31. Januar 2010 Zürich Deutsch

1.

1.1 Der eingeklagte Betrag von Fr. 9'883.70 betrifft den Taggeldanspmch des Klägers aus der Freizügigkeitspolice Nr. ________ für den Zeitraum vom 31. Oktober 2006 bis zum 31. August 2007.

1.2 Die sachliche Zuständigkeit des Sozialversichemngsgerichts des Kantons Zürich für die Beurteilung dieses Anspruchs ist gegeben. Es karm hierfür auf die Erwägungen im Urteil vom 27. Dezember 2007 des Prozesses Nr. KK.2006.00035 und auf die dort zitierten Entscheide verwiesen werden (vgl. Urk. 11/A28/2 S. 6 Erw. 2 mit Hinweisen). Die örüiche Zuständigkeit gibt aufgmnd dessen, dass beide Parteien ihren Wohnsitz beziehungsweise Sitz im Kanton Zürich haben, zu keiner Diskussion Anlass. Auf die Klage ist somit einzutreten.

Da der Streitwert mit Fr. 9'883.70 die Grenze von Fr. 20'000.— nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 1 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversichemngsgericht).

1.3 Nicht strittig und im vorliegenden Verfahren deshalb nicht in Frage zu stellen ist der Taggeldanspmch als solcher und insbesondere die Arbeitsunfähigkeit des Klägers als Grundlage für die Taggeldbemessung. Die Beklagte nahm aufgmnd

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der eingeholten medizinischen Unterlagen, namentiich der Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. D. Spezialarzt für Orthopädische Chimrgie, und des behandelnden Chiropraktors Dr. E. sowie des Berichts der Universitätsklinik F. vom 5. Juni 2007 (vgl. Urk. ll/Ml-7), eine lOOo/oige Arbeitsunfähigkeit des Klägers für die Zeit vom 31. Oktober 2006 bis zum 30. Juni 2007 und eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit für die Monate Juli und August 2007 an, und der Kläger schliesst sich im vorliegenden Verfahren dieser Annahme an (vgl. Urk. 1. S. 3), währenddem er sich im Schreiben vom 22. Mai 2008 (Urk. 11/A29) unter Berufung auf neue Arztzeugnisse noch vorbehalten hatte, für die Zeit ab Juli 2007 Taggelder auf der Basis einer höheren Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise zusätzliche Taggelder einzufordern.

Hingegen sind sich der Kläger und die Beklagte uneinig über die Höhe des ganzen Taggeldes im strittigen Zeitraum. Dieses beläuft sich, wie der vorstehenden Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen ist, nach der Auffassung des Klägers auf Fr. 142.02, wogegen die Beklagte von einem ganzen Taggeld von lediglich Fr. 98.65 ausgeht. Ausgangspunkt für die Bemessung des eingeklagten Betrages von Fr. 9*883.70 ist gemäss den Aufstellungen des Klägers im Schreiben vom 22. Mai 2008 (Urk. 11/A29) und in der Klageschrift (Urk. 1 S. 3 f ) die Differenz zwischen dem beanspruchten Gesamtbetrag bei einem Taggeld von Fr. 142.02 und dem ausgerichteten Gesamtbetrag bei einem Taggeld von Fr. 98.65. Davon hat der Kläger die Parteientschädigungen von Fr. 1*500.00 und von Fr. 2*000.00 in Abzug gebracht, die er der Beklagten gemäss dem Beschluss des Bezirksgerichts Bülach vom 10. Oktober 2006 und dem Urteil des Sozialversichemngsgerichts vom 27. Dezember 2007 schuldet (Urk. 11/A12 S. 4, Urk. 11/A28/2 S. 14).

