AFFAIRE B ET C c. SUISSE

INTRODUCTION

1. La présente affaire concerne d’une part le refus par les autorités de délivrer au premier requérant un permis de séjour, dont il avait fait la demande au motif de son partenariat enregistré avec le second requérant, et d’autre part l’ordonnance d’expulsion visant le premier requérant. Les requérants invoquent les articles 3 et 8 de la Convention.

EN FAIT

2. Le premier requérant est né en 1974. Le second requérant était né en 1948. Ils firent enregistrer leur partenariat homosexuel le 23 juillet 2014 et vécurent ensemble jusqu’au décès du second requérant le 15 décembre 2019. Le premier requérant réside toujours en Suisse. Les requérants ont été représentés par Me B. Surber, avocate à Saint-Gall.

3. Le Gouvernement a été représenté d’abord par son agent, M. F. Schürmann, de l’Office fédéral de la justice, puis par son agent suppléant, M. A. Scheidegger, également de l’Office fédéral de la justice.

4. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les parties, peuvent se résumer comme suit.

Les demandes d’asile introduites par le premier requérant

5. En 2008, le premier requérant demanda l’asile en Suisse sous une fausse identité, en déclarant être un ressortissant malien. Les autorités rejetèrent sa demande et ordonnèrent son éloignement. Une fois la décision d’éloignement devenue définitive, il disparut, et ne fut donc pas expulsé.

6. Le 24 mars 2013, il introduisit une deuxième demande d’asile, cette fois-ci sous sa véritable identité, en déclarant qu’il était de nationalités gambienne et malienne. Il fondait sa demande d’asile sur son homosexualité et la situation des personnes homosexuelles en Gambie. Il disait avoir entretenu en secret des relations avec différents hommes dans ce pays, et affirmait qu’en 2008, il avait été surpris en plein acte sexuel dans un hôtel et avait été arrêté par la police. Il déclarait craindre des poursuites pénales et une condamnation à quatorze ans d’emprisonnement. Il ajoutait qu’il était parvenu à s’évader au cours de son transfert vers la prison et qu’il avait aussitôt quitté le pays. Il indiquait qu’il avait rencontré son partenaire, C, en Suisse environ deux ans avant d’introduire cette deuxième demande d’asile.

7. Le 20 février 2014, l’Office fédéral des migrations rejeta la demande d’asile et ordonna au premier requérant de quitter la Suisse. Le premier requérant contesta cette décision.

8. Le 12 décembre 2014, le Tribunal administratif fédéral rejeta le recours formé par le premier requérant pour autant qu’il concernait sa demande d’asile. Il souscrivit à l’avis de l’Office fédéral des migrations selon lequel le récit du premier requérant n’était pas crédible. Il releva notamment que l’intéressé avait utilisé des identités et fait des déclarations complètement différentes dans sa première et sa deuxième demandes d’asile. Il nota également que dans la partie écrite de sa deuxième demande, le requérant avait dit qu’il courrait des risques si son orientation sexuelle venait à être découverte en Gambie, et qu’il n’avait évoqué l’incident de l’hôtel que pendant son audition. Il observa encore que le requérant avait produit un passeport gambien portant sa signature numérisée délivré à Banjul en 2012, en déclarant que sa sœur l’avait obtenu pour lui, alors que selon toute vraisemblance les autorités ne lui auraient pas délivré un passeport s’il faisait l’objet d’une procédure pénale. Il conclut que le premier requérant n’avait pas étayé son allégation selon laquelle il avait été persécuté ou risquait de l’être au moment où il avait quitté la Gambie.

9. Le Tribunal administratif fédéral jugea par ailleurs que le partenariat enregistré entre le premier requérant et le second requérant ne conférait pas davantage à l’intéressé un droit au statut de réfugié. Il observa que rien n’indiquait que les autorités gambiennes eussent connaissance de son orientation sexuelle au moment où il avait quitté le pays. Il ajouta que les autorités suisses ne les avaient pas informées de la conclusion du partenariat, et que rien n’indiquait par ailleurs que le premier requérant eût affirmé publiquement son orientation sexuelle ou entretenu des contacts étroits avec des groupes et organisations de personnes homosexuelles en Suisse. Admettant que les personnes homosexuelles se trouvaient dans une situation difficile en Gambie, il rappela toutefois que l’homosexualité n’était pas en elle-même un élément suffisant pour donner droit au statut de réfugié : les demandeurs d’asile devaient démontrer l’existence d’un risque concret de mauvais traitements, ce que le requérant n’avait pas fait.

10. Pour autant que le recours formé par le premier requérant concernait la mesure d’éloignement adoptée à son égard, le Tribunal administratif fédéral jugea qu’il était devenu sans objet, l’Office fédéral des migrations ayant entre-temps suspendu la mesure étant donné qu’une procédure de regroupement familial était pendante devant les autorités cantonales, qui étaient compétentes pour décider de l’éventuel éloignement de l’intéressé (paragraphes 14-15 ci-dessous).

11. Le 4 mai 2015, le premier requérant introduisit une troisième demande d’asile, soutenant que la situation des homosexuels en Gambie s’était détériorée depuis que les autorités avaient statué sur sa précédente demande, et affirmant qu’il craignait d’être dénoncé par sa famille, qui connaissait son orientation sexuelle. Le Secrétariat d’État aux migrations, successeur de l’Office fédéral des migrations, rejeta cette demande le 14 août 2015. Le premier requérant contesta cette décision.

