Hors-Liste Medikamente: Entscheid vom 02.11.2009

B.1 Einleitung

B.3.1.1 Allgemeines

B.3.3 Zwischenergebnis

B.4.1.2 Abgestimmte Verhaltensweisen

Inhaltsverzeichnis At Gegenstand der Untersuchung...nesssssassennnnnsnnnnennnnnnosannnannnnnnananenennannnnnenn A.2 Einführung ..neeensnenenenensnsnsnsnensnenenonnnennnennnennnnnnenenennnanannanansannnnonnannnnenenenen A3 Vorgeschichte..........eescscesesssesessasessssssscscssesecsessssstscssesescscsesensasaceseststetseaes AA Verfahren oo... ccc ccccceccscsssenseescssessescscsseecstsesseeseusecsvguseasescseasnstatatsssecacnasasass AS Veröffentlichung der PPE ooo... cccsssssssscceccsesssversssssstsssestecseseonesseataenenssens Bo ERWAGUNGEN ........ssessessessessessesseessesncseesssssessesuesecsucsessuseneenes B.2 Geltungsbereich und Verfiigungsadressaten.............cccccccssssscecsseseseseseeeees B.3 Vorbehaltene Vorschriften ............ccscsesseccsssssssessstctssssssscnesscscscseceseseeensacaces B.3.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. AKG oo. ccs eseccnscevsvereccssereerenes B.3.1.2 Krankenversicherungsgesetz ..........unnsnnanenensennnennnneenneneen nennen B.3.1.3 Heilmittelgesetz ................censseesesennnsnnnnnnnennennnne nennen B.3.1.4 Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb und Preisbekanntgabeveror B.3.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. D KG ....... nennen B.4 Vertikale Wettbewerbsabrede über die Preise von Cialis, Levitra und Via B.4.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG... B.4.1.1 Einleitung.......eeeesensnsonsensnseenanannennnneunnnennnmnneneenennnenennernnanenenannn B4.1.3 Preisempfehlungen: Allgemeines... B.4.1.4 Konkrete Preisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra............ee...

B.4.1.4.1 Befolgungsgrad B.4.1.4.2 Früheres kollusives Verhalten („Sanphar”)

B.4.1.4.3 Berücksichtigung der Interessenlage der beteiligten Unternehmen

PRD UNR SOR OER R ODOUR SESS NEN ARe eRe OrIrRrstrrererreretcetrererrerrerrrerrrtys rOrrrerrrsererer it ererettettrrerrerertrrrys Doves eeeeuuueserseetesesenetaeeEe TUPt Perrier errr receteeeerrrrre esr ereres

B.4.4 Keine Rechtfertigung aus Griinden der wirtschaftlichen Effizienz

B.4.4.1 Einleitende Bemerkungen... nennen ernten B442 Rechtfertigung gemäss KG... ee terete tte reer ee teen B.4.4.3.1 Keine Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten ........... nenne

B.4.4.3.3 Keine Förderung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wis:

B.4.4.34 Keine rationellere Nutzung von Ressourcen... nennen B.4.4.4 Fazit.....ccnneeseeeeneensanenenneneennenenenenenenneensnnennnennnesnerenensseennenpr ron ennnsnnnn essen B.4.5 Ergebnis ...........eeeneenenennenenenenenenensuenenenense er enenser B.5 Horizontale Wettbewerbsabrede über Preise von Cialis, Levitra und Viag B.5.1 Wettbewerbsabrede............eeeenneeneeeneenennnene nennen B.5.2 Ergebnis .............eneeenenennnenuneenesenrennennsensen tes B.6 _Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 49a / B.6.1 Allgemeines ......... eo enenenenenreneneneseenennnn seen B.6.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG... en reer renee B.6.2.1 Unternehmen ..............eneeneenenensenmenerneennsessneneronnnnen nennen sense B.6.2.2 Unzulässige Verhaltensweise i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG... een

B6.2.3 Kein vollständiger bzw. teilweiser Sanktionserlass infolge Bonusprogramm

B.6.2.4 Vorwerfbarkeit ..............n..eenenenenneenenenenen nennen ernennen snsnereene nern

RE RRRER SRR ROR RE REE AER RR NERO RRO RR ERR RO RSE ERR EE OKOKER RRR R RES ERR RRR R ESR REM ERE OY

B.6.2.5 _ Zwischenergebnis...........eeneneeneeenetnenensennssenensessssensenenntn B.6.3 Sanktionsbemessung ............. oe neneneeeeeneneennennensenerunen nennt B.6.3.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............ een B.6.3.2 _Sanktion gegen die drei Pharmaunternehmen Pfizer, Eli Lilly und Bayer...

8.6.33 Sanktionen gegen die Verkaufsstellen... een B.7 Ergebnis .............enenennnonnanasasnenenenernenenenensnsnnnenennorsnannanensuensnenensnesnensensneerarernrara ne Cc Kosten und Eröffnung des Entscheids.............:ccs:ceeseesenen C.1 Kosten ooo ceccccsccccsscessccesserescceesennencceeenesseseneaneneneseneeeessasenneateraaecnaeeesunaeseaeenenegens C.2 Eröffnung des Entscheids ...........cccsseesesccsceseeneseeseenecsnenensensnaetsneenenennnsenees

Kanksnnsunnuzsanannnenuuununnuunnunen Kannnansnuanannnunununnen Aunsnununnnnkaununnununs nn unnnuununknunee ARR RRR AOR R RR RRR ROR ORR RRR ER RHEE

ROR RR ERE EER ROR RE REO RERR ORR ROR E ES

A Sachverhalt

A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. _ Die vorliegende Untersuchung betrifft die von den Pharmaunte Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG veröffentlichten unverbin empfehlungen (PPE) für deren Medikamente gegen erektile Dysfun Levitra (vgl. Anhang 1). Die Untersuchung soll aufzeigen, ob zwisch maunternehmen und den Apotheken bzw. selbstdispensierenden Ar. mindestens eines dieser Medikamente verkaufen, vertikale Preisabre öffentlichung und der Übernahme der PPE bestehen. Zusätzlich wird rizontalen Preisabrede zwischen den genannten Pharmaunternehm mente Cialis, Levitra und Viagra geprüft.

2. Die Untersuchung richtet sich gegen folgende Unternehmen:

a) Die Pharmaunternehmen'

Pfizer AG mit Sitz in Zürich, Herstellerin? von Viagra (Pfizer) Eli Lilly (Suisse) SA mit Sitz in Vernier, Herstellerin von Cia Bayer (Schweiz) AG mit Sitz in Zürich, Herstellerin von Levi

b) Die Grossisten?

Galexis AG, die zur Galenica Gruppe gehört, mit Sitz in Niec

Unione Farmaceutica Distribuzione SA, die zur Galenica in Lugano (Unione Farmaceutica Distribuzione)

Voigt AG mit Sitz in Romanshorn (Voigt) Amedis-UE AG mit Sitz in Unterentfelden (Amedis-UE)

c) Die e-mediat AG, die zur Galenica Gruppe gehört, mit Sitz in mediat)

d) Die Apotheken und die SD-Ärzte.

A.2 Einführung

3. Gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG* erstellt das Bundesamt für ( Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzne gen Preisen (Spezialitätenliste, SL). Diese enthält auch die mit den (

rnehmen Pfizer AG, Eli dlichen Publikumspreisktion Viagra, Cialis und en den einzelnen Pharzten (SD-Arzte), welche den bezüglich der Verdas Vorliegen einer hoen fur die drei Medikalis (Eli Lilly) tra (Bayer)

lerbipp (Galexis)

Gruppe gehört, mit Sitz

Urtenen-Schönbühl (esesundheit (BAG) eine simittel mit den jeweili- Jriginalpräparaten ausnung Sanphar wurde in Art. 67 Krankenversicherungsverordnung? ste massgebenden Höchstpreise zu enthalten hat.

4. Im vorliegenden Untersuchungsverfahren geht es um die Medil und Viagra. Diese Medikamente befinden sich nicht auf der SL°. Für d die Krankenversicherer nicht verpflichtet, den Patienten die Kosten i versicherung zu vergüten, und es werden keine staatlich regulierte: setzt. Die Verkaufsstellen sind somit bei der Festlegung der Publikur Medikamente frei. Infolge der Auflösung der Margen- und Rabatte Rz. 7) sowie der Aufhebung der gesetzlichen Regelung im Regulati der interkantonalen Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel ( Preisaufdruck (vgl. Rz. 5), sollten die Preise von Hors-Liste Medikam: onierenden Marktmechanismus zu Stande kommen.

