AFFAIRE NAIT-LIMAN c. SUISSE

PROCÉDURE

1. À l’origine de l’affaire se trouve une requête (no 51357/07) dirigée contre la Confédération suisse et dont un ressortissant tunisien naturalisé suisse, M. Abdennacer Naït-Liman (« le requérant »), a saisi la Cour le 20 novembre 2007 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »).

2. Le requérant a été représenté par Me F. Membrez, avocat à Genève. Le gouvernement suisse (« le Gouvernement ») a été représenté par son agent, M. F. Schürmann, de l’Office fédéral de la justice.

3. Invoquant l’article 6 § 1 de la Convention, le requérant allègue que le refus des juridictions civiles suisses d’examiner son action civile en réparation du préjudice moral causé par des actes de torture allégués, subis en Tunisie, a porté atteinte à son droit d’accès à un tribunal.

4. Le 30 novembre 2010, la requête a été communiquée au Gouvernement.

5. Le Redress Trust et l’Organisation mondiale contre la torture (« les tiers intervenants »), la seconde étant représentée par le premier, ont été autorisés à intervenir dans la procédure écrite en vertu des articles 36 § 2 de la Convention et 44 § 3 du règlement de la Cour.

EN FAIT — I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE — A. L’origine de la présente affaire

6. Le requérant est né en 1962 à Jendouba, en République tunisienne (« la Tunisie »), et réside à Versoix, dans le canton de Genève.

7. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les parties, peuvent se résumer comme suit.

8. Le 22 avril 1992, selon ses affirmations, le requérant aurait été arrêté à son lieu de résidence, en Italie, par la police italienne, qui l’aurait conduit au consulat de Tunisie à Gênes, où il se serait vu remettre un acte d’accusation selon lequel il constituait un danger pour la sécurité de l’État italien. Il aurait ensuite été ramené à Tunis par des agents tunisiens.

9. Le requérant aurait ensuite, selon ses allégations, été arbitrairement détenu et torturé à Tunis, dans les locaux du ministère de l’Intérieur, du 24 avril au 1er juin 1992, sur ordre d’A.K., alors ministre de l’Intérieur. Il aurait subi la position dite « poulet rôti » durant toute la période de détention, la privation des besoins physiologiques élémentaires, notamment de sommeil, des coups sur la plante des pieds avec une batte de baseball ainsi que des coups sur tout le corps avec des fils de téléphone.

10. Le requérant allègue présenter un ensemble de lésions et troubles physiques et psychologiques, médicalement attestés ; le lien de causalité entre les sévices décrits ainsi que les lésions et troubles aurait été estimé plausible.

11. Après avoir subi en Tunisie en 1992 les tortures alléguées, le requérant aurait fui ce pays pour se réfugier en Suisse en 1993, année lors de laquelle il déposa une demande d’asile politique. Le requérant résiderait depuis lors dans le canton de Genève.

12. Le 8 novembre 1995, les autorités suisses octroyèrent l’asile politique au requérant.

B. La plainte pénale contre le ministre de l’Intérieur en fonction au moment des faits allégués

13. Le 14 février 2001, alors qu’A.K. était hospitalisé en Suisse, le requérant déposa contre lui une plainte pénale devant le procureur général du canton de Genève (« le procureur général ») pour lésions corporelles graves, séquestration, injures, mise en danger de la santé, contraintes et abus d’autorité. Le requérant se constitua partie civile dans le cadre de cette procédure.

14. Le 19 février 2001, le procureur général classa la plainte au motif qu’A.K. avait quitté le territoire suisse et n’avait pas pu être interpellé par la police.

C. La procédure civile contre la Tunisie et le ministre de l’Intérieur en fonction au moment des faits allégués

15. Le 22 juillet 2003, le requérant allègue qu’il « [demanda] à un avocat tunisien de le représenter dans le but d’introduire une action civile en dommages-intérêts contre [A.K.] et la République de Tunisie. Le 28 juillet 2003, l’avocat [informa] [le requérant] que ce type d’action n’avait jamais abouti et lui conseilla de ne pas déposer une telle requête. »

Le dépôt d’une telle action civile était prétendument impossible en Tunisie.

16. Par assignation du 8 juillet 2004, le requérant saisit le tribunal de première instance du canton de Genève (« le tribunal de première instance ») d’une demande en dommages-intérêts dirigée contre la Tunisie et A.K. Il conclut au paiement de 200 000 francs suisses (CHF), avec intérêts à 5 % dès le 1er juin 1992, en réparation du préjudice moral né des actes de torture qu’il alléguait avoir subis. Le requérant soutenait que les conditions de la réparation du tort moral prévues par les articles 82 et suivants du code des obligations et des contrats de la Tunisie, applicables en vertu de l’article 133 al. 2 LDIP, étaient remplies.

17. Le 9 juin 2005, une audience fut tenue devant le tribunal de première instance, à laquelle aucun des défendeurs ne comparut ni a été représenté.

18. Par jugement du 15 septembre 2005, le tribunal de première instance déclara la demande irrecevable au motif qu’il n’était pas compétent à raison du lieu. La partie pertinente du jugement a la teneur suivante :

« [S]’agissant d’une action en responsabilité civile fondée sur des actes illicites qui auraient été perpétrés en Tunisie par les défendeurs au préjudice du demandeur, les juridictions helvétiques, faute de domicile ou de résidence habituelle en Suisse des défendeurs, faute également d’un acte illicite ou d’un résultat dommageable survenus en Suisse, ne sont internationalement pas compétentes, à raison du lieu, pour connaître du litige en vertu des art[icles] 2 et 129 [de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP ; voir paragraphe 24 ci-dessous)]. »

La compétence des tribunaux suisses au titre du for de nécessité selon l’article 3 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP ; voir paragraphe 24 ci-dessous) n’était pas non plus donnée en l’espèce, faute de lien de rattachement suffisant entre la cause et les faits d’une part, et la Suisse d’autre part. Le tribunal de première instance se prononça à cet égard de la manière suivante :

« La totalité des actes pour les suites desquels le demandeur, ressortissant tunisien, réclame une indemnité pour tort moral, lui auraient été infligés, selon ses dires, en Tunisie en 1992, au sein des locaux du Ministère de l’intérieur tunisien, par l’État tunisien et ses agents. Le seul fait qu’à raison de ces actes, le demandeur a requis et obtenu en 1995 l’asile politique en Suisse, pays dans lequel il est domicilié depuis lors, ne constitue pas, en l’état actuel de la jurisprudence, un lien de rattachement suffisant permettant de retenir, contre les défendeurs, un for de nécessité en Suisse et à Genève. »

19. Par acte daté du 16 novembre 2005, le requérant interjeta appel devant la cour de justice du canton de Genève (« la cour de justice »). Son appel fut rejeté par arrêt du 15 septembre 2006. La juridiction cantonale considéra, après avoir retenu que l’appelant avait démontré ne pas pouvoir intenter d’action civile en Tunisie :

« Le sort du présent appel dépendant en l’espèce de l’immunité de juridiction des parties intimées, la question de l’existence d’un for de nécessité au domicile de l’appelant peut toutefois rester indécise. »

20. La juridiction cantonale fut ainsi d’avis que les défendeurs bénéficiaient de l’immunité de juridiction, car les actes de torture avaient été accomplis iure imperii et non iure gestionis. Se référant à l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Al-Adsani c. Royaume-Uni ([GC], no 35763/97, CEDH 2001‑XI), elle estima en outre que le requérant ne subissait aucune violation de son droit d’accès à un tribunal.

