Verwaltungsbehörden 09.12.1998 JAAC 63.42

1.a. (Formelles, siehe VPB 61.24) b. Entgegen der bekannten Rechtsprechung der Rekurskommission, die den Vertragsschluss vor Eröffnung des Zuschlags grundsätzlich ausschliesst (Zwischenentscheid der Rekurskommission vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 2e, bestätigt und präzisiert mit Zwischenentscheid vom 6. Februar 1998, VPB 62.79 E. 2), hat das AFB den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin am 25. Juni 1998 unmittelbar nach dem Zuschlag vom 23. Juni 1998 und vor Veröffentlichung im SHAB vom 9. Juli 1998 abgeschlossen, ohne dieses Vorgehen weiter zu begründen und insbesondere zwingende Gründe des öffentlichen Interesses (z.B. besondere Dringlichkeit infolge notstandsähnlicher Situation) für einen solchen Schritt darzutun. Dieses Verhalten verstösst klar gegen die Praxis der Rekurskommission und ist zu missbilligen. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin indes kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt, so dass die Rekurskommission im Falle einer Gutheissung der Beschwerde lediglich festzustellen hat, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt. Eine Aufhebung des Zuschlags ist diesfalls ausgeschlossen (vgl. Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1996 [BoeB], SR 172.056.1). c. Das Verfahren vor der Rekurskommission richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. April 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes bestimmt Mit der Beschwerde an die Rekurskommission kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) gerügt werden. Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 49 Bst. c VwVG steht dagegen nicht zur Verfügung (Art. 31 BoeB). 2.a. Art. 19 Abs. 1 BoeB mit dem Randtitel «Formvorschriften» bestimmt unter anderem, dass die Anbieter und Anbieterinnen ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen müssen. Die Auftraggeberin schliesst Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (Art. 19 Abs. 3 BoeB). Um den hohen Anforderungen im Präzisionslaborbereich entsprechend Rechnung zu tragen, hat sich das AFB entschlossen, den selektionierten

Firmen die Möglichkeit zu geben, neben einer Grundvariante, bei der es den Anbieterinnen freistand, für die Klimaanlagen von ihnen gewählte Geräte und Produkte vorzuschlagen, auch eine Offerte einzureichen, bei der verschiedene Fabrikate von der Auftraggeberin vorbestimmt waren

(sogenannte Fabrikatvariante). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war bei der Fabrikatvariante unter anderem das Lüftungsgerät der Firma C zwingend zu berücksichtigen. b. Im vorliegenden Fall haben alle Anbieterinnen sowohl eine Grundvariante als auch eine Fabrikatvariante eingereicht. Die berücksichtigte Anbieterin hat in ihrer Grundvariante das Monobloc-Gerät der Firma B offeriert und die Beschwerdeführerin alternativ sowohl das B- als auch das C-Lüftungsgerät. Es ist ferner unbestritten, dass im Zeitpunkt der Offerteingabe die technischen Angaben für das B-Gerät lückenhaft waren und nicht in der gemäss den Ausschreibungsunterlagen verlangten Detaillierung vorlagen.

