Empfehlung vom 22. Februar 2019: ENSI / Dryout-BefundeBerufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

11. Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an den vorangegangenen drei Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung dieser Schlichtungsanträge berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ).

12. Die jeweiligen Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

14. Die Antragstellerin hat drei Schlichtungsanträge eingereicht, welche drei Zugangsgesuche betreffen. Aus der Sicht des Beauftragten rechtfertigt es sich jedoch, die drei Schlichtungsverfahren im jetzigen Verfahrensstadium aus Gründen der Verfahrensökonomie zu vereinen und mit einer Empfehlung zu erledigen. Die Verfahren weisen Gemeinsamkeiten auf: Die Schlichtungsanträge wurden gleichzeitig und von derselben Antragstellerin eingereicht und betreffen Zugangsgesuche, die an die gleiche Behörde gerichtet wurden. Jeder Schlichtungsantrag wird mit den gleichen Zugangsausnahmegründen begründet. Schliesslich geht aus dem dem Beauftragten eingereichten Schriftverkehr betreffend die drei Verfahren hervor, dass sowohl das ENSI als auch die Antragstellerin die drei Anhörungsverfahren materiell vereinigt behandelt haben. Die Befürchtung der Antragstellerin, dass die nicht getrennte Behandlung der Schlichtungsanträge eine Kollusionsgefahr zwischen den verschiedenen Gesuchstellern mit sich bringen würde, besteht bei der Durchführung des Schlichtungsverfahrens auf dem schriftlichen Weg nicht.

B. Materielle Erwägungen

15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.

16. Die in den drei Zugangsgesuchen enthaltenen Angaben genügten dem ENSI offensichtlich, die verlangten amtlichen Dokumente zu identifizieren (Art. 7 Abs. 2 VBGÖ), denn es liess der Antragstellerin mit Schreiben vom 29. August 2018 eine entsprechende Auflistung zukommen (Ziff. 5). Gegenstand dieser Empfehlung sind somit alle der Antragstellerin zugestellten Dokumente mit den vom ENSI vorgeschlagenen Abdeckungen. Nicht Gegenstand dieser Empfehlung ist der in Ziffer 9 erwähnte Brief samt Beilage, weil sich diese Dokumente noch im Anhörungsverfahren gemäss Art. 11 BGÖ befinden.

17. Die Antragstellerin macht geltend, dass die Dokumente in umfassender Weise dem Geschäftsgeheimnis nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ unterliegen würden und beantragt die vollständige Verweigerung des Zugangs. Sie begründet das Vorliegen dieser Geschäftsgeheimnisse jedoch nicht. Die vollständige Zugangsverweigerung begründet sie u.a.

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

damit, dass eine Schwärzung der technischen Unterlagen unverhältnismässig und der verbleibende Inhalt nicht mehr aussagekräftig wäre. Das ENSI vertritt ebenfalls das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, schlägt aber vor, den Zugang zu bestimmten Dokumenten vollständig zu verweigern und den Zugang zu der Mehrzahl der Dokumente indes teilweise zu gewähren. Dabei hat es in jedem Dokument jene Passagen abgedeckt, die nach seinem Ermessen Geschäftsgeheimnisse darstellen.

18. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sieht vor, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Diese Bestimmung ist gemäss ständiger Praxis nur auf Geschäftsinformationen anwendbar, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft wird. Als Geheimnis wird dabei jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse). 3 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.4

19. Vorliegend beansprucht die Antragstellerin im Schlichtungsantrag als angehörte Dritte eine umfangreichere Schwärzung (bzw. die vollständige Zugangsverweigerung), als es das ENSI vorschlägt. Damit liegt es an der Antragstellerin, das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im von ihr gewünschten Umfang zu begründen. In ihren Stellungnahmen an das ENSI und in den Schlichtungsanträgen hat die Antragstellerin ihren subjektiven Geheimhaltungswillen kundgetan, welcher vorliegend unbestritten ist. Sie hat es aber unterlassen, ihr objektives Geheimhaltungsinteresse aufzuzeigen. Sie macht nur geltend, dass sich eine vollständige Ablehnung des Gesuches bereits dadurch rechtfertigt, dass den Texten nach Abdeckung der technischen Unterlagen keine Bedeutung mehr zukomme. In den dem Beauftragten eingereichten Dokumenten sind indes nur einzelne Passagen abgedeckt worden. Aus den oben genannten Gründen und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips erachtet der Beauftragte die Abdeckung der Geschäftsgeheimnisse im vom ENSI vorgeschlagenen Umfang zum gegenwärtigen Zeitpunkt als angemessen.

