GROPPERA RADIO AG contre la SUISSE

EN FAIT

La première requérante, Groppera Radio AG, est une société

anonyme de droit suisse constituée en vue de la production d'émissions

et de programmes radio.

Elle a son siège social à Zoug en Suisse et est propriétaire des

parts sociales d'une filiale italienne, Belton S.r.l. Par l'intermédiaire

de cette filiale, Groppera Radio AG est propriétaire d'une station radio

située à près de 3000 mètres d'altitude sur le Pizzo Groppera en Italie

près de Campodolcino à 6 km de la frontière suisse, à partir de laquelle

elle émet et diffuse des programmes radio à destination de la Suisse,

programmes captables sur une profondeur de 200 km en direction nord-ouest.

La station sur le Pizzo Groppera est équipée d'un émetteur d'une puissance

de 50 KW et d'une antenne de type directif de gain égal à environ 100. La

puissance apparente rayonnée avoisine ainsi les 5000 KW. Grâce à cet

émetteur, le plus puissant d'Europe, la station était en mesure d'arroser

le territoire suisse de façon à être captée par près d'un tiers de la

population, principalement dans la région de Zurich.

Le deuxième requérant, Jürg Marquard, est un ressortissant

suisse né en 1945, de profession éditeur et résidant à Zoug. Il est

directeur de la société Groppera Radio et son représentant légal.

Il est également propriétaire de la station.

Le troisième requérant, Hans Elias Fröhlich, de nationalité

suisse, est né en 1947. Il exerce la profession de journaliste et est

employé par la première requérante. Il demeure à Thalwil (ZH).

Le quatrième requérant, Marcel Caluzzi, est également employé

par la première requérante en tant que journaliste. Il est

ressortissant suisse né en 1951 et demeure à Cernobbio en Italie. Il a

également un domicile à Lucerne.

Tous les requérants sont représentés devant la Commission par

Groppera Radio AG est propriétaire de la station sur le

Pizzo Groppera depuis 1983.

Avant 1983, la station appartenait à la société Radio 24 AG

qui l'exploitait depuis novembre 1979. Le propriétaire antérieur de cette

station, Roger Schawinski, avait créé Radio 24 en raison du monopole

d'état existant en Suisse en matière de radiodiffusion. Les émissions de

Radio 24, diffusées sur ondes ultra-courtes à partir de l'Italie, étaient

destinées à un public âgé de 15 à 40 ans et financées à 100 % par la

publicité émanant des annonceurs suisses.

Le 7 juin 1982, le Conseil fédéral prit une ordonnance sur les

essais locaux de radiodiffusion en vertu de laquelle le monopole de la

Société Suisse de Radiodiffusion (société d'état) fut supprimé. En vertu

de cette ordonnance, Radio 24 AG sollicita l'octroi d'une concession pour

l'agglomération zurichoise (près de 300 demandes furent présentées pour de

tels essais de radios locales). Parmi les 36 concessions de radios

locales accordées par le Conseil fédéral le 20 juin 1983 figurait celle

qui avait été sollicitée par M. Schawinski pour Radio 24. Le Conseil

fédéral subordonna toutefois, dans son cas, l'octroi de la concession à

l'arrêt des émissions de Radio 24 à partir du Pizzo Groppera à compter du

30 septembre 1983.

concession accordée mais vendit néanmoins à l'éditeur Jürg Marquard

(deuxième requérant dans la présente procédure) les installations qu'il

possédait à Côme et sur le Pizzo Groppera et qui étaient administrées par

la société italienne Belton.

Dès le 1er octobre 1983, la première requérante utilisa les

installations du Pizzo Groppera en reprenant d'ailleurs la fréquence

de Radio 24, pour diffuser dans la région zurichoise un programme

légèrement modifié, diffusé sous le nouveau nom de Sound Radio.

A partir du 1er novembre 1983 les radios locales suisses

commencèrent à émettre et bénéficièrent de forts taux d'écoute. Elles

entrèrent dès lors en concurrence avec Sound Radio qui émettait depuis

le Pizzo Groppera en Italie, notamment en raison du fait que

l'ordonnance de 1982 autorisait sous certaines conditions le

financement des radios locales par la publicité.

En Suisse, Groppera Radio AG n'est titulaire d'aucune

concession puisque la station radio à partir de laquelle sont émis

ses programmes est située en territoire italien, de sorte que seules

les autorités italiennes ont compétence pour lui délivrer une

concession le cas échéant.

Les émissions de la station Sound Radio, diffusées en Suisse à

partir de l'Italie, étaient captées en Suisse non seulement par les

propriétaires d'auto-radios et d'antennes individuelles mais elles

étaient jusqu'au 31 décembre 1983 également captées puis rediffusées

sur le territoire suisse par des sociétés suisses d'exploitation de

réseaux câblés.

En effet, le 17 août 1983, le Conseil fédéral prit une ordonnance

N° 1 relative à la loi réglant la correspondance télégraphique et

téléphonique, ordonnance qui remplaçait celle du 10 décembre 1973.

Cette ordonnance du 17 août 1983, entrée en vigueur le 1er

janvier 1984, était relative aux dispositions générales applicables au

régime des concessions et définissait notamment une troisième

catégorie de concession d'installation radio réceptrice qui

s'ajoutait à la concession 1 relative à l'installation radio

réceptrice pour la réception privée et à la concession 2 relative à

l'installation radio réceptrice pour la réception publique ainsi

qu'aux deux types de concessions de réception de télévision.

La concession 3 est relative à l'installation d'antennes

collectives.

L'article 78 alinéa 1 a) de l'ordonnance du 17 août 1983

définissait comme suit la concession d'antenne collective

(Gemeinschaftsantennenkonzession) :

"La concession d'antenne collective autorise son titulaire

à :

a) exploiter le réseau local de distribution défini dans la

concession et à rediffuser ainsi des émissions de radio-

diffusion à partir d'émetteurs qui répondent aux dispositions

de la Convention internationale des télécommunications et au

Règlement international des radiocommunications ainsi qu'à

celles des conventions et arrangements internationaux adoptés

dans le cadre de l'Union internationale des communications".

Depuis le 1er janvier 1984, date d'entrée en vigueur de

l'ordonnance du 17 août 1983, la plupart des sociétés suisses

d'exploitation de réseaux câblés ont estimé qu'en raison des termes mêmes

de l'article 78 alinéa 1 a) de l'ordonnance n° 1 de 1983, il leur était

devenu légalement impossible de retransmettre les programmes

radio produits et émis de l'Italie par Groppera Radio AG, celle-ci

devant être considérée comme émettant vers la Suisse en violation des

dispositions internationales régissant la matière.

Par voie de conséquence, les émissions produites par les

requérants et destinées au public suisse ne sont plus retransmises par

voie de câble en Suisse.

Toutefois, certaines sociétés d'exploitation de réseaux

câblés ont néanmoins continué après le 1er janvier 1984 à diffuser les

émissions produites par Groppera Radio AG. L'une d'entre elles, la

Société municipale d'antenne collective de Maur et des environs a

été informée le 21 mars 1984 par l'administration régionale des PTT

qu'il s'agissait d'émissions radio non conformes aux règlements

internationaux en vigueur et qui, par conséquent, devaient être

considérées comme étant des émissions illégales au sens de l'article

78 alinéas 1 et 3 de l'ordonnance de 1983.

Cette société fut également informée par l'administration qu'au

cas où elle persisterait à diffuser et à distribuer ces émissions

illégales elle commettrait un délit punissable et qu'en tout état de

cause, elle devait dans un délai de 30 jours annuler toutes les

dispositions techniques prises pour recevoir et diffuser lesdites

émissions.

Cette injonction fut confirmée par la direction générale des

PTT le 31 juillet 1984. Contre cette décision cette société

d'exploitation de réseaux câblés interjeta alors un recours

administratif auprès du Tribunal fédéral.

Par mémoire introductif du 18 septembre 1984, la

requérante n° 1, Groppera Radio AG, s'associa à ce recours en

faisant valoir qu'elle était également victime des dispositions de

l'ordonnance de 1983 concernant les concessions d'antenne collective

du fait que les restrictions opérées en vertu de ce texte réduisaient

considérablement le nombre d'auditeurs de ses programmes et par

conséquent diminuaient ses recettes dans une proportion inquiétante

pour sa survie financière.

