Verwaltungsbehörden 04.05.2005 JAAC 69.85

1. Im vorliegenden Beschwerdefall ist einzig noch die Frage strittig, ob der freiwillige Wintersportkurs, den der Beschwerdeführer vom 16.-20. De­zember 2001 absolvierte, an seine Ausbildungsdienstpflicht angerechnet werden muss oder nicht. Es stellt sich einerseits die Frage, ob dieser Punkt, der nicht Gegenstand der ursprünglichen Beschwerde war, zu Recht in den

Entscheid der Vorinstanz aufgenommen wurde. Andererseits geht es um die Frage, ob die Anrechnung dieses Kurses zu erfolgen hat. Dazu sind in erster Linie die Rechtsgrundlagen anwendbar, die zu jenem Zeitpunkt Gültigkeit hatten. Ausserdem spielt für die Berechnung der Restdienstpflicht auch das Übergangsrecht der Armeereform XXI eine Rolle.

2. Der Beschwerdeführer rügt, es seien im Verfahren vor der Vorinstanz das Rügeprinzip verletzt, das rechtliche Gehör verweigert, eine unrechtmässige reformatio in peius vorgenommen und das Vertrauensprinzip missachtet worden. Somit stellt sich in erster Linie die Frage, ob im Verfahren der Dienstbeschwerde das Rügeprinzip und das Verbot einer reformatio in peius Anwendung finden oder nicht. Der Beschwerdegegner hat dies in seiner Stellungnahme vom 19. April 2005 verneint. Die rechtlichen Grundlagen (Art. 37 ff. des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG], SR 510.10; Ziff. 102 ff. des Dienstreglements der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 [DR 04], SR 510.107.0) enthalten zu dieser Frage keine näheren Ausführungen. Allerdings präzisiert Ziff. 107 Abs. 2 DR 04, dass wer Dienstbeschwerde erhebt oder einen Beschwerdeentscheid anficht, deswegen weder bestraft noch sonst benachteiligt werden darf. Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass ein Beschwerdeführer wegen seines Vorgehens - Einreichung einer Dienstbeschwerde oder des Weiterzugs - benachteiligt wird oder Schikanen erleidet. Ein Verbot einer reformatio in peius - eine materielle Benachteiligung im Zuge des Verfahrens - ist damit nicht gemeint. Ohne ausdrückliches Verbot lässt sich dieser Schluss aber auch nicht ziehen. In Verfahren, in welchen ein solches Verbot gilt, ist dies stets ausdrücklich festgehalten, so insbesondere im Disziplinarbeschwerde- und im Disziplinargerichtsbeschwerdeverfahren (Art. 208 Abs. 3 und Art. 210 Abs. 6 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 [MStG], SR 321.0) und im Strafrecht (Art. 182 Abs. 2 und Art. 192 Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP], SR 322.1). Hingegen ist beispielsweise im Verwaltungsverfahren des Bundes eine reformatio in peius nicht ausgeschlossen, sondern bei Verletzung von Bundesrecht und Mängeln bei der Feststellung des Sachverhalts zulässig. Art. 62 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs­verfahren (VwVG, SR 172.021) sieht jedoch vor, dass eine Partei vorgängig eines benachteiligenden Entscheids Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten muss. Dies als Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Im Dienstbeschwerdeverfahren ist keine solche Verfahrensvorschrift festgehalten. Das Verfahren muss einfach, rasch und kostenlos ausgestaltet sein (Art. 36 Abs. 4 MG). Allerdings müssen auch in diesem Verfahren

die verfassungsmässigen Grundsätze beachtet werden. Das rechtliche Gehör ist ein solcher Verfassungsgrundsatz. Im vorliegenden Verfahren wäre es deshalb angebracht gewesen, dem Beschwerdeführer von der im Beschwerdeverfahren beabsichtigten Erhöhung der Restdienstleistungspflicht von 4 auf 5 Tage Kenntnis zu geben und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu dieser beabsichtigten Erhöhung einzuräumen. Er hätte dann allenfalls seine Beschwerde noch zurückziehen können. Da dies nicht der Fall war, ist dem Beschwerdeführer dadurch eine Benachteiligung entstanden, die - in einem weiteren Sinn verstanden - gegen das Benachteiligungsverbot von Ziff. 107 Abs. 2 DR 04 verstösst. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen.