12. Le 16 novembre 2016, le Tribunal administratif fédéral rejeta le recours pour autant qu’il concernait la demande d’asile. Il jugea que le premier requérant était crédible quand il se déclarait homosexuel, mais que ses propos concernant sa famille, truffés de contradictions, n’étaient quant à eux pas crédibles. Il releva les éléments suivants. Lors de la première procédure d’asile, l’intéressé avait déclaré être orphelin de père et de mère depuis sa petite enfance et avoir deux sœurs qui résidaient l’une au Mali et l’autre en Côte d’Ivoire. Dans le cadre de la deuxième procédure d’asile, il avait déclaré que son père était décédé en 2010 et qu’il n’avait qu’une sœur, qui vivait avec sa mère en Gambie. Enfin, dans la troisième procédure d’asile, il avait déclaré qu’il avait en Gambie plusieurs frères et autres parents. De plus, il avait dit dans le cadre de la deuxième procédure d’asile qu’il n’avait jamais eu aucun problème en Gambie à l’exception de l’incident de l’hôtel. Dans le cadre de la troisième procédure d’asile, il avait au contraire affirmé qu’il avait été maltraité et ostracisé par sa famille. Le tribunal estima qu’il n’était guère crédible que le second requérant fournît à la famille du premier requérant un soutien financier, sous la forme de virements mensuels, si la situation familiale de l’intéressé était telle qu’il l’avait prétendue dans ce dernier cas.

13. Le Tribunal administratif fédéral souscrivit à l’appréciation du Secrétariat d’État aux migrations selon laquelle, que ce fût en Suisse ou en Gambie, le premier requérant n’avait dévoilé aucune information susceptible de révéler son homosexualité aux autorités gambiennes. Il déclara qu’il n’était pas convaincu que les autorités gambiennes déduiraient des virements effectués par le second requérant et du fait que ce dernier et l’intéressé vivaient à la même adresse qu’ils étaient en couple, d’autant que le premier requérant avait affirmé qu’il n’avait pas parlé aux membres de sa famille résidant en Gambie de sa relation avec le second requérant. Il releva en outre que l’intéressé n’entretenait pas de contacts étroits avec des groupes ou organisations de personnes homosexuelles. Il conclut donc qu’il n’y avait pas lieu d’examiner la situation des personnes homosexuelles en Gambie. Enfin, il souligna que c’étaient les autorités cantonales qui étaient compétentes pour déterminer si le premier requérant devait être autorisé à demeurer en Suisse ou en être expulsé.

La procédure de regroupement familial

14. Le 12 août 2014, le second requérant introduisit une demande de regroupement familial, c’est-à-dire une demande visant à l’octroi d’un permis de séjour au premier requérant en raison du partenariat enregistré qui unissait les intéressés (paragraphe 2 ci-dessus).

15. Le 10 février 2015, l’Office des migrations du canton de Saint-Gall rejeta cette demande au motif de la conduite et des antécédents judiciaires du premier requérant. Il ordonna à ce dernier de quitter le territoire, ajoutant qu’il devrait attendre à l’étranger l’issue d’un éventuel recours.

16. Le second requérant forma le 21 février 2015 un recours contre cette décision, à la suite duquel la procédure fut scindée en deux procédures distinctes, portant l’une sur la question de savoir si le premier requérant devait ou non être autorisé à demeurer en Suisse pendant la procédure de regroupement familial (cette procédure est à l’origine de la requête no 43987/16) et l’autre sur le fond de ladite procédure, c’est-à-dire sur la question de savoir s’il fallait ou non délivrer un permis de séjour au premier requérant (cette procédure est à l’origine de la requête no 889/19).

La procédure à l’origine de la requête no 43987/16

17. Le 4 mars 2015, l’Office pour la sécurité et la justice du canton de Saint-Gall rejeta le recours formé le 21 février 2015 par le second requérant pour autant qu’il visait à obtenir pour le premier requérant l’autorisation de demeurer en Suisse pendant la procédure de regroupement familial.

18. Le second requérant contesta cette décision. Le 7 mai 2015, le tribunal administratif du canton de Saint-Gall rejeta son recours. Il considéra que si le premier requérant avait en principe le droit de résider avec le second requérant en raison de leur partenariat enregistré, il n’était pas évident à première vue, eu égard aux circonstances de l’espèce, que la probabilité que le premier requérant obtînt un titre de séjour excédât considérablement celle qu’il n’en obtînt pas. Il refusa donc d’autoriser l’intéressé à rester en Suisse dans l’attente de l’issue de la procédure de regroupement familial (voir l’article 17 § 2 de la loi sur les étrangers, au paragraphe 34 ci-dessous).

19. Le 23 décembre 2015, le Tribunal fédéral confirma cette décision. Il nota que le premier requérant était un délinquant récidiviste et que sa conduite avait également prêté à redire pour d’autres motifs. Ainsi, le 21 décembre 2012, le tribunal pénal de Lucerne l’avait reconnu coupable notamment de tentative d’extorsion avec violence, d’atteinte aux biens, d’entrée illégale en Suisse et de séjour irrégulier sur le territoire. Il l’avait condamné à dix-huit mois d’emprisonnement. Le Tribunal fédéral souligna qu’il s’agissait là d’un motif d’extinction du droit à un titre de séjour au sens de l’article 51 b) combiné avec les articles 63 § 1 a) et 62 b) de la loi sur les étrangers (paragraphe 34 ci-dessous). Il nota par ailleurs que, étant donné que le premier requérant avait passé un certain temps en prison, les deux requérants n’avaient pu vivre ensemble que de manière occasionnelle. Il estima en outre qu’ils pourraient poursuivre leur relation, au moins pendant la durée de la procédure de regroupement familial, par des visites et en ayant recours aux moyens de communication électroniques modernes. Il conclut que le fait d’imposer au premier requérant d’attendre à l’étranger l’issue de la procédure n’emportait pas violation de l’article 8 de la Convention.

20. Le Tribunal fédéral jugea également qu’imposer au premier requérant de quitter temporairement la Suisse n’était pas non plus contraire aux articles 2 et 3 de la Convention. Il observa que l’intéressé avait déclaré avoir les nationalités gambienne et malienne, et qu’il pouvait donc aussi s’installer au Mali, où il n’avait pas allégué qu’il serait exposé à un risque réel de subir des traitements contraires à l’article 3 de la Convention. Tout en admettant que la situation des personnes homosexuelles en Gambie était difficile, il reprit les principales considérations avancées par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt du 12 décembre 2014 (paragraphes 8-9 ci-dessus). Il ajouta que le premier requérant avait apparemment en Gambie une sœur chez qui il pourrait séjourner provisoirement.