21. Le requérant adressa au Tribunal fédéral un recours en réforme daté du 20 octobre 2006, par lequel il demandait au Tribunal fédéral de dire que les juridictions du canton de Genève étaient compétentes à raison du lieu et de constater que les défendeurs ne bénéficiaient pas de l’immunité de juridiction. Concernant la compétence des juridictions suisses, il exposait que l’institution du for de nécessité de l’article 3 de la LDIP (voir paragraphe 24 ci-dessous) avait pour but d’éviter les dénis de justice, notamment en cas de persécutions politiques, et qu’il avait suffisamment démontré qu’il ne pouvait raisonnablement agir devant les tribunaux étrangers. Quant à l’immunité de juridiction de la Tunisie et d’A.K., le requérant soutenait que l’exercice de la puissance publique ne comprenait pas la faculté de commettre des crimes internationaux tels que la torture. À ce propos, il précisait que la définition même de la torture à l’article 1er de la Convention des Nations unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (ci‑après : « Convention contre la torture » ; voir paragraphes 26 et suivants ci-dessous) excluait toute immunité.

22. Par arrêt du 22 mai 2007, dont les motifs ont été portés à la connaissance du requérant le 7 septembre 2007, le Tribunal fédéral rejeta le recours. Reprenant la motivation du jugement de première instance, la haute juridiction considéra que les tribunaux suisses n’étaient de toute façon pas compétents à raison du lieu. La teneur de l’arrêt du Tribunal fédéral, en ses passages pertinents, est la suivante :

« 3.3 En l’absence de for ordinaire, il s’agit d’aborder le problème sous l’angle de l’art. 3 LDIP, concernant le for de nécessité (...). Aux termes de cette dernière disposition, lorsque la LDIP ne prévoit aucun for en Suisse et qu’une procédure à l’étranger se révèle impossible ou qu’on ne peut raisonnablement exiger qu’elle y soit introduite, les autorités judiciaires ou administratives suisses du lieu avec lequel la cause présente un lien suffisant sont compétentes.

L’application de cette norme attributive de compétence suppose ainsi la réunion de trois conditions cumulatives : premièrement, les autorités suisses ne sont pas compétentes en vertu d’une autre disposition, deuxièmement, une action à l’étranger est impossible ou ne peut être raisonnablement exigée et troisièmement, la cause présente un lien suffisant avec la Suisse. En l’espèce, la première condition est incontestablement remplie. La réalisation de la deuxième condition apparaît plus délicate, mais il n’est pas nécessaire d’approfondir cette question, en raison de la troisième condition à laquelle il convient de consacrer de plus amples développements.

3.4 L’art. 3 LDIP, qui doit être interprété restrictivement (...), constitue une soupape de sécurité destinée à éviter des dénis de justice, en cas de conflit négatif de compétence.

A cet égard, le Conseil fédéral a relevé, dans l’interprétation authentique qu’il a donnée de cette disposition qu’« il y a des affaires qui présentent des liens si faibles avec la Suisse qu’il ne se justifie pas de mettre en route toute l’organisation judiciaire pour les régler. Mais l’article 3 apporte une exception à ce principe. Les autorités suisses doivent se déclarer compétentes même dans des affaires où les liens avec notre pays sont très minces, lorsqu’il est impossible d’agir ou d’introduire un recours à l’étranger. Il appartient au demandeur ou au recourant de faire la preuve de cette impossibilité. Lorsque cette preuve a été rapportée, la compétence revient à l’autorité du lieu avec lequel la cause présente un lien suffisant. S’il y a plusieurs fors concurrents en Suisse, c’est la première autorité saisie qui est compétente. Évidemment, l’impossibilité d’agir et de poursuivre la procédure à l’étranger ne peut être examinée qu’à la lumière des circonstances concrètes et à celle des éventuelles conséquences qui en résulteraient pour le justiciable dans le cas particulier ; il appartiendra en dernier ressort au juge d’admettre ou non sa compétence » (...).

Si l’art. 3 LDIP peut ainsi sembler porter en lui-même un paradoxe, puisqu’une procédure qui ne peut être rattachée à un for ordinaire en Suisse s’avère, par la force des choses, sans connexité particulière avec ce pays, de sorte que la détermination d’un « lien suffisant » peut être très délicate, et le but fixé à la loi, d’empêcher un déni de justice formel, difficilement atteint, cette disposition légale n’est toutefois pas lettre morte, et la jurisprudence cantonale a notamment admis son application en matière de droit de la famille, des successions et de la poursuite pour dettes et la faillite (...).

Par ailleurs, la doctrine relève que le for subsidiaire doit notamment être reconnu dans des situations de persécutions politiques (...). En revanche, la jurisprudence et la doctrine n’apportent guère d’enseignement pour ce qui est d’une action en responsabilité civile pour la réparation des dommages consécutifs à des crimes contre l’humanité, la vie et l’intégrité corporelle, commis à l’étranger, par des auteurs étrangers.

3.5. ...Or, en l’espèce, le demandeur se plaint d’actes de torture qui auraient été commis en Tunisie, par des tunisiens domiciliés en Tunisie, à l’encontre d’un tunisien résidant en Italie. L’ensemble des caractéristiques de la cause ramène en Tunisie, sauf la résidence en Italie à ce moment-là. Les faits de la cause ne présentent donc aucun lien avec la Suisse, si bien que la question de savoir si le lien avec ce pays est suffisant ou non ne se pose pas. Dans ces circonstances, il n’est pas possible d’admettre la compétence des tribunaux helvétiques, sauf à violer le texte clair de l’art[icle] 3 LDIP [voir paragraphe 24 ci-dessous]. Que le demandeur ait ensuite choisi de venir en Suisse ne peut rien y changer, car il s’agit d’un fait postérieur à la cause, et qui n’en fait du reste pas partie.

(...)

4. Dès lors que l’incompétence des tribunaux suisses découle déjà du défaut de lien suffisant de la cause avec la Suisse, le recours doit être rejeté, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la question de l’immunité de juridiction. »

23. Le 14 mai 2007, le Conseil municipal de Versoix donna son consentement à la naturalisation du requérant, qui fut confirmée par la Ville de Versoix, le 25 mai 2007, à la suite du préavis favorable du canton de Genève du 6 novembre 2006, confirmé par l’autorisation de l’Office fédéral des migrations du 21 mai 2007.

II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES ET INTERNATIONAUX PERTINENTS — A. Le droit interne

24. La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP ; RS 291), dans sa teneur alors en vigueur, dispose en ses parties pertinentes ce qui suit :

Article 2 – En général

« Sauf dispositions spéciales de la présente loi, les autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile du défendeur sont compétentes. »

Article 3 – For de nécessité

« Lorsque la présente loi ne prévoit aucun for en Suisse et qu’une procédure à l’étranger se révèle impossible ou qu’on ne peut raisonnablement exiger qu’elle y soit introduite, les autorités judiciaires ou administratives suisses du lieu avec lequel la cause présente un lien suffisant sont compétentes. »

Article 129 – Acte illicite

« 1 Les tribunaux suisses du domicile ou, à défaut de domicile, ceux de la résidence habituelle ou de l’établissement du défendeur sont compétents pour connaître des actions fondées sur un acte illicite.

2 Lorsque le défendeur n’a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse, l’action peut être intentée devant le tribunal suisse du lieu de l’acte ou du résultat.

3 Si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l’action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent ; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive. »

Art. 133 II. Droit applicable

« 1 Lorsque l’auteur et le lésé ont leur résidence habituelle dans le même État, les prétentions fondées sur un acte illicite sont régies par le droit de cet État.

2 Lorsque l’auteur et le lésé n’ont pas de résidence habituelle dans le même État, ces prétentions sont régies par le droit de l’État dans lequel l’acte illicite a été commis. Toutefois, si le résultat s’est produit dans un autre État, le droit de cet État est applicable si l’auteur devait prévoir que le résultat s’y produirait.

