Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral jusqu'à 2006 24.01.2006 JAAC 70.53

1.a. (Formelles) b. Grundsätzlich bildet jede vorinstanzliche Verfügung ein selbstständiges Anfechtungsobjekt und ist deshalb einzeln anzufechten. Es ist gerechtfertigt, von diesem Grundsatz abzuweichen und die Anfechtung in einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zuzulassen, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen gleiche oder ähnlich Rechtsfragen stellen (vgl. BGE 131 V 224 E. 1, BGE 123 V 215 E. 1). Unter den gleichen Voraussetzungen können auch getrennt eingereichte Beschwerden in einem Verfahren vereinigt werden. Ein solches Vorgehen dient der Verfahrensökonomie und liegt im Interesse aller Beteiligten (vgl. BGE 127 V 157 E. 1; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 3.12). Im vorliegenden Fall ist in der einen Beschwerdesache die Rechtmässigkeit der Kündigung zu überprüfen. Sollte die PRK zur Überzeugung gelangen, dass die Auflösung ordnungsgemäss erfolgt ist, stellt sich zwangsläufig auch die Frage, auf welchen Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis endet (andere Beschwerdesache). Erweist sich hingegen die Kündigung als unrechtmässig, so erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage nach dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die beiden Sachverhalte sind somit eng miteinander verbunden, so dass sich eine Zusammenlegung der Verfahren PRK 2005-028 und PRK 2005-049 - wie vom Beschwerdeführer beantragt - rechtfertigt. c. + d. c. + d.(Kognition) 2.a. Der Beschwerdeführer beantragt zunächst in formeller Hinsicht die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen eines Entscheids über die beim EDI eingereichte Einsprache betreffend die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung. aa. Neben dem ordentlichen Beschwerdeverfahren gemäss Art. 36 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) sieht das neue Bundespersonalrecht in Art. 14 Abs. 2 BPG die so genannte Nichtigkeit einer Kündigung vor. Danach ist eine Kündigung nichtig und die betroffene Person mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterzubeschäftigen, sofern der Arbeitgeber bei der Beschwerdeinstanz nicht innert 30 Tagen nach Eingang einer geltend gemachten Nichtigkeit die Feststellung der Gültigkeit

verlangt, wobei die Geltendmachung der Nichtigkeit den Anforderungen von Abs. 1 entsprechen muss (Wolfgang Portmann, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, jusletter 25. März 2002, Rz. 19-21). Obwohl der Gesetzeswortlaut von einer nichtigen Kündigung spricht, handelt es sich dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung, da die Nichtigkeit gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG von der schriftlichen Glaubhaftmachung derselben durch die betroffene Person innert 30 Tagen nach Kenntnis eines Nichtigkeitsgrunds beim Arbeitgeber abhängt. Der Sache nach handelt es sich bei der Geltendmachung der Nichtigkeit nach Art. 14 Abs. 1 BPG folglich um eine Einsprachemöglichkeit im Sinne einer lex specialis (vgl. Entscheid der PRK vom 20. Januar 2005 [PRK 2004-026], E. 3c/bb; Zwischenentscheid der PRK vom 11. November 2003 [PRK 2003-034], E. 2a; Portmann, a.a.O., Rz. 22 f.). bb. Der Beschwerdeführer hat am 22. August 2005 beim EDI Einsprache gegen die Kündigungsverfügung eingereicht und die Nichtigkeit der Verfügung geltend gemacht. Indem das EDI mit Eingabe vom 24. August 2005 fristgerecht bei der PRK als Beschwerdeinstanz die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung beantragt hat, findet der definitive Kündigungsschutz nach Art. 14 Abs. 2 BPG (Nichtigkeit per se) keine Anwendung. Eine materielle Beurteilung der Kündigung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens beantwortet gleichzeitig auch die Frage nach deren Gültigkeit. Für eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens bleibt demnach kein Platz. Vielmehr sind die Möglichkeiten des besonderen Einspracheverfahrens nach Art. 14 BPG für den Fall, dass die betroffene Person parallel dazu Beschwerde erhebt, als ausgeschöpft zu betrachten, sobald die kündigende Instanz bei der Beschwerdeinstanz die Gültigkeit der Kündigung verlangt hat. 3.a. Ein einmal eingegangenes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei auch wieder beendigt werden. Will allerdings der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis einseitig ohne das Einvernehmen mit der betroffenen Person kündigen, so kann er das nur aus einem der im Gesetz aufgezählten Kündigungsgründe tun (vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1614). Unter anderem ist eine ordentliche Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit aus schwer wiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen möglich, sofern der