21. Le premier requérant se plaint de cette décision dans la requête no 43987/16. Le 2 août 2016, le juge de permanence a accueilli sa demande d’indication d’une mesure provisoire en vertu de l’article 39 du règlement de la Cour et indiqué à la Suisse qu’il ne devait pas être expulsé avant la fin de la procédure menée devant la Cour. La requête a été communiquée au Gouvernement exclusivement en ce qu’elle concernait le grief formulé par le requérant sur le terrain de l’article 3 de la Convention.

22. Dans les observations qu’il a soumises en 2017, le Gouvernement soutenait que ce grief était manifestement mal fondé et invitait la Cour à déclarer la requête irrecevable. Il la priait également, au cas où elle ne partagerait pas son avis, de suspendre le traitement de la requête jusqu’à la conclusion de la procédure interne relative au regroupement familial et au droit pour le premier requérant de résider en Suisse.

La procédure à l’origine de la requête no 889/19

23. Le 7 mars 2016, l’Office pour la sécurité et la justice du canton de Saint-Gall rejeta le recours formé le 21 février 2015 par le second requérant (paragraphe 16 ci-dessus).

24. Le 22 novembre 2017, le tribunal administratif du canton de Saint-Gall confirma cette décision.

25. Les requérants formèrent devant le Tribunal fédéral un nouveau recours, dans lequel ils soutenaient que l’article 3 de la Convention faisait obstacle à l’expulsion du premier requérant en Gambie car il y serait exposé à des mauvais traitements en raison de son homosexualité. À titre subsidiaire, ils plaidaient que le refus de délivrer à l’intéressé un permis de séjour était contraire à l’article 8 de la Convention. Ils arguaient que le second requérant, gravement malade, ne pouvait pas s’installer en Gambie, et ils invoquaient la situation des personnes homosexuelles dans ce pays.

26. Le 5 juillet 2018, le Tribunal fédéral rejeta le recours des requérants. Il jugea qu’en vertu de l’article 51 § 1 b) de la loi sur les étrangers (paragraphe 34 ci-dessous), le partenariat enregistré des deux hommes ne conférait pas au premier requérant un droit à un permis de séjour, car l’intéressé relevait des deux cas d’extinction du droit de séjour prévus à l’article 63 § 1 de la loi sur les étrangers : il avait été condamné à dix-huit mois d’emprisonnement (paragraphe 19 ci-dessus) et il avait fait preuve à d’autres occasions d’un potentiel élevé d’agressivité associé à une propension à la violence, notamment pendant sa détention, mais aussi après avoir enregistré son partenariat avec le second requérant et être sorti de prison. Le Tribunal fédéral conclut donc qu’il y avait un intérêt public important à ce que l’intéressé quitte le pays.

27. Il déclara que l’expulsion du premier requérant constituerait une ingérence justifiée dans l’exercice par celui-ci du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention. Il tint le raisonnement suivant. Le premier requérant était arrivé en Suisse en 2008 à l’âge de trente-quatre ans. Il avait passé la majeure partie de sa vie, en particulier sa jeunesse, en Gambie et au Mali. Il en connaissait donc bien les mœurs et les traditions. Si ses déclarations concernant sa famille étaient contradictoires, il avait en tout cas un réseau familial sur lequel il pourrait s’appuyer à son retour en Gambie. Il n’était pas crédible que sa famille l’ait renié, puisque sa sœur avait selon lui obtenu pour lui les documents requis pour l’enregistrement de son partenariat. Il apparaissait en outre que la famille recevait un soutien financier du second requérant. Ses papiers d’identité gambiens ayant été délivrés en 2012 et comportant une signature scannée, il était probable qu’il se fût lui-même trouvé en Gambie à cette époque et que les autorités n’eussent alors vu aucune raison de prendre des mesures contre lui. De plus, il s’était mal intégré en Suisse, alors qu’il s’y trouvait depuis près de dix ans, et ce n’était que très récemment qu’il avait suivi un cours d’allemand, pour débutants. Il avait donc des liens sociaux, culturels et familiaux plus étroits avec son pays d’origine qu’avec la Suisse, où il n’était lié qu’à son partenaire, le second requérant. Ainsi, il était raisonnable qu’il retournât dans son pays d’origine.

28. Le Tribunal fédéral nota par ailleurs que le second requérant souffrait d’un cancer incurable, qu’il dépendait à moyen terme et à long terme d’un traitement médical et que, compte tenu de son état de santé, il ne pourrait pas suivre le premier requérant en Gambie. Il estima toutefois que les requérants pourraient poursuivre leur relation en se rendant visite et en utilisant les moyens de communication électroniques modernes. Il ajouta que le premier requérant pourrait à l’avenir se voir autorisé à résider en Suisse s’il se conduisait de manière irréprochable à l’étranger. Il considéra d’autre part que les soins et le soutien nécessaires au second requérant pourraient être assurés par les fils et les petits-enfants de ce dernier et que la présence permanente du premier requérant n’était pas indispensable à cette fin. Il observa que les requérants n’avaient jusqu’alors pu jouir de leur partenariat enregistré que de manière occasionnelle, puisque le premier requérant avait passé un certain temps en prison. Il constata en outre que les moyens financiers du second requérant étaient suffisants pour permettre au premier requérant de se rendre en Suisse régulièrement, même s’il lui faudrait obtenir un visa à chaque fois. Il souligna qu’eu égard aux infractions pénales qu’avait commises le premier requérant, les deux intéressés ne pouvaient escompter vivre ensemble en Suisse au moment où ils avaient enregistré leur partenariat. Mettant en balance les intérêts concurrents en jeu, il conclut que l’intérêt public qu’il y avait à expulser le premier requérant de Suisse l’emportait sur l’intérêt des requérants à pouvoir poursuivre leur relation en Suisse.