Tabelle 1: Übersicht über die in der Schweiz im Jahr 2006 zugelassenen Medil dikamente auf der SL und Hors-Liste Medikamente

Anzahl zugelassener Medikamente in der Schweiz:

Davon auf der SL: Davon als Hors-Liste (HL) ¢ 2146 / 44.0% ae 2711/58 Rezeptpflichtig Freiverkäuflich Freiverkäuflich 1735 / 35.7% 411 /8.5% 3% 4658) 34.1% A B c D ats. Sy sia irae ee

Quelle: IMS Health’. Erarbeitet durch das Sekretariat.

A.3 Vorgeschichte

5. Bis zum 31. Dezember 2000 waren die Pharmaunternehmen verpflichtet, den Preis auf der Packung des Arzneimittels aufzudrucker

6. Uber das IKS-Regulativ hinaus wurde der Arzneimittelvertri Sanphar geregelt, welcher verschiedene Reglemente dazu erliess. D: Selbstkontrolle im Arzneimittelhandel“ enthielt eine Margen- und Rab Höchstmargen und die zulässigen Rabatte für alle Vertriebsstufen, vol Verkaufsstufe im Fachhandel reglementierte. Die Margen- und Rabatt te so für klar berechenbare Höchstpreise und Margen für sämtliche A für Medikamente, deren Höchstpreise nicht durch das BAG festgel Margen- und Rabattordnung Sanphar wurde der Preis als Wettbewert chen Vertriebsstufen, also auch für die Apotheken und SD-Ärzte, aus

ituiert, dass die SL die

camente Cialis, Levitra iese Medikamente sind n Rahmen der Grund- 1 Höchstpreise festgenspreise für Hors-Liste jrdnung Sanphar (vgl. v über die Ausführung IKS-Regulativ) für den snten durch den funkticamente, aufgeteilt in Mejenannte Medikamente: 3.0%

Rezeptpflichtig 1055 / 21.7%

B A

gemäss IKS-Regulativ 1.

eb durch den Verein is „Reglement über die attordnung, welche die 1 der Hersteller- bis zur ordnung Sanphar sorgrzneimittel. Dies selbst egt wurden. Durch die sparameter auf sämtlijeschaltet‘.

AA Verfahren

8. Am 10. Mai 2005 hat das Sekretariat der Wettbewerbskommi Vorabklärung in Sachen Preise der Hors-Liste Medikamente eröffı Vorabklärung bildete u.a. die Frage der Anwendung von PPE im Ber dikamenten. In diesem Zusammenhang wurde die e-mediat zur Date fragt'°. Aus den Antworten ging hervor, dass die Pharmaunternehm SL-Präparate als auch für Hors-Liste Medikamente der e-mediat zı sie diese auf Pharmavista publiziert".

9. Inder Folge wurden am 28. bzw. 29. September 2005 die Phar Pfizer und Eli Lilly zu ihrer Preispolitik und den Gründen für die Publil SL-Produkte befragt”.

10. Am 29. bzw. 30. September 2005 wurden 50 Apotheken nach gewählt und allgemein zu ihrer Preispolitik und zu ihren Verkaufspr. Medikamente Panadol, I, Merfen, Baldriparan, NeoCitran, Tri Cialis, Levitra und Viagra befragt. Es wurden je zehn Apotheken aus rich, Bern, St. Gallen und dem Kanton Tessin ausgewählt. Uber die | rung wurden sowohl der Schweizerische Apothekerverband (Pharm Verband der forschenden pharmazeutischen Firmen der Schweiz (I informiert. Aus den Antworten der befragten Apotheker ging hervor, c oben genannten Medikamente, insbesondere für Cialis, Levitra u übernehmen”.

11. Zusätzlich befragte das Sekretariat am 30. September 2005 di PharmaFocus AG’, Voigt", Amedis-UE" sowie Unione Farmaceuti den Antworten der Grossisten ging hervor, dass sie ihre Wiederverk: können und von den Pharmaunternehmen keine Vorgaben oder Em ten, wie dies unter der Marktordnung Sanphar noch der Fall war.

12. Da Anhaltspunkte bestanden, wonach unzulässige Wettbew könnten, hat das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglie 26. Juni 2006 eine Untersuchung gemäss Art. 27 Abs. 1 KG?' gegen Unternehmen eröffnet. Die Untersuchungseröffnung wurde in der Fol Handelsamtsblatt (SHAB) und im Bundesblatt (BBI)” veröffentlicht. | setzten die individuellen Untersuchungseröffnungen für die Apotheker übrigen Parteien des Verfahrens wurde die Eröffnung der Untersuc teilt”.

ssion (Sekretariat) eine et. Gegenstand dieser eich von Hors-Liste Menbank Pharmavista been ihre PPE sowohl für ıkommen lassen, damit

maunternehmen Bayer, ation von PPE für nicht

dem Zufallsprinzip auseisen für die Hors-Liste ofan, ACC eco, EN. den Städten Genf, Zü- -röffnung der Vorabkläasuisse)'° als auch der iterpharma)"™ schriftlich lass sie die PPE für die nd Viagra, weitgehend

e Grossisten Galexis”®, ca Distribuzione”. Aus aufspreise frei festlegen pfehlungen mehr erhalerbsabreden vorliegen d des Präsidiums am die in Rz. 2 genannten ge im Schweizerischen Diese Publikationen er- ‘und die SD-Arzte. Den ‚hung schriftlich mitge-

13. Mit Schreiben vom 26. Juni 2006 informierte das Sekretariat Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) über die Unters

14. Am 17. August 2006 stellte der Verein Ärzte mit Patientenapott auf Verfahrensbeteiligung”. Da die Voraussetzungen hierfür nicht e Antrag der APA mit Schreiben vom 24. August 2006 abgelehnt”®.

15. Am 13. Oktober 2006 befragte das Sekretariat Pfizer, Eli Lilly ur politik, dem Vertrieb für die drei Medikamente Cialis, Levitra und Viagr von PPE?. Die Unternehmen beantworteten die Fragen mit Schreib 2006, 13. Dezember 2006 und 18. Dezember 2006”.

16. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2006 wurde e-mediat zu Galde fragt”°. Die Antworten der e-mediat sind am 15. Dezember 2006 einge

17. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 verlangte Pfizer Einsicht der Vorabklarung*’. Das Sekretariat verweigerte am 8. November 2( Schlussbericht mit der Begründung, dass im Rahmen der Vorabkläru recht bestehe (Art. 26 Abs. 3KG).

18. Die Parteien haben mehrmals um Einsicht in die Akten ersuct währt wurde”.

19. Mit Schreiben vom 16. November 2006 wurden die Grossiste: Voigt und Unione Farmaceutica Distribuzione sowie 23 weitere klein trieb mit Cialis, Levitra und Viagra, zu ihren Einkaufs- und Verkaufspr für die drei Medikamente befragt”. Zwischen September 2006 und E Teil erst nach Mahnschreiben™, hat das Sekretariat alle Antworten erh

20. Zusätzlich zu den in der Vorabklärung befragten Apotheken wur 7. und 8. Februar 2007 weitere Apotheker und SD-Ärzte befragt. I samtzahl und Adressen der Apotheken bzw. SD-Ärzte holte Pharmasuisse bzw. bei 16 Grossisten ein. Das Sekretariat berücksich Zufallauswahl von 397 Apotheken und eine einfache, zufällige Auswal Zudem befragte das Sekretariat je 28 der umsatzstärksten Apothel Apotheken und die SD-Ärzte wurden insbesondere zu ihrer Preispoliti Viagra befragt.

2 act. n° 101 und act. n° 102. 25 act. n° 153. 26 act. n° 157.

Pharmasuisse und die uchungseréffnung™.

1eke (APA) den Antrag füllt waren, wurde der

id Bayer zu ihrer Preisa sowie zur Publikation en vom 30. November

t und Pharmavista begangen”.

in den Schlussbericht 06 die Einsicht in den 1g kein Akteneinsichtsit, was ihnen stets gen Galexis, Amedis-UE, e Grossisten zum Vereisen und zu den PPE nde Januar 2007, zum alten.

den mit Schreiben vom iformationen über Gedas Sekretariat bei tigte eine geschichtete il von 423 SD-Arzten®. cen und SD-Arzte. Die x mit Cialis, Levitra und

21. Mit Schreiben vom 19. März 2007 mahnte das Sekretariat die SD-Arzte, welche den Fragebogen nicht beantwortet hatten”. Mit A 3. Juli 2007 wurden diejenigen SD-Ärzte und Apotheken, deren Ant bogen - trotz Mahnung — noch ausstanden, zur Beantwortung desse Adressaten der Auskunftsverfügung haben in Folge den Fragebogen

22. Mit Schreiben vom 12. April 2007 wurden Pfizer”, Eli Lilly*® unc hör gemäss Art. 42 KG i.V.m. Art. 62 Bundeszivilprozessordnung“' verhöre fanden am 2. Mai 2007, am 9. Mai 2007 und am 30. Mai 200°

23. Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 wurden Eli Lilly sodann ergän gang zum Parteiverhör gestellt“. Am 20. bzw. am 22. Juni 2007 wurc ebenfalls zusätzliche Fragen unterbreitet, welche mit Schreiben von Juli 2007 bzw. vom 17. August 2007 und vom 24. Juli 2007 beantwort

24. Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 wurden 11 Krankenversicher Vergütungspolitik im Zusammenhang mit Hors-Liste Medikamenten | haben die Fragen innert Frist beantwortet.

