AFFAIRE K.A. c. SUISSE

INTRODUCTION

La requête concerne le rejet de la demande du requérant tendant à la prolongation de son autorisation de séjour et l’interdiction d’entrée sur le territoire suisse prononcée à son encontre à la suite de sa condamnation pénale pour une infraction à la loi sur les stupéfiants. Le requérant a par conséquent été renvoyé de la Suisse où résident son épouse et son fils, tous les deux malades.

EN FAIT

1. Le requérant est né en 1976 et résidait auparavant à Lützelflüh ; son adresse actuelle n’est pas connue de la Cour. Il est représenté par Me B. Schneider, avocat.

2. Le gouvernement suisse (« le Gouvernement ») a été représenté par son agent, M. A. Chablais, de l’Office fédéral de la justice.

3. Le requérant vécut et effectua sa scolarité au Kosovo, avant d’émigrer en Suisse et d’y demander l’asile en septembre 1996. Cette demande fut rejetée le 20 décembre 1996. Après que le recours du requérant ne fut pas examiné, faute pour celui-ci d’avoir versé l’avance de frais y relative, un délai échéant au 31 mai 1998 fut imparti au requérant pour quitter le territoire suisse.

4. À la suite d’une période de séjour illégal, le requérant épousa le 30 avril 1999 une ressortissante du Bangladesh titulaire d’une autorisation d’établissement en Suisse. Il bénéficie à ce titre d’une autorisation de séjour par regroupement familial délivrée le 19 novembre 1999.

5. En 2002, un fils naquit de cette union. Souffrant de troubles du spectre autistique de type Asperger, il fut placé, le 10 avril 2010, dans une famille d’accueil socio-pédagogique, où il se trouve depuis. Le requérant ainsi que son épouse, qui est atteinte de schizophrénie et bénéficie d’une rente de l’assurance-invalidité partielle, se virent accorder un droit de visite. Selon les autorités cantonales, le requérant consacrait beaucoup de temps libre à son fils et jouait un rôle de « personne de référence » dans le développement de ce dernier. Le requérant affirme avoir eu un contact régulier avec son fils, à raison d’une à deux fois par semaine. Il maintient également avoir vécu avec son épouse à chaque fois que la maladie de celle‑ci et leur situation financière le permettait ; il ressort du dossier que ces occasions furent plutôt rares.

6. Entre juin et décembre 2007, le requérant se livra, pour des motifs financiers, à un trafic de drogues, ayant notamment transporté, en août 2007, 4,5 kilos d’héroïne. Le 19 novembre 2010, il fut dès lors condamné pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants à vingt-six mois de prison, dont six mois ferme et vingt mois soumis à un délai d’épreuve de deux ans ; un pronostic favorable fut formulé quant à son comportement à l’avenir.

7. En sus, le requérant fit l’objet de dix-huit ordonnances pénales entre 1999 et 2012 et cumula des dettes privées, qui selon lui résultaient de ses difficultés financières dues à la maladie de son épouse et à l’impossibilité de trouver du travail sans un titre de séjour. En raison de ces faits, le requérant vécut séparément de son épouse pendant de longues périodes, et ce jusqu’au 1er avril 2014.

8. Le 6 octobre 2008, le requérant déposa une demande de prolongation de son autorisation de séjour. Considérant que le titre de séjour du requérant était périmé depuis le 14 septembre 2008, l’autorité cantonale considéra la demande comme une requête de nouvelle autorisation de séjour. Elle la refusa le 31 octobre 2012, invoquant à l’appui de sa décision la peine d’emprisonnement, d’autres infractions mineures commises par le requérant depuis sa libération, ses dettes personnelles et sa dépendance temporaire à l’aide sociale. Elle ordonna en conséquence le renvoi du requérant.

9. Le requérant introduisit un recours devant le département cantonal, qui fut rejeté le 15 janvier 2014. Le recours du requérant déposé devant le Tribunal cantonal de Lucerne fut rejeté en date du 30 mai 2014.