29. Le Tribunal fédéral reconnut que la situation en matière de droits de l’homme en Gambie n’était pas exempte de problèmes. Il admit que, selon différents rapports, des personnes homosexuelles avaient été persécutées, parfois torturées, par des unités de police ou des militaires avant le changement de gouvernement intervenu en décembre 2016. Il observa cependant que, même si les lois pénalisant les comportements homosexuels et les rendant passibles de peines d’emprisonnement d’au moins quatorze ans demeuraient en vigueur, elles n’étaient plus appliquées depuis le changement de gouvernement. Il nota que le nouveau président avait déclaré qu’il n’y avait pas de problème relatif à l’homosexualité, que les médias avaient rapporté qu’il considérait qu’il s’agissait d’une question personnelle, et que l’un de ses ministres avait selon certaines sources dit que le président considérait que les Gambiens avaient le droit d’avoir n’importe quelle orientation sexuelle. Il estima donc que la situation des personnes homosexuelles en Gambie s’était améliorée.

30. Le Tribunal fédéral observa par ailleurs que le Tribunal administratif fédéral avait conclu dans son arrêt du 12 décembre 2014 (paragraphes 8-9 ci-dessus) qu’il n’y avait aucune raison de supposer que les autorités gambiennes eussent connaissance de l’orientation sexuelle du premier requérant au moment où il avait quitté la Gambie et que rien n’indiquait qu’elles eussent depuis lors appris qu’il avait conclu un partenariat enregistré. Reprenant les considérations principales de cet arrêt, il nota que le Tribunal administratif fédéral était parvenu à la même conclusion dans la procédure relative à la troisième demande d’asile (paragraphe 13 ci-dessus). Tenant compte de la transition intervenue en Gambie et des contradictions que le Tribunal administratif fédéral avait relevées dans le récit du premier requérant dans le cadre de la procédure d’asile, il conclut que l’intéressé n’avait pas démontré qu’il existât des motifs sérieux de croire qu’une expulsion vers la Gambie l’exposerait à un risque réel de traitements contraires à l’article 3 de la Convention. Il ajouta que, puisque le second requérant résidait en Suisse et que le premier requérant pourrait poursuivre sa relation avec lui en lui rendant visite dans ce pays, on pouvait supposer qu’aucun acte homosexuel susceptible d’attirer l’attention de la population ou des autorités sur lui n’aurait lieu en Gambie.

Les faits ultérieurs

31. Par une lettre du 3 octobre 2019, les autorités furent informées que l’état de santé du second requérant s’était considérablement dégradé. Selon un certificat médical émanant de l’hôpital cantonal de Saint-Gall, le second requérant y recevait une chimiothérapie palliative et son espérance de vie était réduite. Il fallait s’attendre à ce que son état s’aggrave encore au cours des semaines et des mois à venir, et dans ces conditions le soutien que lui apportait le premier requérant était essentiel.

32. Par une lettre du 27 novembre 2019, l’Office des migrations du canton de Saint-Gall confirma que l’état de santé du second requérant serait pris en considération, si nécessaire, pour déterminer la date de l’expulsion du premier requérant, et que ce dernier n’aurait pas à quitter la Suisse tant que le second requérant aurait besoin de son soutien.

33. Le second requérant décéda le 15 décembre 2019. Le Gouvernement et l’avocat des requérants en informèrent tous deux la Cour, par des lettres en date respectivement du 19 décembre 2019 et du 2 janvier 2020.

LE CADRE JURIDIQUE ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS

le droit interne pertinent

34. En ses parties pertinentes, la loi sur les étrangers est ainsi libellée :

Article 17
Réglementation du séjour dans l’attente d’une décision

« 1. L’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger.

2. L’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies. »

Article 42
Membres étrangers de la famille d’un ressortissant suisse

« 1. Le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

(...) »

Article 51
Extinction du droit au regroupement familial

« 1. Les droits prévus à l’art. 42 s’éteignent dans les cas suivants :

(...)

b. il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 63.

(...) »

Article 52
Partenariat enregistré

« Les dispositions de ce chapitre concernant le conjoint étranger s’appliquent par analogie aux partenaires enregistrés du même sexe. »

Article 62
Révocation des autorisations et d’autres décisions

« 1. L’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants :

(...)

b. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 59 à 61 ou 64 [du code pénal] ;

(...) »

Article 63
Révocation de l’autorisation d’établissement

« 1. L’autorisation d’établissement ne peut être révoquée que dans les cas suivants :

a. les conditions visées à l’art. 62, al. 1, let. a ou b, sont remplies ;

b. l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ;

(...) »

La jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)

35. L’arrêt rendu par la CJUE le 7 novembre 2013 dans l’affaire X, Y et Z contre Minister voor Immigratie en Asiel (affaires jointes C-199/12 à C-201/12) concernait des demandeurs d’asile qui affirmaient avoir des motifs de craindre des persécutions dans leur pays d’origine (respectivement la Sierra Leone, l’Ouganda et le Sénégal) en raison de leur homosexualité, constitutive d’une infraction pénale dans ces pays, mais qui n’avaient pas démontré avoir fait l’objet par le passé de persécutions ou de menaces directes de persécutions. La CJUE est parvenue aux conclusions suivantes :

« L’article 9, paragraphe 1, de la directive 2004/83, lu en combinaison avec l’article 9, paragraphe 2, sous c), de celle-ci, doit être interprété en ce sens que la seule pénalisation des actes homosexuels ne constitue pas, en tant que telle, un acte de persécution. En revanche, une peine d’emprisonnement qui sanctionne des actes homosexuels et qui est effectivement appliquée dans le pays d’origine ayant adopté une telle législation doit être considérée comme étant une sanction disproportionnée ou discriminatoire et constitue donc un acte de persécution.