Le 12 novembre 1984, le Tribunal fédéral informa les parties aux

deux recours administratifs qu'il avait eu connaissance du fait que

l'émetteur sur le Pizzo Groppera en Italie avait été détruit par la foudre

en octobre 1984 et qu'apparemment il ne serait pas pour l'instant

reconstruit. Dans ces conditions, aucun intérêt à agir ne subsistant, le

Tribunal fédéral proposait de rejeter les recours par une procédure

sommaire sans entrer en matière sur le fond (die Beschwerde ohne

Sachentscheid abzuschreiben).

Cette proposition ne fut pas acceptée par les requérants.

Par la suite, après avoir délibéré en public le 14 juin 1985,

le Tribunal fédéral rejeta les recours de droit administratif

présentés par la société d'antenne collective et par Groppera Radio AG.

Le Tribunal fédéral admit tout d'abord que le recours de droit

administratif était recevable dans la mesure où il était dirigé non

pas contre l'interdiction de rediffusion elle-même mais contre les

sanctions prises par l'administration des PTT pour infraction à cette

interdiction.

Le recours administratif fut toutefois rejeté aux motifs

suivants (traduction du Secrétariat de la Commission) :

"Il est de principe que le Tribunal ne saurait statuer

sur un recours de droit administratif que si le recourant peut

faire valoir un intérêt à agir actuel (présent ou futur) <wenn

der Beschwerdeführer ein aktuelles Rechtsschutzinteresse hat>.

S'il n'y a pas d'intérêt à agir, le litige n'a plus qu'un

caractère théorique et il ne doit plus être examiné que si des

circonstances particulières rendent souhaitable une décision

quant au fond, par exemple lorsqu'à défaut d'une décision dans le

cas précis, il ne serait pas possible de prendre position à temps

d'une manière obligatoire sur des questions de principe.

a. La Société d'antenne collective GGA Maur et ses abonnés

n'ont qu'un intérêt à agir conditionnel (bedingtes

Rechtsschutzinteresse), leur droit à une protection juridique

dépend de la question de savoir si Radio Sound va reprendre ses

émissions : tant qu'il n'y a pas d'émissions, il n'y a pas

davantage de quoi introduire quelque chose dans les réseaux

câblés. Dès lors, s'il est probable que l'activité d'émission ne

reprendra pas, il n'est pas besoin d'entrer en matière sur le

présent recours.

Groppera Radio AG prétend certes avoir pris toutes les

dispositions nécessaires pour faire redémarrer ses émissions au

cas où le présent recours se verrait reconnaître un effet

suspensif ou également s'il est fait droit à ce recours. Cette

affirmation n'est cependant étayée par aucune preuve, bien que la

charge de la preuve incombe à cet égard à la recourante et que

cette affirmation doit faire l'objet de doutes sérieux.

Groppera Radio prétend avoir cessé ses émissions, indépendamment

de la destruction de l'émetteur par la foudre, en raison de

l'interdiction de retransmission imposée par les PTT aux sociétés

d'antenne collective et de cablodistribution. Il est possible que

d'autres raisons ont été plus déterminantes.

En effet, avec l'arrivée de radios locales expérimentales et

d'une troisième fréquence de Radio DRS, l'émetteur sur le Pizzo

Groppera doit faire face maintenant à une sérieuse concurrence,

parmi laquelle figure Radio 24.

De ce fait, la continuation des émissions de Groppera Radio est

sans doute mise en cause indépendamment de l'interdiction de

retransmission.

Dans ces conditions, la déclaration de Groppera Radio selon

laquelle elle serait prête à reprendre ses émissions ne suffit

pas à justifier l'existence d'un intérêt à agir actuel de la

société d'antenne collective GGA Maur et de ses abonnés. Il

s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur leur recours.

A cet égard, la question de savoir s'il y aurait, le cas

échéant, intérêt à agir si l'émetteur reprenait ou avait déjà

repris ses émissions en principe contraires au droit

international (sous réserve d'une décision contraire des

tribunaux italiens et le cas échéant d'un tribunal arbitral

international) peut demeurer ouverte.

b. Pour les mêmes raisons, il n'y a pas lieu d'entrer en

matière sur le recours présenté par Groppera Radio AG.

Elle ne peut pas prouver de manière crédible qu'au cas où

il serait fait droit à son recours, elle serait en mesure de

reprendre son activité émettrice qui a dû cesser depuis

l'introduction du recours en raison de la foudre qui a frappé ses

installations. Au surplus, une reprise de l'activité n'est pas

possible sans de nouveaux investissements et il n'a pas été

prouvé qu'économiquement Radio Groppera serait en mesure de les

réaliser.

Au surplus, il s'agit ici d'un cas absolument exceptionnel. Des

émetteurs qui émettent en violation des lois nationales ou

internationales ne peuvent normalement pas "survivre" longtemps.

En ce qui concerne l'émetteur situé sur le Pizzo Groppera, il

n'en est allé différemment que parce que la procédure est

pendante en Italie et parce que jusqu'à présent aucune des voies

de recours prévues à l'article 50 du Règlement Radio

international n'a été utilisée.

Dès lors, ne serait-ce qu'à cause de la rentabilité problématique

de ce genre d'émetteurs sur le plan économique, il est probable

qu'une deuxième affaire du genre de celle-ci ne se présentera pas

dans un proche avenir.

En conséquence, il n'y a pas de raison suffisante pour

répondre aux questions quelque peu délicates, au moins en partie,

que soulève la présente affaire.

Au surplus, même si l'existence d'un droit à une protection

juridique devait être éventuellement reconnu à Groppera Radio AG,

leur requête tendant à la retransmission par les réseaux câblés

de GGA Maur de leurs émissions probablement illégales ne

mériterait pas la protection de la loi. ("Im übrigen würde, falls

ein eventuell vorhandenes Rechtsschutzinteresse der Groppera

Radio bejaht würde, das Anliegen, nach Wiederaufnahme des

vermutlich illegalen Sendebetriebes, wieder über das Kabelnetz

der GGA Maur weiterverbreitet zu werden, keinen Rechtsschutz

verdienen.")

Enfin, le Tribunal fédéral mit les frais et dépens de la

procédure à la charge de Groppera Radio AG en estimant que, en

raison de la violation de la loi qu'elle avait commise en tentant de

faire échec à une interdiction de retransmission émanant des PTT qui

ne la concernait au surplus qu'indirectement, son recours ne

présentait pas de chance de succès.

En ce qui concerne le statut de la filiale italienne de

Groppera Radio en droit italien, il ressort des pièces

figurant au dossier, les éléments suivants :

Le prédécesseur de Groppera Radio, Radio 24, émettait

de l'Italie à destination de la Suisse depuis 1979. En 1981,

suite à des plaintes des administrations allemande et suisse,

l'administration italienne des télécommunications interdit à

Radio 24 de continuer à émettre et menaça de désactiver

l'émetteur.

Le 1er octobre 1981 le tribunal administratif régional de

Lombardie estima dans son jugement que Radio 24 exerçait son

activité illégalement en Italie. En effet, la radio en question

ne pouvait pas être considérée comme radio locale au sens du

droit italien puisque non seulement elle n'émettait pas dans un

rayon de 20 km comme les radios locales italiennes mais qu'au

surplus elle émettait uniquement à destination de l'étranger. Le

tribunal considéra par ailleurs qu'en application d'une loi de

1975 les émissions de radiodiffusion à destination de l'étranger

relevaient du monopole de l'Etat italien.

Sur appel des requérants, c'est-à-dire de Radio 24, le

Conseil d'Etat statua le 26 octobre 1982.

Il ressort des observations produites par les parties que

le Conseil d'Etat accorda tout d'abord à Radio 24 un sursis à

exécution en ce qui concernait le jugement de première instance.

La radio put donc continuer à émettre.

Par ailleurs, le Conseil d'Etat estima que la loi du 14

avril 1975 (articles 1, 2 et 45) qui prévoyait le monopole

étatique concernant les émissions à destination de l'étranger

posait un problème de constitutionnalité. En conséquence, le

Conseil d'Etat renvoya l'affaire devant la Cour constitutionnelle

italienne par une décision non définitive et sans juger au fond.

Par arrêt du 6 mai 1987 déposé au greffe le 13 mai 1987,

la Cour constitutionnelle italienne a déclaré inconstitutionnelles

les dispositions de l'article 2 par. 1 de la loi n° 103 du 14

avril 1975 dans la mesure où cette loi ne prévoit pas que la

transmission de programmes à destination de l'étranger peut avoir

lieu sur la base d'un système de concessions ou d'autorisations

délivrées par les autorités étatiques à des entreprises privées de

radiodiffusion.