10. Par le jugement du 22 juin 2015 (2C_631/2014) le Tribunal fédéral rejeta le recours du requérant après avoir pris en compte l’article 8 de la Convention. Tout en admettant que le requérant constituait une personne de référence importante pour son épouse et son fils, tous les deux malades, et que sa présence auprès d’eux était donc importante, il nota que ce n’était pas le requérant qui leur prodiguaient des soins nécessaires. Par conséquent, l’éloignement du territoire suisse n’aurait en pratique pas d’effet sur la vie familiale du requérant, son épouse et son fils. Le tribunal estima notamment que la relation entre le requérant et son fils, du fait de la garde de ce dernier par une famille d’accueil, pourrait se prolonger par le biais de visites du requérant depuis le Kosovo dans le cadre d’une procédure standard d’obtention de visa, ou à l’aide de moyens de communications modernes. Selon le tribunal, le requérant s’était livré à des actes criminels mettant en danger la vie de nombreuses personnes et cela par pure considération pécuniaire, lui-même n’étant pas dépendant à la drogue. La peine privative de liberté de longue durée à laquelle il avait été condamné lui fit perdre son droit à un titre de séjour.

11. Le 22 juin 2015, l’autorité cantonale indiqua au requérant que, étant donné la décision du 31 octobre 2012 et le rejet de ses recours, il disposait d’un délai allant jusqu’au 22 juillet 2015 pour quitter le territoire suisse. Le requérant fut invité à se prononcer sur l’interdiction d’entrée que cette autorité entendait prononcer à son égard.

12. Le 8 juillet 2015, le requérant se vit interdire l’entrée sur le territoire suisse pour une durée de sept ans, avec effet au 22 juillet 2015. La décision se référa essentiellement à la menace que représentait le requérant du fait des infractions commises.

13. Le 24 juillet 2015, l’autorité cantonale refusa de reconsidérer sa décision de refus d’octroyer au requérant une autorisation de séjour.

14. Le 29 juillet 2015, le requérant saisit le Tribunal administratif fédéral d’un recours contre l’interdiction d’entrée. Il fit valoir que dans son arrêt concernant sa demande d’autorisation de séjour, le Tribunal fédéral avait reconnu l’importance de son rôle de père et pris en compte la possibilité qu’il vienne rendre visite à son fils en Suisse depuis le Kosovo. Ainsi, l’interdiction d’entrée d’une durée de sept ans serait, en plus de se trouver en contradiction manifeste avec l’analyse du Tribunal fédéral, disproportionnée au regard de l’article 8 de la Convention, compte tenu de l’absence d’intérêt public à son maintien à l’écart.

15. Dans sa décision incidente du 11 août 2015, le Tribunal administratif fédéral estima que le requérant présentait toujours un risque pour l’ordre public, devant lequel ses intérêts personnels devaient céder. Dans la mesure où un premier examen du recours laissait croire qu’il était dénué de chances de succès, il n’y avait pas lieu de restituer l’effet suspensif, ni de pourvoir à une assistance judiciaire ou de renoncer à percevoir l’avance des frais judiciaires.

16. Le 31 août 2015, le requérant saisit le Tribunal fédéral. Celui-ci refusa d’entrer en matière sur la décision incidente du Tribunal administratif fédéral puisque sa décision finale n’aurait pas été sujette à recours devant lui.

17. Le 13 octobre 2015, le Tribunal administratif fédéral refusa définitivement d’entrer en matière sur le recours du 29 juillet 2015, faute pour le requérant d’avoir avancé les frais requis par la décision incidente du 11 août 2015.

18. Il ressort des observations présentées par le requérant qu’après son expulsion de la Suisse il avait rejoint son frère dans un autre pays que le Kosovo, sans spécifier lequel. La Cour n’a pas non plus été informée de la situation actuelle en ce qui concerne les contacts entre le requérant et son fils.

LE CADRE JURIDIQUE ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS

lE DROIT INTERNE PERTINENT

19. Les dispositions pertinentes de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (révisée et renommée loi fédérale sur les étrangers et l’intégration depuis le 1er janvier 2019 ; RS 142.20), étaient libellées comme suit au moment des faits :

Article 43

Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation d’établissement

« 1. Le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité aux conditions suivantes :

a. ils vivent en ménage commun avec lui ;

b. ils disposent d’un logement approprié ;

c. ils ne dépendent pas de l’aide sociale ;

d. ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile ;

e. la personne à l’origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial.

(...) »

Article 51

Extinction du droit au regroupement familial

« (...)

2. Les droits prévus aux art. 43, 48 et 50 s’éteignent :

a. lorsqu’ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution ;

b. s’il existe des motifs de révocation au sens des art. 62 ou 63, al. 2. »

Article 62

Révocation des autorisations et d’autres décisions

« 1. L’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants :

(...)

b. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (...)

c. l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ;

d. l’étranger ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie ;

e. l’étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale ;

(...)