2.1 Der Taggeldbetrag von Fr. 142.02, den die Beklagte dem Kläger ursprünglich ausgerichtet hatte und den der Kläger nach wie vor beanspmcht, errechnet sich aus dem versicherten Jahreslohn von Fr. 51*840.00, der in der Freizügigkeitspolice aufgeführt ist; er stellt dessen auf den Tag umgerechneten Anteil dar (Fr. 51*840.00 : 365) und entspricht somit dem in der Police vereinbarten Krankentaggeld von 100 o/o des versicherten Lohns (vgl. Urk. 11/V2 S. 2). Der versicherte Jahreslohn von Fr. 51*840.00 basiert gemäss dem Antrag vom 14. Juli 2005 auf der vom Kläger erfragten Angabe, zuletzt einen Lohn von Fr. 64*800.00 erzielt zu haben (Urk. 11/Vl S. 2), und beläuft sich auf 80 % dieses Betrages.

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Die Beklagte begründete die Reduktion des in der Police vereinbarten Krankentaggeldes von Fr. 142.02 auf Fr. 98.65 in den Schreiben vom 6. und vom 21. Mai 2007 (Urk. 11/A13 und Urk. 11/A15) sowie in der Klageantwort (Urk. 8 S. 3 ff.) damit, dass der Kläger in der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit stellenlos gewesen sei, weshalb nur ein Krankentaggeld in der Höhe des entgangenen Arbeitslosentaggeldes geschuldet sei. Da der Kläger im Jahr vor dem Verlust seiner Anstellung bei der Firma B. nur einen Lohn von Fr. 45*000.00 erzielt habe, betrage das entgangene Arbeitslosentaggeld 80 % dieses Lohnes und somit auf den Tag umgerechnet die ermittelten Fr. 98.65.

2.2

2.2.1 Die Argumentation der Beklagten lehnt sich an die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Krankentaggeldversichemng nach Art. 67 ff. des Bundesgesetzes über die Krankenversichemng (KVG) an. Nach dieser Rechtsprechung werden bei der Festsetzung des Anspruchs auf Krankentaggelder von arbeitslosen Personen zwei Fallkategorien unterschieden: Wenn eine versicherte Person ihre Stelle durch Kündigung zu einem Zeitpunkt verliert, zu dem sie bereits wegen Krankheit arbeitsunfähig ist, gut die Vermutung, dass sie immer noch erwerbstätig wäre, wenn sie nicht erkrankt wäre. In diesem Fall hat die versicherte Person grundsätzlich Anspmch auf Krankentaggelder, ohne dass es auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversichemng ankäme, und die Taggeldhöhe orientiert sich am entgangenen Lohn. Verneint werden kann der Taggeldanspmch hier nur dann, wenn konkrete Indizien dafür vorliegen, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch dann keine Erwerbstätigkeit ausüben würde, wenn sie nicht erkrankt wäre. Erkrankt eine versicherte Person hingegen erst dann, wenn sie ihre Stelle schon verloren hat, so ist rechtsprechungsgemäss zu vermuten, dass sie auch ohne Erkrankung weiterhin nicht erwerbstätig wäre. Diesfalls ist ein Anspmch auf Krankentaggelder nach Massgabe des entgangenen Lohnes nur dann gegeben, wenn die versicherte Person nachzuweisen vermag, dass sie eine konkret bezeichnete Stelle hätte antreten können, wenn sie nicht erkrankt wäre. Andernfalls fällt lediglich ein Anspmch auf Krankentaggelder nach Massgabe der entgangenen Arbeitslosenentschädigung in Betracht (vgl. RKUV 1998 Nr. KV 43 S. 421 Erw. 2a+b; SVR 1998 KV Nr. 4 S. 9 f Erw. 3a+b; Urteü des Bundesgerichts, II. sozialrechüiche Abteilung, in Sachen A. vom 29. Mai 2008,9C_332/2007, Erw. 2.2.1 und 2.2.2 mit Hinweisen).