25. Mehrere Apotheken und SD-Ärzte wurden telefonisch gebete Fragebogen zu konkretisieren. Dieser Aufforderung sind alle Befragte

26. Mit Schreiben vom 9. Juni 2008 befragte das Sekretariat IMS H Sanphar und zu den PPE“. Mit Schreiben vom 12. Juni 2008 hat IMS antwortet”.

27. Mit Schreiben vom 14. August 2008 wurden Pfizer”, Eli Lilly®' ı Fragen zu Viagra, Cialis und Levitra gestellt. Pfizer wurde zusätzlich z Arzneimitteln gegen erektile Dysfunktion, Caverject und Caverject D( de die Meda Pharma GmbH” zu Muse, ihrem Medikament gegen e fragt. Alle Befragten haben die Fragen innert Frist beantwortet”.

°° act. n° 290 bis 297.

*” act. n° 347 bis 368.

”® act. n° 304.

act. n° 302.

“ act. n° 303.

*" Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZF

AD a

jenigen Apotheken und uskunftsverfügung vom worten auf den Fragen- Iben aufgefordert”. Alle beantwortet.

| Bayer” zum Parteivervorgeladen. Die Partei- 7 statt”.

zende Fragen im Nach- Jen Pfizer“ und Bayer” 1 5. Juli 2007, vom 11. et wurden“.

ungen” bezüglich ihrer jefragt. Die Versicherer

n, ihre Antworten zum n nachgekommen.

ealth zur Marktordnung > Health die Fragen beind Bayer” ergänzende u ihren beiden anderen >, befragt. Ebenso wurrektile Dysfunktion, be-

28. Am 9. und 22. Januar 2009 wurden Bayer”, Eli Lilly” und Pfiz befragt, welche sie in der Schweiz in den Geschäftsjahren 2005, 20 vorhanden — 2008 erzielt haben, sowie auch spezifisch zu denjeniger ihren Medikamenten Levitra, Cialis und Viagra im Geschäftsjahr 2008 schaftet haben. Diese Antworten wurden fristgerecht geliefert”.

29. Am 9. Februar 2009 hat das Sekretariat die Rechtsvertreter de Pfizer, Bayer und Eli Lilly über seine Absicht informiert, am darauffol semitteilung sowie eine Mitteilung im BBI und im SHAB zu publiziere Entwurf derselben zukommen lassen’. Am gleichen Tag haben die Vi Pfizer beantragt, auf diese Publikationen zu verzichten“. Letztere | dass Pfizer vor dem Versand des Antrags die Möglichkeit zu geben Geschäftsgeheimnissen zu äussern, sowie dass das Sekretariat eine verfügung zu erlassen habe, falls es auf der angekündigten Vorgehen Das Sekretariat hat mit Schreiben vom 13. Februar 2009 zu diesen nommen".

30. Der Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 wurde E Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt, Amedis-UE, e-me lich vertretenen Verkaufsstellen und den Apothekenketten am 9. Fet rung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 30 Abs. 2 KG zur Stellungn: 2009 zugestellt. Die anderen Verfahrensparteien — insbesondere d kannten Apotheken und SD-Ärzte — wurden am 10. Februar 2009 d BBI und im SHAB über die Möglichkeit informiert, den Antrag des Se lungnahme einfordern zu können°”. Gleichentags hat das Sekretariat : lung publiziert, welche Auskunft über den aktuellen Verfahrensstand g

31. Um möglichst viele betroffene Apotheken und SD-Ärzte zu errei riat am 9. Februar 2009 der FMH, der APA sowie Pharmasuisse die publizierende Mitteilung zugestellt”.

32. In der Folge haben viele Verkaufsstellen den Antrag des Sek Mehrere Parteien haben Akteneinsicht verlangt, welche immer gewähı

33. Mit Schreiben vom 27. Februar 2009 hat Eli Lilly ein Erläuterung Anträgen gestellt: Das Sekretariat habe zu erläutern, 1) wie es zu sein bezüglich des Befolgungsgrades der Preisempfehlungen gelangt sei, Befolgungsgrad für seine Beurteilung massgebend sei und 3) wie es: rung gelangt sei, dass Verkäufe an Rabatt einräumende Verkaufsst

er a:

rer’ zu den Umsätzen 06, 2007 und — soweit 1 Umsätzen, die sie mit >in der Schweiz erwirtr Pharmaunternehmen jenden Tag eine Presn und hat ihnen einen artreter von Eli Lilly und jaben auch beantragt, sei, sich zu möglichen anfechtbare Zwischensweise beharren sollte. Begehren Stellung geayer, Eli Lilly, Pfizer, diat sowie den anwaltruar 2009 zur Gewähahme bis zum 10. März je namentlich nicht beurch eine Mitteilung im kretariats zwecks Stelauch eine Pressemitteiab.

chen, hat das Sekretaretariats angefordert®. t wurde®”.

isgesuch mit folgenden en Schlussfolgerungen

2) welcher angebliche zu seiner Schlussfolgeallen zugenommen haben°®. Gleichzeitig hat Eli Lilly beantragt, die angesetzte Frist zur Ste: abzunehmen und mit der Erstattung der verlangten Erläuterung neu < die Frist um die Dauer zwischen Eingang des Erläuterungsgesuches Erläuterung zu verlängern. Das Sekretariat hat mit Schreiben vom 6. diesem Gesuch genommen und mitgeteilt, dass seiner Ansicht nach ı terungen bedarf®°. Bezüglich einer neuen Fristansetzung hat das S lichkeit hingewiesen, eine Fristverlängerung gemäss Art. 22 Abs. 2 und mitgeteilt, dass es bei einem allfälligen Fristerstreckungsgesuct 27. Februar 2009 aufgeworfenen Fragen (s. Fn. 68) berücksichtigen v

34. Pfizer, Bayer und Eli Lilly haben mit Schreiben vom 27. Febrt sowie 9. März 2009 eine Fristerstreckung beantragt”. Das Sekretar und Bayer eine Fristerstreckung bis zum 20. April 2009, Eli Lilly bis währt”'. Pfizer hat mit Schreiben vom 2. April 2009 eine zweite Fris welche - da qualifizierte Gründe geltend gemacht wurden — am 3. Ap Das Sekretariat hat die Frist bis zum 15. Mai 2009 erstreckt’.

Das Sekretariat hat mit Antwortschre zur geäusserten Kritik Stellung genommen und darauf hingewiese Pharmaunternehmen die Möglichkeit gehabt hätten, Einsicht in die ei nahmen der Verkaufsstellen zu nehmen und andererseits die Ge\ Fristerstreckung auf die Geltendmachung qualifizierter Gründe zurück

36. Die Stellungnahmen der Parteien sind zwischen Februar und de gangen. Die meisten Apotheken, welche Stellung zum Antrag genomr für eine von Pharmasuisse zur Verfügung gestellte Vorlage benützt’ rensparteien, insbesondere Bayer”, Eli Lilly’, Pfizer”, Galexis”, Distribuzione”und e-mediat*’ haben dagegen individuelle Stellungnah

37. In ihren Stellungnahmen beantragen die Parteien die Einstell ohne Folgen und die Feststellung, dass sie nicht gegen Art. 5 Abs. : haben”. Zur Begründung der Anträge wird im Wesentlichen Folgende

@ Eli Lilly, act. n° 500.

69 act n° 509.

lungnahme zum Antrag inzusetzen, eventualiter und der Erstattung der

März 2009 Stellung zu Jer Antrag keiner Erläuekretariat auf die Mög-

VwVG zu beantragen | die im Schreiben vom vird.

iar 2009, 3. März 2009 iat hat daraufhin Pfizer zum 30. April 2009 geterstreckung beantragt, ril 2009 gewahrt wurde.

siben vom 28. Mai 2009 n, dass einerseits alle ngegangenen Stellungwahrung einer zweiten zuführen sei’*.