GRIEFS

Se fondant sur l'article 10 par. 1 de la Convention, les

requérants se plaignent d'une atteinte à leur droit à la liberté de

communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir

ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière.

Ils font valoir à cet égard que la liberté de communiquer des

informations et des idées comprend également le droit à ce que ces

informations et ces idées puissent être diffusées ou distribuées afin

d'être effectivement reçues par le public auquel elles sont destinées.

Or, d'après les requérants, les sociétés d'exploitation de

réseaux câblés ayant, aux termes de l'ordonnance de 1983, reçu

interdiction de diffuser ou de retransmettre les émissions produites

par eux, les abonnés à ces réseaux de distribution par

câbles sont de facto empêchés de recevoir les émissions produites par

les requérants, alors qu'une telle réception est techniquement

possible. Selon les requérants, cette ingérence dans le droit du

public à recevoir leurs émissions est d'autant plus grave que dans

beaucoup de communes en Suisse il existe une interdiction d'ériger des

antennes extérieures individuelles pour la réception d'émissions de

radiodiffusion.

Les requérants font également valoir que l'ingérence dans leur

droit à communiquer librement des informations et des idées n'est pas

couverte par la troisième phrase de l'article 10 par. 1 concernant la

possibilité ouverte aux Etats de soumettre les entreprises de

radiodiffusion à un régime d'autorisation. Enfin, l'ingérence, selon

les requérants, n'est pas prévue par la loi et ne poursuit aucun des

buts prévus à l'article 10 par. 2 de la Convention.

Dans leurs observations datées du 29 août 1986 les

deuxième, troisième et quatrième requérants, respectivement

propriétaire et employés de Groppera Radio AG, ont fait valoir

qu'ils étaient aussi atteints dans leur liberté de recevoir des

informations et des idées. A cet égard, ils invoquent l'article 10

par. 1 de la Convention en tant qu'abonnés à leur domicile en Suisse

d'un réseau câblé susceptible de recevoir jusqu'au 31 décembre 1983

les émissions produites par la première requérante.

Les requérants se plaignent enfin d'une atteinte à leur droit

à un recours effectif tel qu'il est garanti à l'article 13 de la

Convention. Ils font valoir à cet égard qu'il n'existe en droit

suisse aucune voie de recours contre une ordonnance prise par le

Conseil fédéral dans le cadre de sa compétence réglementaire. Les

requérants n'ont donc pas disposé au plan national d'un moyen

juridique pour faire trancher la question de savoir si la législation

litigieuse, à savoir l'article 78 par. 1 a) de l'ordonnance N° 1 du

17 août 1983 est ou non conforme à la Convention et particulièrement à

son article 10.

La requête a été introduite le 9 février 1984 et enregistrée

le 10 avril 1984 sous le n° 10890/84.

Le 17 mai 1985, conformément à l'article 40 par. 2 a) du

Règlement intérieur, le Rapporteur a posé à titre de demande de

renseignements neuf questions au conseil des requérants.

Le 7 octobre 1985, la Commission a entrepris l'examen de la

recevabilité de la requête et a demandé des renseignements aux

requérants conformément à l'article 42 par. 2 a) du Règlement

intérieur.

Le 13 mars 1986 la Commission a décidé de porter la présente

requête à la connaissance du Gouvernement mis en cause qui a été

invité à présenter ses observations écrites sur la recevabilité et le

bien-fondé de celle-ci.

Les observations du Gouvernement ont été produites le 10 juin

1986. Les observations des requérants sont parvenues le 29 août 1986.

Le 30 septembre 1986 le Gouvernement a fait parvenir des

commentaires supplémentaires concernant les observations en réponse

des requérants.

Le 17 décembre 1987, la Commission a repris l'examen de

l'affaire et décidé de tenir une audience sur la recevabilité et le

bien-fondé de la requête.

L'audience a eu lieu le 1er mars 1988. Les parties y étaient

représentées comme suit:

Pour le Gouvernement

internationales de l'Office Fédéral de la Justice, en qualité

d'agent ;

Radio et de la Télévision des PTT suisses, conseil ;

fédéral de l'énergie et des transports ;

des PTT, conseil ;

internationales de l'Office Fédéral de la Justice, conseil.

Pour les requérants :

ARGUMENTATION DES PARTIES

A. Le Gouvernement

1. Observations liminaires

Le Gouvernement souhaite tout d'abord rappeler que la présente

affaire porte sur un domaine qui a donné lieu ces dernières années à des

développements spectaculaires tant au niveau politique et économique que

technique. L'un des développements les plus marquants a consisté dans le

démantèlement, un peu partout en Europe, des monopoles nationaux qui

existaient en matière de médias. Ce démantèlement s'est fait avant tout à

la faveur d'une privatisation des médias et de leur commercialisation, du

moins au niveau local et régional. Cette évolution ne peut pas être

sans conséquence sur la portée de l'article 10 de la Convention, dont la

signification a manifestement évolué entre 1950 et 1988.

D'emblée, le Gouvernement suisse souhaite souligner que la Suisse

a appréhendé le problème des médias ces dernières années d'une manière

particulièrement libérale. Le Gouvernement se réfère en ce qui concerne

la vue récente des choix politiques suisses en la matière au message que

le Conseil fédéral a adressé au Parlement le 28 septembre 1987 à l'appui

d'un projet de loi fédérale sur la radio et la télévision. En page 14 de

ce texte, il est rappelé que la Suisse faisant sien le principe de la

liberté d'information consacré par la Convention européenne des Droits de

l'Homme à son article 10, a adopté une attitude très libérale au sujet de

la retransmission des programmes étrangers. Toutefois, ainsi qu'il ressort

du message fédéral à la page 36, comme toutes les libertés fondamentales

celle de réception - partie de la liberté d'expression - peut être soumise

à des restrictions lorsque celles-ci sont d'intérêt public. Ainsi, il est

rappelé que selon le Tribunal fédéral il est possible de limiter la

retransmission de programmes de radios locales à certaines aires

géographiques, afin de sauvegarder le caractère local de ce genre de

radiodiffusion. De même, il est également envisageable d'interdire la

retransmission d'émissions de diffuseurs étrangers qui violent les

conventions internationales.

Le Gouvernement estime également utile de rappeler la position

suisse en ce qui concerne la négociation actuellement en cours au Comité

directeur sur les moyens de communications de masse du Conseil de l'Europe

sur un projet de convention européenne sur la télévision transfrontière.

En effet, cette convention en voie d'élaboration, qui devrait concerner

selon les autorités suisses non seulement la télévision mais aussi la

radiodiffusion, devrait certes faciliter la libre diffusion des programmes

("free flow of information") mais également faire obstacle au diffuseur

qui entend contourner l'ordre juridique national en émettant depuis

l'étranger.

A cet égard, le Gouvernement rappelle que l'exiguïté du territoire

national suisse, dont aucun point n'est distant de plus de soixante-quinze

kilomètres d'une frontière, rend les autorités particulièrement sensibles

aux émissions radiophoniques qui, diffusées depuis l'étranger, visent

essentiellement le public suisse tout en cherchant à contourner la

législation nationale applicable. Du point de vue historique, les cas les

plus connus sont le cas de Radio 24, prédécesseur de Radio Sound, qui

émettait à l'époque depuis le Pizzo Groppera, dans les mêmes installations

que celles dont il est question dans la présente affaire et le cas de

Radio Thollon-les-Mémizes qui, située en Savoie, arrose notamment le nord

du bassin lémanique.

La Suisse est d'autant plus sensible aux difficultés politiques

qui surgissent dans ce secteur des médias que celles-ci ont pour origine

une réalité technique et physique qui détermine étroitement la possibilité

de libre circulation de l'information. L'espace hertzien est en effet une

ressource naturelle limitée, ce qui explique que toute la réglementation

internationale vise à éviter les interférences et à coordonner

l'attribution des fréquences pour que, à chaque fois qu'il y a un problème

de frontière, il puisse être possible de partager l'utilisation des

fréquences avec le voisin.

La libre circulation de l'information suppose donc la réalisation

d'un ordre et la liberté de l'information ne saurait être utilisée

abusivement pour empêcher l'utilisation potentielle de fréquences que

peuvent revendiquer d'autres utilisateurs respectueux des réglementations

nationales et internationales.

Le Gouvernement défendeur souligne enfin que la Suisse a toujours

été soucieuse de respecter le droit international des communications en la

matière et qu'il est primordial pour elle que, vu l'exiguïté de son

territoire, le droit international soit également respecté.

2. Les requérants peuvent-ils se prétendre victimes au sens

de l'article 25 de la Convention ?