2.2.2 Die vorliegende Taggeldversichemng, die sich nach der Freizügigkeitspolice vom 25. Juli 2005 (Urk. 11/V2), den AVB Freizügigkeit (Urk. 11/V3) und dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (WG) richtet, ist jedoch von einer

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Taggeldversichemng nach KVG zu unterscheiden. Der Beklagten ist zwar darin zuzustimmen (vgl. Urk. 8 S. 3), dass die zur Diskussion stehende Freizügigkeitsversicherung wie die Taggeldversicherung nach KVG eine Erwerbsausfallversichemng darstellt. Dies bedeutet aber noch nicht, dass die Höhe des Taggeldes arbeitsloser Personen in der Weise, wie dies die dargelegte Rechtsprechung zur Taggeldversichemng nach KVG vorsieht, nachttäglich ohne Weiteres dem Umfang des effektiven Erwerbs- beziehungsweise Taggeld-Ausfalles angepasst werden darf. Denn in Art. AIO Abs. 2 AVB Freizügigkeit (Urk. 11/V3) ist explizit festgelegt, dass der Jahreslohn, der nach Art. AIO Abs. 1 in der Police aufgeführt wird und als Gmndlage für die Bemessung der Taggelder gilt, aufgmnd einer Lohnbestätigung oder eines Lohnausweises **im voraus fest vereinbart" wird (Satz 1), wobei der vereinbarte Betrag jedoch dem mutmasslichen AHV- Jahreslohn entsprechen muss (Satz 2), und dass das daraus resultierende Taggeld **als Schadensversicherung gilt*' (Satz 3). Und nach Art. Bl Abs. 1 und 2 AVB Freizügigkeit ist das in der Police aufgeführte Taggeld nach Massgabe der ärzüich attestierten Arbeitsunfähigkeit auszurichten. Die Wendungen *'im voraus fest vereinbart*' und **gilt als Schadensversicherung** machen deutlich, dass die Höhe des Taggeldes im Zeitpunkt des Versichemngsabschlusses prospektiv anhand des bei guter Gesundheit erwarteten Einkommens festgelegt werden soll und dass im Versicherangsfall in der Regel keine Ermittlung des konkreten Schadens erfolgen soll, sondem der Erwerbsausfall in vereinfachender Weise nach der im Voraus vereinbarten Taggeldhöhe - in Relation zur Arbeitsunfähigkeit - bestimmt wird. An dieser Auslegung ändert auch die Verweisung in Art. 100 Abs. 2 W G auf die Vorschriften in Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG und in Art. 73 KVG nichts. Denn diese Vorschriften betreffen das Recht des Übertritts von der Kollektiv- in die Einzelversichemng (Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG) und die Koordination der Ansprüche gegenüber der Krankentaggeldversichemng und der Arbeitslosenversichemng (Art. 73 KVG), jedoch nicht die zur Diskussion stehende Problematik der Bemessung der Höhe des Krankentaggeldes.

2.2.3 Ob eine nachträgliche Anpassung der Taggeldhöhe in Ausnahme vom Regelfall dort erfolgen kann, wo - vergleichbar mit der Rechtsprechung zum versicherten Verdienst Selbständigerwerbender, die eine freiwillige Versicherung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversichemng (UVG) abgeschlossen haben - eine krasse Diskrepanz zwischen dem vereinbarten versicherten Verdienst und den wirklichen Einkommensverhältnissen besteht (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versichemngsgerichts in Sachen B. vom 18. Mai 2001, Urk. 107/99 Erw. 2b und c), kann offen bleiben. Denn eine solche krasse Diskrepanz liegt hier nicht vor. Zwar trifft entsprechend der Beobachtung der Beklagten (vgl. Urk. 11/Al3 S. 1,