20. Die Antragstellerin beantragt weiter einen Aufschub des Zugangs aufgrund hängiger und absehbarer Verfahren, ohne zu präzisieren, um welche Verfahren es sich handelt. Sie erwähnt nur, dass sie im Anhörungsverfahren das Vorliegen eines Aufschubgrundes gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ vorgebracht hatte, geht allerdings im Schlichtungsverfahren nicht weiter darauf ein. Nach dieser Bestimmung dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist, es sich also noch um einen laufenden Entscheidungsprozess handelt. Ziel der Regelung ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern – abgeschirmt von äusserem Druck, den die Gewährung des sofortigen Zugangs zu Dokumenten, die Grundlage für den Entscheid der Behörde bilden, verursachen könnte.5 Der Beauftragte stellt fest, dass sich das ENSI vorliegend nicht darauf berufen hat, dass die Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 5.1. Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. Pascal Mahon / Olivier Gonin, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stampflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008, Art. 8, Rz. 26.

fraglichen Dokumente Grundlage für einen noch ausstehenden politischen oder administrativen Entscheid darstellen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb diese Bestimmung vorliegend zur Anwendung gelangen sollte.

21. Das ENSI beabsichtigt, die Namen aller in den verlangten Dokumenten aufgeführten natürlichen Personen abzudecken, nicht aber die Unternehmensbezeichnung der Antragstellerin. In Bezug auf den Schutz ihrer Personendaten hat die Antragstellerin im Schlichtungsantrag bloss einen Verweis auf die durchgeführten Anhörungen gemacht, als sie die Verweigerung des Zuganges zum Teil mit Art. 9 BGÖ begründet hatte. Sie hat keine explizite Abdeckung ihrer Unternehmensbezeichnung beantragt. Ihr aktueller Antrag auf vollständige Zugangsverweigerung bezieht sich jedoch auf Dokumente, welche unter anderem ihre Unternehmensbezeichnung enthalten.

22. Eine Anonymisierung der Personendaten der Antragstellerin gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt vorliegend ausser Betracht. In den Zugangsgesuchen haben die Gesuchstellenden ausdrücklich den Zugang zu den Dokumenten betreffend die Dryout-Befunde bei der Antragstellerin im Jahr 2016 verlangt. Dieses Ereignis ist öffentlich bekannt und das ENSI hat sich auf seiner Webseite dazu geäussert. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). Gemäss Art. 19 Abs. 1bis DSG dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erstgenannte Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Zu klären ist, ob an der Bekanntgabe des Namens der Antragstellerin ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Für die Prüfung des Interesses sieht Art. 6 Abs. 1 VBGÖ eine Abwägung zwischen den Schutz der Privatsphäre Dritter und dem öffentlichen Interesse am Zugang vor. Art. 6 Abs. 2 VBGÖ enthält eine nicht abschliessende Auflistung von Fällen, in denen das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen kann. Angesichts der Publizität der Dryout-Befunde ist nach Ansicht des Beauftragten ohne weiteres von einem besonderen Informationsinteresse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ auszugehen.

23. Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten führt zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre. Eine solche liegt nur dann vor, wenn ein tatsächlicher Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person erfolgt. Die erlittene Beeinträchtigung muss eine gewisse Intensität erreichen, was bei bloss geringfügigen oder unangenehmen Konsequenzen nicht der Fall ist.6 Darüber hinaus gilt es zu berücksichtigen, dass bei juristischen Personen die Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen.7 Die Antragstellerin hat es im Schlichtungsantrag unterlassen darzulegen, inwiefern durch die Bekanntgabe ihres Namens ihre Privatsphäre mit der geforderten Intensität beeinträchtigt würde. Aufgrund dieser Sachlage stellt der Beauftragte fest, dass eine widerrechtliche Beeinträchtigung der Privatsphäre der Antragstellerin weder von ihr selber hinreichend dargetan wurde noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt ersichtlich ist.

24. Der Beauftragte empfiehlt dem ENSI, an der teilweisen Zugangsgewährung zu den verlangten Dokumenten der ENSI-Geschäfte 50/17/003, 50/17/006 und 50/17/008 entsprechend dem Schreiben vom 29. August 2018 an die Antragstellerin festzuhalten.

AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, Rz. 25.78 ff. Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2.