L’article 10, paragraphe 1, sous d), de la directive 2004/83, lu en combinaison avec l’article 2, sous c), de celle-ci, doit être interprété en ce sens que seuls des actes homosexuels délictueux selon la législation nationale des États membres sont exclus de son champ d’application. Lors de l’évaluation d’une demande visant à obtenir le statut de réfugié, les autorités compétentes ne peuvent pas raisonnablement s’attendre à ce que, pour éviter le risque de persécution, le demandeur d’asile dissimule son homosexualité dans son pays d’origine ou fasse preuve d’une réserve dans l’expression de son orientation sexuelle. »

Les principes directeurs pertinents du Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR)

36. Le 23 août 2012, le HCR a publié les Principes directeurs sur la protection internationale no 9 : Demandes de statut de réfugié fondées sur l’orientation sexuelle et/ou l’identité de genre dans le contexte de l’article 1A(2) de la Convention de 1951 et/ou de son Protocole de 1967 relatifs au statut des réfugiés (HCR/GIP/12/09). On peut y lire notamment ce qui suit (notes de bas de page omises) :

« Les lois criminalisant les relations entre personnes du même sexe

26. De nombreuses demanderesses lesbiennes ou demandeurs hommes gays ou bisexuels viennent de pays d’origine dans lesquels les relations consenties entre personnes du même sexe sont criminalisées. Il est clairement établi que de telles lois criminelles sont discriminatoires et violent les normes internationales relatives aux droits de l’homme. Lorsque [ces lois exposent] des personnes [à] des persécutions ou des peines telles que la peine de mort, l’emprisonnement ou des châtiments corporels sévères, notamment des coups de fouet, leur caractère de persécution est particulièrement évident.

27. Même si elles sont irrégulièrement, rarement, voire jamais appliquées, les lois criminelles interdisant les relations entre personnes du même sexe pourraient aboutir à une situation intolérable pour une personne LBG, atteignant un niveau de persécution. En fonction du contexte existant dans le pays, la criminalisation de telles relations peut créer ou aggraver un climat oppressant d’intolérance et générer une menace de poursuites envers les personnes ayant ce type de relations. L’existence de telles lois peut être utilisée à des fins de chantage et d’extorsion par les autorités ou des acteurs non étatiques. Ces lois peuvent encourager une rhétorique politique pouvant exposer les personnes LGB à des risques de préjudice à caractère de persécution. Elles peuvent également empêcher les personnes LGB de demander et d’obtenir la protection de l’État.

28. Dans de tels cas, l’évaluation de la « crainte fondée d’être persécuté » doit reposer sur des faits et se concentrer à la fois sur les circonstances individuelles et [les circonstances] contextuelles du cas. Il convient d’étudier le système juridique du pays concerné, y compris toute législation pertinente, ainsi que son interprétation, son application et son impact sur le demandeur. L’élément de la « crainte » ne fait pas uniquement référence aux personnes envers lesquelles de telles lois ont déjà été appliquées mais renvoie aussi aux individus qui souhaitent éviter qu’elles ne leur soient appliquées. Lorsque les informations sur le pays d’origine ne permettent pas de déterminer si les lois sont effectivement appliquées ou dans quelle mesure elles le sont, l’existence d’un climat généralisé d’homophobie dans le pays d’origine pourrait être la preuve que les personnes LGBTI [lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexes] sont néanmoins persécutées (...)

La dissimulation de l’orientation sexuelle et/ou de l’identité de genre

30. Les personnes LGBTI gardent souvent secrets des aspects et parfois des pans entiers de leur vie. Beaucoup n’auront pas vécu ouvertement en tant que LGBTI dans leur pays d’origine et certaines n’auront peut-être pas eu de relations intimes. Beaucoup refoulent leur orientation sexuelle et/ou leur identité de genre pour éviter les graves conséquences qu’entraîne sa découverte, y compris le risque d’encourir de lourdes sanctions pénales, de faire l’objet de visites punitives et de discrimination, ou d’être en butte à la désapprobation sociale ou à l’exclusion familiale.

31. Le fait qu’un demandeur puisse être capable d’éviter les persécutions en dissimulant son orientation sexuelle ou son identité de genre ou en étant « discret » à ce sujet, ou qu’il ait agi ainsi dans le passé, n’est pas une raison valable pour lui refuser le statut de réfugié. Comme l’ont affirmé de nombreuses décisions dans de multiples juridictions, on ne peut refuser le statut de réfugié à une personne au motif qu’elle [pourrait] chang[er] ou dissimul[er] son identité, ses opinions ou ses caractéristiques afin d’éviter les persécutions. Les personnes LGBTI ont autant droit que les autres à la liberté d’expression et d’association.

32. En ayant ce principe général à l’esprit, il s’agit donc de déterminer à quelle situation le demandeur serait confronté s’il devait rentrer dans son pays d’origine. La réponse nécessite un examen spécifique visant à déterminer ce qui peut se passer si le demandeur rentre dans son pays de nationalité ou de résidence habituelle, et si cela équivaut à des persécutions. La question n’est pas de savoir si, en étant discret, le demandeur pourrait vivre dans ce pays sans subir de conséquences négatives. Il est important de noter que même si le demandeur peut jusqu’ici avoir réussi à éviter les violences à son égard par la dissimulation, sa situation peut changer au fil du temps et qu’il ne pourra peut-être pas garder le secret toute sa vie. Le risque de découverte peut aussi ne pas dépendre uniquement de sa propre conduite. Il est presque toujours possible que la découverte se produise contre la volonté de l’intéressé, par exemple par hasard, du fait de rumeurs ou de soupçons grandissants. Il est aussi important de reconnaître que même si les personnes LGBTI dissimulent leur orientation sexuelle ou leur identité de genre, elles peuvent néanmoins risquer d’être découvertes et de subir les préjudices liés à cette situation parce qu’elles ne respectent pas les normes attendues (par exemple, le fait de se marier et d’avoir des enfants). L’absence de certaines activités et comportements que l’on attend généralement des gens révèle une différence entre elles et les autres personnes et peut les exposer à des préjudices.

33. L’obligation de dissimuler son orientation sexuelle et/ou son identité de genre peut aussi générer d’importants préjudices psychologiques et autres. Les attitudes, les normes et les valeurs discriminatoires et désapprobatrices peuvent avoir de graves effets sur la santé mentale et physique des personnes LGBTI et [peuvent] dans certains cas aboutir à une situation intolérable équivalant à une persécution. Les sentiments de déni de soi, d’angoisse, de honte, d’isolement et même de haine de soi pouvant apparaître face à l’impossibilité d’exprimer ouvertement sa sexualité ou son identité de genre sont des facteurs à prendre en compte, y compris à long terme.