2. Est illicite toute révocation fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion. »

Article 67

lnterdiction d’entrée

« 1. Le Secrétariat d’État aux migrations (SEM) interdit l’entrée en Suisse, sous réserve de l’al. 5, à un étranger frappé d’une décision de renvoi lorsque :

a. le renvoi est immédiatement exécutoire en vertu de l’art. 64d, al. 2, let. a à c ;

b. l’étranger n’a pas quitté la Suisse dans le délai imparti.

2. Le SEM peut interdire l’entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier :

a. a attenté à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger ou les a mis en danger ;

b. a occasionné des coûts en matière d’aide sociale ;

c. a été placé en détention en phase préparatoire, en détention en vue du renvoi ou de l’expulsion ou en détention pour insoumission (art. 75 à 78).

3. L’interdiction d’entrée est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Elle peut être prononcée pour une plus longue durée lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l’ordre publics.

(...)

5. Pour des raisons humanitaires ou pour d’autres motifs importants, l’autorité appelée à statuer peut exceptionnellement s’abstenir de prononcer une interdiction d’entrée ou suspendre provisoirement ou définitivement une interdiction d’entrée. A cet égard, il y a lieu de tenir compte notamment des motifs ayant conduit à l’interdiction d’entrée ainsi que de la protection de la sécurité et de l’ordre publics ou du maintien de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, lesquels doivent être mis en balance avec les intérêts privés de l’intéressé dans le cadre d’une décision de levée. »

Article 96

Pouvoir d’appréciation

« 1. Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration.

(...) »

20. L’article 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (RS 812.121) dans sa version en vigueur au moment des faits disposait comme suit :

Article 19 D

Dispositions pénales

« 1. (...)

Celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte ou passe en transit [des stupéfiants],

Celui qui, sans droit, offre, distribue, vend, fait le courtage, procure, prescrit, met dans le commerce ou cède [des stupéfiants],

Celui qui, sans droit, possède, détient, achète ou acquiert d’une autre manière [des stupéfiants],

(...)

est passible, s’il a agi intentionnellement, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté d’un an au moins qui pourra être cumulée avec une peine pécuniaire.

2. Le cas est grave notamment lorsque l’auteur

a. sait ou ne peut ignorer que l’infraction porte sur une quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes,

b. agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au trafic illicite de stupéfiants,

c. se livre au trafic par métier et qu’il réalise ainsi un chiffre d’affaires ou un gain important.

(...) »

LA Pratique INTERNE pertinente

21. Dans son arrêt du 25 septembre 2009 (ATF 135 II 377), le Tribunal fédéral a estimé qu’il convenait, dans l’intérêt de la sécurité juridique et d’une application uniforme du droit fédéral, de fixer une limite à partir de laquelle une privation de liberté doit être considérée comme « de longue durée » au sens de l’article 62 § 1 b) de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration. Pour ce faire, il s’est référé à la limite à partir de laquelle, en raison d’un besoin de sanction élevé, le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 n’offrait plus le choix entre une peine pécuniaire et ou une peine privative de liberté. Conformément à l’article 34 du Code pénal, dans sa teneur applicable à l’époque, tel était le cas lorsque la durée de la peine dépassait une année, respectivement 360 jours (depuis le 1er janvier 2018, cette durée est de 180 jours). Ainsi, l’autorisation de séjour peut être révoquée en application de l’article 62 § 1 b) de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration lorsque la personne est condamnée à une peine privative de liberté de plus d’une année. Cela étant, la révocation ou la non-prolongation de l’autorisation n’est justifiée que lorsque la pesée des intérêts dans l’affaire en question fait apparaître la mesure comme proportionnée. L’examen de la proportionnalité se fait notamment en fonction de la gravité de la faute, du degré d’intégration respectivement de la durée de la présence de la personne concernée en Suisse et des désavantages auxquels peut être exposée sa famille.

22. En outre, l’article 42 § 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 permet de prononcer un sursis à l’exécution d’une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt ATF 134 IV 1 du 12 novembre 2007), en cas de peine privative de liberté d’un à deux ans, le sursis prévu à l’article 42 § 1 du Code pénal constitue la règle à laquelle on ne peut déroger qu’en présence d’un pronostic défavorable ou hautement incertain. À cet égard, le sursis partiel constitue une exception.