Arbeitgeber der betroffenen Person keine zumutbare andere Arbeit anbieten kann (Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG). b. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass schwer wiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe nur eine Reorganisation oder Restrukturierung grösseren Ausmasses sein können. Die Frage, ob ein Amt (bzw. eine Stelle) noch gebraucht wird, ist organisatorischer Natur; die Durchführung einer Reorganisation betrifft damit keine Frage des Personalrechts, sondern eine Frage der Verwaltungsorganisation, über deren Zweckmässigkeit die Gerichtsbehörden grundsätzlich nicht zu entscheiden haben. Eigentliche Reorganisationsmassnahmen sind der gerichtlichen Überprüfung folglich weitgehend entzogen; das gilt auch für die Überprüfung durch die PRK (vgl. Entscheid der PRK vom 19. Dezember 1996 [PRK 1996-023], E. 3b mit weiteren Hinweisen; Schroff/Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, a.a.O., S. 126 Rz. 188). c. Der Arbeitgeber darf in jedem Fall nur kündigen, wenn er dem Betroffenen keine andere zumutbare Arbeit anbieten kann (Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, a.a.O., S. 1614). Schliesslich löst die mit wirtschaftlichen oder betrieblichen Notwendigkeiten begründete Kündigung speziell geregelte Konsequenzen aus, insbesondere auch was die Entschädigungsfrage anbelangt (Art. 19 Abs. 1 und 2 BPG). Art und Weise der zu ergreifenden Massnahmen bei Umstrukturierungen werden in Art. 104 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) weiter ausgeführt. Die Departemente haben diesbezüglich alles daran zu setzen, Umstrukturierungen sozialverträglich umzusetzen (Art. 104 Abs. 1 BPV). Auch wenn es die Arbeitsplatzgarantie des früheren Beamtengesetzes in der neuen Personalgesetzgebung nicht mehr gibt, soll die Auflösung des Arbeitsverhältnisses doch die ultima ratio darstellen (Annie Rochat Pauchard, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération, in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] II-2001 S. 559, Fussnote 72). Gegenüber der Auflösung haben deshalb die Weiterbeschäftigung des Angestellten innerhalb oder ausserhalb der Bundesverwaltung, die Umschulung und die berufliche Weiterbildung sowie die vorzeitige Pensionierung Vorrang (Art. 104 Abs. 2 BPV). Ihrerseits haben die Angestellten diese Bemühungen des Arbeitgebers

zu unterstützen und aktiv an den eingeleiteten Massnahmen oder bei der Suche nach einer neuen Anstellung mitzuwirken (Art. 104 Abs. 4 BPV). Diese Leitlinien wurden offensichtlich von der gestützt auf den bis am 31. Dezember 2001 geltenden Art. 54 Abs. 1bis des Beamtengesetzes erlassenen Verordnung über Personalmassnahmen bei Umstrukturierungen in der allgemeinen Bundesverwaltung (AS 1955 5111) übernommen, weshalb auf die dazugehörige Rechtsprechung verwiesen werden kann (Entscheide der PRK vom Mai 2005 [PRK 2005-003], E. 3a; vom 26. August 2003 [CRP 2003-007], E. 2; Die Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen (SR 172.220.111.5) hält zudem fest, dass mit der von einer Kündigung bedrohten angestellten Person eine Vereinbarung abzuschliessen ist, in der sich der Arbeitgeber zu verpflichten hat, das Möglichste zu tun, um der angestellten Person innerhalb oder gegebenenfalls ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit zu vermitteln und wenn möglich eine Kündigung zu vermeiden; die angestellte Person verpflichtet sich ihrerseits, aktiv an der Suche nach einer Stelle mitzuwirken und eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen (Art. 4 Abs. 1 und 2 der erwähnten Verordnung).