3 Nonobstant les alinéas précédents, lorsqu’un acte illicite viole un rapport juridique existant entre auteur et lésé, les prétentions fondées sur cet acte sont régies par le droit applicable à ce rapport juridique. »

25. Les articles 41 et suivants du code des obligations suisse prévoient la responsabilité pour acte illicite :

Chapitre II : Des obligations résultant d’actes illicites
Article 41 A. Principes généraux / I. Conditions de la responsabilité

« Celui qui cause, d’une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.

Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer. »

1. Compétence universelle en matière civile

a) La Convention des Nations Unies contre la torture de 1984

B. Le droit et la pratique internationaux pertinents

26. La Convention contre la torture a été ratifiée par la Suisse le 2 décembre 1986 et est entrée en vigueur le 26 juin 1987. L’article premier est libellé comme il suit :

Article 1

« 1. Aux fins de la présente Convention, le terme ‘torture’ désigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne (...) lorsqu’une telle douleur ou de telles souffrances sont infligées par un agent de la fonction publique ou tout autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite. (...) »

27. L’article 5 de cette convention prévoit une compétence universelle pour poursuivre et punir les actes prohibés :

« 1. Tout État partie prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence aux fins de connaître des infractions visées à l’art. 4 dans les cas suivants :

a) Quand l’infraction a été commise sur tout territoire sous la juridiction dudit État ou à bord d’aéronefs ou de navires immatriculés dans cet État ;

b) Quand l’auteur présumé de l’infraction est un ressortissant dudit État ;

c) Quand la victime est un ressortissant dudit État et que ce dernier le juge approprié.

2. Tout État partie prend également les mesures nécessaires pour établir sa compétence aux fins de connaître desdites infractions dans le cas où l’auteur présumé de celle-ci se trouve sur tout territoire sous sa juridiction et où ledit État ne l’extrade pas conformément à l’art. 8 vers l’un des États visés au par. 1 du présent article.

3. La présente Convention n’écarte aucune compétence pénale exercée conformément aux lois nationales. »

28. Les articles 6 et 7 de cette convention se rapportent également à la compétence au sens pénal :

Article 6

« 1. S’il estime que les circonstances le justifient, après avoir examiné les renseignements dont il dispose, tout État partie sur le territoire duquel se trouve une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction visée à l’art. 4 assure la détention de cette personne ou prend toutes autres mesures juridiques nécessaires pour assurer sa présence.

Cette détention et ces mesures doivent être conformes à la législation dudit État ; elles ne peuvent être maintenues que pendant le délai nécessaire à l’engagement de poursuites pénales ou d’une procédure d’extradition.

2. Ledit État procède immédiatement à une enquête préliminaire en vue d’établir les faits.

3. Toute personne détenue en application du par. 1 du présent article peut communiquer immédiatement avec le plus proche représentant qualifié de l’État dont elle a la nationalité ou, s’il s’agit d’une personne apatride, avec le représentant de l’État où elle réside habituellement.

4. Lorsqu’un État a mis une personne en détention, conformément aux dispositions du présent article, il avise immédiatement de cette détention et des circonstances qui la justifient les États visés au par. 1 de l’art. 5. L’État qui procède à l’enquête préliminaire visée au par. 2 du présent article en communique rapidement les conclusions auxdits États et leur indique s’il entend exercer sa compétence.

Article 7

1. L’État partie sur le territoire sous la juridiction duquel l’auteur présumé d’une infraction visée à l’art. 4 est découvert, s’il n’extrade pas ce dernier, soumet l’affaire, dans les cas visés à l’art. 5, à ses autorités compétentes pour l’exercice de l’action pénale.

2. Ces autorités prennent leur décision dans les mêmes conditions que pour toute infraction de droit commun de caractère grave en vertu du droit de cet État. Dans les cas visés au par. 2 de l’art. 5, les règles de preuve qui s’appliquent aux poursuites et à la condamnation ne sont en aucune façon moins rigoureuses que celles qui s’appliquent dans les cas visés au paragraphe 1 de l’art. 5.

3. Toute personne poursuivie pour l’une quelconque des infractions visées à l’art. 4 bénéficie de la garantie d’un traitement équitable à tous les stades de la procédure. »

29. L’article 14 de cette convention prévoit le droit, pour les victimes de torture, d’obtenir réparation :

Article 14

« 1. Tout État partie garantit, dans son système juridique, à la victime d’un acte de torture, le droit d’obtenir réparation et d’être indemnisée équitablement et de manière adéquate, y compris les moyens nécessaires à sa réadaptation la plus complète possible. En cas de mort de la victime résultant d’un acte de torture, les ayants cause de celle-ci ont droit à indemnisation.

2. Le présent article n’exclut aucun droit à indemnisation qu’aurait la victime ou toute autre personne en vertu des lois nationales. »

b) Doctrine

30. Il existe un débat dans la doctrine quant à la question de savoir si l’article 14 de la Convention contre la torture est d’application extra‑territoriale. Pour certains auteurs, cette disposition ne prévoit pas d’obligation d’exercer la compétence universelle, mais n’interdit pas non plus aux États, compte tenu de son paragraphe 2, et de l’objet et du but de la convention, de prévoir une telle obligation (voir Manfred Nowak/Elizabeth McArthur, The United Nations Convention against Torture : A Commentary, Oxford University Press 2008, p. 494, et Kate Parlett, Universal Civil Jurisdiction for Torture, European Human Rights Law review, issue 4 (2007), p. 398).

31. D’autres auteurs soutiennent que l’article 14 s’applique aux actes de torture commis à l’étranger étant donné qu’il ne prévoit pas de limitation géographique (Christopher Keith Hall, The Duty of States Parties to the Convention against Torture to Provide Procedures Permitting Victims to Recover Reparations for Torture Committed Abroad, European Journal of International Law, vol. 18 no. 5 (Nov. 2007), p. 926 ; Alexander Orakhelashvili, State Immunity and Hierarchy of Norm : Why the House of Lords Got It Wrong, European Journal of International Law, vol. 18 no. 5 (Nov. 2007), p. 957).

32. D’autres auteurs encore estiment qu’aucune conclusion ne peut être tirée de l’article 14 concernant la question de savoir si un État partie est obligé de mettre à la disposition des victimes de torture des remèdes pour des actes qui ont été perpétrés en dehors de sa jurisdiction (voir, par exemple, Paul David Mora, The Legality of Civil Jurisdiction over Torture under the Universal Principle, German Yearbook of International Law, Vol. 52, 2009, p. 373).

c) Travaux préparatoires de la Convention contre la torture et déclarations des États lors de la ratification

33. Aucun élément concret ne ressort des travaux préparatoires de l’article 14 de la Convention contre la torture quant à la question de la compétence universelle en matière civile. Lors des délibérations en 1981, le groupe de travail a accepté la proposition des Pays-Bas d’inclure, après l’expression « torture », les mots « commise dans tout le territoire sous sa juridiction » (« committed in any territory under its jurisdiction »). Par contre, lors de l’adoption de cette convention, cette phrase a disparue pour des raisons inconnues (Manfred/McArthur, op.cit., p. 457).