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Urk. 8 S. 6 f ) zu, dass der Kläger nur in den letzten vier Monaten seines Arbeitsverhältnisses mit der Firma B. einen Lohn von Fr. 5*400.00 erzielt hat und sein Lohn in der Zeit davor mit Fr. 3*200.00 wesentiich tiefer war (vgl. die Lohnabrechnungen in Urk. 11/Al 1). Die aus dem zuletzt erzielten Lohn errechnete Jahresiohnsumme von Fr. 64*800.00 ist deshalb eine eher hohe Basis für die Errechnung des mutmasslichen AHV-Jahreslohnes im Sinne von Art. AIO Abs. 2 AVB Freizügigkeit. Aber zum einen hat die Beklagte mit dem Betrag von Fr. 51*840.00 nur 80 % dieser Summe als versicherten Jahreslohn festgelegt und zum andern ist der Monatslohn von Fr. 3'200.00, den der Kläger in der Zeit davor als Geschäftsführer der Pizzeria erzielt hat, ungewöhnlich tief für diese Position und damit als mutmasslicher künftiger Jahreslohn ebenfalls nicht ohne Weiteres repräsentativ.

Die Beklagte macht sodann zu Recht nicht geltend, die Vereinbarung eines versicherten Jahreslohn von Fr. 51'840.00 sei mit einem Willensmangel im Sinne von Art. 100 Abs. 1 W G in Verbindung mit Art. 24 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) behaftet. Namentiich ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten bei der Festiegung dieses Jahreslohnes ein wesentiicher Gmndlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff 4 OR unterlaufen wäre. Denn es erscheint als durchaus vertretbar, dass im Freizügigkeitsantrag bei der Frage nach dem letzten Lohnanspmch des Klägers der auf ein Jahr umgerechnete letzte Monatslohn von Fr. 5*400.00 und nicht der im letzten Jahr erzielte Jahreslohn von Fr. 45*000.00 angegeben worden ist (vgl. Urk. 11/Vl S. 2). Diese Antwort war somit nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Zürich 2003, Band I, Rz 775 ff.) nicht dazu geeignet, bei der Beklagten einen Irrtum in Bezug auf das mutmassliche AHV-Jahreseinkommen des Klägers hervorzurufen.

2.2.4 Damit hat der Kläger Anspmch auf die eingeklagte Taggeldsumme im Betrag von Fr. 9*883.70, unabhängig davon, ob er bei guter Gesundheit, wie er in der Replik vorbringen lässt (Urk. 16), eine Stelle als Taxifahrer zu einem Lohn von Fr. 4*200.00 bis Fr. 5'000.00 hätte antreten können. Auf die beigezogenen Akten der Arbeitslosenversichemng (Urk. 25/1-75 und Urk. 29/1-17) und die Vorbringen der Parteien dazu (Urk. 21 S. 3 und Urk. 38) braucht deshalb nicht mehr näher eingegangen zu werden.

2.3 Ebenfalls zuzusprechen sind dem Kläger gestützt auf Art. 100 Abs. 1 W G in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 OR die beantragten Verzugszinsen zu 5 %. Der Zeitpunkt, ab dem die Verzugszinsen geschuldet sind, ist auf den 22. Mai 2008 festzulegen, als der Kläger die Beklagte unter detaillierter Auflistung der Fordemng zur Bezahlung des Betrages von Fr. 9*883.70 (wegen eines Additionsfehlers

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irrtümlich mit Fr. 9*881.70 beziffert) aufforderte (Urk. 11/A29). Das betreffende Schreiben ist als Mahnung zu qualifizieren, die für das Eintteten des Verzugs erforderlich ist (vgl. Nef in: Honseil et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, W G , Basel 2001, Art. 41 Rz 20).

2.4 Zusammengefasst ist die Beklagte damit in Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 9*883.70 zuzügUch Zins von 5 % ab dem 22. Mai 2008 zu bezahlen.

3. Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von andern Gesetzen so vorgesehen, so verpflichtet das Gericht die unterliegende Partei gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtiich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Prozessentschädigung, welche die Beklagte dem Kläger zu bezahlen hat, ermessensweise auf Fr. 1*700.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.