27. September 2018 Zürich Deutsch

1.

1.1 Der Kläger machte mit seiner Klage vom 26. Oktober 2016 (Urk. 1) eine streitige Zivilsache rechtshängig, welche nach den Verfahrensvorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO zu behandeln ist (Art. 1 lit. a, Art. 62 Abs. 1 und 243 Abs. 2 lit. f ZPO; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 und 3.1). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 ZPO ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).

1.2 Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).

2. Es ist strittig und zu prüfen, ob der Kläger aufgrund des mit der Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrages Anspruch auf Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 94'590.-- (d.h. Fr. 22'770.-- + Fr. 71'820.--) zuzüglich eines Verzugszinses hat (Urk. 1 S. 2 und 23, 10 S. 2 und 17 S. 2; Prot. S. 2 ff.).

3.

3.1 Die Parteien setzten den Beginn ihres Versicherungsvertragsverhältnisses auf den 1. Juli 2005 fest und erklärten das Leistungsblatt Nr. 102 (Urk. 2/6), das Prämienblatt vom 1. Juli 2005 (Urk. 2/7), die Allgemeinen

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Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 1/1993 (Urk. 2/4), und die Zusatzbedingungen gemäss Leistungsblatt, das heisst die Zusatzbedingungen (ZB) Nr. 2.1, Ausgabe 1/1993 (Urk. 2/8), als Bestandteile des Vertrages (Urk. 2/3; vgl. auch Urk. 1 S. 3 und 19 f.).

3.2 Das Vertragsverhältnis betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen), weshalb nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG) zu beachten sind (Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG] in der bis zum 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung und Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG]; vgl. auch Art. 2 lit. b AVB).

3.3 Vereinbart wurden bei Erwerbsunfähigkeit ein Taggeld von Fr. 33.-- nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen während einer Leistungsdauer von max. 690 Tagen je Krankheitsfall und ein weiteres Taggeld von Fr. 133.-- nach Ablauf einer Wartefrist von 180 Tagen während einer Leistungsdauer von max. 540 Tagen je Krankheitsfall (Urk. 2/6).

3.4 Wird der Versicherte erwerbsunfähig und hat die Erwerbsunfähigkeit ununterbrochen während der in der Police festgesetzten Wartefrist bestanden, entrichtet die Gesellschaft für die weitere Dauer seiner Erwerbsunfähigkeit das vereinbarte Taggeld (Art. 5 lit. b Ziff. 1 ZB Nr. 2.1). Das Taggeld wird pro Krankheitsfall während der in der Police festgelegten Leistungsdauer ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ablauf des Versicherungsjahres, in dem der Versicherte das 65. Lebensjahr vollendet (Art. 5 lit. b Ziff. 2 ZB Nr. 2.1). Tage, für welche wegen teilweiser Erwerbsunfähigkeit ein reduziertes Taggeld entrichtet wird, werden an die Leistungsdauer nur anteilsmässig angerechnet, so dass sich die maximale Leistungsdauer entsprechend verlängert (Art. 5 lit. b Ziff. 3 ZB Nr. 2.1).

3.5 Die Wartefrist beginnt mit dem Tag, für den der behandelnde Arzt den Beginn der Erwerbsunfähigkeit bescheinigt hat. Tage mit teilweiser Erwerbsunfähigkeit von wenigstens 25 % zählen für die Berechnung der Wartefrist als ganze Tage; Tage mit einer Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25 % werden nicht berücksichtigt (Art. 8 ZB Nr. 2.1).

3.6 Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge medizinisch nachweisbarer Krankheit (einschliesslich Zerfall der geistigen oder körperlichen Kräfte) oder infolge von Unfall ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen ist (Art. 2 lit. a ZB Nr. 2.1). Ist der Versicherte teilweise erwerbsunfähig, wird ein dem Grad der Erwerbsunfähigkeit entsprechender Teil der Leistung ausgerichtet. Eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 66 2/3 % gibt Anspruch auf die volle Leistung, eine solche von weniger als 25 % begründet keinen Versicherungsanspruch (Art. 9 lit. a ZB Nr. 2.1). Ändert bei laufenden Renten oder Taggeldern der Grad der Erwerbsunfähigkeit, werden die Leistungen mit Wirkung auf den Tag der Änderung neu festgesetzt (Art. 9 lit. b Abs. 1 Satz 1 ZB Nr. 2.1).