34. Lors de leur ratification de la Convention contre la torture, les États‑Unis ont émis la déclaration suivante :

« It is the understanding of the United States that Article 14 requires a State Party to provide a private right of action for damages only for acts of torture committed in territory under the jurisdiction of the State Party » (reproduit dans: Mora, op.cit., p. 375). »

35. Lors de la soumission au Sénat du projet de ratification de la Convention contre la torture, le Président des États-Unis a fait les observations qui suivent :

« The negotiating history of the Convention indicates that Article 14 requires a State to provide a private right of action for damages only for acts of torture committed in its territory, not for acts of torture occurring abroad. Article 14 was in fact adopted with express reference to « the victim of an act of torture committed in any territory under its jurisdiction. » The italicized wording appears to have been deleted by mistake. This interpretation is confirmed by the absence of discussion of the issue, since the creation of a « universal » right to sue would have been as controversial as was the creation of « universal jurisdiction », if not more so. » (« Summary and Analysis of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment » in « Message from the President of the Unites States transmitting the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, » 20 May 1998 10th Congress, 2nd Session, reproduit dans : Nowak/McArthur, op.cit., pp. 460-461). »

d) Pratique du Comité contre la torture des Nations Unies

36. Le Comité contre la torture des Nations Unies, l’organe en charge de mettre en œuvre la Convention contre la torture, a critiqué l’approche étroite du Canada dans ses 4ème et 5ème rapports périodiques en 2005. Selon l’une des membres du Comité (Madame Gaer) :

« 64. Les travaux préparatoires ne furent pas aussi simples que décrits. Cependant, ayant été impliqué dans les négociations, l’État partie pourrait peut-être avoir des informations supplémentaires à partager avec le Comité. Selon ce qu’a compris le Comité, la phrase « dans tout territoire sous sa juridiction » fut supprimée de l’article 14 sans qu’aucune raison n’ait été mentionnée. Le Canada indiqua qu’aucun pays ne prévoyait une telle disposition. Toutefois, les États-Unis et leurs affaires relevant de l’Alien Tort Claims Act (loi sur les actions en responsabilité délictuelle des étrangers) offraient l’opportunité aux victimes d’intenter des actions civiles. Elle [Mme Gaer] se demande si, à la lumière de ces considérations, l’État partie pourrait reconsidérer cette question » (traduction fournie par la Cour ; source officielle : Summary Record of the second part (public) of the 646th Meeting, Consideration of Reports submitted by States Parties under Article 19 of the Convention (continued), CAT/C/SR.646/Add.1, 13 mai 2005). »

37. Le Comité s’est exprimé comme il suit dans ses observations finales concernant le Canada :

« [Le Comité est préoccupé par] l’absence de mesures effectives d’indemnisation au civil des victimes de torture dans toutes les affaires ;

[Le Comité recommande que] l’État partie revoie sa position concernant l’article 14 de la Convention en vue d’assurer l’indemnisation par la juridiction civile de toutes les victimes de torture » (Conclusions et recommandations du Comité contre la torture, Canada, CAT/C/CR/34/CAN, 7 juillet 2005, §§ 4g) et 5f). »

38. Dans ses observations finales concernant le 6ème rapport périodique dudit État en 2012, le Comité a réitéré sa position dans les termes qui suivent :

« Le Comité reste préoccupé par l’absence de mécanismes efficaces permettant à toutes les victimes de torture d’obtenir réparation au civil, y compris une indemnisation, situation principalement due aux restrictions prévues par la loi sur l’immunité des États (art. 14).

L’État partie devrait veiller à ce que toutes les victimes de torture puissent avoir accès à des recours et obtenir réparation, quel que soit le pays où les actes de torture ont été commis et indépendamment de la nationalité de l’auteur ou de la victime. À cet égard, l’État partie devrait envisager et modifier la loi sur l’immunité des États pour supprimer tous les obstacles qui empêchent les victimes de torture d’obtenir réparation » (CAT/C/CAN/CO/6, 25 juin 2012 § 15). »

39. En 2012, le Comité a émis l’Observation générale no 3 (2012) relative à l’Application de l’article 14 par les États parties (CAT/C.GC/3, 13 décembre 2012). Dans celle-ci, le Comité a réitéré sa position antérieure, soutenant que l’article 14 ne contient pas de limitation géographique :

« 22. En vertu de la Convention, les États parties sont tenus de poursuivre ou d’extrader les auteurs présumés d’actes de torture qui se trouvent sur tout territoire sous leur juridiction et d’adopter la législation nécessaire à cette fin. Le Comité considère que l’application de l’article 14 ne se limite pas aux victimes de préjudices commis sur le territoire de l’État partie ou commis par ou contre un ressortissant de l’État partie. Le Comité a salué les efforts des États parties qui ont offert un recours civil à des victimes soumises à la torture ou à des mauvais traitements en dehors de leur territoire. Cela est particulièrement important quand la victime n’est pas en mesure d’exercer les droits garantis par l’article 14 sur le territoire où la violation a été commise. En effet l’article 14 exige que les États parties garantissent à toutes les victimes de torture et de mauvais traitements l’accès à des moyens de recours et la possibilité d’obtenir réparation. »

40. S’agissant des obstacles pratiques et juridiques inhérents au droit à une réparation pour actes de torture, le Comité s’est exprimé comme il suit :

« 38. Les États parties à la Convention ont l’obligation de garantir que le droit à réparation soit effectif. Les facteurs susceptibles de faire obstacle à l’exercice du droit à réparation et d’empêcher la mise en œuvre effective de l’article 14 sont notamment : l’insuffisance de la législation nationale, la discrimination exercée dans l’accès aux mécanismes de plaintes et d’enquête et aux procédures de recours et de réparation ; l’insuffisance des moyens mis en œuvre pour obtenir l’arrestation des auteurs de violation présumés, les lois sur le secret d’État, les règles de la preuve et les règles de procédure qui entravent la détermination du droit à réparation ; la prescription, l’amnistie et l’immunité ; le fait de ne pas assurer une aide juridictionnelle suffisante et des mesures de protection aux victimes et aux témoins ; la stigmatisation et les incidences physiques, psychologiques et autres de la torture et des mauvais traitements. En outre, la non-exécution par un État partie de jugements rendus par une juridiction nationale, internationale ou régionale ordonnant des mesures de réparation pour une victime de torture constitue un obstacle majeur à l’exercice du droit à réparation. Les États parties devraient mettre en place des dispositifs coordonnés pour permettre aux victimes d’obtenir l’exécution de jugements hors des frontières de l’État, notamment en reconnaissant la validité des décisions de justice rendues par les tribunaux d’autres États parties et en aidant à retrouver les biens détenus par les responsables. »

41. En ce qui concerne plus spécifiquement la question des immunités, le Comité a considéré ce qui suit :

« 42. De même, le fait d’assurer l’immunité, en violation du droit international, à tout État ou à ses agents ou à des acteurs extérieurs à l’État pour des actes de torture ou de mauvais traitements est directement en conflit avec l’obligation d’assurer une réparation aux victimes. Quand l’impunité est permise par la loi ou existe de fait, elle empêche les victimes d’obtenir pleinement réparation car elle permet aux responsables de violations de rester impunis et dénie aux victimes le plein exercice des autres droits garantis à l’article 14. Le Comité affirme qu’en aucune circonstance la nécessité de protéger la sécurité nationale ne peut être invoquée comme argument pour refuser aux victimes le droit à réparation. »

42. Dans plusieurs communications individuelles devant le Comité contre la torture, la question de la compétence universelle par rapport à l’article 14 s’est posée. Dans l’affaire Marcos Roitmann Rosenmann c. Espagne (no 176/2000), le requérant a fait valoir que la façon de traiter la demande d’extradition du Général Pinochet, qui résidait alors au Royaume-Uni, aurait violé l’article 14 de la Convention contre la torture. Par une décision du 30 avril 2002, le Comité a déclaré irrecevable ce grief pour les motifs qui suivent :