4. Im vorliegenden Fall hält der Beschwerdeführer dafür, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgt sei, da zum einen keine tatsächlich schwer wiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründe für eine Auflösung vorliegen würden und zum andern verschiedene zumutbare Stellen vorhanden gewesen wären, bei welchen er jedoch in ungerechtfertigter Weise stets unberücksichtigt geblieben sei. a. Nicht bestritten ist die Aufgabenverzichtsplanung des Bunds an und für sich gesehen, welche - im Rahmen der Sanierung des Bundeshaushalts - zu umfassenden Reorganisations- oder Restrukturierungsmassnahmen in der gesamten Bundesverwaltung geführt hat bzw. noch führen wird, oder die Planung der Entlastungsmassnahmen. Vielmehr macht der Beschwerdeführer geltend, dass seit Beginn der Aufgabenverzichtsplanung mehrere neue Mitarbeitende ins B. eingetreten seien, deren Stellenprofile praktisch vollständig seinem aktuell gültigen Stellenbeschrieb vom 11. März 2002 entsprächen. Das Arbeitsvolumen habe im B. ohnehin zugenommen, weshalb es unverständlich sei und dem Sinn und Zweck des bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutzes widerspreche, dass ihm gekündigt werde.

Wie bereits hievor ausgeführt (E. 3b), kann es nicht in den Zuständigkeitsbereich der PRK fallen, Reorganisationsmassnahmen auf ihre Sinn- und Zweckmässigkeit hin zu prüfen; vielmehr ist dies Sache von Parlament und Souverän. Die PRK hat nur, aber immerhin, zu beurteilen, ob die vor diesem Hintergrund ausgesprochenen Entlassungen auf ernstlichen Überlegungen beruhen und sachlich gerechtfertigt sind. aa. Aus den Tatsachen, dass das Arbeitsvolumen beim B. zugenommen hat und noch weiter zunimmt oder dass Stellen ausgeschrieben werden, kann nicht abgeleitet werden, die bisherige Stelle des Beschwerdeführers werde beibehalten. Wie den Akten entnommen werden kann, werden die Aufgabenstellungen im B. durch den Leistungsbezug der Ämter im EDI bestimmt. Die Stelleninhalte und die jeweilige Definition der Profile richten sich nach den entsprechenden Aufträgen der Leistungsbezüger. Auch ist im Voraus nicht bekannt, welche Leistungen die verschiedenen Ämter des EDI beziehen und welche Stellenprofile dafür notwendig sein werden. Aus der durch den Beschwerdeführer eingereichten Informationsnotiz an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des B. vom 24. Juni 2005 geht hervor, dass tatsächlich ein Investitionsbedarf besteht, dies aber namentlich bei der Kostenleistungsrechnung, der Verbesserung der Kostentransparenz, des Service-Managements, des Reportings und der Leistungsverrechnung. Das aufgrund der Personenknappheit und der zunehmenden Komplexität ansteigende Arbeitsvolumen soll dabei vermehrt mit zeitlich befristetem, externem Personal bewältigt werden, wobei dieses mittels Kontenübertrag von den betreffenden Ämtern (Auftraggeber) finanziert werden muss. bb. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer namentlich aufgezählten Arbeitskollegen, welche trotz der Aufgabenverzichtsplanung ins B. eingetreten seien, führt die Verwaltung in der Stellungnahme an das Generalsekretariat EDI aus, dass es sich bei den ersten zwei Personen um (Web)Internet-Architekten handle, welche - auf zwei Jahre befristet - gezielt und auftragsgebunden für das Projekt (...) angestellt worden seien. Die betreffenden Stellen würden durch das Bundesamt E. finanziert. Bei den übrigen vier Personen handle es sich um Mitarbeitende verschiedener Software-Firmen, denen im Rahmen des Projekts (...) des Bundesamts F. ebenfalls gezielt Aufträge erteilt worden seien. Bezüglich der vom