Le Gouvernement défendeur conteste aux requérants la qualité de

victime au sens de l'article 25 de la Convention. Il relève tout d'abord

que l'ordonnance litigieuse vise les sociétés suisses d'exploitation de

réseaux câblés et non pas une société comme celle de la première requérante

qui est productrice d'émissions. Pour le Gouvernement, il est frappant de

remarquer que lors de la procédure devant le Tribunal fédéral suisse,

c'était à titre principal une société d'exploitation de réseaux câblés et

deux auditeurs qui avaient introduit le recours alors que la Groppera

Radio AG, première requérante dans la présente affaire, n'était intervenue

qu'à titre incident. Or, devant la Commission, ce n'est plus la société

d'exploitation de réseaux câblés qui se plaint d'une violation de la

Convention, c'est uniquement la société productrice des émissions, son

propriétaire et deux de ses employés.

Par ailleurs, le Gouvernement défendeur conteste aux requérants un

intérêt à agir. Cette absence d'intérêt à agir résulte, selon le

Gouvernement, de deux séries de considérations.

La première est que les requérants et essentiellement la première,

la société Groppera Radio AG, n'ont pas été atteints substantiellement

dans leur droit à communiquer des informations et des idées. Le

Gouvernement relève en effet que vu la puissance de l'émetteur situé sur

le Pizzo Groppera en Italie, la première requérante a pu impunément

arroser la Suisse avec ses émissions depuis 1979 et être reçue directement

par voie hertzienne par le public auquel elles s'adressaient. De plus à

aucun moment les émissions de la première requérante n'ont fait l'objet

d'un brouillage de la part des autorités suisses.

La deuxième série de considérations tient au fait que la première

requérante a cessé ses émissions en octobre 1984. Il est vrai qu'à cette

époque la foudre avait frappé ses installations sur le Pizzo Groppera et

que les émissions ont été interrompues. Le Gouvernement relève que, non

seulement la foudre ne saurait être considérée comme une ingérence

étatique, mais qu'au surplus il semblerait qu'il y ait eu des

considérations beaucoup plus sérieuses qui ont motivé la décision du

propriétaire de la station de radio, deuxième requérant, à cesser

l'activité émettrice de la station.

En réalité, selon le Gouvernement, l'arrêt des émissions a été

motivé par l'existence du libre jeu de la concurrence. En effet, les

radios locales suisses, dont la création avait été possible grâce à

l'ordonnance prise par le Conseil fédéral en juin 1982, étaient entrées en

activité en octobre 1983. Le financement de ces radios par la publicité

était possible sous certaines conditions de sorte que, dès leur entrée en

activité, ces radios bénéficièrent d'un grand succès et entrèrent en

concurrence directe avec la station Sound Radio qui émettait depuis le

Pizzo Groppera. Pour le Gouvernement, dès lors, il ne fait pas de doute

que Groppera Radio AG a été "victime" du libre jeu de la concurrence et

non pas d'une quelconque ingérence étatique dans son droit à communiquer

librement des informations et des idées.

Enfin, le Gouvernement défendeur se demande si les émissions de

Sound Radio en provenance du Pizzo Groppera peuvent bénéficier de la

protection accordée par l'article 10 de la Convention dans la mesure où

lesdites émissions étaient essentiellement composées de musique de

divertissement, entrecoupée de publicité. Le Gouvernement estime

toutefois devoir laisser ce point à l'appréciation de la Commission.

3. Les requérants ont-ils fait l'objet d'une ingérence dans leur

droit à la liberté d'expression ?

D'une façon liminaire, il convient de rappeler que les requérants

dans la présente affaire ne se plaignent pas d'une atteinte à leur droit

de communiquer par voie de radiodiffusion des informations et des idées

mais revendiquent uniquement au regard de l'article 10 un droit à ce que

leurs émissions soient reçues puis rediffusées par voie de câble en

Suisse.

Le Gouvernement est d'avis que le fait que les autorités suisses

aient toléré en provenance du Pizzo Groppera l'émission par ondes de Sound

Radio sans la brouiller ne les privait pas pour autant de leur compétence

d'interdire la réémission des programmes litigieux dans un réseau câblé

exclusivement situé sur le territoire national suisse.

A cet égard, le Gouvernement se réfère à la décision rendue par la

Commission le 17 mai 1984 sur la recevabilité de la requête No 10799/84

dans l'affaire Radio 24 c/Suisse (D.R. 37 p. 236 et ss.). En effet,

l'article 10 par. 1 troisième phrase autorise expressément les Etats à

soumettre les entreprises de radiodiffusion à un régime d'autorisations.

De plus, aux termes de la jurisprudence de la Commission, les Etats

peuvent prendre les mesures propres à empêcher que les conditions d'une

autorisation ne soient tournées.

Pour le Gouvernement, il ne fait aucun doute que l'ordonnance

litigieuse de 1983 et l'application qui en a été faite à l'égard de la

société d'antenne collective de Maur relève de la compétence des

autorités nationales suisses qui ont usé de leur droit de prévoir un

régime d'autorisations.

Il est vrai que la Commission s'est demandée si les entreprises de

diffusion par câble pouvaient être considérées comme des entreprises de

radiodiffusion au sens de la troisième phrase de l'article 10 par. 1 de la

Convention dans la mesure où ces sociétés diffusent de l'information non

pas par voie hertzienne mais par voie de câble.

Sur ce point, le Gouvernement fera observer tout d'abord que la

plupart des Etats européens ont institué un régime d'autorisations en ce

qui concerne la retransmission de l'information par voie de câble. La

plupart des pays européens, hormis l'Italie, ont d'ailleurs édicté des

réglementations beaucoup plus restrictives que celles de la Suisse en ce

qui concerne la retransmission sur leurs territoires de programmes en

provenance de l'étranger. A cet égard, le Gouvernement renvoie par

exemple au décret No 87796 du 29 septembre 1987 publié au Journal officiel

de la République française et relatif à la liberté de communication et aux

services de radiodiffusion sonore et de télévision distribués par câble.

Enfin, la compétence des Etats d'instituer un régime

d'autorisations en matière de retransmissions par câble ressort également

du projet de convention européenne sur la télévision transfrontière en

cours d'élaboration actuellement au Comité directeur sur les moyens de

communications de masse du Conseil de l'Europe. Le Gouvernement se réfère

à cet égard au rapport de la 17ème réunion du CDMM ayant eu lieu du 7 au

11 décembre 1987 et au projet de rapport explicatif accompagnant ledit

projet de convention.

Il est vrai que ce projet de convention ne porte actuellement

que sur la télévision transfrontière mais les définitions techniques

utilisées et l'objectif poursuivi par ce projet de convention sont

également applicables à la radiodiffusion. L'article 4 de ce projet de

convention est intitulé "Liberté de réception et de retransmission" et

dispose que les parties assurent la liberté d'expression et d'information

conformément à l'article 10 de la Convention européenne, garantissent la

liberté de réception et ne s'opposent pas à la retransmission sur leur

territoire de services de programmes qui sont conformes aux dispositions

du projet de convention.

Selon le Gouvernement, il ressort clairement du libellé de ce

projet d'article qu'il doit être loisible aux Etats, en conformité avec

l'article 10 de la Convention européenne, d'interdire la retransmission de

programmes par câble lorsque ces programmes ne respectent pas les

dispositions de ce projet de convention transfrontière. Cet objectif

ressort nettement du projet de rapport explicatif daté du 22 décembre 1987

(page 26) :

"En effet, les règles posées par ce projet de convention visent à

assurer que la libre circulation transfrontière des services de

programmes de télévision ne mettent pas en danger certaines

valeurs fondamentales, qui sont communes aux Etats membres,

notamment le pluralisme des idées et des opinions, et ne portent

pas atteinte à la libre circulation au niveau national, à

l'intérieur de chacun des Etats membres. Dans la mesure où la

Convention vise a élaborer un cadre dans lequel la transmission

transfrontière de services de programmes de télévision devra être

encouragée, son but n'est pas de réglementer l'activité de

radiodiffusion en tant que telle ni d'empiéter sur les politiques

des systèmes internes des parties. Il revient aux parties de

déterminer ces derniers en fonction de leurs propres traditions

politiques, juridiques, culturelles, sociales ou autres."

En conclusion sur ce point, le Gouvernement suisse estime dès lors

que la troisième phrase de l'article 10 par. 1 de la Convention

n'empêchait pas les autorités suisses de soumettre les entreprises

d'exploitation de réseaux câblés à un régime d'autorisation.