3.7 Als Krankheit gilt jede vom Willen des Versicherten unabhängige, medizinisch wahrnehmbare Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung notwendig macht und nicht auf einen Unfall zurückzuführen ist (Art. 5 lit. b Abs. 1 AVB). Sind Gesundheitsschädigungen nur zum Teil auf versicherte Krankheiten zurückzuführen, werden die Leistungen nach sachverständigem Ermessen verhältnismässig gekürzt (Art. 5 lit. b Abs. 3 AVB). Ein Krankheitsfall ist die Dauer einer Krankheit oder einer unfallbedingten Gesundheitsschädigung vom Zeitpunkt des ärztlich festgestellten Eintretens an bis zum voraussichtlich definitiven Abschluss ihrer Behandlung. Die Wiederaufnahme der ärztlichen Behandlung (neuer Schub oder Rückfall) nach Ablauf von 180 Tagen seit der letzten ärztlichen Konsultation gilt als neuer Krankheitsfall (Art. 5 lit. c AVB).

4.

4.1 In der Klageschrift vom 26. Oktober 2016 wurde der Standpunkt vertreten, der Kläger sei am 17. Juli 2006 schwer erkrankt; es seien starke Schmerzen in Rücken, Bein, Arm und Kopf aufgetreten. Seither sei er für sämtliche Tätigkeiten zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 1 S. 5 f. und 8 ff.).

4.2 Dagegen liess die Beklagte im Wesentlichen vorbringen, die nach dem 17. Juli 2006 geltend gemachten Beeinträchtigungen seien auf den Unfall vom 25. Mai 2006 zurückzuführen und mangels Unfalldeckung (vgl. Urk. 2/6) nicht versichert (Urk. 10 S. 4, 10 f. und 21). Darüber hinaus werde bestritten, dass der Kläger seit dem 17. Juli 2006 für sämtliche Tätigkeiten arbeitsunfähig sei (Urk. 10 S. 5 und 10 ff.). Vielmehr seien in den Jahren 2008 und 2009 eine rheumatologische, eine psychiatrische und eine neuropsychologische Begutachtung sowie eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit durchgeführt worden, welche ergeben hätten, dass der Kläger sowohl in der angestammten Tätigkeit als Sicherheitsagent als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit voll belastbar und voll arbeitsfähig sei (Urk. 10 S. 7 mit Hinweis auf Urk. 2/17 und 2/51). Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Behandlung spätestens am 20. April 2009, wohl aber bereits im Juli 2007 abgeschlossen gewesen sei. Dies sei insofern von Relevanz, als das Taggeld pro Krankheitsfall ausgerichtet werde und als Krankheitsfall die Dauer einer Krankheit bis zum voraussichtlich definitiven Abschuss ihrer Behandlung gelte (Urk. 10 S. 5 f. mit Hinweis auf Urk. 2/16).

4.3 Im Rahmen der Hauptverhandlung wurde zur Begründung des neuen Hauptantrages vorgebracht, am 2. Juni 2014 sei ein neuer Krankheitsfall entstanden; dies gehe auch aus dem Bericht von Dr. D.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 2. Juni 2015 hervor (Urk. 17 S. 18 mit Hinweis auf Urk. 2/55; vgl. auch Prot. S. 5).

4.4 Der Rechtsvertreter der Beklagten wandte darauf unter anderem ein, die Argumentation bezüglich einer neuen Erkrankung stehe im Widerspruch zu den bisherigen klägerischen Ausführungen, dass am 17. Juli 2006 eine Erkrankung eingetreten sei, die darauf ununterbrochen weiterbestanden habe. Auch Dr. D.___ scheine von einer durchgehenden Erkrankung ausgegangen zu sein, habe er im angeführten Bericht doch eine Arbeitsunfähigkeit seit Juli 2006 attestiert (Prot. S. 6 mit Hinweis auf Urk. 2/55). Selbst wenn ein neuer Krankheitsfall eingetreten wäre, so wären dafür längstens bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers am 8. Juni 2018 Leistungen geschuldet (Prot. S. 6). Insbesondere erhob der Rechtsvertreter noch während der Hauptverhandlung die Einrede der Verjährung, zumindest bezüglich des Eventualantrages (Prot. S. 8 f.). Überdies brachte er in seiner Eingabe vom 22. März 2018 vor, die wegen einer neuen Erkrankung am 2. Juni 2014 erhobenen Taggeldansprüche seien verjährt, soweit sie für die Zeit vor dem 27. Juni 2015 geltend gemacht worden seien (Urk. 45 S. 2 f.).

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5.