Beschwerdeführer genannten Stelle als Projektleiter/in Fachanwendungen bringt das B. an, dass vertiefte Kenntnisse im ORACLE-Datenbankbetrieb notwendig seien, über welche der Beschwerdeführer nicht verfüge. Die PRK sieht keinen Grund, diese Aussagen in Zweifel zu ziehen, zumal der Beschwerdeführer dagegen auch nichts vorbringt. Zudem kann - entgegen der scheinbaren Ansicht des Beschwerdeführers - aus den Umständen, dass es sich bei den Stellen als (WEB)Internet-Architekt/in und als Projektleiter/in Fachanwendungen um Projektleitungsstellen handelt und der Beschwerdeführer in der Funktion als Projektleiter im B. angestellt gewesen ist, nicht geschlossen werden, es handle sich dabei um die gleichen oder sehr ähnliche Stellen. Wie das B. zutreffend ausführt, sind je nach Projektleitungsfunktion verschiedene Qualifikationen für die erfolgreiche Aufgabenerfüllung ausschlaggebend. So stimmen denn auch bereits die Anforderungsprofile der Stellenbeschriebe nicht überein: für die Stelle als (WEB)Internet-Architekt/in ist ein an einer Universität oder einer Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) erlangter Abschluss in

Informatik, Wirtschaftsinformatik, Mathematik, Physik verlangt oder durch langjährige Praxiserfahrung erworbene gleichwertige Kenntnisse, während die Stelle des Beschwerdeführers «lediglich» Erfahrung als Projektleiter in der Softwareentwicklung mittels ASP, JSP oder JAVA, gute Kenntnisse der Modellierung mittels UML und Erfahrung in der Entwicklung von WEB-Projekten bedingt. Die Stelle als Projektleiter/in Fachanwendungen schliesslich erfordert mehrjährige Erfahrungen im Datenbankbetrieb (in concreto ORACLE) - im Gegensatz zur (Software‑)Entwicklung. Daraus erhellt, dass sich die drei Stellen an ganz unterschiedlich ausgebildete Personen richten. Aufgrund der gesamten Umstände kann somit nicht gesagt werden, die Stelle des Beschwerdeführers in der bisherigen Funktion werde in einer der vorgenannten Stellen weitergeführt. Auch eine darüber hinausgehende, anderweitige Weiterführung ist in Anbetracht der Akten nicht anzunehmen. Die PRK hat damit davon auszugehen, dass das B. die bisherige Stelle des Beschwerdeführers endgültig abbaut. b. Liegt ein Stellenabbau vor, ist weiter zu prüfen, ob der Arbeitgeber, wie gesetzlich verlangt, alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, den Angestellten weiterzubeschäftigen oder zu vermitteln, bevor er ihm ohne dessen Verschulden kündigt. Der Beschwerdeführer hat diesbezüglich am 21. Dezember 2004 zusätzlich eine Vereinbarung mit dem B. abgeschlossen, in deren Ziff. 3 ausdrücklich festgehalten ist, der Arbeitgeber verpflichte sich, das Möglichste zu tun, um dem Beschwerdeführer innerhalb und gegebenenfalls auch ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit zu vermitteln und wenn möglich eine Kündigung zu vermeiden. aa. Der Beschwerdeführer hält zunächst dafür, er sei zum Abschluss der Vereinbarung gedrängt worden. Es sei ihm nicht einmal die Gelegenheit gegeben worden, sich die Sache zu überlegen bzw. sie zu überschlafen. Diese Rüge erweist sich als unbegründet. So wurde der Beschwerdeführer bereits am 23./24. November 2004 über die Stellenaufhebung und das damit verbundene Verfahren - Abschluss der Vereinbarung und die damit verknüpften Folgen - in Kenntnis gesetzt. Er hatte somit beinahe einen Monat Zeit, sich mit der Situation auseinanderzusetzen und die seiner Ansicht nach richtigen Vorkehren zu treffen. Zudem ist der Hinweis auf die Entlassungsmöglichkeit nicht als Drohung anzusehen, sondern lediglich

als Aufklärung über die gesetzlich verankerte Möglichkeit des Arbeitgebers, dem betroffenen Mitarbeiter bei Nichtunterzeichnen der Vereinbarung aus Gründen nach Art. 12 Abs. 6 BPG kündigen zu können (Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen). bb. Betreffend die Pflicht des B., das Möglichste zu tun, um dem Beschwerdeführer innerhalb und gegebenenfalls auch ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit zu vermitteln, rügt dieser einzig die angeblich ungerechtfertigte Nichtberücksichtigung bei den Stellen Eine mangelnde Unterstützung bei der Stellensuche wird nicht geltend gemacht. Dass der Beschwerdeführer seitens des B. nicht ordnungsgemäss unterstützt worden wäre, ist denn auch nicht ersichtlich. So hat er beim Zusammenstellen der Bewerbungsunterlagen und beim Anlegen seines Profils in der Job-Börse des Bundes, welche die Vorzugsbehandlung von geeigneten internen Bewerbern und Bewerberinnen des Bundes bei der