:m 15. Mai 2009 eingenen haben, haben hier- °. Die anderen Verfah- Unione Farmaceutica men eingereicht.

ung der Untersuchung 3 und 4 KG verstossen Ss ausgeführt:

e Das Veröffentlichen und Einhalten von PPE für Cialis, Levitra | Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG dar. Damit eine Abrede vorliege Druck oder Anreizen verbunden werden. Dies entspreche auct in der EU, welche — auch gemäss Aussagen der Weko - für « werbsrecht massgebend sein sollte. Zum gleichen Ergebnis kc die Vertikalbekanntmachung sowie den Fall Scott Bikes”.

e Das Sekretariat berufe sich in seinem Antrag hauptsächlich a hen Befolgungsgrad. Dieser sei jedoch auf mangelhaft gestalte ne unverständliche Auswertung der Antworten zurückzuführ: dem Sekretariat auch vorgeworfen, gegen den Untersuchung und das rechtliche Gehör der Parteien verletzt zu haben. Ein vi Auftrag gegebenes Gutachten würde zum Schluss kommen, Einhaltungsgrad lediglich 40-50% und nicht 70-80% betrage.

e Der vom Sekretariat behauptete Einfluss von Sanphar auf d nicht bewiesen.

e Auf dem relevanten Markt, welcher breiter als im Antrag abzı starker Wettbewerb (sowohl Inter- als auch Intrabrand Wettt von einer Wettbewerbsbeseitigung die Rede sein könne. Im | Wettbewerbsbeschränkung seien die PPE aus Gründen der w zu rechtfertigen.

« Selbst für den Fall, dass unzulässige vertikale Abreden vorlie Sanktionierung mangels Vorwerfbarkeit des Verhaltens ausges

38. Eine umfassendere Darstellung der Stellungnahmen der Parteie lich, im Rahmen der Erwägungen vorgenommen.

39. Vor der Anhörung durch die Weko haben Pfizer, Bayer und Eli | sicht ersucht®®. Diese wurde gewährt”.

40. Am 7. September 2009 wurden Pfizer, Bayer und Eli Lilly von di se haben in der Folge noch die Möglichkeit erhalten, Angaben zu a ständig beantworteten Fragen nachzuliefern”. Alle drei Pharmaunterr ser Möglichkeit Gebrauch gemacht”.

A.5 Veröffentlichung der PPE

41. Aus den Antworten der e-mediat und der befragten Apotheken t vor, dass die PPE für Hors-Liste Medikamente nicht nur in den Datı

ind Viagra stelle keine , müssten die PPE mit | der klaren Rechtslage Jas Schweizer Wettbe- ımme man gestützt auf

uf einen angeblich hote Fragebögen und eisn. Diesbezüglich wird sgrundsatz verstossen on Pfizer und Eli Lilly in dass der tatsachliche

ie PPE sei falsch und

igrenzen sei, herrsche ‚ewerb), weshalb nicht Falle einer erheblichen irtschaftlichen Effizienz

gen sollten, wäre eine chlossen.

n wird, soweit erforder- _illy noch um Akteneinar Weko angehört. Dien der Anhörung unvoll- Vehmen haben von die-

‚zw. SD-Arzte ging hersnbanken der e-mediat

ay ee ES ee

Informatisierung der Bestellprozesse zwischen Gross- und Detailt dient. Als Datenbank ist Galdat nicht direkt einsehbar, sondern flies matiksystem ein. Dort werden je nach Softwareprodukt unterschied Galdat extrahiert und in die Softwarelösung integriert. Diese Inforr nahme der Ex-factory Preise und der PPE, hauptsächlich technische Natur (Zugehörigkeit zur SL, Kühlkettenpflicht, Rezeptpflicht, Abgal keit zu Betäubungsmitteln usw.). e-mediat bietet je nach Anwende stamme an, wobei der Artikelstamm für Apotheken am ausführlichst: ein Format zur direkten Übermittlung der jeweiligen spezifischen P Grossisten an den Detailhandel (z.B. Detailhandel-Einstandspreise k onen für Grossisten, Verfügbarkeit). Diese Übermittlung erfolgt in c Bearbeitung durch e-mediat — zwischen den Grossisten und dem De anderen Grossisten nicht eingesehen werden®®.

43. Zusätzlich sind im Galdat auch die EAN-Codes (europäischer auch Strich- oder Barcode genannt) enthalten. Diese Codes sind heu ten zu finden, so auch auf den Verpackungen von Medikament: e-mediat hat ergeben, dass die PPE manuell oder informatikbasie eingegeben und mit dem EAN-Code verbunden werden. Beim Scanı der Kasse wird das Arzneimittel identifiziert und die entsprechende lung — sofern der Apotheker / die Apothekerin zuvor keinen anderer geben hat — automatisch in die Kasse eingelesen®. Zugang zum Gal tenpflichtigen Abonnement gewährt. Die Befragung der Apotheken | überwiegende Mehrheit der Apotheker Galdat als Abonnenten nutzen

44. Im Unterschied zu Galdat ist die Datenbank Pharmavista ein te strument, das eingesehen und gelesen werden kann”. Sie bietet ih nen im Gesundheitsbereich, wie z.B. Chargenrückrufe von Produ Neuigkeiten und aktuelle Hinweise zu Krankheitsbildern an. Schlies factory Preise und die PPE auf Pharmavista zu finden. Die Informa stammen teilweise von den Pharmaunternehmen und teilweise und/oder öffentlichen Organisationen, wie z.B. der Weltgesund Swissmedic, wobei die PPE der e-mediat von den Pharmaunternehn Zugang zu Pharmavista gewährt e-mediat mittels CD-ROM oder über tenpflichtigen Abonnement.

45. Im Zusammenhang mit den Lieferscheinen gaben die befragte diese die Stammdaten aus Galdat enthalten: Befindet sich eine PPE diese automatisch erfasst, in den Lieferschein aufgenommen und ar geben”.

andel („Supply Chain‘) st in das jeweilige Inforliche Informationen aus nationen sind, mit Ausr und wissenschaftlicher vekategorie, Zugehörigsy verschiedene Artikelan ist. Zudem ist Galdat roduktinformationen der zw. spezifische Konditiler Regel direkt — ohne tailhandel und kann von

Artikel Nummer Code, te auf fast allen Produk- =n. Die Befragung der t in ein Kassensystem ven des EAN-Codes an Publikumspreisempfeh- | Publikumspreis eingedat wird mit einem koshat ergeben, dass eine

ttorientiertes Abfrageinren Nutzern Informatiokten, wissenschaftliche slich sind auch die Extionen auf Pharmavista von gemeinnützigen heitsorganisation oder ren übermittelt werden. Internet mit einem kos-

:n Grossisten an, dass - im Galdat, dann wird 1 die Kunden weiterge-

Verkaufsstellen - d.h. Apotheken und SD-Arzte - gerichteten PPE Cialis, Levitra und Viagra eine unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v Bejahendenfalls ist zu prüfen, ob direkte Sanktionen gegen die Beteilic (Art. 49a Abs. 1 KG). Zusätzlich wird das Vorliegen einer horizontalen den genannten Pharmaunternehmen betreffend die drei Medikamente agra geprüft.

B.2 Geltungsbereich und Verfügungsadressaten

47. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffent! tell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben ¢ menszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG; „persönlicher (

48. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter v leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- o (Art. 2 Abs. 1°° KG).

49. Die Parteien, gegen welche sich die vorliegende Untersuchui Bayer, Eli Lilly, e-mediat, Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzic sowie die Apotheken und SD-Ärzte), sind als solche Unternehmen i. zu qualifizieren.

50. In sachlicher Hinsicht gilt das Kartellgesetz u.a. für „Kartell- ode! abreden“ (Art. 2 Abs. 1 KG; „sachlicher Geltungsbereich“). Diese Um Formen privat veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen”. Dabei ist eine horizontale oder vertikale, ob eine verbindliche oder unverbindli: eine abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen vorliegt. Entsc! rere Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen zusamme andere hinsichtlich der Ausübung oder der Aufnahme des Wettbewerk Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG gesetzlich d unter dem Titel , Wettbewerbsabrede“ (Rz. 93 ff.) geprüft.