Les agents de persécution

34. La définition du réfugié permet de reconnaître des persécutions émanant d’acteurs à la fois étatiques et non étatiques. Une persécution par l’État peut être perpétrée, par exemple, par la criminalisation des relations consenties entre personnes du même sexe et l’application des lois s’y rattachant, ou du fait de sévices infligés par des fonctionnaires de l’État ou par des personnes placées sous l’autorité de l’État, comme la police ou l’armée. Les actes individuels de fonctionnaires « peu scrupuleux » peuvent être considérés comme une persécution de l’État, en particulier lorsque le fonctionnaire appartient à la police ou à d’autres organismes censés protéger les gens.

35. Lorsque la menace de préjudices émane d’acteurs non étatiques, la persécution est établie lorsque l’État ne peut ou ne veut fournir une protection contre de tels préjudices. Les acteurs non étatiques, y compris les membres de la famille, les voisins ou la communauté, peuvent être directement ou indirectement impliqués dans des actes de persécution, comme l’intimidation, le harcèlement, la violence domestique ou d’autres formes de violence physique, psychologique ou sexuelle. Dans certains pays, les groupes armés ou violents, comme les groupes paramilitaires et rebelles, ainsi que les gangs criminels et les comités d’autodéfense, peuvent s’en prendre délibérément aux personnes LGBTI.

36. Dans les scénarios faisant intervenir des agents de persécution non étatiques, la protection de l’État contre le risque invoqué doit être disponible et effective. La protection de l’État ne serait normalement considérée ni comme disponible ni comme effective, par exemple, dans les cas où la police ne répond pas à des demandes de protection ou lorsque les autorités refusent d’enquêter, de poursuivre ou de punir des auteurs (non étatiques) de violences contre des personnes LGBTI avec la diligence voulue. En fonction de la situation régnant dans le pays d’origine, les lois qui criminalisent les relations entre personnes du même sexe sont normalement le signe de l’absence de protection des personnes LGB. Lorsque le pays d’origine a adopté de telles lois, il serait déraisonnable de s’attendre à ce que le demandeur sollicite tout d’abord la protection de l’État contre des sévices fondés sur ce qui, au regard de la loi, constitue un acte criminel. Dans de telles situations et en l’absence de preuve du contraire, il convient de partir du principe que le pays concerné ne peut ou ne veut protéger le demandeur. Comme dans d’autres types de demandes, un requérant n’est pas tenu de prouver qu’il a contacté les autorités pour tenter d’obtenir une protection avant de fuir. Il doit plutôt établir qu’il ne trouvera pas, ou ne recevra probablement pas de protection effective s’il devait rentrer.

37. Lorsque la situation juridique et socioéconomique des personnes LGBTI s’améliore dans le pays d’origine, la disponibilité et l’effectivité de la protection de l’État doivent être soigneusement évaluées en s’appuyant sur des informations fiables et actualisées sur le pays d’origine. Les réformes doivent être plus que simplement provisoires. Lorsque les lois criminalisant les relations entre personnes du même sexe ont été supprimées ou que d’autres mesures positives ont été prises, ces réformes peuvent ne pas avoir une incidence [immédiatement] ou dans un proche avenir sur la manière dont la société considère généralement les personnes ayant une orientation sexuelle et/ou une identité de genre différente. L’existence de certains éléments, comme des lois anti-discrimination ou la présence d’organisations et de manifestations LGBTI, n’atténue pas nécessairement le caractère fondé de la crainte du demandeur. Les attitudes sociétales peuvent ne pas être conformes à la loi et le [préjugé] peut être enraciné, le risque continuant d’exister lorsque les autorités ne font pas respecter les lois protectrices. Un changement de facto, et non pas simplement de jure, est nécessaire et il est essentiel de procéder à une analyse des circonstances de chaque cas particulier ».

Les informations de pays pertinentes sur la situation des personnes homosexuelles en Gambie

37. Dans ses Observations finales concernant la Gambie (CCPR/C/GMB/CO/2) du 30 août 2018, le Comité des droits de l’homme des Nations unies notait avec préoccupation que les relations homosexuelles librement consenties étaient érigées en infraction dans le pays et que les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexes y étaient apparemment toujours victimes d’arrestations arbitraires et d’actes de violence. Il recommandait à la Gambie de dépénaliser les relations homosexuelles entre adultes consentants et de prendre des mesures pour modifier la manière dont la société percevait les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexes et pour les protéger contre les arrestations arbitraires et les actes de violence.

38. Certaines des parties prenantes de l’Examen périodique universel déclarèrent que les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexes restaient confrontées à des lois discriminatoires, à la stigmatisation et au harcèlement, et que la stigmatisation sociale et la législation pénalisant les relations homosexuelles avaient pour effet de créer un climat de peur qui obligeait les personnes à cacher leur homosexualité, ainsi qu’un climat d’extorsion, de corruption et de violences supplémentaires à l’égard des personnes LGBTI (voir le Résumé des communications des parties prenantes concernant la Gambie (A/HRC/WG.6/34/GMB/3) du Groupe de travail sur l’Examen périodique universel du Conseil des droits de l’homme des Nations unies, 16 août 2019, §§ 20-21).

39. Le ministère de l’Intérieur du Royaume-Uni a publié en août 2019 une note d’information et d’orientation par pays intitulée The Gambia: Sexual orientation and gender identity or expression (Gambie : orientation sexuelle et identité ou expression de genre). Ce document renfermant une analyse et une évaluation des informations publiquement disponibles contient les passages suivants (notes de bas de page omises) :

[Traduction du greffe]

« 2.4 Évaluation des risques

(...)

b. Manière dont les personnes LGBTI sont traitées par l’État

(...)