La deuxième question qui se pose est celle de savoir si la Suisse

pouvait soumettre sur son territoire les sociétés d'exploitation de

réseaux câblés à un régime d'autorisations en vue de limiter en Suisse la

réception d'émissions en provenance de l'étranger. Pour le

Gouvernement suisse, la réponse à cette question ne fait aucun doute

puisqu'il est dans l'essence même d'un régime d'autorisations de permettre

de subordonner de telles autorisations à un certain nombre de conditions.

Par définition, ces conditions peuvent limiter les droits des entreprises

de radiodiffusion, parmi lesquelles comme il a été dit ci-dessus, on doit

compter les entreprises de retransmission par câble, d'émettre et de

réémettre. L'interdépendance technique du régime national et du régime

international des émissions implique de plus que des limites puissent être

fixées, sur le territoire d'un Etat, à l'égard d'émissions en provenance

de l'étranger.

Le Gouvernement rappelle que la première requérante, la société

Groppera Radio AG, ne bénéficie d'aucune concession de radiodiffusion en

Suisse, et qu'elle émet depuis l'Italie justement pour échapper au régime

d'autorisations existant en Suisse en matière de radiodiffusion. Or,

selon la jurisprudence de la Commission (voir notamment la décision du

17 mai 1984 déjà citée, D.R. 37 p. 236), il est admis qu'étant autorisé à

soumettre les entreprises de radiodiffusion à un régime d'autorisations,

les Etats peuvent prendre les mesures propres à empêcher que les

conditions d'une telle autorisation ne soient tournées.

4. Les émissions de Groppera Radio étaient-elles contraires au

droit international en tant que tel ?

Le Gouvernement rappelle à nouveau qu'il souscrit intégralement au

principe de la liberté d'information transfrontière, principe qu'il s'est

d'ailleurs engagé à respecter en vertu de plusieurs instruments

internationaux dont l'article 10 de la Convention. Pour l'individu, cette

obligation imposée à l'Etat sur le plan international signifie qu'il peut

prétendre en principe capter individuellement, au moyen d'une antenne, les

émissions radiophoniques qui de fait, atteignent et arrosent - fût-ce

illégalement - le territoire national.

Toutefois, la situation d'une antenne collective bénéficiant d'une

concession délivrée par l'Etat diffère de celle de l'individu en ce que

l'Etat a les moyens et l'obligation de lui imposer le respect des

conventions internationales qui le lient à d'autres Etats. Tel est le

sens de l'article 78 par. 1 a) de l'ordonnance du Conseil fédéral du 17

août 1983, aux termes duquel les sociétés d'antennes collectives ne

peuvent pas retransmettre des émissions en provenance d'émetteurs qui ne

respecteraient pas le droit international.

Se référant à la structure de l'article 10 de la Convention, le

Gouvernement soutient que l'expression "sans considération de frontière"

ne doit pas être détachée de son contexte. Concrètement, les requérants

ne sauraient s'en prévaloir pour prétendre être dispensés, d'une part, de

se soumettre à un régime d'autorisations en Suisse, tel que prévu par la

troisième phrase du paragraphe 1 de l'article 10 de la Convention, d'autre

part, pour prétendre échapper aux formalités, conditions ou restrictions

qui, prévues par la loi, peuvent se justifier aux termes du paragraphe 2

de l'article 10.

La question fondamentale du point de vue juridique est donc celle

de savoir si les émissions de Groppera Radio AG étaient ou non conformes au

droit international en tant que tel puisque c'est sur cette

non-conformité au droit international que s'est fondée l'interdiction de

retransmission infligée à la société d'antenne collective de Maur en

vertu de l'ordonnance précitée.

Les émissions de Groppera Radio AG n'étaient pas conformes

au droit international à plusieurs titres. De plus, chacune de ces

violations était, prise pour elle-même, particulièrement grave puisqu'elle

se heurtait au principe même de l'ordre international des fréquences, qui

représente les assises mêmes de la Convention internationale des

télécommunications et du Règlement international des radiocommunications.

a. En premier lieu, la station Sound Radio a violé le principe de

licence : en effet, en vertu du chiffre 2020 du Règlement international

des radiocommunications de 1979 (qui lie non seulement la Suisse, mais

l'Italie),

"Aucune station d'émission ne peut être établie ou exploitée par

un particulier, ou par une entreprise quelconque, sans une

licence délivrée sous une forme appropriée et en conformité

avec les dispositions du présent règlement par le Gouvernement

du pays dont relève la station en question".

Or, à aucun moment de son existence, Sound Radio n'a été titulaire

d'une licence dûment délivrée par les autorités italiennes.

b. Sound Radio a violé un deuxième principe du droit international

applicable : un principe que l'on appelle le principe de coordination et

qui exige de la part des Etats en cause, la conclusion d'accords

particuliers. Il faut savoir que pour la mise en oeuvre d'un émetteur qui

porte sur une fréquence se situant entre 100 et 108 mégahertz, un accord

particulier aurait dû être conclu entre la Suisse et l'Italie. En effet,

cette obligation de conclure des accords particuliers est expressément

prévue au chiffre 584 du Règlement international des radiocommunications

(qui, le Gouvernement le rappelle, lie la Suisse et l'Italie). Il est

vrai que dans la région en question, il n'existait pas un accord

particulier entre la Suisse et l'Italie.

En effet, une conférence régionale de radiodiffusion avait été

convoquée et a pris fin par la conclusion en 1971 d'une convention

régionale plus connue sous le nom de plan de Darmstadt de 1971. Cette

convention réglait l'utilisation de cette bande de fréquence et prévoyait

la procédure lorsque de nouvelles demandes d'octroi de fréquences étaient

formulées. Par ailleurs, ce plan indiquait les lieux et les

caractéristiques des émetteurs concernés.

L'Italie n'ayant pas adhéré au plan de Darmstadt, mais étant, en

raison du lieu de situation de l'émetteur du Pizzo Groppera, directement

intéressée par les émissions que diffusait, sur son territoire, cette

station émettrice, était tenue en vertu du chapitre 584 du Règlement

international de conclure un accord particulier avec la Suisse, avant

qu'un émetteur puisse diffuser des émissions vers la Suisse à partir du

territoire italien.

Or cet accord particulier ne fut jamais conclu parce que les

autorités italiennes compétentes - l'administration des PTT italiennes -

étaient opposées depuis toujours à cette station, et partaient de l'idée

que de toute manière, celle-ci devait être fermée. L'Italie n'avait donc

pas l'intention de conclure un accord particulier avec la Suisse sur une

station pour dire tout simplement que cette station devait être fermée.

Il n'en demeure pas moins que les émissions litigieuses étaient illicites,

car en vertu du droit international applicable, toute émission dans la

bande de fréquences en question devait être soumise à l'autorisation

préalable des instances nationales compétentes, en l'occurrence les

autorités italiennes, que celles-ci agissent par le biais de la convention

générale ou d'accords particuliers.

En résumé, une station émettrice comme celle de Groppera Radio AG

ne pouvait pas se prévaloir d'un vide juridique incombant aux autorités

italiennes pour émettre de manière non conforme au droit international.

c. Par ailleurs, en raison de la puissance exceptionnelle de ses

émissions, Sound Radio a également violé le principe dit de l'économie

d'utilisation du spectre des fréquences, principe défini par l'article 33

de la Convention internationale des télécommunications et par le

chapitre 339 du Règlement international. L'article 33 intitulé

"Utilisation rationnelle du spectre des fréquences radio-électriques"

dispose :

"Les membres s'efforcent de limiter le nombre de fréquences et

l'étendue du spectre utilisé au minimum indispensable pour

assurer de manière satisfaisante le fonctionnement des

services nécessaires. A cette fin, ils s'efforcent d'appliquer

dans les moindres détails les derniers perfectionnements de la

technique."

En outre, le chapitre 2666 du Règlement international indique :

"... la puissance des stations de radiodiffusion ne doit pas

dépasser (...) la valeur nécessaire pour assurer économiquement

un service national de bonne qualité à l'intérieur des

frontières du pays considéré."