5.1 Vorab ist in prozessualer Hinsicht zu bemerken, dass die Klageänderung anlässlich der Hauptverhandlung zulässig war (vgl. Art. 219, 227 Abs. 1, 229 Abs. 2 und 230 Abs. 1 ZPO). Ebenso wurden die materiellrechtlichen Verjährungseinreden bezüglich des Haupt- und des Eventualantrages rechtzeitig erhoben (Art. 219 und 229 Abs. 2 und 3 ZPO; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_642/2014 vom 29. April 2015 E. 3.6.1).

5.2 Die Forderungen aus dem Versicherungsvertrage verjähren in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 VVG). Gemäss der bis zum 15. Juli 2013 gültig gewesenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Leistungspflicht des Krankentaggeldversicherers durch die ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist ausgelöst. Die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab diesem Zeitpunkt (BGE 127 III 268 E. 2b). Diese Rechtsprechung wurde mit BGE 139 III 418 (Urteil des Bundesgerichts 4A_20/2013 vom 15. Juli 2013) geändert. Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (BGE 139 III 418 E. 3 und 4).

5.3 Mit Bezug auf einen Krankheitsfall ab dem 17. Juli 2006 (Eventualantrag) ist festzuhalten, dass – bei erfüllten Voraussetzungen – frühestens nach Ablauf der 30tägigen bzw. 180tägigen Wartefrist, das heisst ab dem 16. August 2006 bzw. ab dem 13. Januar 2007 Taggeldleistungen von Fr. 33.-- bzw. Fr. 133.-- pro Tag gefordert werden konnten. Diese wären während 690 bzw. 540 Tagen, das heisst bis zum 5. Juli 2008 zu erbringen gewesen. Die betreffenden Taggeldansprüche waren nach der damals geltenden Rechtsprechung bereits am 17. August 2008 (Fr. 33.-- pro Tag) bzw. am 14. Januar 2009 (Fr. 133.-- pro Tag) verjährt. Der klägerische Rechtsvertreter räumte ein, er könne lediglich einen Verjährungsverzicht der Beklagten vom 7. August 2009 einreichen; danach seien keine weiteren verjährungsunterbrechenden Massnahmen ergriffen worden (Prot. S. 14 f. mit Hinweis auf Urk. 18/105). Im fraglichen Dokument vom 7. August 2009 erklärte die Beklagte, sie verzichte auf die Einrede der Verjährung, soweit die Verjährung noch nicht eingetreten sei (Urk. 18/105 S. 1). Dieser Verzicht gelte bis zum 25. Mai 2011 (Urk. 18/105 S. 2). Wie der Rechtsvertreter der Beklagten richtig erkannte, kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf die Verzichtserklärung der Beklagten berufen, da sie unter dem Vorbehalt der noch nicht eingetretenen Verjährung abgegeben wurde und im Zeitpunkt der Erklärung bezüglich der hier strittigen Ansprüche bereits die Verjährung eingetreten war (Prot. S. 16). Zwar liess der Kläger auch geltend machen, die Beklagte habe die Einrede der Verjährung rechtsmissbräuchlich erhoben. Sie habe nach dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Klägers von dessen Erwerbsunfähigkeit Kenntnis gehabt. Bereits am 20. April 2009 habe er die Beklagte darauf hingewiesen, dass ihm Taggelder auszuzahlen seien. Anschliessend sei nichts geschehen; die Beklagte habe den Fall einfach liegengelassen und keine Anstrengungen unternommen, den Leistungsanspruch des Klägers in irgendeiner Form abzuklären (Prot. S. 14 und 15). Die angeführten Umstände genügen indessen nicht, um auf ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu schliessen (vgl. BGE 143 III 348 E. 5.5.1 mit Hinweisen). Insbesondere genügt deren blosse Untätigkeit nicht, um ihr vorzuwerfen, sie habe die Einrede der Verjährung rechtsmissbräuchlich erhoben (vgl. auch Prot. S. 16). Der Kläger hat es bei objektiver Betrachtungsweise

selbst zu vertreten, dass er die Verjährungsfrist unbenutzt verstreichen liess.

