22. Dezember 2008 Luzern Deutsch

1. a) Beweismässig erstellt und unbestritten ist, dass der Kläger als Arbeitnehmer bis zum 30.11.2003 bei der O. AG in Küssnacht am Rigi angestellt gewesen ist. Über seine Arbeitgeberin war der Kläger bei der Beklagten krankentaggeldversichert (cf. KB 1).

b) Auf Seite 1 des Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrages wurde der Begriff „Krankheit“ wie folgt definiert (cf. KB 1): „ Als Krankheit gilt jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesund- heit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Erwerbsunfähigkeit zur Folge hat. “

c) Gemäss den allgemeinen Versicherungsbedingungen wurden Taggelder bis zum Einsetzen der Leistungen der beruflichen Vorsorge versichert, maximal jedoch 730 Taggelder abzüglich der vereinbarten Wartefrist von 30 Tagen (cf. KB 17, D4, und KB 1, S. 2).

d) Die Parteien sind sich einig, dass sich der Taggeldansatz für den Kläger für eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit auf CHF 75.50 beläuft (vgl. Dossier A, act. I., S. 7, Ziff. 19.1, und act. II., S. 10, Ziff. 19.1).

2. Am 23.02.2003 erlitt der Kläger einen Skiunfall. In der Folge bezahlte die SUVA Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis 24.09.2003 (vgl. BB 3, act. 57) und danach bis 30.04.2004 für eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit (vgl. BB 3, act. 60 und act. 69).

Unbestritten und erstellt ist, dass die Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers 37 Taggelder für eine 50%ige krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers für die Zeit vom 25.09. - 30.11.2003 ausgerichtet hat (cf. BB 1, B 11). Weitere Zahlun- gen an den Kläger hat sie mit der Begründung abgelehnt, dieser sei nicht derart krank, dass er nicht ganztags einem Arbeitserwerb nachgehen könne (vgl. Dos- sier A, act. II., S. 2, sub „Übersicht“).

3. a) Strittig ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beklagte gestützt auf die mit der O. AG am 23.12.2002 abgeschlossenen Kollektiv-Krankentaggeld-

Bezirksgericht Küssnacht 6403 Küssnacht am Rigi Proz.Nr.: BZ 05 12 Urteil vom 22.12.2008 versicherung (KB 1) dem Kläger gegenüber für die Zeit ab 01.12.2003 leistungspflichtig ist.

b) Insbesondere unter Hinweis auf die ärztlichen Berichte von Dr. med. E. (cf. KB 7 - KB 11) stellte sich der Kläger im Rahmen seiner Klageschrift auf den Standpunkt, er sei seit 01.12.2003 zu 50% arbeitsunfähig. Sein Anspruch gegenüber der Beklagten, welche bereits 280 Taggelder geleistet habe (vgl. Dossier A, act. I., S. 6 ff., Ziff. 16 ff., und Ziff. 19 f.), betrage noch 450 Taggelder à CHF 75.50, was den eingeklagten Betrag ergebe.

Obwohl der Kläger von der Beklagten in der Klageantwortschrift ausdrücklich dar- auf aufmerksam gemacht worden war, dass bis dato lediglich 37 - und nicht 280 - Taggelder ausbezahlt worden seien, weshalb dem Kläger maximal noch 663 Tag- gelder zustehen würden (vgl. Dossier A, act. II., S. 9, sub Ziff. 19), hielt dieser re- plicando explizit am mit der Klage geforderten Betrag in Höhe von CHF 33'978.10 fest (vgl. Dossier A, act. III., S. 2, sub Antrag Ziff. 1, und S. 17, Ziff. 78).

Mit als „Triplik“ bezeichneter Eingabe vom 05.11.2007 (vgl. Dossier A, act. V.) änderte der Kläger sein Klagebegehren, indem er den geforderten Betrag auf CHF 49'725.00 erhöhte.

c) Mit der Beklagten ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der vorliegenden Klageänderung nicht gegeben sind. Einerseits ist in Betracht zu ziehen, dass das Hauptverfahren bereits abgeschlossen war. Dem Kläger wurde am 26.09.2007 lediglich noch die Gelegenheit eingeräumt, zu neuen Vorbringen in der Duplik sowie zu BB 5 Stellung zu nehmen (vgl. Dossier D, act. GA 25). Anderseits hätte es der Kläger in der Hand gehabt, bereits in seiner Klage- schrift vom 31.10.2005 Bezahlung der nunmehr geltend gemachten 663 Taggelder zu verlangen, nachdem die Dauer des maximalen Taggeldanspruches bereits damals fraglos abgelaufen war. Spätestens jedoch nach dem Hinweis der Beklagten in der Klageantwort, wonach der maximale Taggeldanspruch noch 663 Tage betragen würde, hätte sich der Kläger veranlasst sehen müssen, seine Berechnungen zu über- prüfen und die entsprechende Klageänderung in der Replik vorzunehmen. Dies hat er unverständlicherweise nicht getan.