51. Hinsichtlich des örtlichen und zeitlichen Geltungsbereichs sind führungen notwendig.

52. Die sachliche Zuständigkeit der Weko zur Durchführung von Un Erlass von Verwaltungssanktionen ist gegeben (Art. 2, 18, 27 und 53 B.3 _Vorbehaltene Vorschriften

53. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für lt alationnan l\Alatthauarkh niaht srılscenn (Art 2 Ahe 1 KON Diec iat i

für die Medikamente .Art.5 KG darstellen. ten zu verhängen sind Preisabrede zwischen Cialis, Levitra und Viichen Rechts, die Karder sich an Unternehseltungsbereich‘).

on Gütern und Dienstder Organisationsform

ng richtet (d.h. Pfizer, ne, Voigt, Amedis-UE S. des Kartellgesetzes

r andere Wettbewerbsschreibung erfasst alle nicht entscheidend, ob she Vereinbarung oder 1eidend ist, dass mehnwirken, um sich oder s zu beschränken. Der efiniert und vorliegend

vorliegend keine Austersuchungen und zum

bestinmte Waren oder rsehecondere für Rena-

Marktversagen)” oder zu sozial unerwünschten Verteilungen führt | me).

55. Nicht jede staatliche Intervention führt jedoch zu einer Ausscha prinzips auf einem bestimmten Markt: Lässt der gesetzliche Rahme schützte öffentliche Interesse dafür Raum, so kommen die wettben auch hier zum Tragen”.

56. Bei der Rechtsanwendung haben die Wettbewerbsbehörden nı setzgeber von einem Marktversagen oder Verteilungsproblem ausge mit seinen Vorschriften den Wettbewerb ausschalten wollte. Hingege Behörden, zu überprüfen, ob im konkreten Bereich tatsächlich Marl lungsprobleme gegeben sind”.

57. Pfizer, Bayer und Eli Lilly machen keine staatlichen Vorschrifter staltung von Hors-Liste Medikamenten geltend”. Unabhängig davon, ternehmen sich auf den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG berufen, hak hörden von Amtes wegen das Vorliegen von vorbehaltenen Vorschrif der Gesetzgeber vorbehaltene Vorschriften erlassen, führt dies dazu, in diesem Bereich keine Anwendung findet. Dabei gilt es, diese Re wenden”

58. Im Folgenden ist somit zu untersuchen, ob eine staatliche Mz vorliegt (Rz. 59 ff.) bzw. ob die Unternehmen Pfizer, Bayer und Eli Li cher Aufgaben vom Gesetzgeber mit besonderen Rechten aus (Rz. 85 ff.).

B.3.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG

B.3.1.1 Allgemeines

59. Eine staatliche Markt- oder Preisordnung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. < massgeblichen ökonomischen Parameter wie Produktion, Verteilung entscheidender Weise und in Abweichung von den Grundsätzen des f fentliches Recht festgelegt werden (z.B. Produktions- oder Handels

* REKOMWEF, in: RPW 2004/3, S. 873 ff., E. 3.2 (Unique [Flughafen Zi bahnhof AG, Alternative Parking AG, Wettbewerbskommission: „Unique‘) Überblick und allgemeine Bestimmungen — zwölf Charakteristika des n Das neue schweizerische Kartellgesetz, Zäch (Hrsg.), Zürich 1996, S. Fn. 93), S. 537ff., im Sonderdruck, S. 70 ff.

(sog. Verteilungsprobletung des Wettbewerbsn und das dadurch gejerbsrechtlichen Regeln

ir zu prüfen, ob der Gegangen ist und deshalb n ist es nicht Sache der <tversagen oder Vertei-

1 bezüglich der Preisgeob die betroffenen Unen die Wettbewerbsbeten zu prüfen. Denn hat dass das Kartellgesetz >gelung restriktiv anzuirkt- oder Preisordnung ly zur Erfüllung öffentligestattet worden sind

a KG liegt vor, wenn die und Preisgestaltung in reien Marktes durch 6firich AG]/Sprenger Auto- ; vgl. dazu MARINO BALD, euen Kartellgesetzes, in: 8; Botschaft 1994 (zit. in

fentliche Unternehmen oder Unternehmen, die im Rahmen von staat tätig sind, unterstehen jedoch dem Kartellgesetz (gegebenenfalls unte Art. 3 Abs. 1 lit. b KG), soweit die Interventionsgesetzgebung Wett! wenn eine öffentlich-rechtliche Vorschrift einen Wettbewerbsparame prüfen, inwiefern dadurch die Anwendung des Kartellgesetzes zurücl Wettbewerb als Ordnungsprinzip tatsächlich ausgeschlossen wird’?

60. Will der Staat den Preiswettbewerb in einem bestimmten Bereic er mittels einer gesetzlichen Grundlage ein Monopol zu schaffen oc ren’. Dabei kann genügen, wenn ein Markteingriff nur bei der Prei durch die Festlegung des Preises der Wettbewerb ebenfalls ausgesch Von einer staatlichen Marktordnung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG auszugehen, wenn es „tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war zip für den fraglichen Bereich auszuschalten“.

61. Allfällige Vorschriften, welche eine staatliche Markt- oder Pre Abs. 1 lit. a KG begründen, sind zunächst in den Spezialgesetzen be d.h. im Krankenversicherungs- sowie im Heilmittelgesetz'* zu suchen

B.3.1.2 Krankenversicherungsgesetz

62. Gemäss Art. 52 Abs. 2 lit. b KVG erlässt das BAG die Spezialitä auf der Spezialitätenliste aufgeführten Medikamente sind Pflichtleistı schen Krankenversicherung. Für diese Medikamente setzt das BAC factory- und Publikumspreis fest (vgl. auch Art. 67 KVV). Folglich ist fı - zumindest bis zu einem bestimmten Grad — von einem staatlichen nung auszugehen, welcher die Anwendung des Kartellgesetzes in Fra

63. Diese Sondernormen über die Preisfestsetzung gelten inde Medikamente. E contrario sind nach dem Willen des Gesetzgebers d Medikamente, die nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen sind — mente — vom freien Markt und im Wettbewerb zu bestimmen.

64. Die Medikamente Cialis, Levitra und Viagra befinden sich nicht | te'®. Dementsprechend hat das BAG auch keine Preise für diese dr legt. Folglich stellt das KVG im vorliegenden Fall keine vorbehaltene eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen würde.

B.3.1.3 Heilmittelgesetz

65. Das Heilmittelgesetz gewährleistet zum Schutz der Gesundheit Amem mir miinhtatn: ,arhetahanno eirharas tind unrkeama Hailmittel in

lichen Marktordnungen r Berücksichtigung von yewerb zulässt. Selbst ter reguliert, bleibt zu gedrängt und insofern

+h beschränken, so hat er einen Tarif zu fixiesgestaltung erfolgt, da lossen werden kann’. ist indessen nur dann

das Wettbewerbsprinisordnung i.S.v. Art. 3 treffend Medikamente,

tenliste (vgl. Rz. 3). Die ingen in der obligatori- ; den (maximalen) Exur die SL-Medikamente Eingriff in die Preisordge stellt.

ssen nur für die SLie Preise für diejenigen die Hors-Liste Medikaauf der Spezialitätenlis- 2i Medikamente festge- . Vorschrift dar, welche

von Mensch und Tier, Vlarkahr nehrarht war.

nete Versorgung mit Heilmitteln im ganzen Land angeboten werder HMG keine Vorschriften, welche eine staatliche Markt- oder Preisordr

66. Bayer vertritt den Standpunkt, dass die im Heilmittelgesetz e keinen oder keinen signifikanten Raum für Wettbewerb auf Stufe Ap schreibungspflichtige Arzneimittel nur in gesetzlich und behördlich c len, nur durch qualifiziertes Fachpersonal und nur auf der Grundlag ärztlichen Untersuchung, Diagnose und Verschreibung verkauft wer sem Grund ist Bayer der Auffassung, das das Kartellgesetz gemäss sem Markt nicht anwendbar sei. Hinzu komme das absolute Publikı wie die stark limitierte Möglichkeit von Fachwerbung.

67. Diesen Aussagen kann nicht gefolgt werden. Es stimmt zwar, vante Markt in einem gewissen Ausmass reguliert ist. Vorbehaltene | noch keine vor. Die erwähnten Bestimmungen des Heilmittelgeset: sächlich auf die Verkaufsbewilligung und auf die Verschreibungsp nicht aber auf die Preisfestsetzung. Im Bereich der Hors-Liste Medika lich regulierten Höchstpreise festgesetzt, diese müssen vielmehr dur werden. Es stimmt somit nicht, dass Wettbewerb auf Stufe Apotheke Stufe Apotheken nicht möglich ist bloss der Interbrand Wettbewerb . denen Medikamenten innerhalb einer Apotheke („in shop competit stehen jedoch im Wettbewerb untereinander; Hauptwettbewerbspar: Weiter ist dieser Auffassung zu entgegnen, dass die Werbung für die: priori verboten ist. Mit den gesetzlichen Einschränkungen vereinbar v ne Werbung für Produkte gegen die erektile Dysfunktion ohne konkr stimmten Arzneimittels (wie sie gelegentlich für die „Anti-Baby Pille“ zı

B.3.1.4 Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb und Preisbekanntgabeverordnung

68. Des Weiteren könnte vorliegend vorgebracht werden, dass Preisbekanntgabeverordnung (PBV)'” generell ermächtigt sind, Pre lassen. Denn gemäss Art. 18 Abs. 2 PBV dürfen Hersteller, Importet Konsumenten „Preise oder Richtpreise bekannt geben oder für K« Preislisten, Preiskataloge und dergleichen zur Verfügung stellen, s Preise im zu berücksichtigenden Marktgebiet für die überwiegende handhabt werden‘.