Besetzung vakanter Stellen gewährleisten soll, Unterstützung erhalten und es wurden verschiedene Vorstellungsgespräche in der Bundesverwaltung vermittelt sowie diverse Ausbildungsmassnahmen bewilligt. Im Rahmen der Begleitmassnahmen wurde ferner durch einen externen Psychologen und Unternehmensberater ein berufsbezogenes Persönlichkeitsprofil erstellt, dessen Ergebnisse am 13. Juli 2005 mit dem Beschwerdeführer besprochen und ihm in Papierform abgegeben wurden. Des Weitern wurde ihm ab dem 12. Juli 2005 ermöglicht, die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Stellensuche und den laufenden Weiterbildungsmassnahmen von zu Hause aus zu erledigen. cc. Im Zusammenhang mit der Stelle als (WEB)Internet-Architekt/in begründete das B. die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers damit, dass er nicht über die notwendigen Fachkenntnisse der Microsoft-Technologien verfüge. Angesichts der Dringlichkeit des Projekts und der Tatsache, dass die Stelle auf zwei Jahre befristet ist, seien die entsprechenden Kenntnisse jedoch unabdingbare Voraussetzung. Zudem mangle es ihm an der erforderlichen Kommunikationsfähigkeit und den notwendigen Fähigkeiten im Bereich des Projektmanagements. Die Absage betreffend die Stelle als Projektleiter/in Fachanwendungen wurde - wie bereits erwähnt (vgl. E. 4a/bb) - damit begründet, dass der Beschwerdeführer nicht über die verlangten Kenntnisse im ORACLE-Datenbankbetrieb verfüge. Ferner bedinge die Stelle die Übernahme von Pikettdienst und einen täglichen Arbeitsbeginn vor 9.30 Uhr, was dem Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben aufgrund seines Wohnorts O. nicht möglich sei. Was der Beschwerdeführer gegen diese Ausführungen vorbringt, erweist sich als unbehelflich. Er scheint zu verkennen, dass es sich - mit Ausnahme der Pflicht zur Übernahme von Pikettdienst sowie des Arbeitsbeginns vor

9.30 Uhr - dem Grunde nach um Leistungsbeurteilungen handelt, welche ohnehin weitgehend der Überprüfung durch die PRK entzogen sind (vgl. E. 1d). Eine Einschränkung der Kognition durch die Beschwerdeinstanz rechtfertigt sich denn auch insbesondere, wenn es - wie im vorliegenden Fall - um Gegebenheiten geht, welche die Verwaltung infolge ihrer Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse besonders zu beurteilen geeignet ist (Moser, a.a.O., Rz. 2.62 S. 61; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1763 S. 368; Entscheid der PRK vom 13. Juni 2003, veröffentlicht in VPB 68.8 E. 2). Das B. hat die Motive, welche seiner Ansicht nach gegen eine Anstellung des Beschwerdeführers sprechen, einzeln aufgezählt und erläutert. Demgegenüber beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, pauschal und in allgemeiner Weise zu bestreiten, dass es ihm an den erforderlichen Qualifikationen mangle. Unter diesen Umständen sieht die PRK keinen Anlass, ihre auferlegte Zurückhaltung bei der Überprüfung von Leistungsbeurteilungen vorliegend aufzugeben und sich von der Auffassung des B. bzw. der Vorinstanz zu entfernen. Bei diesem Ergebnis kann im Übrigen auf die Erstellung eines Expertengutachtens bezüglich der Eignung des Beschwerdeführers für die umstrittenen Stellen verzichtet werden. dd. Dass der Beschwerdeführer bei den offenen Stellen nicht berücksichtigt wurde, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Wie bereits erwähnt (vgl. E. 4b/bb), haben das B. bzw. der Bund ferner sämtliche zumutbaren