5.4 Was den neu geltend gemachten Krankheitsfall ab dem 2. Juni 2014 (Hauptantrag) anbelangt, lässt sich dem angeführten Bericht von Dr. D.___ vom 2. Juli 2015 (Urk. 2/55) entnehmen, dass der Kläger am 2. Juni 2014 wegen einer Femoralhernie von Dr. E.___ operiert wurde; es wurde eine total extraperitoneale Netzplastik beidseits durchgeführt (Urk. 2/55 S. 1). Entgegen der von Seiten der Beklagten vertretenen Auffassung (Prot. S. 6), genügt der Verweis auf den Bericht von Dr. D.___ zur Substantiierung der neu geltend gemachten Krankheit, mithin einer medizinisch wahrnehmbaren Störung der Gesundheit, die eine ärztliche Behandlung notwendig machte. Dass die Femoralhernie bereits am 10. April 2014 symptomatisch geworden war, spielt keine Rolle, zumal damals keine Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde (vgl. Urk. 24/115-116). Im Fall einer neuen Erkrankung am 2. Juni 2014 konnten – bei erfüllten Voraussetzungen – frühestens nach Ablauf der 30tägigen bzw. 180tägigen Wartefrist, das heisst ab dem 2. Juli bzw. ab dem 29. November 2014 Taggeldleistungen von Fr. 33.-- bzw. Fr. 133.-- pro Tag gefordert werden. Diese wären während 690 bzw. 540 Tagen, das heisst bis zum 21. Mai 2016 zu erbringen gewesen. Die einzelnen Taggeldansprüche verjährten folglich zwischen dem 2. Juli 2016 und dem 21. Mai 2018 (BGE 139 III 418 E. 3 und 4). Der Kläger machte die Taggeldansprüche wegen des neuen Krankheitsfalls vom 2. Juni 2014 erst am 27. Juni 2017 geltend (Urk. 17 S. 2). In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die Rechtshängigkeit einer Klage nicht eintreten kann, bevor der geltend gemachte Anspruch genügend individualisiert ist (vgl. Sutter-Somm/Hedinger, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, N 21 zu Art. 62). Die Verjährung wurde folglich erst mit der Klageänderung vom 27. Juni 2017 unterbrochen (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR), soweit die einzelnen Taggeldansprüche nicht bereits verjährt waren. Da den klägerischen Angaben zufolge vor diesem Zeitpunkt keine verjährungsunterbrechenden Massnahmen ergriffen worden waren (vgl. Prot. S. 14 f.), berief sich der Rechtsvertreter der Beklagten zu Recht darauf, die für die Zeit vor dem 27. Juni 2015 geforderten Taggeldansprüche seien verjährt (Urk. 45 S. 2 f.). Es ist auch nichts ersichtlich, was die Einrede der Verjährung als rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse.

Es bleibt somit einzig zu prüfen, ob der Kläger aufgrund der symptomatisch gewordenen Femoralhernie, welche am 2. Juni 2014 operiert wurde, ab dem 27. Juni 2015 noch in einem anspruchsrelevanten Ausmass von mindesten 25 % in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt war. Ferner stellt sich die Frage, ob dieses Leiden noch einer Behandlung bedurfte, mithin der Krankheitsfall nicht bereits beendet war. Diesbezüglich lässt sich dem Bericht des Kantonsspitals F.___ vom 6. Mai 2016 entnehmen, dass der Kläger seit der Femoralhernienoperation vom 2. Juni 2014 beschwerdefrei war (Urk. 2/2). Aus dem im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren eingeholten interdisziplinären Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle G.___ GmbH vom 16. Dezember 2014 geht ebenfalls nichts hervor, das auf länger andauernde Beschwerden oder eine Weiterbehandlung nach der

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Femoralhernienopartion schliessen liesse (vgl. Urk. 24/122). Ebenso wenig lässt sich etwa Derartiges den weiteren vorhandenen medizinischen Unterlagen entnehmen. Etwas Anderes ist beim zur Diskussion stehenden Leiden auch nicht zu erwarten. Es ist deshalb im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung auf weitere Abklärungen zu verzichten. Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt zu bemerken, dass im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren selbst unter Berücksichtigung sämtlicher Gesundheitsbeeinträchtigungen des Klägers lediglich eine Erwerbsunfähigkeit von 18 % ermittelt worden war (vgl. das Urteil des Sozialversicherungsgerichts IV.2016.00961 vom 14. Juli 2007 E. 6; vgl. auch Urk. 24/176/27). Die vom Kläger dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 24/177/2-21) hat das Bundesgericht mit Urteil 9C_650/2017 vom 31. Oktober 2017 abgewiesen, wie sein Rechtsvertreter zutreffend bemerkte (Urk. 38 S. 2).

5.5 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beklagte dem Kläger weder für einen Krankheitsfall ab dem 17. Juli 2006 noch für einen solchen ab dem 2. Juni 2014 Taggeldleistungen zu erbringen hat. Dementsprechend hat sie ihm für die betreffenden Forderungen auch keine Verzugszinsen zu bezahlen. Dies führt zur Klageabweisung.

6.

6.1 Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldversicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO i.V.m. § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).

6.2 Ausgangsgemäss hat die vertretene Beklagte gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 9‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.