3. Somit ist des Weiteren zu prüfen, ob die Anrechnung des Wintersportkurses aus dem Jahr 2001 zu Recht nicht erfolgte. Der Grundsatz, wonach Ausbildungs- und Vorbereitungsdienste für Einsätze im In- und Ausland an die Ausbildungsdienstpflicht angerechnet werden, ist in Art. 43 Abs. 1 MG festgehalten, der allerdings erst auf den 1. Januar 2004 in Kraft trat. Zuvor war kein solcher Grundsatz im Gesetz verankert. Die Anrechnungsregeln waren auf Verordnungsstufe erlassen worden. Art. 43 MG sieht vor, dass das VBS die Anrechnung von freiwilligen Dienstleistungen regelt. Für die Berechnung der anrechenbaren Diensttage sind im vorliegenden Fall die Übergangsbestimmungen in der geltenden Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht (MDV, SR 512.21) anwendbar. Art. 88 Abs. 2 Bst. c MDV sieht vor, dass u. a. Fouriere, die ihre Rekruten­schule vor Ende 2003 geleistet haben, höchstens 200 Tage Fortbildungsdienst der Truppe leisten, aber ohne Überschreitung der früheren Gesamtdienstleistungspflicht, die für Fouriere 570 Tage betrug. Der Beschwerdeführer hat insgesamt gerade 570 Tage geleistet, wovon der Beschwerdegegner 565 Tage - ohne die 5 Tage Militärsportkurs des Jahres 2001 - angerechnet hat.

4. Die Frage der Anrechnung dieses freiwilligen Militärsportkurses muss sich nach dem im Jahr 2001 geltenden Recht richten. Damals galt die Verordnung vom 28. Februar 1996 über die ausserdienstliche Tätigkeit der Truppe (AS 1996 1026). Der für die Anrechnung massgebende Art. 15 Abs. 2 dieser Verordnung wurde 1999 revidiert und lautete wie folgt (AS 1999 1296): 2 Die Teilnahme ist besoldet und kann für Teilnehmer, die nicht als Sportleiter ausgebildet werden, an die Gesamtdienstleistungspflicht angerechnet werden. Zusammen mit den für die Teilnahme an Meisterschaften ausländischer Armeen ausserhalb des CISM angerechneten Diensttagen (Art. 9 Abs. 3) dürfen höchstens 30 Diensttage angerechnet werden. Im Gegensatz zur heute geltenden Reglung (Art. 18 Abs. 3 der Verordnung vom 29. Oktober 2003 über die ausserdienstliche Tätigkeit der Truppe [VATT], SR 512.38), wonach die Teilnehmerinnen und Teilnehmer, die als Klassenlehrerinnen und -lehrer tätig sind oder im Kursstab reine Kaderfunktion ausüben, den Kurs stets angerechnet erhalten, ist die Bestimmung aus dem Jahre 1999 als «Kann-Vorschrift» formuliert. Die Frage, nach welchen Kriterien eine Anrechnung damals jeweils erfolgte, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. Wesentlich ist, dass eine Anrechnung der Kursteilnahme nicht zwingend vorgeschrieben war und der Verzicht auf eine Anrechnung daher rechtens ist. Diese Rechtslage ist auf dem der Beschwerde beigelegten Teilnahmeformular für den Wintersportkurs im Übrigen zutreffend wiedergegeben: Es ist dort vermerkt, dass der Kurs an die Dienstpflicht angerechnet werden kann.

5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als die Restdienstpflicht den Umfang gemäss dem erstinstanzlichen Entscheid überschreitet. Der Beschwerdeführer hat demnach noch höchstens 4 Diensttage zu absolvieren.

6. Das Dienstbeschwerdeverfahren ist kostenlos. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen (Ziff. 108 Abs. 7 DR 04).