Bemühungen unternommen, den Beschwerdeführer weiterzuvermitteln. Die Kündigungsverfügung des EDI vom 20. Juni 2005 ist demnach ordnungsgemäss erfolgt. 5.a. Die Vorinstanz hat das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer gemäss Erwägungen in der angefochtenen Verfügung vom 20. Juni 2005 unter Beachtung einer Kündigungsfrist von vier Monaten auf den 31. Oktober 2005 aufgelöst. Am 28. Oktober 2005 liess der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein bescheinigtes Arztzeugnis einreichen, wonach er am 26. September 2005 krankheitsbedingt zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Aus diesem Grund sei zu bestätigen, dass das Arbeitsverhältnis sich - um einen Monat - bis Ende November 2005 verlängere. Mit Verfügung vom 7. November 2005 wies die Vorinstanz das Begehren um Verlängerung des Arbeitsverhältnisses ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die Kündigung am 21. Juni 2005 in Empfang genommen, weshalb die Kündigungsfrist am 22. Juni 2005 begonnen und am 21. Oktober 2005 geendet habe. Durch die eintägige volle Arbeitsunfähigkeit vom 26. September 2005 sei die Kündigungsfrist unterbrochen worden und der Ablauf der Kündigungsfrist habe sich um einen Tag, auf den 22. Oktober 2005, verschoben. Das Arbeitsverhältnis ende somit nach wie vor am 31. Oktober 2005. b. Gemäss Art. 336c Abs. 2 in Verbindung mit Art. 336c Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR], SR 220) ist eine Kündigung, die während einer unverschuldeten krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsverhinderung im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während 180 Tagen erklärt wird, nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin (Art. 336c Abs. 3 OR). aa. Wann die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c OR tatsächlich zu laufen

beginnt bzw. wie diese zu berechnen ist, ist hingegen gesetzlich nicht geregelt. In seinem Urteil vom 14. April 2005 (4C.423/2004 = BGE 131 III 467) ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass es zu dieser Frage - soweit ersichtlich - bis jetzt noch nie ausdrücklich Stellung genommen habe, und ist zum Schluss gekommen, dass die Kündigungsfrist stets mit der Zustellung der Kündigung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen beginne und am entsprechenden Tag des der Dauer der Frist entsprechenden Monats ende. Das Arbeitsverhältnis verlängere sich indessen wegen des Kündigungstermins über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus bis zum Ende des Monats (BGE 131 III 472 E. 2.1). In der Lehre wird der Entscheid des Bundesgerichts kritisiert, und es wird bezweifelt, dass es sich tatsächlich um die Einleitung einer Praxisänderung handelt (Gabriel Aubert, Calcul du délai de congé: revirement de jurisprudence?, in Arbeitsrecht, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV], 3/2005, S. 173 ff.; Frank Emmel, Neue Rechtsprechung zum zeitlichen Kündigungsschutz?, in Neue Zürcher Zeitung vom 7. Dezember 2005). Das Centre Patronal, welches die Anliegen von Arbeitgeberorganisationen, Berufsverbänden und anderen Institutionen vertritt (vgl. im Internet unter der Adresse: www.centrepatronal.ch), hat in der Ausgabe Nr. 82 (Oktober 2005) ihrer Publikation «Arbeitsrecht», in der jeweils die neusten Gerichtsentscheide veröffentlicht werden, den interessierten Kreisen der Arbeitgeberseite gestützt darauf empfohlen, «unverändert weiterhin von der bis zu diesem fragwürdigen Urteil geltenden Praxis auszugehen, wonach der Beginn der Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom Kündigungsendtermin aus zu bestimmen ist». bb. In der Tat hat sich das Bundesgericht zuvor mehrfach zu dieser Frage geäussert. In BGE 115 V 437 befasste sich das Eidgenössische Versicherungsgericht eingehend mit der Frage, ob die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Adressaten zu laufen beginne oder deren Beginn durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen sei. Es hat sich für die zweite Lösungsmöglichkeit entschieden (vgl. BGE 115 V 441 E. 3b). Zur Begründung führte es an, dass Art. 336c OR bezwecke, einem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine (ungekürzte) Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in der Lage