69. Die PBV basiert auf Art. 16, 17 und 20 UWG’®, wonach für V menten zum Kaufe angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlend ben ist, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht. Ausnahmen

1. Hingegen enthält das iung begründen.

nthaltenen Vorschriften otheken lassen, da verlefinierten Verkaufsstel- e einer vorangehenden den durften’®®. Aus die- Art. 3 Abs. 1 KG in die- Imswerbungsverbot sodass der sachlich rele- Vorschriften liegen denz beziehen sich hauptflicht (Art. 23 ff. HMG), mente sind keine staatch den Markt bestimmt ın nicht möglich ist. Auf zwischen den verschieion*'®’), Die Apotheken ameter bildet der Preis. se Medikamente nicht a väre z.B. eine allgemeiete Nennung eines be- ı sehen ist).

die Unternehmen laut isempfehlungen zu er- ıre und Grossisten den ınsumenten bestimmte ofern die betreffenden Menge tatsächlich ge-

Varen, die dem Konsu- e Preis bekannt zu gesind insbesondere aus

zen des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs entspricht, ist dal Ergebnissen, die von einem System funktionierenden Wettbewerbs er und an den Massstäben der Geschäftsmoral zu messen“'". Somit auch das Kartellgesetz — dem Schutz der Institution Wettbewerb. Dies Schutzsubjekten des UWG, welche sowohl in den Mitbewerbern als a Abnehmern bestehen.

71. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass es sich beim UWC sich ergänzende Rechtserlasse zur umfassenden Absicherung de handelt und entsprechend zwischen den beiden Gesetzen Anspruchs!

72. Wenn auch das UWG grundsätzlich den Schutz der Institution so ist doch dessen Art. 16 auf den Schutz der Konsumente Art. 16 UWG verfolgt das Ziel, dass der angegebene Preis dem zu | sprechen soll, weshalb den Gewerbetreibenden eine selbstständige | auferlegt wird, sofern Waren dem Konsumenten zum Kauf angeboten

73. Nur solche Waren und Dienstleistungen sind von der Preisbel fen, die dem Konsumenten zum Kauf angeboten werden. Als Kon: gemäss Art. 2 Abs. 2 PBV Personen, die Waren oder Dienstleistung die nicht im Zusammenhang mit ihrer gewerblichen oder beruflichen T

74. Diese Pflicht zur Preisangabe dient der Preisklarheit und -trans Schutz des Konsumenten vor unlauterem Wettbewerb und irreführer legt das UWG eine grundsätzliche Pflicht zur Bekanntgabe der Preis Art. 16 ff. UWG, welche als Grundlage für den Erlass der PBV dier Markt- oder Preisordnung vor, welche die Anwendbarkeit des Kartell speziell im Hinblick auf die vorliegenden Preisempfehlungen ausschlie

75. Überdies ist zu beachten, dass nach Art. 3 Abs. 1 KG öffentl schriften nur dann vorbehalten sind, „wenn sie einen Markt für bestir tungen“ regulieren. Art. 16 Abs. 1 UWG betrifft aber keinen solchen | dern gilt allgemein für sämtliche Waren".

76. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass du Preisbekanntgabepflicht der Preiswettbewerb weder ausgeschaltet \ Insofern wird der Schutz des Instituts Wettbewerb von der Preisbeke Ganzes erfasst: Vielmehr gelangt das Kartellgesetz ergänzend zur A\ spiel, wenn die Preise durch horizontale oder vertikale Wettbewerbs:

men.

77. Das UWG enthält somit — zumindest im Zusammenhang mit c Linn nsnrhahalanen \Vinrechriftan i CA Karallnncatz!!

her umfassend an den wartet werden können, dient das UWG - wie zeigt sich auch an den uch den Anbietern und

; und Kartellgesetz um r Wettbewerbsordnung <onkurrenz besteht".

Wettbewerb bezweckt, n ausgerichtet. Denn 9ezahlenden Preis ent- Pflicht zur Preisangabe werden". canntgabepflicht betrofsumenten gelten dabei en für Zwecke kaufen, ätigkeit stehen.

parenz und damit dem iden Preisen". Hierfür > fest. Hingegen sehen en, keinerlei staatliche gesetzes generell oder ssen würde.

ich-rechtliche Preisvornmte Waren oder Leis- Jestimmten Markt, sonrch die allgemeine verden soll noch kann. nntgabepflicht nicht als nwendung, so zum Beiabreden zustande komier Preisbekanntgabe —

vom Bundesrat erlassene Ausführungsverordnung die Anwendbar: könnte, wenn der Vorbehalt nicht schon in der Delegationsnorm im f dest im Ansatz enthalten ist. Da das UWG selber — wie dargelegt - k ist somit davon auszugehen, dass auch allfällige in der PBV enthalte: sie denn inhaltlich effektiv eine staatliche Markt- oder Preisordnung z — nicht als vorbehaltene Vorschriften i.S. des Kartellgesetzes qualifizi

79. Dennoch wird im Folgenden kurz aufgezeigt, dass die beiden stimmungen — Art. 13 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 PBV - auch inhaltlict ressierenden drei Medikamente keine staatliche Markt- oder Preisord

80. Grundsätzlich bezweckt auch die PBV — gleich wie das UW( stützt — den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse währleisten. Es kann nicht angenommen werden, dass der Bundesr PBV den Wettbewerb in vertikaler oder in horizontaler Hinsicht be schliessen wollte, bildete doch die PBV bzw. der Bundesbeschluss v betreffend Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne'’® im Geg der Massnahmen zur Teuerungsbekämpfung'”. Durch diese Instru bewusstsein gefördert und auf Preiserhöhungen aufmerksam gemacl fe der Zeit erlangten sie immer mehr an Bedeutung und wurden zu rung des lauteren Wettbewerbs und zur Verhinderung von Missbräuc irreführenden Preisangaben. Die Pflicht zur Bekanntgabe von Preiseı UWG und weiteren Ausführungserlassen verankert. Entsprechend s das in der PBV kodifizierte Instrument der Preisbekanntgabe nicht ¢ gar Verhinderung des Wettbewerbs, sondern soll diesen im Gegent Konsumenten aufgrund der Preisbekanntgabe Produkte miteinande Wahl treffen können. Weiter legen diese Vorschriften zur Bekanntga lichkeit, Konsumenten Preise oder Richtpreise bekannt zu geben, kei nomischen Parameter (wie z.B. die Preisgestaltung) fest.

81. Schliesslich ist sogar fraglich, ob durch die Voraussetzung des son, welche Waren oder Dienstleistungen für Zwecke kauft, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit stehen (vgl. Art. 2 Abs. gabe von Preisempfehlungen im Bereich von rezeptpflichtigen Medik: der ratio legis der PBV erfasst wird oder nicht: Dies ist insofern unk Medikamente nicht ohne Weiteres in den Handel gelangen können. \ Konsument bzw. Patient in einem ersten Schritt von einem Arzt unter: hat eine Diagnose zu stellen und dem Patienten entsprechend ein b zu verschreiben oder herauszugeben. Wenn auch gerade bei „Life wozu bis zu einem bestimmten Grad auch Medikamente gegen erekt len sind, der Patient selber ein Mitspracherecht bezüglich Wahl der

keit des KG aushebeln ormellen Gesetz zumineinen Vorbehalt enthält, ne Vorschriften — sollten u begründen versuchen ert werden können.

in Frage stehenden Be- 1 für die vorliegend intenung begründen.

3, auf welches sie sich aller Beteiligten zu geat durch den Erlass der hindern oder gar ausom 20. Dezember 1972 enteil einen Bestandteil mente sollte das Preisnt werden'"®. Im Verlaueinem Mittel zur Fördehen bei fehlenden oder 1 wurde in der Folge im einer Entwicklung dient ler Einschränkung oder eil insofern fördern, als r vergleichen und ihre bepflicht bzw. zur Mögne massgeblichen öko-

Konsumenten als Perim Zusammenhang mit 1 und 2 PBV), die Abimenten überhaupt von lar, als rezeptpflichtige /ielmehr muss sich der suchen lassen; der Arzt estimmtes Medikament > style-Medikamenten“, ile Dysfunktion zu zäh- ' Behandlungsmethode

Medikamente im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit versc d.h. die (SD-) Ärzte und Apotheken’”.