3. Der Vertrag des AFB mit der berücksichtigten Anbieterin vom 25. Juni 1998 beinhaltet die Erstellung der Lüftungsanlagen mit dem Monobloc-Gerät der Firma B. Da dieses Gerät im Zeitpunkt der Offerteingaben unbestrittenermassen die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllte, bleibt zu prüfen, ob die Vergabebehörde ohne Verletzung von Vergabevorschriften berechtigt war, den Zuschlag an die A AG zu erteilen. a. Das AFB macht in seiner Vernehmlassung vom 4. September 1998 geltend, bei der Beschaffung komplizierter technischer Anlagen sei der von der Auftraggeberin hinzugezogene Spezialingenieur häufig auf das Know-how der Hersteller angewiesen. Es sei gängige Praxis, dass die Ausschreibungsunterlagen in enger Zusammenarbeit zwischen dem Spezialingenieur und dem Hersteller des zu liefernden Produktes ausgearbeitet würden. Bei der Ausarbeitung der fraglichen Ausschreibungsunterlagen habe das beauftragte Ingenieurbüro mit der Firma C zusammengearbeitet, wodurch diese genau gewusst habe, welche Unterlagen verlangt würden und über die nötige Zeit verfügt habe, eine umfassende technische Dokumentation zu erarbeiten. Die Prüfung der Offerten habe gezeigt, dass sich die enge Zusammenarbeit zwischen dem Ingenieurbüro und der Firma C nachteilig für Submittentinnen ausgewirkt habe, die Produkte der Firma B offerierten. Offenbar sei die Eingabefrist zu kurz bemessen gewesen, um für das B-Fabrikat eine umfassende technische Dokumentation einzureichen. Für die Wahrung des fairen Wettbewerbs hätte sich der Vergabebehörde die Möglichkeit geboten, entweder die Anbieterinnen von Produkten der Firma C auszuschliessen oder die Anbieterinnen des B-Gerätes aufzufordern, ihr Angebot zu ergänzen. b. Das BoeB strebt den fairen Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen an (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BoeB). Der Aspekt der Fairness kommt dabei insbesondere im Gleichbehandlungsprinzip der Anbieter und Anbieterinnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB) - das einen der Hauptgrundsätze des Vergabeverfahrens überhaupt darstellt - zum Ausdruck. Dem AFB ist zuzustimmen, dass sich die enge Zusammenarbeit zwischen dem Ingenieurbüro und der Firma C nachteilig auf die berücksichtigte Anbieterin bzw. ihr «B-Angebot» ausgewirkt hat. Auch mit Blick auf die staatsvertragliche Regelung von Art. VI Ziff. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA, SR 0.632.231.422) - die den Vergabebehörden verbietet, in einer den Wettbewerb ausschaltenden Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge einzuholen oder anzunehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können - erweist sich die enge Zusammenarbeit in Bezug auf die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen zwischen dem von der Vergabebehörde beauftragten Ingenieurbüro und der Herstellerfirma C als nicht unproblematisch (vgl. Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1997, veröffentlicht in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1997, S. 350 f.). Diesen heiklen Punkt konnte das AFB jedoch nicht dadurch umgehen, dass es der berücksichtigten Anbieterin ermöglichte, ihre Grundvariante bezüglich des B-Gerätes zu vervollständigen. War die Beschaffung in einer womöglich rechtswidrigen Art und Weise auf das Fabrikat der Firma C vorgespurt, war es nicht zulässig, den nachträglichen Einbezug des B-Gerätes in die Beschaffung einseitig, d.h. nur zugunsten der A AG zu berücksichtigen. Daran vermag nichts zu ändern, dass nur diese in ihrer Grundofferte ausschliesslich das Lüftungsgerät der Firma B vorschlug. Denn es ist nicht nur denkbar, sondern der Rekurskommission aus einem weiteren Beschwerdeverfahren gegen die zu beurteilende Beschaffung sogar bekannt, dass zumindest eine Anbieterin auf die Offerte des B-Apparates verzichtet hat, weil die verlangten Gerätespezifikationen von dieser Firma nicht beizubringen waren. Um dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs Genüge zu tun, hätte die Vergabebehörde allen Anbieterinnen mitteilen müssen, dass sie das B-Gerät als den Ausschreibungsunterlagen ebenfalls entsprechend ansehe und es ihnen freistehe, im Rahmen einer allfälligen Zusatzofferte diesen Apparat anzubieten. Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BoeB festzustellen ist, dass das erwähnte Vorgehen des AFB dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderläuft und der im SHAB vom 9. Juli 1998 publizierte Zuschlag vom 23. Juni 1998 insofern Bundesrecht verletzt. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen eine Aufhebung des Zuschlags anstrebt, kann dagegen auf ihre Beschwerde aufgrund

von Art. 32 Abs. 2 BoeB nicht eingetreten werden (vgl. E. 1b in fine). Die Beschwerdeführerin ist insoweit auf den Weg des Schadenersatzes zu verweisen (Art. 34 BoeB in Verbindung mit Art. 64 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VoeB], SR 172.056.11). Das Schadenersatzbegehren ist bei der Auftraggeberin, AFB, einzureichen (Art. 35 Abs. 1 BoeB).