentlichkeit des Kantons Graubünden. Da dieser das Öffentlichkeitsprinzip noch nicht in Kraft gesetzt hat, besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Zugang. Die Personendaten der Mitarbeitenden des KIGA sind folglich zu anonymisieren. Was die Personendaten von verwaltungsexternen Dritten anbelangt, so weist der Beauftragte darauf hin, dass diese aufgrund der Anonymisierungsverpflichtung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ zu anonymisieren sind, soweit diese nicht ohnehin bereits aus dem publizierten Urteil des Bundesgerichts 2C_44/2013 vom 22. Februar 2014 hervorgehen. Im Ergebnis steht einer Zugänglichmachung der verlangten Dokumente der Umstand, dass diese Personendaten enthalten, nicht entgegen. Soweit es sich nicht um Personendaten vom Mitarbeitenden des SECO oder solchen von verwaltungsexternen Dritten handelt, die ohnehin bereits bekannt sind, können diese durch einfaches Einschwärzen ohne unverhältnismässigen Aufwand abgedeckt werden.

39. Der Einwand des SECO über das Vorhandensein von Personendaten in den zu beurteilenden Dokumenten vermag eine integrale Zugangsverweigerung zu allen amtlichen Dokumenten nicht zu begründen.

FLÜCKIGER, Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz 14. Vgl. dazu auch Empfehlung EDÖB vom 22. Februar 2012: Bundesanwaltschaft / Arbeitsvertrag alt Bundesanwalt, Ziff. II.B.2.31. FLÜCKIGER, a.a.O., Rz 14. Vgl. dazu z.B. Empfehlung EDÖB vom 16. August 2012: BSV / Sitzungsprotokolle AHV/IV-Kommission, Ziff.II.B.27 ff.; Empfehlung EDÖB vom 19. Oktober 2012: fedpol / dezentral getätigte Beschaffungen, Ziff. II.B.29; Empfehlung EDÖB vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziff. II.B. 31; Empfehlung EDÖB vom 3. September 2013: WEKO / Mitarbeiterlisten, Ziff. 24. Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2; Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 7.1 f.; arrêt du tribunal administratif fédéral A-3192/2010 du 17 juin 2011, consid. 6.1 ss.