2.4.6 La pénalisation persistante des relations homosexuelles signifie que les personnes LGBTI demeurent exposées à un risque d’arrestation, de privation de liberté et de poursuites. Toutefois, les sources consultées ne font état d’aucune ouverture de poursuites contre des personnes LGBTI ni d’aucune arrestation de personnes LGBTI depuis que le président Jammeh a été chassé du pouvoir en décembre 2016 (...)

d. Manière dont les personnes LGBTI sont traitées par la société

2.4.8 La Gambie est d’un point de vue culturel et religieux un pays conservateur, et les sources indiquent que les personnes LGBTI font l’objet d’une forte intolérance sociétale et d’importantes discriminations. La rhétorique anti-LGBTI martelée par (...) l’ancien président Jammeh avant son éviction du pouvoir en décembre 2016, en particulier, jouait sur l’homophobie présente dans la société et l’a peut-être amplifiée (...)

e. Conclusion

2.4.11 La situation générale en matière de droits de l’homme s’est améliorée depuis l’éviction du président [J]ammeh en décembre 2016. Toutefois, les activités homosexuelles consenties demeurent illégales, entre hommes comme entre femmes. Le nouveau gouvernement a déclaré que les personnes LGBTI ne feraient pas l’objet de poursuites, et aucune arrestation ni ouverture de poursuites n’a été signalée récemment. Les personnes LGBTI qui affichent ouvertement leur orientation sexuelle et/ou leur identité ou leur expression de genre risquent toutefois de subir des discriminations de la part des acteurs étatiques. De plus, elles s’exposent à une forte désapprobation sociétale et à des discriminations importantes. Si une personne LGBTI ne vit pas ouvertement par crainte des persécutions qu’elle subirait si elle le faisait, alors elle relève elle aussi du statut de réfugié.

2.4.12 De manière générale, les personnes LGBTI sont exposées à des discriminations provenant de l’État et de la société et qui, par leur nature et leur répétition, peuvent constituer des persécutions. Il faut cependant examiner chaque affaire au regard des faits, et il incombe à l’intéressé de démontrer qu’il est confronté à un tel risque (...)

2.5 Protection

(...)

2.5.2 Dans les cas où l’intéressé craint de manière fondée de subir des persécutions de la part d’acteurs non étatiques, l’État est généralement capable de lui apporter une protection effective mais réticent à le faire. Les actes homosexuels étant interdits en Gambie, il serait déraisonnable d’attendre d’une personne qui s’identifie comme LGBTI et qui craint de subir des persécutions ou des préjudices graves de la part d’acteurs non étatiques qu’elle recherche la protection des autorités, alors que cela l’exposerait elle-même à un risque de poursuites.

2.5.3 Au moment de prendre la décision, il faut toutefois examiner chaque affaire au cas par cas. Le fait qu’une personne craigne de rechercher une protection ne signifie pas nécessairement qu’aucune protection effective n’est disponible. Il incombe à l’intéressé de démontrer que des circonstances concrètes l’empêchent de demander et d’obtenir la protection de l’État (...)

3. Le contexte juridique

3.1 Le code pénal gambien

3.1.1 Les articles 144, 145 et 147 du code pénal gambien disposent que les relations homosexuelles, entre hommes comme entre femmes, sont illégales et passibles d’une peine de cinq à quatorze ans d’emprisonnement (...)

3.2 Les modifications apportées à l’article 144 du code pénal en octobre 2014

3.2.1 En 2014, le Parlement a adopté une modification (144A) qui a établi l’infraction d’« homosexualité aggravée », passible [de] la réclusion à perpétuité (...)

4. Le contexte politique

(...) D’après le rapport sur la Gambie publié en juin 2019 par le Service de recherche du Congrès [des États-Unis] :

« La Gambie (...) a connu une transition politique historique après la défaite inattendue aux élections, en décembre 2016, de son dirigeant autoritaire de longue date, Yahya Jammeh (...)

Lorsque Yahya Jammeh était au pouvoir, les rapports annuels du Département d’État sur les droits de l’homme faisaient état d’abus généralisés envers les citoyens, notamment de cas de torture, d’arrestations arbitraires, de disparitions forcées et de détention sans limite de durée. Les cibles du régime étaient les journalistes, les dissidents et les autres détracteurs du pouvoir. La communauté internationale se disait particulièrement préoccupée par les discriminations que subissaient les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres (LGBT), et notamment par les lois érigeant l’homosexualité en infraction pénale et par les maltraitances commises à l’égard des personnes arrêtées car soupçonnées d’être homosexuelles (...) Le président Barrow a présidé à une ouverture substantielle de [l’]espace politique et social. Des journalistes sont rentrés d’exil, et les médias privés se sont multipliés. Il subsiste toutefois certains problèmes de respect des droits de l’homme : maltraitances commises de manière épisodique par les forces de l’ordre, conditions de détention très difficiles, traite d’êtres humains. Des lois répressives datant de l’époque du président Jammeh demeurent en vigueur, notamment la loi anti-LGBT (...) ».

Dans [son] rapport pour l’année 2018, Freedom House observait ainsi :

« (...) L’élection de 2016 a abouti à la victoire inattendue du candidat d’opposition Adama Barrow. Les libertés fondamentales – liberté de réunion, liberté d’association, liberté d’expression – ont depuis lors progressé, mais l’état de droit n’est pas encore consolidé, les personnes LGBT (lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres) subissent d’importantes discriminations, et la violence envers les femmes demeure un problème grave. »

5. Attitude et traitement de la part de l’État

5.1 Attitude du gouvernement

5.1.1 Dans le chapitre consacré à la Gambie de son Rapport mondial 2018, publié le 18 janvier 2018 et portant sur l’année 2017, Human Rights Watch (HRW) notait ceci :

« La situation en matière de droits de l’homme en Gambie a connu une amélioration spectaculaire depuis que le nouveau président, Adama Barrow, et son gouvernement ont pris des mesures pour s’éloigner du mode d’exercice du pouvoir autoritaire et violent de l’ancien président Yahya Jammeh (...) Le gouvernement du président Barrow a promis de ne pas poursuivre les couples homosexuels pour des actes sexuels consentis, ce qui contraste fortement avec la rhétorique haineuse développée par le président Jammeh à l’égard des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres (LGBT). Il n’a toutefois pas abrogé les lois qui érigent en infractions pénales les actes homosexuels, en particulier le texte d’octobre 2014 qui punit d’une peine maximale de réclusion à perpétuité les infractions d’« homosexualité aggravée ». »