« 6.6 En ce qui concerne le point c) [l’objection fondée sur l’absence de compétence ratione personae du Comité], le Comité note que les allégations du requérant pour ce qui est des actes de torture commis par les autorités chiliennes sont ratione personae justiciables au Chili et dans d’autres États sur le territoire desquels le général Pinochet peut se trouver. Dans la mesure où le général Pinochet n’était pas en Espagne au moment de la présentation de la communication, le Comité tend à considérer que les articles de la Convention invoqués par le requérant ne s’appliquent pas ratione personae à l’Espagne. En particulier, le droit du requérant en vertu de l’article 13 de la Convention de porter plainte et d’obtenir que sa cause soit examinée immédiatement et impartialement, ainsi que son droit à indemnisation en vertu de l’article 14 de la Convention seraient justiciables devant l’État responsable des actes de torture, à savoir le Chili et non pas l’Espagne. »

43. Dans l’affaire Z. c. Australie (no 511/2012, décision du 26 novembre 2014), le Comité contre la torture a été amené à examiner une communication individuelle introduite par une ressortissante australienne, d’origine chinoise, faisant valoir qu’elle aurait été torturée par la police lors d’une visite en République populaire de Chine (ci-après « la Chine ») entre 1999 et 2000. Elle avait en vain essayé d’intenter action en réparation civile devant les tribunaux australiens contre, entre autres, l’ex-président de la Chine et un membre du parti communiste dudit pays. Pour des raisons d’immunité des membres du gouvernement d’un autre État, l’action avait été rejetée par les tribunaux australiens. Le Comité, saisi de l’affaire, a réitéré son approche relative à l’application géographique de l’article 14 de la Convention contre la torture, mais a rejeté l’affaire pour le même motif que les instances internes (renvois omis) :

« 6.3 Le Comité prend note de l’argument de l’État partie qui affirme que la communication est irrecevable ratione personae en vertu de l’article 22 de la Convention parce qu’elle suppose que le Comité détermine si la Chine elle-même a violé l’article 14 en ne permettant pas à la requérante d’exercer un recours utile, et la Chine n’a pas fait la déclaration prévue à l’article 22. Le Comité note également que la requérante fait valoir que l’article 14 s’applique quel que soit le lieu où les actes de torture ont été commis et que, étant donné que les tribunaux australiens ne se sont pas déclarés incompétents au nom de l’exception de forum non conveniens, l’État partie est tenu de garantir l’exercice du droit à une indemnisation juste et adéquate. Le Comité rappelle son Observation générale no 3 (2012) relative à l’application de l’article 14 par les États parties, dans laquelle il considère que « l’application de l’article 14 ne se limite pas aux victimes de préjudices commis sur le territoire de l’État partie ou commis par ou contre un ressortissant de l’État partie» et que « l’article 14 exige que les États parties garantissent à toutes les victimes de torture et de mauvais traitements l’accès à des moyens de recours et la possibilité d’obtenir réparation ». Toutefois, il observe que, dans les circonstances particulières de l’affaire, l’État partie n’est pas en mesure d’établir sa compétence pour connaître d’actes commis en dehors de son territoire par les agents d’un autre État. En conséquence, le Comité considère que, dans l’affaire à l’examen, la demande de réparation et d’indemnisation de la requérante est irrecevable. »

2. La nature spécifique de la torture et d’autres crimes en droit international

44. Dans l’arrêt du 20 juillet 2012 relatif aux Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), C.I.J. Recueil 2012, p. 422, la Cour internationale de Justice (C.I.J) a réitéré la nature spécifique en droit international du crime de torture en vertu de la Convention contre la torture :

« 68. Ainsi qu’il est précisé dans son préambule, l’objet et le but de la convention est « d’accroître l’efficacité de la lutte contre la torture (...) dans le monde entier ». En raison des valeurs qu’ils partagent, les États parties à cet instrument ont un intérêt commun à assurer la prévention des actes de torture et, si de tels actes sont commis, à veiller à ce que leurs auteurs ne bénéficient pas de l’impunité. Les obligations qui incombent à un État partie de procéder à une enquête préliminaire en vue d’établir les faits et de soumettre l’affaire à ses autorités compétentes pour l’exercice de l’action pénale s’appliquent du fait de la présence de l’auteur présumé sur son territoire, quelle que soit la nationalité de l’intéressé ou celle des victimes, et quel que soit le lieu où les infractions alléguées ont été commises. Tous les autres États parties à la convention ont un intérêt commun à ce que l’État sur le territoire duquel se trouve l’auteur présumé respecte ces obligations. Cet intérêt commun implique que les obligations en question s’imposent à tout État partie à la convention à l’égard de tous les autres États parties. L’ensemble des États parties ont « un intérêt juridique » à ce que les droits en cause soient protégés (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), deuxième phase, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, p. 32, par. 33). Les obligations correspondantes peuvent donc être qualifiées d’« obligations erga omnes partes », en ce sens que, quelle que soit l’affaire, chaque État partie a un intérêt à ce qu’elles soient respectées. De ce point de vue, les dispositions pertinentes de la convention contre la torture sont comparables à celles de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, au sujet desquelles la Cour a fait observer ce qui suit :

« Dans une telle convention, les États contractants n’ont pas d’intérêts propres ; ils ont seulement tous et chacun un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la convention. » (Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1951, p. 23.)

(...)

99. Selon la Cour, l’interdiction de la torture relève du droit international coutumier et elle a acquis le caractère de norme impérative (jus cogens). »

45. Dans l’affaire relative aux Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Rwanda) [compétence et recevabilité, arrêt du 3 février 2006, C.I.J. Recueil 2006, p. 6], la C.I.J. a été amenée à examiner la question de savoir si elle était compétente pour trancher un litige qui porte sur une norme de jus cogens, à savoir l’interdiction de génocide, en dépit d’une réserve du Rwanda excluant sa compétence insérée au traité prévoyant le règlement par la Cour. Elle a rejeté sa compétence en s’exprimant dans les termes qui suivent :

« 64. La Cour commencera par réaffirmer que « les principes qui sont à la base de la convention [sur le génocide] sont des principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant les États même en dehors de tout lien conventionnel » et que la conception ainsi retenue a pour conséquence « le caractère universel à la fois de la condamnation du génocide et de la coopération nécessaire « pour libérer l’humanité d’un fléau aussi odieux » (préambule de la convention) » (Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1951, p. 23). Il en résulte que « les droits et obligations consacrés par la convention sont des droits et obligations erga omnes » (Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 616, par. 31).

La Cour observe toutefois qu’elle a déjà eu l’occasion de souligner que « l’opposabilité erga omnes d’une norme et la règle du consentement à la juridiction sont deux choses différentes » (Timor oriental (Portugal c. Australie), C.I.J. Recueil 1995, p. 102, par. 29), et que le seul fait que des droits et obligations erga omnes seraient en cause dans un différend ne saurait donner compétence à la Cour pour connaître de ce différend.

Il en va de même quant aux rapports entre les normes impératives du droit international général (jus cogens) et l’établissement de la compétence de la Cour : le fait qu’un différend porte sur le respect d’une norme possédant un tel caractère, ce qui est assurément le cas de l’interdiction du génocide, ne saurait en lui-même fonder la compétence de la Cour pour en connaître. En vertu du Statut de la Cour, cette compétence est toujours fondée sur le consentement des parties.

(...)

69. Dans la mesure où la RDC [République démocratique du Congo] a en outre soutenu que la réserve du Rwanda est en conflit avec une norme impérative du droit international général, il suffit à la Cour de constater qu’il n’existe actuellement aucune norme de cette nature qui imposerait à un État de consentir à la compétence de la Cour pour régler un différend relatif à la convention sur le génocide. La réserve du Rwanda ne saurait donc être regardée comme dépourvue d’effets juridiques sur une telle base.

