MARTI AG ET AUTRES c. SUISSE

EN FAIT

Les requérantes [Marti AG, Cellere AG, Gebr. Brun AG et Stuag AG] sont quatre sociétés de travaux publics ayant leur siège en Suisse. Elles sont représentées devant la Cour par Me E. Rüegg, avocat exerçant à Baden (Suisse).

Les faits de la cause, exposés par les requérantes, peuvent se résumer comme suit.

Le Journal officiel (Kantonsblatt) du canton de Lucerne publia le 24 février 1996 un appel d’offres émanant du Département des travaux publics (Baudepartement) du canton de Lucerne au sujet de « travaux préparatoires sur le prolongement de [l’autoroute] N2/6 pour l’accès nord ». Dans ce même numéro, la municipalité de Kriens publia un autre appel d’offres concernant des « travaux de canalisation et d’adduction d’eau devant être accomplis en liaison avec les travaux d’extension de la N2 pour l’accès nord ». La date limite de dépôt des offres était fixée au 25 mars 1996. Les offres devaient mentionner les travaux devant le cas échéant être sous-traités à d’autres sociétés.

Les requérantes soumirent trois offres, à savoir pour la construction de l’accès nord, pour la canalisation et pour l’adduction d’eau.

Le 27 mars 1996, les autorités examinèrent les offres. Les requérantes ne se virent confier aucun travaux. Selon les notes rédigées par les représentants des requérantes présents, les offres étaient les suivantes :

– concernant l’accès nord : sur les trois offres soumises, A. AG avait proposé un prix inférieur et L. AG un prix supérieur aux requérantes ;

– concernant les travaux de canalisation et d’adduction d’eau : sur les deux offres, A. AG avait proposé un prix inférieur aux requérantes.

Peu après eut lieu une réunion entre l’administration et les requérantes dont il ressortit apparemment que la société A. AG n’était en fait pas en mesure d’effectuer elle-même la totalité des travaux et qu’en fin de compte, L. AG remontait à la deuxième place en raison d’une erreur de calcul de 400 000 francs suisses qu’elle disait avoir commise dans son offre.

En conséquence, les requérantes saisirent le Conseil d’Etat (Regierungsrat) du canton de Lucerne d’une plainte en vertu de l’article 6 de la loi sur les appels d’offres (Submissionsgesetz, voir le droit interne ci-dessous). Selon elles, il y avait eu des erreurs de procédure et des infractions à la loi sur les appels d’offres, notamment en ce que A. AG avait omis de préciser dans son offre quels travaux elle comptait sous-traiter et l’offre de L. AG comportait des éléments de concurrence déloyale.

Le Conseil d’Etat du canton de Lucerne rejeta la plainte le 14 juin 1996, faisant valoir que la décision d’attribution avait constaté que A. AG était en mesure d’effectuer une grande partie des travaux elle-même et que l’offre de L. AG renfermait une erreur, puisque l’un des prix avait été multiplié par cent.

Les requérantes saisirent le Tribunal administratif (Verwaltungsgericht) du canton de Lucerne d’un recours de droit administratif (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) pour se plaindre de ne pas avoir eu accès à un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la Convention. Elles dénonçaient aussi le fait qu’elles n’avaient pas pu consulter le dossier et que la loi avait été mal appliquée.

Le 16 juillet 1996, le Tribunal jugea qu’il n’avait pas compétence pour examiner le recours. En particulier, l’article 6 de la Convention ne trouvait pas à s’appliquer puisque les requérantes n’avaient pas démontré l’existence d’un « droit » au sens de cet article.

Les requérantes présentèrent un nouveau recours administratif au Tribunal fédéral (Bundesgericht) que celui-ci rejeta le 12 novembre 1996. Cette décision fut notifiée le 22 novembre 1996.

Le Tribunal déclara dans sa décision que les requérantes n’avaient pas qualité pour agir, conformément à sa jurisprudence constante selon laquelle les décisions en matière d’appels d’offres ne se rapportaient pas à des droits prévus par la loi, alors qu’il s’agit d’une condition nécessaire pour présenter un recours administratif. S’agissant de la plainte des requérantes concernant l’absence d’accès à un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la Convention, le Tribunal considéra que cette disposition ne consacrait pas en elle-même de nouveaux droits matériels, mais n’était applicable que s’il existait un « droit » reconnu en droit interne. Un tel droit n’existait que s’il pouvait être porté devant les tribunaux. Le Tribunal cita ensuite les articles 18 et 19 de l’ordonnance (Verordnung) complétant la loi sur les appels d’offres (voir le droit interne pertinent ci-dessous). Selon ces dispositions, l’offre la plus basse l’emportait en principe bien que, aux termes de l’article 18 § 2 de l’ordonnance, l’offre la plus basse ne soit pas toujours la plus avantageuse. En conséquence, le droit interne ne prévoyait pas le « droit » de voir un contrat attribué en réponse à une offre particulière, raison pour laquelle l’article 6 § 1 de la Convention ne trouvait pas à s’appliquer.