Im vorliegenden Fall spricht indessen der Aspekt der Prozessökonomie dafür, die Klageänderung trotz alledem zuzulassen. Es macht nämlich Sinn, im vorliegenden

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Verfahren auch über den erweiterten Anspruch zu entscheiden, zumal dadurch we- der die Rechtsstellung der Beklagten beeinträchtigt noch das Verfahren verzögert wird. Die Beklagte hat sich zur grundsätzlichen Frage, ob und wie lange dem Klä- ger für die Zeit ab dem 01.12.2003 Taggelder zustehen, bereits eingehend im Rah- men ihrer beiden Parteivorträge geäussert (vgl. Dossier A, act. II., S. 9, sub Ziff. 19, und act. IV., S. 6, sub Ziff. 19.2: 93. - 98.).

4. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, dass der Kläger ab 01.12.2003, - was seine Krankheiten anbelangt -, wieder in der Lage gewesen sei, ganztags zu arbei- ten und damit mindestens 75% des bei der O. AG verdienten Lohnes zu erzielen, weshalb ab diesem Zeitpunkt kein Taggeldanspruch mehr bestehe (vgl. Dossier A, act. II., S. 8, vor Ziff. 14, und S. 11, a.E., sowie act. IV., S. 2, sub B. / „Übersicht“:

3. - 4.).

Tatsache ist jedoch, dass Dr. med. E. dem Kläger für die Zeit nach dem 01.12.2003 krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 50% attestiert hat (vgl. KB 7 - KB 9 sowie BB 2, M7 - 9). Mit Zeugnis vom 24.03.2004 diagnostizierte Dr. E. „Chronisches Schmerzsyndrom mit Symptomausweitung bei lumbospondylogenem Schmerzsyndrom mit Verdacht auf radiukuläres Reizsyn- drom links L3/L4 bei kleiner Diskushernie L3/4, Status nach Sturz 23.02.2003. Ar- terielle Hypertonie. Adipositas“, was zu Rückenschmerzen, welche sich bis anhin als therapieresistent gezeigt hätten, geführt habe. Der Kläger werde medikamentös behandelt; Physiotherapie habe wegen Selbstlimitation des Patienten nur mässigen Erfolg gezeigt. Leichte körperliche Arbeit ohne Rückenbelastung hielt sie für den Kläger indessen als zumutbar, zuerst jedoch in reduziertem Pensum (cf. BB 2, M6).

Mit den im Recht liegenden Arztzeugnissen ist der Kläger seiner ihm gemäss Kol- lektiv-Krankentaggeldversicherung mit der Beklagten obliegenden Verpflichtung, seine Arbeitsunfähigkeit ärztlich zu bestätigen, nachgekommen. Es hätte der Be- klagten offen gestanden, im damaligen Zeitpunkt den Kläger, gestützt auf G7 der allgemeinen Versicherungsbestimmungen (cf. KB 17), auf ihre Kosten durch einen von ihr bestimmten Arzt untersuchen zu lassen und so die Richtigkeit der von Dr. E. attestierten Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu überprüfen. Dies hat die Beklagte jedoch nicht gemacht. Aufgrund der gesamten Aktenlage sieht sich das Gericht nicht veranlasst, daran zu zweifeln, dass der Kläger ab 01.12.2003 krank-

Bezirksgericht Küssnacht 6403 Küssnacht am Rigi Proz.Nr.: BZ 05 12 Urteil vom 22.12.2008 heitsbedingt zu 50% arbeitsunfähig gewesen ist, ihm jedoch grundsätzlich die Auf- nahme einer ganztägigen, leichten körperlichen Arbeit zumutbar gewesen wäre.

5. Die Beklagte beruft sich auf die Schadenminderungspflicht des Klägers (vgl. Dos- sier A, act. IV., S. 3, in der Mitte). Zu Recht, wie im nachfolgend aufzuzeigen ist. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte « verpflichtet, nach Ein- tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen ». Es geht somit selbstverständlich nicht an, die ärztliche attestierte Arbeitsunfähig- keit bezüglich der bisherigen, körperlich anstrengenden Tätigkeit „auszusitzen“, die vertraglich maximal zulässigen Taggelder zu beziehen und erst nach Ablauf der Bezugsdauer eine zumutbare Tätigkeit, - hier: eine leichtere körperliche Arbeit ohne Rückenbelastung -, aufzunehmen. Vorliegend bleiben im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht des Klägers folgende Aspekte in Betracht zu ziehen:

• Bereits mit Schreiben vom 21.10.2003 (cf. BB 3, 44) wurde der Kläger von der SUVA darauf hingewiesen, dass er eine leichte und wechselbelastete Tätigkeit mit vermehrten Pausen unfallbedingt ganztägig ausüben könne.