Il est manifeste que Sound Radio, l'émetteur à ondes ultra

courtes le plus puissant d'Europe, violait les limites qu'assigne cette

disposition à la puissance d'émission des stations de radiodiffusion.

d. Le quatrième principe de droit international que Sound Radio a

violé de la façon la plus grave est le principe selon lequel le régime des

ondes ultra courtes a essentiellement une vocation nationale. Ce

principe que la langue allemande qualifie, de manière plus concise, par

l'expression "Prinzip der nationalen Versorgung", est consigné au chapitre

2666 du Règlement international qui vient d'être cité. Cette disposition

a pour but d'assurer "un service national de bonne qualité à l'intérieur

des frontières du pays considéré". Or, le Gouvernement souligne que les

liaisons radiophoniques internationales sont assumées exclusivement,

en vertu du Règlement international, par les ondes courtes. Le fait que

Sound Radio émettait sur ondes ultra courtes, à partir du territoire

italien, devait signifier en principe que ses émissions avaient une

vocation nationale, italienne en l'espèce.

Or, en raison de ce qui précède, il est manifeste que cet émetteur

n'avait ni une vocation nationale italienne, ni une légitimité

internationale. Bien au contraire, il s'agissait manifestement

d'un émetteur à vocation nationale suisse, qui émettait à partir de

l'Italie pour contourner tant l'ordre juridique international que deux

ordres juridiques nationaux, le suisse et l'italien.

5. L'activité émettrice de la première requérante avait-elle une

base légale en droit italien ?

C'est à titre subsidiaire et uniquement à une réponse posée par la

Commission, que le Gouvernement suisse s'attachera à démontrer

l'illégalité manifeste en droit italien de l'activité émettrice de

Groppera Radio AG.

Le Gouvernement rappellera tout d'abord qu'à aucun moment de son

existence, Groppera Radio AG n'a bénéficié d'une concession nationale en

bonne et due forme, que ce soit de l'Etat suisse ou de l'Etat italien.

Il faut donc partir de l'idée que le statut précis de cette station n'a

jamais été fixé. Renvoyant la Commission au catalogue publicitaire de

Radio 24 produit lors de l'audience, le Gouvernement observe que Radio 24,

prédécesseur de Groppera Radio AG, tablait apparemment sur le vide

juridique qui aurait existé en Italie par le fait qu'aucune disposition de

droit italien n'empêchait l'érection d'un émetteur de radio locale.

Or en droit italien il est indiscutable que Groppera Radio AG n'a

jamais été une radio locale. Cela ressort avec toute la clarté

souhaitable de l'arrêt rendu le 1er octobre 1981 par le tribunal

administratif régional de la Lombardie.

La question est maintenant de savoir si Groppera Radio AG était

une station privée italienne émettant exclusivement vers l'étranger, en

l'occurrence vers la Suisse. C'est dans ce contexte, selon le

Gouvernement, qu'il convient de citer l'arrêt rendu par la Cour

constitutionnelle italienne dans cette affaire en mai 1987. Le

Gouvernement précise d'emblée que selon lui cet arrêt se borne à affirmer

que le monopole dont l'Etat italien bénéficiait jusqu'alors en ce qui

concernait les émissions à partir de l'Italie vers l'étranger n'était pas

justifié. Il est vrai que cet arrêt aborde toute une série d'autres

questions en affirmant notamment de manière assez paradoxale l'inexistence

en droit international d'une interdiction absolue d'émettre au delà des

frontières. Une telle affirmation ne manque pas de soulever de sérieux

problèmes. Ce qui est important dans la présente affaire est la

conséquence juridique que l'on peut tirer de l'arrêt en question. Selon le

Gouvernement, cette conséquence est simple et se résume en une phrase : le

monopole étatique italien est inconstitutionnel, dans la mesure où il

empêchait des stations radio munies d'autorisations d'émettre à

partir de l'Italie vers l'étranger.

Mais le Gouvernement soutient que cela ne veut pas dire pour

autant qu'une station privée située sur territoire italien et qui n'est

pas munie d'une autorisation peut librement émettre vers l'étranger. Cela

d'autant moins si, de surcroît, cette station contrevient au droit

international et a pour but principal de tourner une autre législation

nationale, en l'occurrence la législation suisse.

La Commission s'est certes demandé si la Suisse pouvait se

prévaloir de l'illégalité supposée, en droit italien, des émissions de

Groppera Radio AG, ou de la tolérance des autorités italiennes à cet

égard, pour limiter - le cas échéant en se fondant sur le droit

international - la réception en Suisse des émissions litigieuses.

De l'avis du Gouvernement, cette question résume la situation

juridique et le problème posé par cette affaire.

En effet, le régime juridique italien n'est certainement pas

décisif pour apprécier la situation sous l'angle de la présente requête

puisque c'est l'ensemble de la réglementation internationale qui repose

sur l'idée de l'octroi, par les autorités nationales compétentes, ici

l'Italie, d'autorisations qui doivent être accordées en conformité avec le

droit international.

En ce qui concerne la Suisse, le régime des concessions d'antenne

collective qui est fixé par l'ordonnance du 17 août 1983, se réfère

précisément aux dispositions internationales applicables. C'est en vertu

de cette ordonnance et plus précisément de son article 78 que les PTT sont

intervenues pour interdire à la société municipale d'antenne collective de

Maur de réémettre dans son réseau câblé les émissions en provenance du

Pizzo Groppera.

De toute façon, s'agissant des effets juridiques sur ce régime

d'autorisation suisse de la tolérance des autorités italiennes des

émissions litigieuses, le Gouvernement estime que cette tolérance ne

change rien à ce régime dont la pièce maîtresse est l'octroi, par

l'autorité nationale compétente, d'une autorisation de réémission.

Le Gouvernement rappelle enfin que le fait que les autorités

suisses aient toléré en provenance du Pizzo Groppera les émissions par

ondes de Sound Radio en ne procédant pas à un brouillage, ne les privait

pas pour autant de leur compétence, internationalement reconnue,

d'interdire la réémission des programmes litigieux dans un réseau câblé

exclusivement situé sur le territoire national suisse.

Le régime d'autorisations auxquelles sont soumises les antennes

collectives en Suisse n'a pas pour but de limiter la liberté d'expression,

mais de rendre celle-ci possible dans une société démocratique pluraliste,

en veillant à un respect des critères légaux et des normes techniques

qui limitent, tant sur le plan international que sur le plan national, les

fréquences radiophoniques disponibles. Les émissions radio en provenance

de l'étranger ne sont nullement soumises à une discrimination à cet

égard. Ces émissions doivent tout simplement respecter les règles

internationales qui répartissent équitablement les fréquences entre pays

pour éviter que les législations nationales puissent être contournées par

des émissions contraires au droit international en provenance de

l'étranger.

Enfin, le Gouvernement suisse soulignera que les restrictions

imposées par l'ordonnance du 17 août 1983 aux sociétés d'antenne

collective répondaient au principe de la proportionnalité (impliquées par

l'adjectif "nécessaire" figurant au paragraphe 2 de l'article 10 de la

Convention) puisque cette restriction ne visait que la rediffusion dans

le réseau local par câble des émissions en provenance du Pizzo Groppera,

mais ne portait nullement atteinte aux possibilités qu'avait le titulaire

de la concession d'antenne collective de rediffuser toute autre émission

radio répondant aux critères légaux de l'article 78 de l'ordonnance

précitée.

En conclusion, le Gouvernement invite donc la Commission à

déclarer irrecevable en raison du défaut de qualité de victime des

requérants et à titre subsidiaire pour défaut manifeste de fondement des

griefs la requête introduite contre la Suisse par les requérants.

1. Observations liminaires

Comme le Gouvernement, les requérants souhaitent souligner que

depuis la fin de la seconde guerre mondiale, le paysage audiovisuel et

radiophonique en Europe a radicalement changé. Les progrès technologiques

ont été considérables, que ce soit dans le domaine de la technique

d'émission, de la technique de réception, du câble ou de l'espace. A

l'époque de l'élaboration de la Convention européenne des Droits de

l'Homme en 1950, il n'existait dans la plupart des pays européens que des

entreprises monopolistiques d'état en matière de radiodiffusion.

Aujourd'hui, il existe des radios locales privées, des sociétés

d'exploitation de réseaux câblés privés, des stations de télévision

privées et des émissions privées de télévision par satellite.

Cette évolution technologique a également amené un changement dans

le comportement des personnes qui reçoivent les émissions de radio ou de

télévision. Ce changement est dû également à la miniaturisation des

outils de réception puisqu'il existe aujourd'hui sur le marché des

récepteurs pour des émissions de radiodiffusion de la taille d'une carte

de crédit. Ainsi, des émissions de radiodiffusion sont maintenant

susceptibles d'être reçues partout et à chaque instant par le public, ce

qui a conduit à une augmentation considérable de la consommation de

radiodiffusion. Cette augmentation du nombre des consommateurs a

également conduit à une augmentation des exigences de ceux-ci en matière

de choix des programmes. Commercialement parlant, il s'est avéré

nécessaire de créer et de diffuser des programmes radio diversifiés à

destination de publics spécifiques, notamment à destination de la

jeunesse.