23. Il ressort également de la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt ATF 138 II 229 du 22 juin 2012) que, pour considérer un couple comme étant séparé, il faut prendre en compte les circonstances concrètes de la séparation et la volonté du couple.

24. Eu égard à l’interdiction d’entrée sur le territoire suisse, il ressort notamment de la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (arrêt du 20 septembre 2016, F-5141/2014) que les notions de sécurité et d’ordre publics auxquelles se réfère l’article 67 al. 2 a) de la loi sur les étrangers et l’intégration constituent le terme générique des biens juridiquement protégés. L’ordre public comprend l’ensemble des représentations non écrites de l’ordre, dont le respect doit être considéré comme une condition inéluctable d’une cohabitation humaine ordonnée. La sécurité publique, quant à elle, signifie l’inviolabilité de l’ordre juridique objectif, des biens juridiques des individus (notamment la vie, la santé, la liberté et la propriété), ainsi que des institutions de l’État.

25. L’article 80 al. 1 a) de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018, précise qu’il y a notamment atteinte à la sécurité et à l’ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d’autorité. Tel est le cas, en particulier, lorsqu’il y a eu violation importante ou répétée de prescriptions légales (y compris de prescriptions du droit en matière d’étrangers) ou de décisions d’autorités (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 20 septembre 2016, F-5141/2014).

LES INSTRUMENTS PERTINENTS DU cONSEIL DE L’EUROPE

26. La Recommandation Rec(2000)15 du Comité des ministres sur la sécurité de résidence des immigrés de longue durée dispose notamment :

« 4. Concernant la protection contre l’expulsion

a) Toute décision d’expulsion d’un immigré de longue durée devrait prendre en compte, eu égard au principe de proportionnalité et à la lumière de la jurisprudence applicable de la Cour européenne des droits de l’homme, les critères suivants :

– le comportement personnel de l’intéressé ;

– la durée de résidence ;

– les conséquences tant pour l’immigré que pour sa famille ;

– les liens existant entre l’immigré et sa famille et le pays d’origine.

b) En application du principe de proportionnalité établi au paragraphe 4. a), les Etats membres devraient prendre dûment en considération la durée ou la nature de la résidence ainsi que la gravité du crime commis par l’immigré de longue durée. Les Etats membres peuvent notamment prévoir qu’un immigré de longue durée ne devrait pas être expulsé :

– après cinq ans de résidence, sauf s’il a été condamné pour un délit pénal à une peine dépassant deux ans de détention sans sursis ;

– après dix ans de résidence, sauf s’il a été condamné pour un délit pénal à une peine dépassant cinq ans de détention sans sursis.

Après vingt ans de résidence, un immigré de longue durée ne devrait plus être expulsable.

(...)

d) Dans tous les cas, chaque Etat membre devrait pouvoir prévoir, dans sa législation interne, la possibilité d’expulser un immigré de longue durée, si celui-ci constitue une menace grave pour la sécurité publique ou la sûreté de l’Etat. »

27. Dans sa Recommandation Rec(2002)4 sur le statut juridique des personnes admises au regroupement familial, le Comité des Ministres s’est exprimé comme suit sous la rubrique « Protection efficace contre l’expulsion des membres de famille » :

« Quand une mesure telle que le retrait ou le non-renouvellement d’un titre de séjour ou une expulsion d’un membre de famille est envisagée, les Etats membres prendront dûment en considération des critères tels que son lieu de naissance, son âge lors de l’entrée dans l’Etat, sa durée de résidence, ses relations familiales, l’existence d’une famille dans l’Etat d’origine ainsi que la solidité de ses liens sociaux et culturels avec l’Etat d’origine. L’intérêt et le bien-être des enfants méritent une considération particulière. »

28. Dans la Recommandation 1504 (2001) sur la non-expulsion des immigrés de longue durée, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe recommande au Comité des Ministres d’inviter les gouvernements des Etats membres, notamment :

« 11. (...)

ii. (...)

c) à s’engager pour que les procédures et peines de droit commun, appliquées aux ressortissants nationaux, soient également valables pour les migrants de longue durée ayant commis les mêmes actes ;

(...)

g) à prendre les mesures nécessaires pour que la sanction d’expulsion soit réservée, pour les immigrés de longue durée, à des infractions particulièrement graves touchant à la sûreté de l’Etat dont ils ont été déclarés coupables ;

(...) »