• Dr. medF. teilte Dr. E. mit Schreiben vom 15.12.2003 (BB 2, M5) mit, er habe dem Kläger mitgeteilt, dass es aus seiner Sicht sehr wichtig wäre, wenn dieser möglichst bald wieder seine Arbeit aufnehmen könnte.

• Leichte körperliche Arbeiten ohne Rückenbelastung erachtet Dr. E. in ihrem ärztlichen Zwischenbericht vom 24.03.2004 für den Kläger als zumutbar (cf.

• Die kreisärztliche Untersuchung der SUVA vom 01.04.2004 (BB 3, 67 [S. 3]) ergab, dass der Kläger aus versicherungsmedizinischer Sicht für leichte Arbei- ten mit Wechselbelastungen ganztägig einsetzbar ist.

• Mit Schreiben vom 05.04.2004 (cf. KB 6) teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie erachte ihn seit 01.12.2003 als erwerbsfähig. Eine leistungsbegründete Er- werbsunfähigkeit infolge Krankheit liege (seither) nicht (mehr) vor, ab 01.12. 2003 bestehe kein Anspruch auf Krankentaggeldleistungen (mehr); für die Ar- beitsfähigkeit sei daher ab 01.12.2003 die Arbeitslosenkasse für ihn zuständig.

• Mit Schreiben vom 16.03.2005 (KB 14) an den klägerischen Rechtsvertreter wies die Beklagte den Kläger explizit auf seine Schadenminderungspflicht hin und forderte ihn sinngemäss auf, eine seinem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit aufzunehmen.

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Für das Gericht steht ausser Frage, dass der Kläger aufgrund des ihm ärztlich at- testieren Gesundheitszustandes verpflichtet gewesen ist, sich um eine Anstellung zu bemühen und seine Arbeitsfähigkeit für eine leichtere körperliche Arbeit ohne Rückenbelastung zu nutzen. Dies hat er nicht getan, obwohl dies dem (damals rund 44jährigen) Kläger möglich und zumutbar gewesen wäre. Gegenteiliges ist denn auch weder geltend gemacht noch aktenmässig ausgewiesen.

Es versteht sich von selbst, dass dem Kläger für die Suche einer neuen Arbeits- stelle zwecks Nutzung seiner Arbeitsfähigkeit eine angemessene Frist eingeräumt werden muss. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei diese grundsätzlich mit der Auf- forderung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel beginnt. Eine solche Auffor- derung ist vorliegend in KB 6 (Schreiben Beklagte an Kläger vom 05.04.2004) zu erblicken.

Nach Überzeugung des Gerichts wäre es dem Kläger aufgrund der gegebenen Sach- lage, sofern er im Sinne der ihn treffenden Schadenminderungspflicht nach Erhalt des beklagtischen Schreibens vom 05.04.2004 (KB 6) tätig geworden wäre, mög- lich gewesen, spätestens per 01.08.2004 zu 100% eine Erwerbstätigkeit mit leichte- rer Arbeit anzutreten. Mit anderen Worten: Die Beklagte trifft eine Leistungspflicht lediglich bis zum 31.07.2004.

6. Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger das Krankentaggeld ab 01.12.2003 bis 31.07.2004, - mithin für 244 Ta- ge -, zu bezahlen. Unter Berücksichtigung des unbestrittenen Ansatzes von CHF 75.50 pro Tag ergibt sich der Betrag von CHF 18'422.00. Dieser Betrag ist ab dem 01.04.2004 (= mittlerer Verfall) mit dem gesetzlichen Verzugszins von 5% zu ver- zinsen. In diesem Umfang ist die Klage daher gutzuheissen, im darüber hinaus- gehenden Umfang abzuweisen.

7. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens bestehen aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2'500.00, den Ausfertigungs- und Redaktionskosten von CHF 500.00 sowie den Barauslagen und Zustellgebühren von CHF 400.00. Gesamthaft ergeben sich Verfahrenskosten in Höhe von CHF 3'400.00.