Le monopole étatique, qui existait dans la plupart des pays

européens, n'est plus susceptible aujourd'hui de répondre aux besoins

différenciés d'un certain nombre de catégories d'auditeurs, puisque par

définition un programme étatique doit s'adresser à la majorité.

Cette privatisation progressive des médias qu'on observe depuis un

certain nombre d'années n'est pas encore terminée. La Suisse, quant à

elle, n'a décidé de supprimer le monopole d'état en matière de

radiodiffusion qu'en 1982. Cette suppression n'a été rendue possible que

parce que le prédécesseur de Groppera Radio, Radio 24, qui émettait à

partir de l'Italie depuis 1979, avait eu un succès foudroyant sur le

marché des auditeurs suisses. A l'époque où Radio 24 a commencé à

diffuser ses programmes, en 1979, son programme était révolutionnaire

puisqu'elle émettait 24 heures sur 24 alors que la radio d'Etat se

couchait avec les poules. Ses émissions étaient conçues pour toucher plus

particulièrement un public âgé de 15 à 40 ans et se composaient de musique

de divertissement entrecoupée de messages et de commentaires parlés, ainsi

que d'interventions journalistiques. Ces émissions étaient financées à

100 % par de la publicité.

2. Les requérants peuvent-ils se prétendre victimes au sens de

l'article 25 de la Convention ?

Les requérants rappellent que la requête a été non seulement

introduite par la société Groppera Radio AG en tant que productrice des

émissions émises à partir du Pizzo Groppera mais également par trois

personnes physiques. Ces trois personnes sont abonnées à un réseau câblé

en Suisse : le premier requérant à Zoug, le deuxième requérant à Thalwil

(ZH), et le troisième à Lucerne. Retirer la qualité de victime aux trois

personnes physiques en question reviendrait à exclure ces personnes du

champ d'application de la Convention pour la simple raison qu'elles

travaillent pour un employeur donné.

Ces trois personnes physiques ne peuvent dès lors plus recevoir

les émissions produites par la première requérante en tant qu'abonnées et

auditrices d'un réseau câblé en Suisse.

Le Gouvernement a certes soutenu que, comme il n'a pas pu

empêcher Groppera Radio AG d'émettre ses émissions à destination de la

Suisse, la première requérante ne saurait se prétendre victime d'une

violation de la Convention. Les requérants considèrent quant à eux qu'ils

peuvent dériver de la Convention un droit à ce que les émissions de la

première requérante soient reçues par tous dans tous les pays ayant

ratifié la Convention, pour autant que cela soit techniquement possible.

Les requérants estiment dès lors que toute ingérence étatique concernant

la question de savoir quelles sont les émissions que les sociétés

d'exploitation de réseaux câblés vont distribuer à leurs abonnés est

illicite.

Par ailleurs, l'interdiction de réception et de rediffusion par

câble en Suisse revient en pratique à ce que les autorités interdisent

les émissions qui les gênent. En effet, il y a en Suisse un tel

pourcentage de citoyens qui ne peuvent recevoir leur programme radio que

par l'intermédiaire du câble qu'une interdiction de rediffusion par câble

revient à interdire toute réception par les auditeurs.

Indépendamment du fait que les deux tiers de la population suisse

sont câblés, les requérants tiennent également à souligner que la

réception de leurs programmes en Suisse dépend d'autant plus du câble que

la réception par voie hertzienne est pour une partie importante rendue

difficile par la configuration géographique du pays, notamment par les

reliefs montagneux.

Quant à la question de savoir si les requérants et surtout la

première, avaient encore un intérêt à agir après que la foudre ait frappé

les installations sur le Pizzo Groppera en octobre 1984, les requérants se

déterminent comme suit.

Tout d'abord, le dommage causé par la foudre a pu être réparé à

bref délai : les émissions auraient donc pu reprendre peu après.

Toutefois, le deuxième requérant dans la présente affaire, M. Marquard, a

pris la décision de cesser l'activité émettrice de la station parce que

l'interdiction de retransmission par câble en Suisse lui avait causé et

lui cause toujours un préjudice économique et financier tel que la survie

de l'entreprise commerciale était en jeu.

Les requérants rappellent à cet égard que la station était

financée à 100 % par la publicité. Or depuis l'entrée en vigueur de

l'ordonnance de 1983 les commandes de spots publicitaires étaient tombées

de 30 minutes d'antenne par jour à 5 minutes, de sorte que les revenus de

la station n'étaient plus susceptibles de couvrir les coûts

d'exploitation. Le deuxième requérant aurait certes pu continuer à

financer cette station radio par les revenus qu'il tire d'autres sociétés

mais il est de principe en droit civil que celui qui fait valoir un droit

à la réparation d'un dommage doit limiter dans la mesure du possible la

continuation de ce dommage. C'est pour limiter le montant de la créance

en dommages et intérêts qu'il entend faire valoir à l'encontre des

autorités suisses, que le deuxième requérant a pris la décision de cesser

les émissions de la station Sound Radio.

Les requérants soutiennent dès lors qu'ils sont victimes d'une

violation de la Convention en tout état de cause et indépendamment de

l'arrêt de l'activité émettrice de la Groppera Radio.

Les requérants soutiennent qu'ils seraient victimes

d'une ingérence dans leur droit à la liberté d'expression même si les

autorités suisses avaient pris d'autres dispositions que celles en cause

aujourd'hui. Si par exemple les autorités suisses interdisaient aux

annonceurs suisses sous menace de sanction de placer des spots

publicitaires auprès d'émetteurs étrangers dont les émissions sont

destinées à la Suisse, cela constituerait également une violation de la

Convention puisque, en interdisant une telle activité, les autorités

suisses supprimeraient la base économique d'une radio privée qui par

définition est financée par la publicité. Une telle ingérence sur le plan

économique est également constitutive d'une violation de la liberté

d'expression. Même s'il s'agit d'un moyen détourné, son efficacité est

telle qu'il équivaut à un brouillage direct, pur et simple, des émissions

concernées.

Enfin, en réparant sans tarder l'émetteur et en prenant les

dispositions nécessaires pour obtenir une concession auprès des autorités

nationales italiennes après l'intervention de l'arrêt de la Cour

constitutionnelle de mai 1987, les requérants ont prouvé à suffisance leur

volonté de reprendre l'activité émettrice de la station Sound Radio. La

volonté d'émettre de Groppera Radio AG se concrétisera par une reprise des

émissions dès que la condition préalable à l'existence de toute

entreprise commerciale, à savoir son financement par la publicité, sera

rétablie par les autorités. De même, les deuxième, troisième et quatrième

requérants continuent sans conteste à être victimes d'une violation de la

Convention puisque eux aussi sont intéressés à la reprise des émissions

qu'ils veulent toujours recevoir et écouter.

3. Les requérants ont-ils fait l'objet d'une ingérence dans leur

droit à la liberté d'expression ?

La première question qui se pose à cet égard est celle de savoir

si les sociétés d'exploitation de réseaux câblés peuvent être considérées

comme des entreprises de radiodiffusion au sens de l'article 10 par. 1

troisième phrase de la Convention. Pour les requérants, il ne fait pas de

doute qu'à l'époque de l'élaboration de la Convention en 1950 la troisième

phrase de l'article 10 par. 1 de la Convention visait à exclure toute

prétention d'une personne privée à l'exercice d'une activité émettrice, et

ceci au bénéfice des entreprises monopolistiques des Etats.

Il s'agissait en quelque sorte à l'époque d'une réserve collective

au bénéfice des monopoles d'Etats. En revanche, il n'est pas contesté par

les requérants qu'une intervention étatique est nécessaire en la matière

puisque les fréquences radio-électriques sont une ressource naturelle

limitée.

Dans le domaine de la presse écrite, chacun peut diffuser

un journal sans intervention et sans autorisation étatique parce que la

matière première, le bois, est une ressource naturelle quasiment

illimitée. Il en va autrement en matière de radiodiffusion et c'est

pourquoi les accords internationaux ont essentiellement pour objectif,

ainsi que l'a rappelé la Cour constitutionnelle italienne, d'éviter des

interférences de fréquences, car ces interférences, si un certain ordre

n'était pas établi, conduiraient à la suppression de la liberté

d'expression par voie hertzienne.

Les requérants ne contestent pas dès lors la nécessité d'une

intervention étatique en matière d'attribution et d'administration des

fréquences lorsque les émissions de radiodiffusion sont diffusées par voie

hertzienne.