5.1.2 HRW a cependant indiqué, [sur] sa page web « Profils des pays : orientation sexuelle et identité de genre », dans [un] billet sur la Gambie du 23 juin 2017, que : « (...) La pénalisation des conduites homosexuelles expose les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres (LGBT) gambiennes à un risque d’arrestation et de détention arbitraires, même si moins d’arrestations et de cas de maltraitance physique de Gambiens LGBT ont été signalés en 2016 [et avant l’éviction du président Jammeh]. »

5.1.3 Le rapport du Département d’État américain sur les droits de l’homme pour 2018 indique que « [é]voquant des priorités plus urgentes, le président Barrow a affirmé qu’il n’y avait pas de problème relatif à l’homosexualité dans le pays. Le 5 juillet [2018], la délégation du pays au Conseil des droits de l’homme des Nations unies a déclaré que le gouvernement ne prévoyait pas d’abroger ou de modifier la loi dans l’immédiat, mais qu’elle n’était plus appliquée (...) »

5.1.5 [En juillet 2018, le Comité des droits de l’homme des Nations unies] a noté à l’issue de son examen les commentaires suivants de la délégation gambienne :

« La délégation a confirmé qu’il n’y avait eu ni poursuites ni condamnation de personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres ou intersexes. Elle a affirmé que cette communauté n’était pas en danger en Gambie. Elle a indiqué que la loi contre l’homosexualité était toujours en vigueur, mais que le gouvernement s’était engagé à ne pas l’utiliser pour engager des poursuites. Elle a expliqué que la population devait être consultée pour l’abrogation de cette loi, et précisé qu’il s’agissait d’un processus délicat, qu’il fallait mener avec soin, l’État souhaitant éviter que la communauté lesbienne, gay, bisexuelle, transgenre et intersexe ne subisse un quelconque préjudice. Il y aurait en effet en Gambie des facteurs religieux et culturels qui font de la dépénalisation de l’homosexualité une tâche difficile. »

(...)

5.2 Arrestations, poursuites et privation de liberté

5.2.1 [Le] rapport du Département d’État américain sur les droits de l’homme pour les années 2017 et 2018 ne faisait état d’aucune arrestation de personnes LGBTI (...)

5.2.3 L’équipe chargée de la politique et de l’information sur les pays [Country Policy and Information Team, CPIT] n’a pu trouver aucune information relative à des arrestations, des privations de liberté ou des poursuites concernant des personnes LGBTI depuis le changement officiel de gouvernement en 2017 (...) dans les sources consultées (voir la bibliographie).

5.3 Violences policières

5.3.1 Au moment de rédiger son rapport, compte tenu du caractère limité du temps et des ressources disponibles, la CPIT n’avait pu trouver aucune information relative à des arrestations, des privations de liberté ou des poursuites concernant des personnes LGBTI depuis le changement officiel de gouvernement en 2017 (voir Constitution) dans les sources consultées (voir la bibliographie). Cela ne signifie toutefois pas nécessairement que les personnes LGBTI n’aient plus fait l’objet d’aucune arrestation ou privation de liberté.

6. Attitudes et traitement de la part de la société

6.1 Normes sociétales et opinion publique

6.1.1 Dans son rapport par pays sur les pratiques en matière de droits de l’homme en 2018 relatif à la Gambie, le Département d’État américain notait ceci : « Il existe une forte discrimination sociétale envers les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexes ». Le rapport de Freedom House sur l’année 2018 indiquait lui aussi que les personnes LGBTI étaient « confrontées à une forte discrimination sociétale »[.]

6.1.2 Dans une note sur la Gambie pour 2017 et 2018, Amnesty International indiquait : « Les relations homosexuelles demeurent pénalisées (...) Les personnes LGBTI font toujours l’objet de discrimination et de menaces de la part d’acteurs non étatiques ».

6.1.3 Un article du journal africain en ligne Mail & Guardian daté du 15 mars 2019 soulignait qu’il n’y avait pas eu de protestations lorsque le président Jammeh s’était opposé aux droits des personnes LGBT en 2014 et que, même en 2019, peu de personnes étaient prêtes à parler. Madi Jobarteh, représentant de la Gambie à la Westminster Foundation for Democracy, déclarait dans cet article : « Cela [parler] représenterait une décision très importante compte tenu du contexte culturel et de la manière dont les gens perçoivent et comprennent les questions relatives aux personnes LGBT ».

6.1.4 L’article observait ensuite :

« Contrairement à ce que l’on peut voir dans d’autres pays, par exemple en Ouganda ou au Nigéria, où il existe des associations LGBT qui défendent leur cause malgré des persécutions généralisées, la communauté LGBT n’est pas présente dans la société civile en Gambie. C’est trop dangereux.

Cela signifie qu’il faudra que quelqu’un de très courageux se dévoue pour que la commission puisse entendre un témoignage des maltraitances subies par les personnes LGBT sous le régime de M. Jammeh et les inscrire dans la mémoire collective.

Selon M. Jobarteh, s’il se savait qu’un militant ou un citoyen gambien LGBT prévoyait d’évoquer ces questions devant la commission, il y aurait lieu de s’inquiéter pour la sécurité de cette personne.

Musu Bakoto Sawo, secrétaire exécutif adjoint de la commission, reconnaît quant à lui qu’« il est très probable que les victimes ne se manifestent pas ».

En conséquence, les Gambiens LGBT sont peut-être le seul groupe dont la persécution n’est consignée nulle part. Autrement dit, ils sont peut-être le seul groupe qui ne verra pas ses droits s’améliorer à l’ère post-Jammeh.

Selon M. Jobarteh, « [l]a situation restera longtemps telle qu’elle est. De manière générale, les Gambiens ne vont pas aborder sans difficulté les questions relatives aux personnes LGBT »(...) »