70. La Cour conclut de ce qui précède que, eu égard à la réserve du Rwanda à l’article IX de la convention sur le génocide, cette disposition ne saurait constituer une base de compétence de la Cour dans la présente espèce. »

3. La Convention des Nations Unies relative au statut des réfugiés de 1951

46. La Convention des Nations unies relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 est entrée en vigueur le 22 avril 1954. Elle a été ratifiée par la Suisse le 21 janvier 1955 et est entrée en vigueur pour la Suisse le 21 avril 1955.

47. La disposition pertinente pour la présente affaire a la teneur suivante :

Article 16 – Droit d’ester en justice

« 1. Tout réfugié aura, sur le territoire des États contractants, libre et facile accès devant les tribunaux. (...) »

C. Le droit comparé

48. La présente affaire soulevant des problèmes juridiques complexes, la Cour a estimé opportun de procéder à une analyse comparative concernant deux volets de questions, à savoir la compétence universelle en matière civile pour les actes de torture, d’une part, ainsi que le principe du for de nécessité, d’autre part. L’analyse prend en compte le droit et la pratique internes de vingt-six États contractants (l’Allemagne, l’Autriche, l’Azerbaïdjan, la Belgique, la Bosnie-Herzégovine, la Bulgarie, l’Espagne, l’Estonie, la France, la Grèce, l’Irlande, l’Italie, la Lettonie, le Luxembourg, Malte, la Moldavie, la Pologne, le Portugal, la République tchèque, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Russie, la Serbie, la Slovénie, la Turquie et l’Ukraine), ainsi que de deux pays non membres du Conseil de l’Europe (le Canada et les États-Unis).

1. La compétence universelle en matière civile

a) Compétence universelle en matière civile au sens stricte

49. L’analyse des éléments pertinents du droit interne des États couverts par l’étude permet d’aboutir à une conclusion très claire, à savoir : à l’époque actuelle, aucun des États contractants étudiés ne prévoit de compétence internationale universelle devant les juridictions civiles, que ce soit pour des actes de torture ou pour d’autres actes criminels ou délictuels, même si une partie de la doctrine juridique semble préconiser cette solution.

50. En Italie, il n’y a aucune norme du droit positif ni une jurisprudence claire qui conférerait aux juridictions civiles une compétence universelle pour les demandes en dommages-intérêts dans des cas de torture et de crimes contre l’humanité. Cependant, une partie de la doctrine juridique italienne considère que certaines décisions des tribunaux italiens iraient dans la direction d’une reconnaissance d’une telle compétence. Il s’agit de l’arrêt de la Cour de Cassation dans l’affaire Ferrini (6 novembre 2003, 11 mars 2004), concernant la responsabilité de l’Allemagne pour l’arrestation du demandeur sur le territoire italien et sa déportation en Allemagne pendant la Seconde Guerre mondiale, ainsi qu’une série de jugements et d’arrêts subséquents rendus contre l’Allemagne par des juridictions italiennes pendant la période allant de 2004 jusqu’à 2008. L’un de ces jugements accordait l’exequatur en Italie à un jugement d’un tribunal grec ordonnant à l’Allemagne d’indemniser les victimes du massacre de Distomo (Grèce) du 10 juin 1944. Ces jugements italiens ont été à l’origine de l’arrêt de la C.I.J. du 3 février 2012 dans l’affaire Immunités juridictionnelles de l’État (Allemagne c. Italie, Grèce (intervenant)), Recueil C.I.J. 2012, p. 99), qui a reconnu la violation, par l’Italie, du droit international coutumier garantissant aux États l’immunité juridictionnelle. Le fait que l’Allemagne fût accusée d’une violation du jus cogens ne fut pas considéré comme décisif par la C.I.J.

51. Au Royaume-Uni, dans l’affaire Jones v. Saudi Arabia ([2006] UKHL 26), la Chambre des Lords a jugé que l’article 14 de la Convention contre la torture n’établissait pas une compétence universelle en matière civile, et qu’il n’y avait aucune preuve de ce que les États auraient reconnu en droit international une obligation d’exercer une compétence universelle concernant les demandes alléguant des violations du jus cogens. De même, ni la jurisprudence ni la doctrine n’indiquaient l’existence d’un consensus sur ce point. La Chambre des Lords distingua la présente espèce d’une autre affaire qu’elle avait auparavant examinée, Pinochet (no 3), concernant l’ancien dictateur chilien, au motif, justement, que l’affaire Pinochet avait pour objet des poursuites pénales qui, elles, relevaient de la compétence universelle conformément à la Convention contre la torture (§§ 25-32 de l’arrêt). La Chambre des Lords ne décela donc aucune raison d’écarter l’applicabilité de la règle de l’immunité absolue des États pour les actes commis par leurs représentants agissant dans leur capacité officielle. Cette affaire aboutit devant la cour de céans qui conclut à la non-violation de l’article 6 § 1 de la Convention (Jones et autres c. Royaume-Uni, nos 34356/06 et 40525/06, 14 janvier 2014).

52. Se tournant vers les États non membres du Conseil de l’Europe, il y a lieu de noter que les juridictions du Canada disposent d’une compétence universelle pour examiner les demandes civiles, mais uniquement en matière de terrorisme, conformément à la loi de 2012 sur les victimes du terrorisme. Cette compétence est toutefois soumise à la condition que la victime soit canadienne, ou qu’elle ait sa résidence permanente au Canada, ou que l’action civile ait un « lien réel et substantiel avec le Canada ». En revanche, la compétence universelle ne s’applique pas aux actions pour dommages subis du fait d’autres violations du droit international, y compris la torture (sauf s’il est démontré qu’elle a eu lieu dans le cadre d’actes de terrorisme). Dans l’affaire Bouzari v. Islamic Republic of Iran ([2004] OJ No. 2800 Docket No. 38295), la cour d’appel de l’Ontario a jugé que l’article 14 de la Convention contre la torture n’obligeait pas le Canada à garantir des recours de nature civile pour des actes de torture commis en dehors de son territoire. En l’espèce, le demandeur, un Canadien d’origine iranienne, avait saisi les tribunaux canadiens d’une demande en dommages‑intérêts pour avoir été torturé par des représentants de l’État iranien. La cour d’appel a entériné la solution retenue par la juridiction inférieure selon laquelle il n’existait aucun « lien réel et substantiel » entre la province d’Ontario et l’action litigieuse. Elle a conclu qu’il n’existait parmi les États aucune pratique internationale suffisamment répandue qui justifierait la reconnaissance de la compétence civile des tribunaux canadiens dans une telle situation.

53. Parmi tous les États couverts par la présente étude, seuls les États‑Unis prévoient, au niveau fédéral, une compétence universelle pour les demandes civiles en dommages-intérêts subis en liens avec des faits de torture, et ce, sur la base de deux lois fédérales, à savoir l’Alien Tort Statute de 1789, et le Torture Victim Protection Act de 1991. Le premier donne compétence aux cours fédérales pour « any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States ».

En d’autres termes, il n’est pas nécessaire que l’acte incriminé soit commis sur le territoire des États-Unis ou par un ressortissant dudit État. Cette loi n’avait jamais vraiment été mise en œuvre jusqu’à l’affaire de principe Filártiga v. Peña-Irala du Second Circuit Court of Appeals en 1980 [630 F.2d 876 (2d Cir. 1980)]. Dans cette affaire, la cour a accepté la plainte des parents d’une victime qui avait été torturée à mort à Paraguay, plainte dirigée contre l’auteur des actes infligés qui avait son domicile alors aux États-Unis. Le tribunal a estimé que la compétence fédérale pourrait être exercée « whenever an alleged torturer is found and served with process by an alien within our borders » (ibidem., at 878).

Le Torture Victim Protection Act prévoit ce qui suit : « An individual who, under actual or apparent authority, or color of law, of any foreign nation subjects an individual to torture shall, in a civil action, be liable for damages to that individual... » (Section 2 (a) § 1).