sei, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Darauf sei er insbesondere gegen Ende des Arbeitsverhältnisses angewiesen, vor allem wenn in seiner Branche die Arbeitsstellen kurzfristig besetzt würden. Ferner gehöre es zu den Zielsetzungen des Art. 336c OR, dass es zwischen dem alten und dem neuen Arbeitsverhältnis nach Möglichkeit zu keinem Unterbruch komme, um die Kontinuität des Erwerbseinkommens zu erhalten. Würde die Kündigungsfrist vor dem Kündigungstermin ablaufen, wäre diese Zielsetzung bei einem Angestellten gefährdet, der sich in dieser Phase krankheitsbedingt nicht oder nur eingeschränkt der Stellensuche widmen oder wegen Krankheit eine Arbeitsstelle nicht antreten könne (BGE 115 V 441 f. E. 3c). In der Folge ist das Bundesgericht mehrmals der in BGE 115 V 437 entwickelten Rechtsprechung gefolgt, wonach sich der Beginn der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c OR (notwendigerweise) durch Rückrechnung vom Endtermin aus bestimme (BGE 119 II 450 E. 2a, BGE 121 III 107 E. 2; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar 2001 [1P.250/2000], E. 4b, sowie vom 12. Februar 2002 [4C.331/2001], E. 3d; gleicher Meinung auch Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 7 zu Art. 336c OR; Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, S. 152 f. Rz. 318; Ullin Streiff / Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1993, N. 3 zu Art. 336c OR; Andrea Tarnutzer-Münch, in Geiser/Münch, Handbücher für die Anwaltspraxis, Stellenwechsel und Entlassung, Basel und Frankfurt am Main 1997, Rz. 2.51 zu § 2 Kündigungsschutz). Mit dem erwähnten Entscheid BGE 131 III 467 hat sich das Bundesgericht nun von seiner bisherigen, durch verschiedene Entscheide gefestigten Auffassung entfernt, ohne sich - wie es sonst üblich ist (vgl. BGE 129 V 292 E. 3.2., BGE 125 III 55 E. 2a/cc, BGE 122 I 59 ff. E. 3d) - mit seiner früheren Rechtsprechung und den Gründen, welche seiner Ansicht nach für eine Praxisänderung sprechen, auseinanderzusetzen. cc. Wäre vorliegend somit nach wie vor von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts auszugehen, hätte die Kündigungsfrist demnach am 1. Juli 2005 zu laufen begonnen und wäre - durch die Arbeitsunfähigkeit vom 26.

September 2005 - um einen Tag auf den 1. November 2005 erstreckt worden. Da das Ende der erstreckten Kündigungsfrist nicht auf das Monatsende fiele, würde sich diese bis zum 30. November 2005 verlängern (vgl. E. 5b). dd. Dass im Falle der Ermittlung des Beginns der Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom Endtermin aus in der Regel auch eine kurze Arbeitsunfähigkeit den Lauf der Kündigungsfrist zu hemmen vermag, wurde von der bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich in Kauf genommen, da nichts darauf schliessen lasse, dass der Gesetzgeber den Kündigungsschutz nur für Arbeitsunfähigkeit von einer gewissen Mindestdauer gewähren wollte. Explizit festgehalten wurde indes auch, dass Ausnahmen gegebenenfalls unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB], SR 210) zu prüfen seien (BGE 115 V 442 E. 3d; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Februar 2001, a.a.O., E. 4b). Wann die Berufung auf den Kündigungsschutz nach Art. 336c OR als rechtsmissbräuchlich erscheine, sei dabei anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen; insbesondere sei die Rechtsausübung dazu zu zählen, die ohne schützenswertes Interesse erfolge oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (Urteil des Bundesgericht vom 26. Februar 2001, a.a.O., E. 4b). Gegebenenfalls sei ein Rechtsmissbrauch auch zu bejahen, wenn die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ganz unbedeutend sei und die Arbeitnehmerinteressen dadurch praktisch nicht berührt würden (BGE 115 V 442 E. 4d). Schon die Botschaft des Bundesrats zum Arbeitsvertrag vom 25. August 1967 hielt in diesem Zusammenhang fest, dass es angesichts des allgemeinen Grundsatzes, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet (Art. 2 Abs. 2 ZGB), auch nicht erforderlich sei, eine Ausnahme für den Fall der missbräuchlichen Inanspruchnahme des Kündigungsschutzes vorzusehen. Denn in diesem Falle trete keine besondere Rechtsfolge ein, vielmehr sei ganz einfach die Kündigungsbeschränkung unbeachtlich und die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung gültig (BBl 1967 II 379). ee. Die vorstehenden Ausführungen zeigen auf, dass eine Berufung auf den Kündigungsschutz von Art. 336c OR auch bei Weitergeltung der bisherigen Rechtsprechung ohnehin nur möglich wäre, wenn darin kein Rechtsmissbrauch zu sehen ist.