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8. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Ob- siegt keine Partei vollständig, so werden die Kosten verhältnismässig verteilt (§ 59 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert beträgt CHF 49'725.00. Der Kläger obsiegt mit seiner Klage im Um- fang von CHF 18'422.00 (= rund 37% bzw. ⅜) bzw. unterliegt im Umfang von CHF 31'303.00 (= rund 63% bzw. ⅝). Bei der Beklagten verhält es sich umgekehrt. Es rechtfertigt sich, die Verfahrenskosten zu⅝ (= CHF 2'125.00) dem Kläger und zu ⅜ (= CHF 1'275.00) der Beklagten zu überbinden.

Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist der Kläger von der Bezah- lung seines Gerichtskostenanteils (= CHF 2'125.00) befreit, allerdings unter Vorbe- halt von § 81 ZPO.

9. Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Verfahrens (d.h. Streit- wert, Verfahrensumfang, anwaltliche Vertretung der Parteien) erscheint beidseits eine ausserrechtliche Entschädigung in Höhe von CHF 5'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt) als angemessen.

Die Parteien haben diese Entschädigungen im gleichen Verhältnis zu tragen wie die Gerichtskosten (cf. § 62 Abs. 1 ZPO). Demgemäss hat der Kläger die Beklagte mit CHF 1'250.00 (= ⅝ ./. ⅜ von CHF 5'000.00) ausserrechtlich zu entschädigen.

10. Das Armenrechtshonorar des klägerischen Rechtsvertreters (d.h. RA Dr. M. Bach- mann) wird gestützt auf § 5 GebTRA auf CHF 4'500.00 (inkl. Barauslagen und MwSt) festgesetzt. Dem klägerischen Rechtsvertreter ist dieser Betrag nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides aus der Gerichtskasse zu überweisen.

11. Gegen diesen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung an das Kantonsgericht Schwyz gegeben (§ 190 Ziff. 1 ZPO). Bezüglich der Einzelheiten wird auf das Dis- positiv verwiesen.

Bezirksgericht Küssnacht 6403 Küssnacht am Rigi Proz.Nr.: BZ 05 12 Urteil vom 22.12.2008 durch Urteil erkannt :

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger CHF 18'422.00 nebst 5% Zins seit 01.04.2004 zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Umfang wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten dieses Verfahrens bestehen aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2'500.00, den Ausfertigungs- und Redaktionskosten von CHF 500.00 sowie den Barauslagen und den übrigen Gebühren von CHF 400.00 und betragen gesamthaft CHF 3'400.00. Diese Kosten werden dem Kläger zu ⅝ (= CHF 2'125.00) und der Beklagten zu⅜ (= CHF 1'275.00) überbunden. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist der Kläger von der Bezah- lung seines Gerichtskostenanteils (= CHF 2'125.00) unter Vorbehalt von § 81 ZPO befreit. Die Beklagte hat den ihr auferlegten Gerichtskostenanteil (= CHF 1'275.00) mittels beiliegendem Einzahlungsschein innert 30 Tagen seit der Zustellung dieses Ent- scheides dem Bezirksgericht Küssnacht (PC-Konto-Nr. 60-19347-7) zu überweisen.

3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte mit insgesamt CHF 1'250.00 (inkl. Bar- auslagen und MwSt) ausserrechtlich zu entschädigen.

4. Das Armenrechtshonorar des klägerischen Rechtsvertreters (RA Dr. M. Bachmann) wird auf CHF 4'500.00 (inkl. Barauslagen und MwSt) festgesetzt und ihm nach Ein- tritt der Rechtskraft dieses Entscheides aus der Gerichtskasse überwiesen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert zwanzig (20) Tagen seit dessen Zustellung bei der ersten Instanz, (d.h. beim Bezirksgericht Küssnacht, Postfach 170, 6403 Küss- nacht am Rigi), schriftlich Berufung mit den Berufungsanträgen an das Kantons- gericht Schwyz erklärt werden, wobei diese Rechtsmitteleingabe in vierfacher Aus- fertigung einzureichen ist (§ 190 Ziff. 1 ZPO und § 192 Abs. 1 ZPO; § 19 GO, § 28 Abs. 1 GO und § 86 Abs. 1 GO).

6. Zustellung an: - den klägerischen Rechtsvertreter (AR.; im Doppel); - den beklagtischen Rechtsvertreter (AR.; im Doppel; samt ES).

Bezirksgericht Küssnacht 6403 Küssnacht am Rigi Proz.Nr.: BZ 05 12 Urteil vom 22.12.2008

BEZIRKSGERICHT KÜSSNACHT

Der Gerichtspräsident: Der Gerichtsschreiber:

(lic. iur. Benno Neidhart) (lic. iur. Viktor Kälin)

Versand am: 27. Mai 2009