Tel n'est cependant pas le cas pour les entreprises d'exploitation

de réseaux câblés puisque par définition la transmission de l'information

par voie de câble n'utilise pas la voie hertzienne. Il est vrai qu'une

entreprise d'exploitation de réseaux câblés n'a elle-même qu'un certain

nombre de canaux à sa disposition mais ce nombre est relativement élevé

et une intervention étatique s'agissant du choix des programmes qui

doivent être diffusés par câble ne se justifie aucunement. Les

requérants soutiennent que les concessions accordées en Suisse aux

sociétés d'exploitation de réseaux câblés ne sont que des concessions de

caractère technique et qu'elles ne devraient en aucun cas être détournées

par les autorités pour imposer aux sociétés d'exploitation de réseaux

câblés le choix des programmes qu'elles entendent retransmettre par

câble.

Selon les requérants, il y a de surplus une autre raison pour

laquelle le Gouvernement suisse ne saurait exciper de la troisième phrase

de l'article 10 par. 1 pour tenter de nier l'ingérence dont les requérants

ont fait l'objet dans l'exercice de leur droit à la liberté d'expression.

Les requérants font en effet valoir que la station émettrice de la

Groppera Radio AG se trouvent en territoire italien. C'est donc

uniquement les autorités italiennes qui ont le cas échéant

territorialement compétence pour lui délivrer une autorisation. Or les

sociétés suisses d'exploitation de réseaux câblés ne font que

retransmettre sans modifications les programmes produits et émis par la

Groppera Radio. La Suisse n'a donc pas compétence pour réglementer la

réception sur son territoire d'émissions de radiodiffusion légalement

émises depuis l'étranger puisque l'article 10 par. 1 de la Convention

mentionne expressément le droit de communiquer des informations et des

idées sans considération de frontière et sans ingérence d'autorités

étatiques.

De plus, il n'a jamais été contesté par le Gouvernement que les

émissions de Groppera Radio AG depuis l'Italie ne causaient aucune

interférence de fréquences aux stations de radio de droit suisse. Par

ailleurs, il est assez paradoxal de constater d'une part que le

Gouvernement prétend ne pas avoir l'intention de brouiller les émissions

de Groppera Radio AG et d'autre part que le même Gouvernement revendique

un droit à ne pas voir distribuer ces émissions par câble sur son

territoire.

Les requérants rappellent que l'un des objectifs poursuivis par

les rédacteurs de la Convention en 1950 était très certainement d'éviter

une limitation de la liberté de circulation de l'information telle

qu'elle avait été instaurée par le gouvernement national socialiste en

Allemagne. Faut-il rappeler que par le biais d'une interdiction de

réception il avait été tenté de couper toute une population de l'accès aux

sources d'information extérieures ? Faut-il rappeler à quel point cette

interdiction de réception des programmes étrangers a facilité le travail

de la propagande officielle ?

4. Les émissions de Groppera Radio étaient-elles contraires au

droit international en tant que tel ?

De façon liminaire, les requérants rappellent que ce sont les

autorités italiennes qui sont territorialement compétentes pour leur

délivrer le cas échéant une autorisation. Les requérants soutiennent

que Groppera Radio AG peut d'autant moins avoir violé le droit

international que si violation du droit international il y avait, ce

serait de la responsabilité de l'Italie, l'Etat italien étant seul partie

aux conventions internationales en matière de télécommunications.

Les requérants rappellent que leurs émissions n'ont causé aucune

interférence de fréquences et que si les autorités italiennes ont choisi

de les laisser émettre sans qu'ils aient besoin d'une autorisation ceci

est une décision qui relève uniquement de la compétence des autorités

italiennes.

En tout état de cause, si les autorités suisses estimaient que

l'Etat italien ne respectait pas le droit international en matière de

télécommunications, il aurait appartenu à la Suisse de tenter de résoudre

le problème soit par des contacts bilatéraux soit en utilisant le

mécanisme du réglement international des conflits. A cet égard, les

requérants se réfèrent à l'article 50 de la Convention internationale des

Radiocommunications qui institue un système de règlement par arbitrage des

conflits entre Etats en matière de droit international des communications.

Or, non seulement les autorités suisses n'ont pas réussi à

résoudre l'irritation que leur causait l'existence de cette station en

Italie par la voie diplomatique mais les autorités suisses n'ont à ce jour

pas jugé utile de faire appel au mécanisme du règlement international des

conflits.

En réalité, selon les requérants, tout se passe comme si la

Suisse, lassée de la passivité des autorités italiennes en ce qui concerne

la situation de Groppera Radio AG, s'était finalement décidée à se faire

justice elle-même. Pour les requérants, l'article 78 par. 1 a) de

l'ordonnance de 1983 n'a pas d'autre but que de retirer à Groppera Radio

AG tout fondement économique pour l'obliger à cesser des émissions qui

gênaient les autorités suisses.

Pour leur part, les requérants estiment ne pas pouvoir être tenus

pour responsables d'une situation que la Suisse a contribué à créer en

refusant de saisir la voie contentieuse internationale pour régler ce

qu'elle estimait être un problème avec les autorités italiennes. Les

mécanismes internationaux de règlement des conflits, lorsqu'ils sont

prévus par les conventions internationales, doivent avoir préséance sur

une réglementation unilatérale de l'Etat qui s'estime atteint dans

l'exercice de sa souveraineté sur les ondes.

La façon dont les autorités suisses ont solutionné, de leur point

de vue, le problème en ce qui concerne Groppera Radio AG n'est d'ailleurs

pas un exemple isolé. Ces dernières années, les autorités suisses se sont

également plaintes que des stations privées italiennes émettent depuis la

région de Milan en direction de la Suisse du sud des programmes qui

causent des interférences avec des programmes suisses de radiodiffusion.

Là aussi, les autorités suisses ont choisi de ne pas suivre la voie de

l'arbitrage international prévue par l'article 50 de la Convention

internationale des Télécommunications : elles ont décidé simplement

d'augmenter la puissance de leur propre émetteur de télévision dans le

Tessin de sorte que maintenant les émissions de ces émetteurs causent des

interférences aux émetteurs italiens.

Les requérants n'excluent certes pas qu'au cas où la Suisse ferait

appel au mécanisme international de règlement des conflits en matière de

télécommunications pour se plaindre de l'Etat italien, en fin de

compte, Groppera Radio AG ne puisse plus à l'avenir reprendre ses

émissions. Dans ce cas cependant Groppera Radio AG, et avant elle l'Etat

italien, s'inclineraient en application de la règle de droit public

international devant une décision prise par les autorités internationales

compétentes.

Dans cette hypothèse, la première requérante n'aurait plus moyen

de se plaindre puisque d'éventuelles décisions italiennes se fonderaient

sur une application de l'article 10 par. 1 troisième phrase qui n'empêche

pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion à un régime

d'autorisations.

En conclusion, les requérants estiment que, en agissant comme

elles l'ont fait, les autorités suisses ont méconnu le principe du

respect de la primauté du droit dans cette affaire et qu'elles ont violé

l'article 10 de la Convention.

Enfin, en ce qui concerne la situation en droit italien, les

requérants soulignent qu'ils ont émis depuis 1979 avec une autorisation

sinon explicite du moins tacite des autorités italiennes. En effet,

l'activité émettrice de Radio 24 se fondait en 1979 sur l'inexistence en

droit italien d'une obligation de demander une autorisation en bonne et

due forme. Par la suite, le Conseil d'Etat a accordé un sursis à

exécution à Radio 24 en attendant l'issue de la procédure

constitutionnelle, de sorte que, en vertu d'une décision judiciaire, la

station a pu continuer ses émissions jusqu'en octobre 1984 et pourrait les

reprendre à tout moment.

Par ailleurs, selon les requérants, il ressort clairement de

l'arrêt rendu par la Cour constitutionnelle italienne en mai 1987 que

l'activité émettrice de Groppera Radio AG ne contrevient en tant que telle

à aucune réglementation internationale, que ce soit à raison de la bande

de fréquence utilisée, à raison du contenu des programmes, ou à raison

d'une éventuelle interférence de fréquences. Les requérants rappellent

que la Cour constitutionnelle italienne a déclaré inconstitutionnel le

monopole dont bénéficiait jusqu'à présent l'Etat italien en matière

d'émissions à destination de l'étranger. Les requérants sont donc d'avis

qu'il est clairement établi que les émissions de Groppera Radio AG étaient

légales en droit italien.