Die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers dauerte vorliegend lediglich einen Tag lang, was sich im Verhältnis zur viermonatigen Kündigungsfrist als eher unbedeutend erweist. Zudem verblieb ihm nach der wiedererlangten Arbeitsfähigkeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch mehr als ein Monat, um sich der Stellensuche zu widmen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser eine Tag die Suche derart behindert oder verunmöglicht haben sollte, dass dem Zweck von Art. 336c OR nicht hätte gerecht werden können. Der Beschwerdeführer bringt denn auch nichts dergleichen vor. Dabei ist auch zu beachten, dass ihm bereits ab dem 12. Juli 2005 ermöglicht wurde, sämtliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Stellensuche und den laufenden Weiterbildungsmassnahmen - trotz grundsätzlicher Arbeitspflicht - von zu Hause aus zu erledigen. Hinsichtlich der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist ohnehin zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Kündigungsfristen gemäss Obligationenrecht in vielen Fällen kürzer sein dürften als diejenigen nach dem Bundespersonalgesetz. Die Kündigungsfrist im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beträgt nach Ablauf der Probezeit im ersten Dienstjahr grundsätzlich einen Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr zwei Monate und nachher drei Monate (je auf Ende eines Monats; Art. 335c Abs. 1 OR). Unter gewissen Voraussetzungen können sie sogar noch verkürzt werden (Art. 335c Abs. 2 OR). Demgegenüber beträgt die ordentliche Kündigungsfrist im öffentlich-rechtlichen, unbefristeten Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit in den ersten fünf Dienstjahren mindestens drei Monate, im sechsten bis und mit dem zehnten Dienstjahr mindestens vier Monate und ab dem elften Dienstjahr sechs Monate (ebenfalls je auf Ende eines Monats; Art. 12 Abs. 3 BPG). Nur den Angestellten kann im Einzelfall eine kürzere Kündigungsfrist zugestanden werden (Art. 12 Abs. 5 BPG). Diese Unterschiede zeigen, dass eine Beeinträchtigung bei der Stellensuche nicht schematisch beurteilt werden kann und gerade sehr kurze Arbeitsverhinderungen bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen nicht ohne weiteres zu einer solchen Beeinträchtigung führen. Im Übrigen kann den Akten entnommen werden, dass der Beschwerdeführer vor seinem Stellenantritt beim B. am 1. Juni 2002 vom 1. Oktober 2001 bis Ende Mai

2002 bei der Anstalt C. in D. arbeitete. Die ununterbrochene Dienstzeit in der Bundesverwaltung (vgl. Art. 2 BPG hinsichtlich des Geltungsbereichs) betrug demnach zur Zeit der Kündigung weniger als fünf Jahre, weshalb vorliegend gemäss Art. 12 Abs. 3 Bst. a BPG eine Kündigungsfrist von lediglich drei anstatt vier Monaten ausreichend gewesen wäre. Dem Beschwerdeführer wurde somit - ob bewusst oder versehentlich - von vornherein eine um einen Monat verlängerte Kündigungsfrist zugestanden, obschon dafür keine gesetzliche Pflicht bestand. In Anbetracht der gesamten Umstände kommt die PRK daher zum Schluss, dass eine Berufung auf den Kündigungsschutz nach Art. 336c OR, d. h. eine Erstreckung der Kündigungsfrist um einen Tag bis zum 1. November 2005 bzw. die dadurch bedingte Verlängerung der Frist bis 30. November 2005 bereits unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs nicht zuzulassen ist. ff. Da eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses weder nach der bisherigen Rechtsprechung noch der in BGE 131 II 467 vertretenen Meinung in Frage kommt, kann an dieser Stelle offen bleiben, wie es sich mit einer allfälligen Einleitung einer Praxisänderung durch das Bundesgericht verhält. 6. (Kosten)