Empfehlung vom 22. Dezember 2015: ENSI / Dokumente zum Langzeitbetrieb des Kernkraftwerks Beznau (KKB)Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) > Urteil des BVGer A-1432/2016 (05.04.2017) > Urteil des BVGer A-5133/2019 (24.11.2021)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

19. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

20. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

21. Der Antragsteller reichte in der streitgegenständlichen Angelegenheit zwei Schlichtungsanträge ein. Der erste (vgl. Ziffer 2), datiert vom 10. März 2015, bezog sich einzig auf die nach Ansicht des Antragstellers nicht fristgerechte Beantwortung seines Zugangsgesuches durch das ENSI i.S.v. Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Der zweite Schlichtungsantrag (vgl. Ziffern 12-14), datiert vom 7. September 2015, bezog sich hingegen auf die schliesslich erfolgte Zugangsbeschränkung i.S.v. Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ. Da die beiden Schlichtungsanträge dasselbe Zugangsgesuch bzw. dieselben amtlichen Dokumente betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Schlichtungsverfahren zu vereinigen und mit ein und derselben Empfehlung zu erledigen. Da sich jedoch der Schlichtungsgrund der nicht fristgerecht erfolgten Gesuchsbeantwortung im Verlaufe des Schlichtungsverfahrens erledigt hat, sind im Folgenden nur noch die durch das ENSI erfolgten Zugangsbeschränkungen zu beurteilen.

B. Materielle Erwägungen

22. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3

23. Gegenstand der vorliegenden Empfehlung bilden aufgrund der Teileinigung anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 5. November 2015 (vgl. Ziffer 16) nur noch folgende Dokumente: - Beilagen S. 24-26 zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011: „Referenzen“ sowie

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

Titel der „Beilagen“ 1-9 [nachfolgend Dokumente C1]; - Beilagen 1-9 zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011 [nachfolgend Dokumente C2]. Dokumente C1:

24. Die Dokumente C1 umfassen einerseits eine zweiseitige Auflistung mit „Referenzen“ (S. 24, 25), auf welche sich das Dokument Technische Mitteilung TM-530-MB11071 vom 16. Dezember 2011 bezieht. Konkret handelt es sich dabei um insgesamt 33 Referenzen (alles Dokumente des KKB), von welchen jene mit den Nummern 7,8, 22-29 sowie 31-33 abgedeckt wurden. Zur Begründung dieser Schwärzungen führte das ENSI in seiner Stellungnahme vom 23. September 2015 an den Beauftragten (vgl. Ziffer 15) aus, diese beträfen zur Hauptsache Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und zu einem kleinen Teil Personendaten, die gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert worden seien.

25. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden. Dabei handelt es sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Als Geheimnis wird jede Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat und welche der Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten will. Die mit dem Zugangsgesuch betraute Behörde hat detailliert darzulegen, welche Informationen genau Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse darstellen, und hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob eine Zugangsgewährung zu einer Offenbarung solcher Geheimnisse führen könnte. Der pauschale Hinweis auf das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen genügt daher nicht. Stets ist auch zu prüfen, ob aus Gründen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) anstelle einer vollständigen Verweigerung des Zugangs bloss einzelne Streichungen und Abdeckungen möglich sind, wobei der Sinn der Dokumente zu wahren ist.4

26. Für den Beauftragten ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, inwiefern die Schwärzung bestimmter Referenzen mit Blick auf Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ des KKB angezeigt sein sollten. Zwar hat das ENSI anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 5. November 2015 darauf hingewiesen, dass die relevanten Referenzen auch das interne Dokumntenablagesystem des KKB abbilden würden bzw. dass die in den Referenzen enthaltenen Dokumentennummerierungen Rückschlüsse darauf zuliessen, wo genau innerhalb des Dokumentenablagesystems das jeweilige Dokument thematisch einzuordnen sei. Für den Beauftragten ist in dieser Hinsicht jedoch nicht ersichtlich, weshalb eine entsprechende Bekanntgabe zu einer Wettbewerbsverzerrung für das KKB führen könnte. Darüber hinaus könnte die Nummerierung der betroffenen Referenzen mit geringem Aufwand abgedeckt werden, wobei der jeweilige Titel des Dokuments weiterhin einsehbar bliebe. Dies wäre nach Ansicht der Beauftragten gerade mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu prüfen. In Bezug auf die eigentlichen Titel in den Referenzen sieht der Beauftragte jedoch keine Möglichkeit zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ.

27. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Auch wenn ein Dokument anonymisiert werden kann, muss es nur soweit wie möglich anonymisiert werden. Die Anonymisierungspflicht gilt daher nicht absolut. Sie richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung

Vgl. Urteil des BVGer A-1592/2014 vom 22. Januar 2015 E. 5.4 und Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.4.3 f.

tragen. Daten, die nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ), wobei sich das Zugangsverfahren weiterhin nach dem Öffentlichkeitsgesetz richtet.5

28. Die in den abgedeckten Referenzen enthaltenen Personendaten beschränken sich auf die Nennung des KKB selbst. Da diese Verknüpfung mit dem Kernkraftwerk Beznau bzw. der dahinterstehenden Betreiberin AXPO Power AG aus dem Gesamtzusammenhang und darüber hinaus bereits aus dem Wortlaut des Zugangsgesuches des Antragstellers (vgl. Ziffer 1) zweifelsfrei hervorgeht, ist hier eine Anonymisierung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ insbesondere im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht mehr angezeigt.

29. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Das ENSI gewährt grundsätzlich den Zugang zu den Referenzen 7, 8, 22-29 sowie 31-33 auf den Seiten 24 und 25 der Beilagen zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011. Die jeweiligen Dokumentennummerierungen können dabei nach Bedarf abgedeckt werden.

30. Weiter umfassen die Dokumente C1 eine einseitige Auflistung mit „Beilagen“ (S. 26) (lediglich Titel der Beilagen), welche dem Dokument Technische Mitteilung TM-530-MB11071 vom 16. Dezember 2011 angehängt sind. Konkret handelt es sich dabei um insgesamt neun Beilagen (alles Dokumente des KKB). Zur Begründung dieser Schwärzungen führte das ENSI in seiner Stellungnahme vom 23. September 2015 an den Beauftragten (vgl. Ziffer 15) aus, diese beträfen zur Hauptsache Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und zu einem kleinen Teil Personendaten, die gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert worden seien.

31. In Bezug auf die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ ist für den Beauftragten auch hinsichtlich der Titel der Beilagen 1-9 nicht ersichtlich, weshalb eine entsprechende Offenlegung zu einer Marktverzerrung für das KKB und damit zu einer Bekanntgabe allfälliger Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ führen sollte. Es kann auf obige Ausführungen verwiesen werden (vgl. Ziffer 26).

32. In Bezug auf die Anonymisierung von in den Titeln der Beilagen 1-9 enthaltenen Personendaten kann in Bezug auf die Nennung des KKB ebenfalls auf obige Ausführungen verwiesen werden (vgl. Ziffer 28). Darüber hinaus wird in den genannten Titeln der Beilagen teilweise eine Zulieferfirma des KKB genannt. Zwar handelt es sich bei diesem Unternehmen ebenfalls um eine Dritte, deren Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ grundsätzlich zu anonymisieren sind. Der Beauftragte stellt jedoch fest, dass das betreffende Unternehmen in diesem Zusammenhang bereits bekannt ist und etwa vom ENSI selbst auf seiner Website namentlich als Zulieferfirma genannt wird.6 Vor diesem Hintergrund erachtet es der Beauftragte als unverhältnismässig, den Namen des betreffenden Unternehmens zu schwärzen.

33. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Das ENSI gewährt grundsätzlich den Zugang zu den Titeln der Beilagen 1-9 auf Seite 26 der Beilage zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011. Die jeweiligen Dokumentennummerierungen können dabei nach Bedarf abgedeckt werden. Dokumente C2:

34. Die Dokumente C2 umfassen die bereits unter den Dokumenten C1 genannten vollständigen Beilagen 1-9 zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011. Konkret handelt es sich dabei um

Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.1 m.w.H. Vgl. etwa ENSI, Erfahrungs- und Forschungsbericht 2012, S. 109, abrufbar unter: http://static.ensi.ch/1371140977/ensi_erfahrungs-_und_forschungsbericht_2012_erfob_ensi-an-8301.pdf (zuletzt besucht am 22.12.2015). Im vorliegenden Zusammenhang wird die betreffende Zulieferfirma auch im Technischen Forum Kernkraftwerke an folgender Stelle auf der ENSI-Website namentlich genannt: http://www.ensi.ch/de/technischesforum/sproedbruch-referenztemperatur/, Ziffer 8 (zuletzt besucht am 22.12.2015).

Dokumente im Umfang von insgesamt 948 Seiten mit überwiegend technischen Inhalten, welche durch das ENSI vollständig eingeschwärzt wurden. Zur Begründung dieser integralen Schwärzung der gesamten 948 Seiten führte das ENSI in seiner Stellungnahme vom 23. September 2015 an den Beauftragten (vgl. Ziffer 15) aus, diese seien gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis) erfolgt.

35. Für den Beauftragten ist im Rahmen einer schriftlichen Empfehlung eine materielle Auseinandersetzung mit den überwiegend technischen Inhalten der betroffenen Beilagen 1-9 im Umfang von insgesamt 948 Seiten bereits aus Praktikabilitätsgründen nicht möglich. Hinzu kommt, dass er im Rahmen der hoch komplexen technisch-wissenschaftlichen Aufsichtstätigkeit des ENSI bei der Beurteilung entsprechender Inhalte die aufgrund seiner begrenzten Sachkenntnisse gebotene Zurückhaltung üben muss. Das bedeutet, dass er auf die Beurteilungen bestimmter Dokumenteninhalte durch das ENSI – etwa hinsichtlich Sicherheitsrelevanz oder Geschäftsgeheimnisse – bis zu einem gewissen Grad abstellen können muss. Allerdings ist für den Beauftragten bei einem Dokumentenumfang von 948 Seiten – selbst bei hoch technisch-wissenschaftlichen Inhalten – eine integrale Schwärzung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht nachvollziehbar und insbesondere mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz aus rechtlicher Sicht nicht tragbar. Es ist davon auszugehen, dass nicht sämtliche Dokumenteninhalte über 948 Seiten Umfang als schützenswerte Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ des KKB bzw. dessen Betreiberin AXPO Power AG zu qualifizieren sind. Da eine umfangmässige Einschränkung des Zugangsgesuches weder im Zugangs- noch im Schlichtungsverfahren vom ENSI verlangt wurde, empfiehlt der Beauftragte dem ENSI, die entsprechenden Beilagen 1-9 mit Blick auf darin allenfalls enthaltene Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse nochmals kritisch zu durchsuchen und dem Antragsteller alsdann so weit wie möglich Zugang dazu zu gewähren. Dass dabei ein gewisser Schematismus hinsichtlich der Argumentation für allfällige Abdeckungen erfolgen kann, ist nach Ansicht des Beauftragten bereits aufgrund des grossen Dokumentenumfangs selbstverständlich. Nach Bedarf hört das ENSI dazu das betroffene KKB gemäss Art. 11 BGÖ abermals an.

36. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Das ENSI beurteilt die Zugänglichkeit der Beilagen 1-9 zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011 im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse) erneut und gewährt dem Antragsteller daraufhin – allenfalls nach erneuter Anhörung des KKB – so weit wie möglich den Zugang.