La loi de 1973 sur les appels d’offres (Submissionsgesetz) du canton de Lucerne traite des appels d’offres et de l’attribution des contrats de travaux de construction par le canton de Lucerne et ses municipalités. L’article 3 précise que les travaux de construction sont en principe adjugés à la suite d’un appel d’offres mettant les candidats en concurrence. L’article 6 prévoit que les personnes dont les intérêts dignes de protection sont lésés (in ihren persönlichen schützenswerten Interessen beeinträchtigt) peuvent saisir le Conseil d’Etat (Regierungsrat) d’un recours.

L’ordonnance venant compléter la loi dispose, dans ses passages pertinents :

« Article 18 Critères d’attribution a) Généralités

1. Les travaux de construction et fournitures sont attribués, en fonction du critère d’économie, au candidat ayant présenté l’offre la plus avantageuse (günstigstes Angebot).

2. L’offre la plus avantageuse est celle qui propose le prix le plus bas (tiefster Preis) dans la mesure où l’exécution des travaux de construction ou fournitures correspond aux conditions et au délai exigés. L’offre la plus basse (niedrigstes Angebot) n’est donc pas toujours la plus avantageuse.

Article 19 b) Offres égales ou similaires

1. En cas d’offres égales ou similaires, il faut prendre en compte les critères suivants :

a) la preuve de la qualité des prestations ;

b) la variété parmi les candidats ;

c) le niveau d’emploi pour l’exécution des travaux de construction ;

d) la domiciliation fiscale dans le canton de Lucerne ou dans la municipalité concernée ;

e) le paiement des impôts dans le canton de Lucerne ou dans la municipalité concernée ;

f) l’utilisation de matériaux et produits de construction locaux ;

g) les qualifications professionnelles du chef d’entreprise (c’est-à-dire du maître artisan) et des employés ;

h) la formation des apprentis ;

i) la création et le maintien d’emplois dans le canton de Lucerne ou les municipalités concernées.

2. L’ordre d’importance des critères mentionnés en 1) ci-dessus est fixé par l’autorité qui décide de l’attribution en fonction de la situation au cause et notamment de la situation économique. »

Conformément à l’article 22 de l’ordonnance, l’autorité concernée n’est pas tenue de communiquer ses raisons aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue.

Par ailleurs, l’article 9 de la loi fédérale sur le marché intérieur (Binnenmarktgesetz) prévoit un recours en justice en cas d’allégation de restriction de la liberté d’accès au marché intérieur. Toutefois, cette disposition n’est entrée en vigueur que le 1er juillet 1998.

GRIEFS

Les requérantes se plaignent de ne pas avoir eu accès à un tribunal ainsi que l’exige l’article 6 § 1 de la Convention alors que cela aurait été d’autant plus nécessaire que, tout au long de la procédure, elles ont dénoncé de graves irrégularités dans la procédure d’appel d’offres. On peut en voir confirmation dans le fait qu’au cours de la procédure devant le Conseil d’Etat du canton de Lucerne, elles n’ont pas pu consulter le dossier. Si, comme l’affirme le Tribunal fédéral, il n’existe pas de droit de voir un contrat attribué en réponse à une offre particulière, cela conduit à l’arbitraire, et cette procédure se réduit à un simulacre de mise en concurrence.

Les requérantes soutiennent qu’il existe en droit suisse un droit de voir un contrat attribué en réponse à une offre particulière. C’est ainsi que la loi sur les appels d’offres prévoit de saisir le Conseil d’Etat du canton de Lucerne d’un recours. L’ordonnance qui vient en complément de cette loi prévoit de plus d’octroyer le contrat au candidat moins-disant. L’article 19 § 1 de l’ordonnance se borne à énumérer les critères d’attribution des contrats en cas d’offres égales ou similaires. En l’occurrence, les autres candidats n’avaient pas respecté la réglementation et n’avaient donc pas fait l’offre la plus basse.