Il ressort de ces deux lois que des affaires peuvent a priori être portées devant les tribunaux des États-Unis sans lien juridictionnel avec ledit pays. Pour qu’un tribunal puisse procéder avec une telle affaire, il faut néanmoins que la personne assignée en justice doive se trouver sous la juridiction des États-Unis au moment de l’introduction de l’action. Par ailleurs, même si la compétence du tribunal est admise, il existe d’autres obstacles juridiques. En réalité, il apparaît qu’environ 80 % des affaires introduites sur la base de ces deux actes aient été rejetées pour différentes raisons, comme la doctrine de l’’act of State’, l’immunité souveraine ou le forum non conveniens (Nowak/McArthur, op.cit., p. 494).

Par ailleurs, le champ d’application de l’Alien Tort Statute s’est vu rétrécir au cours de ces dernières années. Dans l’affaire Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., des ressortissants nigérians, ayant obtenu le statut de réfugiés aux États-Unis, ont saisi des tribunaux américains sur la base de l’Alien Tort Statute, alléguant que des corporations néerlandaises, britanniques et nigériannes avaient aidé ou facilité les violations du droit international commises par le gouvernement nigérian [Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 133 S. Ct. 1659 (2013)]. Le 17 avril 2013, la Cour suprême a statué comme suit :

« We therefore conclude that the presumption against extraterritoriality applies to claims under the ATS, and that nothing in the statute rebuts that presumption. « [T]here is no clear indication of extraterritoriality here, » Morrison, 561 U. S., at ___ (slip op., at 16), and petitioners’ case seeking relief for violations of the law of nations occurring outside the United States is barred.

IV

On these facts, all the relevant conduct took place out­side the United States. And even where the claims touch and concern the territory of the United States, they must do so with sufficient force to displace the presumption against extraterritorial application. See Morrison, 561 U. S. ___ (slip op. at 17–24). Corporations are often present in many countries, and it would reach too far to say that mere corporate presence suffices. If Congress were to determine otherwise, a statute more specific than the ATS would be required. »

b) La possibilité de se constituer partie civile dans une procédure pénale sur la base du principe de compétence universelle en matière pénale

54. La question de la compétence universelle des juridictions civiles doit être distinguée de la possibilité de se constituer partie civile dans une procédure pénale engagée devant les juridictions pénales sur la base du principe de compétence universelle en matière pénale.

55. Par exemple, en Belgique, la compétence universelle des juridictions pénales nationales est régie par l’article 12bis du titre préliminaire du code de procédure pénale, modifié par la loi du 5 août 2003. Cet article permet aux juridictions pénales belges d’étendre leur compétence à des infractions n’ayant pas de lien de rattachement avec le territoire national, soit en application d’une règle de droit international – comme en dispose la Convention contre la torture –, soit en application d’une règle de droit international coutumier pour ce qui est des crimes de génocide et des crimes contre l’humanité. La victime d’une infraction qui invoque la compétence universelle des juridictions belges ne peut pas se constituer partie civile ab initio, car les poursuites sont engagées uniquement sur décision du procureur fédéral. En revanche, si ce dernier décide d’ouvrir l’action publique, alors la victime d’actes de torture ou d’autres crimes contre l’humanité peut joindre la procédure « en se constituant partie civile », afin d’obtenir réparation des préjudices subis (article 67 du code d’instruction criminelle).

56. De même, en Espagne, la loi organique sur le pouvoir judiciaire prévoit la compétence universelle des tribunaux espagnols (en matière pénale) pour certains crimes commis à l’étranger par des citoyens espagnols ou par des non-ressortissants, sous certaines conditions, y compris les crimes contre l’humanité et les actes de torture. Dans le cadre d’une procédure pénale, les victimes des crimes peuvent se constituer parties civiles (accusatrices) et demander réparation au titre des préjudices subis (article 112 du code de procédure pénale).

57. En Irlande, la loi reconnaît également la compétence universelle en matière pénale pour la torture et les crimes contre l’humanité, et le schéma général national de l’indemnisation des victimes du crime s’applique en principe dans les affaires examinées par les tribunaux irlandais sur ce fondement ; toutefois, il n’y a eu à ce jour aucun exemple pratique d’une telle indemnisation prononcée par le Criminal Injuries Compensation Tribunal.

2. Le for de nécessité

a) L’étendue géographique

58. Les règles de compétence internationale en matière civile de dix-sept États européens à l’étude (l’Azerbaïdjan, la Bosnie-Herzégovine, la Bulgarie, l’Espagne, la Grèce, l’Irlande, l’Italie, la Lettonie, Malte, la Moldavie, la République tchèque, le Royaume-Uni, la Russie, la Serbie, la Slovénie, la Turquie et l’Ukraine) ne reconnaissent pas le for de nécessité. À cet égard, il y a lieu de noter que l’Irlande et le Royaume-Uni, en tant que pays de droit anglo-saxon (common law), possèdent une autre règle qui s’applique dans des situations similaires (bien qu’allant dans une direction opposée), à savoir le forum non conveniens (cf. infra). Ceci est également vrai pour les États-Unis.

59. Par ailleurs, les règles de compétence internationale en matière civile de neuf États européens à l’étude (l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, l’Estonie, la France, le Luxembourg, la Pologne, le Portugal et la Roumanie) reconnaissent soit expressément le for de nécessité, soit un principe portant un autre nom mais entraînant des conséquences très similaires sinon identiques. En France, il existe un chef de compétence des juridictions nationales en cas de « risque de déni de justice » (le déni de justice est prohibé par les articles 4 du code civil et 434-7-15 du code pénal). Ce cas de compétence n’a été admis que très exceptionnellement, mais c’est dans ce cadre-là qu’est abordée la question de l’existence d’une compétence pour connaître des actions civiles intentées par des victimes d’infractions pénales particulièrement graves telles que crimes de guerre, déportations, tortures, séquestrations arbitraires, ou encore atteintes lourdes à la santé des personnes et à l’environnement dues aux activités d’entreprises multinationales, etc.

60. Parmi les États non membres du Conseil de l’Europe, le for de nécessité est reconnu par le code civil du Québec (au Canada), mais la jurisprudence interne l’a récemment introduit dans le droit interne de certaines autres provinces canadiennes. Au Québec, le for de nécessité est prévu par l’article 3136 du code civil québécois, qui dispose : « Bien qu’une autorité québécoise ne soit pas compétente pour connaître d’un litige, elle peut, néanmoins, si une action à l’étranger se révèle impossible ou si on ne peut exiger qu’elle y soit introduite, entendre le litige si celui-ci présente un lien suffisant avec le Québec » (libellé en vigueur depuis 1991).

Par un arrêt du 2 février 2010, rendu dans l’affaire Van Breda at al. v. Village Resorts Limited, la cour d’appel de l’Ontario a, pour la première fois, reconnu la possibilité du for de nécessité dans une province anglophone. Dans cette affaire, portant sur des dommages corporels subis à l’étranger, la cour d’appel a jugé que « là où il n’y a pas d’autre for où le demandeur pourrait raisonnablement demander la protection de ces droits, le tribunal dispose d’une discrétion résiduelle pour se déclarer compétent ».

b) Champ d’application matériel

61. Avec l’exception de l’Allemagne, dans tous les États à l’étude appartenant à la catégorie des pays reconnaissant un for de nécessité, celui‑ci s’applique sans distinguer la nature du litige.

62. Par exemple, en Belgique, la notion de for de nécessité a été introduite par la loi du 16 juillet 2004 portant le code de droit international privé. L’article 11 dudit code dispose que : « Nonobstant les autres dispositions de la présente loi, les juridictions belges sont exceptionnellement compétentes lorsque la cause présente des liens étroits avec la Belgique et qu’une procédure à l’étranger se révèle impossible ou qu’on ne peut raisonnablement exiger que la demande soit formée à l’étranger. » Le champ d’application matérielle de cet article comprend l’ensemble de la matière civile et commerciale visée par le code, qu’il s’agisse des questions relevant des règles de compétence générales ou des questions relevant des règles de compétence spéciales, telles que les obligations non contractuelles.

63. Au Luxembourg, la jurisprudence a admis qu’en dehors des règles de compétence ordinaire, les juridictions luxembourgeoises « sont accessibles aux étrangers n’ayant au pays ni domicile ni résidence, du moment qu’ils ne disposent d’aucun autre moyen pour la sauvegarde de leurs droits » (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 30 juin 1961, Pas., XVIII, 372).

64. En Pologne, le for de nécessité a été d’abord établi par la jurisprudence de la Cour suprême dans des affaires concernant le droit de succession des biens meubles laissés en Pologne par des étrangers. Par la suite, il a été codifié par l’article 1099-1 § 1 du code de procédure civile qui, lui, s’applique dans toutes les affaires civiles sans les distinguer selon leur contenu matériel ou leur objet. Enfin, en Estonie, au Portugal et en Roumanie, la loi ne prévoit pas non plus de distinction qui serait fondée sur la nature ou le contenu du litige.

c) Conditions d’application

65. En ce qui concerne les conditions d’application du for de nécessité, l’analyse comparative menée par la Cour a relevé que, dans tous les États reconnaissant le for de nécessité, son application est toujours subordonnée à deux conditions cumulatives, à savoir, d’une part, l’impossibilité de fait ou de droit de porter le litige devant les juridictions d’un autre État et, d’autre part, l’existence à tout le moins d’une certaine proximité (ou de certains liens de rattachement) du litige avec l’État du for saisi.

66. En ce qui concerne cette deuxième condition, il s’avère que les éléments de proximité formant un lien de rattachement sont les suivants.

67. En Allemagne, ce sont, entre autres, la nationalité, la résidence habituelle, la possibilité d’exécution du jugement, l’applicabilité du droit allemand. Par ailleurs, les éléments de rattachement admis par les tribunaux peuvent varier selon la nature du litige. Dans le cas d’un divorce, la nationalité ou la résidence habituelle suffiront ; en revanche, dans un litige de délit civil, la nationalité allemande ne suffira pas, tandis que la résidence habituelle ou la possibilité d’exécution du jugement en Allemagne suffiront.

68. En Autriche, ce sont la nationalité, la résidence légale, la résidence habituelle, ou le lieu de siège d’un établissement.

69. En Belgique, l’article 11 du code de droit international privé exige que la cause présente « des liens étroits avec la Belgique ». Cette exigence sera satisfaite si le demandeur est de nationalité belge, ou si son domicile ou sa résidence habituelle se trouvent en Belgique. La doctrine indique que tout autre élément de l’affaire peut être avancé pour établir une connexion avec la Belgique, comme par exemple la localisation de biens sur le territoire belge.

70. En Estonie, aux termes de l’article 72 du code de procédure civile, c’est la nationalité estonienne du demandeur, le fait qu’il réside en Estonie, ou le fait que « l’affaire a[it] des liens étroits avec l’Estonie pour une autre raison » qui sont considérés comme liens de rattachement suffisants.

71. En France, la jurisprudence exige que le litige présente avec la France une certaine attache (à déterminer par le tribunal).

72. En Pologne, l’article 1099-1 § 1 du code de procédure civile prévoit que l’affaire doit présenter « un lien suffisant avec l’ordre juridique polonais ». La doctrine fournit certains exemples non exhaustifs d’un tel « lien suffisant », par exemple la résidence permanente ou temporaire des parties se trouve en Pologne, l’objet du litige se trouve sur le territoire polonais, le jugement peut être exécuté en Pologne, le demandeur a un intérêt juridique d’obtenir la protection judiciaire en Pologne, etc. D’autre part, la doctrine souligne qu’un « lien suffisant » implique quelque chose de plus que n’importe quel lien de proximité.

73. Au Portugal, il doit y avoir un facteur de rattachement « suffisamment fort » entre le litige et l’ordre juridique portugais. Ce facteur, qui est déterminé et précisé par la jurisprudence, peut-être d’ordre personnel (nationalité portugaise ou résidence habituelle au Portugal) ou d’ordre patrimonial (le fait que le bien immeuble ou meuble en question se trouve au Portugal).

74. En Roumanie, selon l’article 1069 du code de procédure civile, est compétent le tribunal « du lieu avec lequel le litige présente un lien suffisant ». Cette condition est analysée en fonction des faits de l’espèce ; un tel lien peut être, par exemple, la citoyenneté ou la résidence en Roumanie.

75. Au Canada, l’application de l’exigence de proximité varie selon la province. L’article 3136 du code civil québécois exige que « le litige (...) présente un lien suffisant avec le Québec ». D’autres provinces n’exigent aucun lien de rattachement. En effet, le Yukon, la Nouvelle-Écosse et la Colombie Britannique ont adopté, avec quelques amendements mineurs, la loi modèle de 1994 sur la compétence judiciaire et le transfert de procédures, dont l’article 6 prévoit le for de nécessité sous la seule condition de l’impossibilité de porter l’action devant les tribunaux en dehors de la province en question.

À ce jour, les juridictions canadiennes n’ont appliqué le principe du for de nécessité que dans deux affaires civiles. Une seule d’entre elles, Bouzari v. Bahremani ([2013], ONSC 6337), concernait des allégations de torture commise à l’étranger. Le demandeur dans cette affaire était le même que dans l’affaire Bouzari v. Islamic Republic of Iran (paragraphe 52 ci-dessus). Quant au défendeur, il s’agissait d’un particulier et, dès lors, l’immunité de l’État ne s’appliquait pas. Le juge de l’Ontario saisi de l’affaire a établi que l’Ontario était bel et bien le for de nécessité conformément à la jurisprudence ontarienne, car il n’y avait pas de base raisonnable sur laquelle le requérant aurait pu engager une action dans l’État où la torture avait prétendument eu lieu (c’est-à-dire en Iran). Le juge a déclaré que la charge de la preuve était passée dans le camp du défendeur, il appartenait de démontrer qu’il existait un for plus approprié pour examiner la demande. En 2015, la cour d’appel de l’Ontario a cependant annulé cette décision, considérant que le Royaume-Uni constituerait un for plus approprié, conformément au principe anglo-saxon du forum non conveniens (cf. infra).

d) Le forum non conveniens

76. Dans les États dotés d’un système juridique anglo-saxon (l’Irlande, le Royaume-Uni, ainsi que les États-Unis), le principe de for de nécessité n’existe pas. Leur systèmes de droit international privé comportent un autre principe, celui du forum non conveniens, qui est en quelque sorte l’opposé exact du for de nécessité. En vertu de ce principe, une juridiction nationale peut décliner sa compétence au motif qu’une juridiction, également compétente, située dans un autre État, serait objectivement un for plus approprié pour connaître d’un litige, c’est-à-dire devant lequel le litige peut être tranché de manière adéquate au regard des intérêts de toutes les parties et des fins de la justice (arrêt de 1986 de la Chambre des Lords, Spiliada Maritime Corporation/Cansulex Ltd, 1987, AC 460, spéc. p. 476). En particulier, une juridiction anglaise qui décide de décliner sa compétence en application de l’exception du forum non conveniens surseoit à statuer de telle sorte que la procédure, ainsi provisoirement suspendue, est susceptible d’être reprise dans l’hypothèse où il s’avérerait, notamment, que le for étranger n’est pas compétent pour connaître du litige ou que le demandeur n’a pas accès à une justice effective devant ce for.