82. Aus den genannten Gründen kann im Bereich der hier in Fr: pflichtigen Medikamente die PBV und somit auch deren Art. 18 Abs. haltene Vorschrift i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG aufgefasst werden.

83. Daran ändert auch Art. 13 Abs. 2 PBV nichts, der vorsieht, dass und Grossisten für die Werbung „Richtpreise bekanntgeben“ können Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV)'*' ist die Publikumswerbung n Verkaufskategorien C-E erlaubt. Bei den hier in Frage stehenden Levitra und Viagra handelt es sich um Medikamente der Verkaufskate likumswerbung mit diesen Medikamenten nicht erlaubt ist. Somit gelaı kamente Art. 13 Abs. 2 PBV, der in der PBV systematisch im 4. Kapit net ist und sich laut seinem Titel auf die „Preisbekanntgabe in der We nicht zur Anwendung.

84. Zusammenfassend wird festgestellt, dass weder das UWG noc enthalten, welche eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen

B.3.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. b KG

85. Einen Anwendungsvorbehalt begründen auch Rechtsvorschrifte nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rect Abs. 1 lit. b KG). Zur Verwirklichung von Gemeinwohlzielen können sungen des Bundes oder der Kantone anstelle einer staatlichen Mark auch weniger weit reichende, eher punktuell wirkende Mittel einsetze men des öffentlichen oder privaten Rechts mit besonderen Rechten schaft weist jedoch darauf hin, dass damit nicht der ganze wirtsch: Anwendung des Kartellgesetzes entzogen wird: Soweit sich Unterne Ausnahmebereichs bewegen, haben sie sich entsprechend nach we

sätzen i.S.d. Kartellgesetzes zu verhalten’”*.

86. Es sind in der schweizerischen Gesetzgebung keinerlei Vorschr die Pharmaunternehmen Pfizer, Bayer und Eli Lilly, die Grossisten, Ärzte und Apotheken zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonde Preisfestsetzung von Cialis, Levitra und Viagra ausgestattet hätten. keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b KG, \

keit des Kartellgesetzes ausschliessen wurden”.

B.3.3 Zwischenergebnis

hreiben bzw. abgeben,

age stehenden rezept- 2 PBV nicht als vorbe-

; Hersteller, Importeure _ Denn gemäss Art. 14 ur für Arzneimittel der Medikamenten Cialis, :gorie B, weshalb Pub- 1gt für diese drei Medi- >| „Werbung“ eingeordrbung“ bezieht, a prior

h die PBV Vorschriften .

2n, die einzelne Unter- ıten ausstatten (Art. 3 die Wirtschaftsverfast- oder Preisordnung'” n, indem sie Unternehausstatten'*. Die Botaftliche Teilbereich der shmen ausserhalb des ttbewerblichen Grundiften ersichtlich, welche e-mediat oder die SDren Rechten bezüglich

Somit bestehen auch welche die Anwendbarin wettbewerbsausschliessender Weise regulieren, noch bestehen ' Abs. 1 lit.b KG, welche die Pharmaunternehmen, Zwischenhandl ([SD-JÄrzte und Apotheken) der drei Medikamente zur Erfüllung öf besonderen Rechten ausstatten. Somit untersteht das vorliegend ı Parteien der Anwendung des Kartellgesetzes.

88. Sollten die Verfahrensparteien die Ansicht vertreten, das Veröf von PPE für Cialis, Levitra und Viagra sei notwendig, um überwiege sen zu verwirklichen, müssten sie gemäss Art. 8 i.V.m. Art. 31 KG ve ten eine ausnahmsweise Zulassung durch den Bundesrat zu erwirker

89. Abschliessend stellt sich die Frage, inwiefern die Parteien c könnten, dass sie bei der Bekanntgabe der PPE für Cialis, Levitra b vertraut hätten. Dieses allfällige enttäuschte Vertrauen hat jedoch k Anwendbarkeit des Kartellgesetzes. Vielmehr kann dieses Argument der Vorwerfbarkeit des Verhaltens geprüft werden’”’.

B.4 Vertikale Wettbewerbsabrede über die Preise vo und Viagra

90. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftl tigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbew lässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

91. Die vom Sekretariat durchgeführte Vorabklärung hatte Mitte 200 Eli Lilly und Bayer der e-mediat die PPE für Cialis, Levitra und Viagra se die empfohlenen Publikumspreise auf ihren Datenbanken publizi der Vorabklärung befragten Apotheker hat angegeben, diese PPE zu

92. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist die Klärung der Frage, c ly und Bayer veröffentlichten PPE sich tatsächlich wie Festpreise au den Verkaufsstellen überwiegend eingehalten werden, und ob sie da erheblich beeinträchtigen oder gar beseitigen. Ebenfalls nachgeganı zusätzlich zwischen Pfizer, Eli Lilly und Bayer eine horizontale Prei Medikamente gegen erektile Dysfunktion besteht (vgl. Rz. 305 ff.).

B.4.1 Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

B.4.1.1 Einleitung

Vorschriften i.S.v. Art. 3 =r oder Verkaufsstellen fentlicher Aufgaben mit relevante Verhalten der

fentlichen und Einhalten ınde Öffentliche Interesrsuchen, für ihr Verhal- an

len Einwand anbringen zw. Viagra auf die PBV einerlei Einfluss auf die im Zusammenhang mit

n Cialis, Levitra

Waren oder Leistungen ichen Effizienz rechtferverbs führen, sind unzu-

6 ergeben, dass Pfizer, weiterleiten, damit dieart. Ein Grossteil der in übernehmen.

b die von Pfizer, Eli Lilswirken, indem sie von durch den Wettbewerb yen wird der Frage, ob sabrede betreffend die

und Apotheken weitgehend befolgten PPE für Cialis, Levitra und Viag reden zwischen den Pharmaunternehmen und den SD-Arzten bzw. Abs. 1 KG zu qualifizieren sind.

B.4.1.2 Abgestimmte Verhaltensweisen

96. Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Ab: mehrere Unternehmen ihr Marktverhalten bewusst und gewollt den Kommunikationselemente antizipierbaren Marktverhalten anderer Unt

97. Vom unzulässigen bewussten Parallelverhalten zu unterscheic von Art. 5 KG erlaubte Parallelverhalten: das strukturbedingte (auch n nicht-kollusive) und das gewöhnliche Parallelverhalten'”®. Dies gilt un dass in beiden Fällen unter Umständen das gleiche Erscheinungsbild uniforme Preise. Das strukturbedingte Parallelverhalten stellt ein gl dar, das sich aus einer bestimmten Marktstruktur ergibt. Es fehlt som und gewollten Zusammenwirken der Unternehmen.

98. Die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise i.S.v. Art. - mehr ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw. ein Minde koordination voraus'”: Mehrere Unternehmen passen ihr Marktverh wollt dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierba derer Unternehmen an, ohne dass Marktstrukturen gegeben sind, di verhalten erzwingen”. Im Ergebnis tritt somit die praktische Zusamı

des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs’”".

99. Im Gegensatz zu Wettbewerbsabreden z.B. in Form von schrift! lemen’s Agreements und Beschlüssen liegt es gerade in der Natur de nander abgestimmten Verhaltensweisen‘, dass sie sich in der Regel sisch vorhandenen Urkunden belegen lassen. Aus diesem Grund w der Judikatur hervorgehoben, dass die Wettbewerbsbehörden Hinwei

bewusstes Parallelverhalten in vielen Fällen nur aus Indizien gewinn anerkannt, dass z.B. Gleichverhalten eine abgestimmte Verhaltensv

128 \/gl. zum erlaubten Parallelverhalten Rz. 308 ff. m. w. H.

zum Ganzen auch BGE 124 Ill 495 E. 2a; RPW 1997/4, S. 471 Rz. 13 ( [AAS]). RPW 2001/3, S. 515 f. Rz. 23 (SUMRA/Distribution de montr

ra als Wettbewerbsab- Apotheken i.S.v. Art. 4

3. 1 KG liegt vor, wenn ı aufgrund bestimmter arnehmen anpassen.

ien ist das im Bereich atürliche, blosse, reine, besehen der Tatsache, vorliegt, beispielsweise aichförmiges Verhalten it an einem bewussten

1 Abs. 1 KG setzt vielstmass an Verhaltensalten bewusst und geren Marktverhalten an- e ein solches Parallelnenarbeit an die Stelle

ichen Verträgen, Gent- 2r so genannten „aufeinicht anhand von phyrd in der Literatur und se auf ein unerlaubtes, an können'”. Dabei ist veise indizieren'”, und

[Buchpreisbindung]); vgl. Auto Assistance Schweiz es); RPW 2002/1, S. 81

die Existenz eines ehemaligen kollusiven Verhaltens einen kooper: für ein späteres kollusives Verhalten darstellen kann'™.

100. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass der Nachweis eines Erfordernis für das Vorliegen einer aufeinander abgestimmten Vert „Das stillschweigende Abstimmen setzt lediglich voraus, dass ein Unt tes Verhalten einschlägt in der Erwartung, dass ihm die anderen werden, und dass diese anderen Marktteilnehmer in Kenntnis der Erwartung folgen. Es sind also tatsächlich eigene Handlungen, geko wartungen gleicher Handlungen anderer, die mutatis mutandis zur Ge Als Paradebeispiel für eine Abstimmung des Verhaltens werden in c gen genannt'”.

B.4.1.3 Preisempfehlungen: Allgemeines

101. Anders als im KG 1985 sind Empfehlungen im KG 1995 nicht m führt, sondern fallen allenfalls unter den Begriff der aufeinander ab: weisen'”. Als Empfehlungen gelten einseitige Anweisungen ohne r keit, die z.B. von Verbänden oder Herstellern ihren Mitgliedern bzw. t ben werden und einen wettbewerbsrechtlich relevanten Inhalt haber gen, -konditionen, -kalkulationsmethoden etc.)'”. Dabei ist anerkann gen, beim Verkauf von Gütern Richt- oder Listenpreise einzuhalten,

kanntgabe solcher Preise als „Preisinformationssystem“ eine ,kollusi ter Wettbewerbern zur Folge haben können‘'”. Da die Abgabe von I fentlichkeit, insbesondere über Preise, auf der einen Seite ein Mittel stellen kann, zu Geschäftsabschlüssen zu kommen, aber auf der and lage für abgestimmtes Verhalten unter Wettbewerbern sein kann'”, nerell weder als volkswirtschaftlich nützlich noch schädlich zu werten.

102. In der Lehre ist die Frage, unter welchen Umständen eine Emp! von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt, umstritten’*’. Nach der einen Lehrmeinun der an sich offene Wortlaut des Gesetzes, lassen sich Empfehlungen setzliche Regelung subsumieren, wenn die Empfehlung von den be tatsächlich befolgt und damit ein bewusstes und gewolites Zusammer Wird die Empfehlung hingegen nicht befolgt, so fehlt es nach dieser A Tatbestandselement des bewussten und gewollten Zusammenwirk: Empfehlung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, jedoch von fangern nicht überwiegend befolgt wird, kann sie nicht als Wettbewerb

13% Auf diese Pfadabhängigkeit weisen etwa hin: MATTHEW B. KREPPS. 19!

ationsférdernden Faktor

‚eigentlichen Plans kein jaltensweise sein kann: ernehmen ein bestimm- Marktteilnehmer folgen Erwartung eben dieser ppelt mit bestätigten Ergenseitigkeit führen‘'”®. ier Literatur Empfehlunehr ausdrücklich aufgejestimmten Verhaltensachtliche Durchsetzbarländiern bekannt gege- 1 (z.B. Preisempfehlun- [, dass z.B. Empfehlun- oder die öffentliche Beve Preisfestsetzung unformationen an die Ofder Unternehmen dareren Seite auch Grundsind Empfehlungen geehlung den Tatbestand g, die restriktiver ist als nur dann unter die getroffenen Unternehmen wirken indiziert wird’*. nsicht am wesentlichen ans. Selbst wenn eine den Empfehlungsempsabrede gelten.

39. Facilitating Practices

103. Eine zweite Lehrmeinung hält einer solchen Auslegung entgec Bestreben des Gesetzgebers unterlaufen werde, den Begriff der We lichst weit zu fassen. Empfehlungen seien als Wettbewerbsabreder hängig davon, ob die Unternehmen sie befolgen oder nicht’. Bei der Empfehlung eine Wettbewerbsabrede darstelle, nur auf das Befolger mit dem Ziel des Gesetzgebers vereinbar, eine europakompatible R Schliesslich sei die Frage des Anwendungsbereiches des Kartellgeset zu verwechseln, ob ein Verhalten nach dem Kartellgesetz erlaubt sei c

104. Einer dritten Lehrmeinung zufolge genügt die Befolgung bei v lungen nicht, um den Tatbestand der Abrede zu erfüllen. Gemäss di ten die Preisempfehlungen vielmehr mit zusätzlichen Elementen (wie Druck oder der Gewährung von Anreizen) verbunden werden, damit sprochen werden kann’. Einige Parteien haben im Rahmen ihrer St trag dem Sekretariat vorgeworfen, sich auf die falsche Literatur ge Lehrmeinung betreffend vertikale Abreden ignoriert zu haben’““. Gen Parteien ist die Ausübung von Druck oder die Gewährung von Anrei das Vorliegen einer vertikalen Abrede (bzw. einer Abrede über Festpre

105. In diesem Zusammenhang werfen diese Parteien dem Sekretar päische Recht nicht berücksichtigt zu haben'*’. Sie sind der Auffas: Gesetzgeber als auch die Weko Verhaltensweisen, welche EU-kon Art.5 Abs. 4 KG subsumieren wollten. Gemäss Art. 4 lit. a Vertikalbindliche Preisempfehlungen in der EU nicht unter Art. 81 Abs. 1 EG Druck oder Anreizen auf ihre Realisierung hingewirkt werde.

106. Voraussetzung sowohl für horizontal als auch für vertikal abge: sen ist das Vorliegen eines bewussten und gewollten Zusammenwirl werbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Anlässlich der Prüfung ei ten Verhaltensweise ist es naheliegend, die bei der Prüfung von ho gewendeten Kriterien - einschliesslich des Befolgungsgrades — zu bet können zusätzliche Elemente berücksichtigt werden, welche darlege auf eine Abstimmung zurückzuführen ist. Die Ausübung von Druck ot Anreizen bilden solche Elemente, allerdings nicht die Einzigen. Vorlie« andere Elemente auf eine abgestimmte Verhaltensweise hin.

107. In Zusammenhang mit Preisempfehlungen ist schliesslich Ziff. 1 ten: Abs. 1 dieser Bestimmung besagt, dass bei Preisempfehlungen | terverkäufer oder Händler im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine unzuläs de im Sinne von Art. 5 KG vorliegt. Nach Abs. 2 fallen bei dieser Pri

jen, dass dadurch das ttbewerbsabrede mög- 1 zu betrachten, unab- Entscheidung, ob eine 1 abzustellen, sei nicht echtslage zu schaffen. zes nicht mit der Frage der nicht’.

ertikalen Preisempfehaser Auffassung müssz.B. der Ausübung von von einer Abrede geallungnahmen zum Anstützt und diese dritte ass Auffassung dieser zen Voraussetzung fur sise).

iat auch vor, das eurosung, dass sowohl der form seien, nicht unter GVO"? würden unverfallen, soweit nicht mit

stimmte Verhaltenswei- <ens, das eine Wettbener vertikal abgestimmrizontalen Abreden anücksichtigen. Daneben .ın, dass die Befolgung Jer die Gewährung von jend weisen denn auch

1 Vert-BM'” zu beachon Herstellern an Weisige Wettbewerbsabreifung insbesondere die

nachstehenden Umstände ins Gewicht, wobei selbstredend nicht alle zu gewichten sind und nicht alle gleichzeitig erfüllt sein müssen:

a. „der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zu geben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer oder Händle

b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung ı währung spezifischer Anreize verbunden sind;

Cc. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Hersteller Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder ir bracht werden, nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet :

d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehl dukte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher liegt als land;

e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von eine Weiterverkaufer oder Handler befolgt werden.“

108. Ziff. 11 Vert-BM enthält sowohl „Aufgreifkriterien‘, weiche sich von Art. 4 Abs. 1 KG beziehen, als auch „Beurteilungskriterien“, welc! sigkeit bzw. Unzulässigkeit der Abrede nach Art. 5 KG betreffen. Im Z Abredebegriff sind insbesondere lit. a, b, c und e von Bedeutung, wo dass einige davon auch für die Frage der Erheblichkeit relevant sind.

109. An dieser Stelle kann die Streitfrage, ob bzw. inwieweit die P Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsabrede befolgt werden muss, Denn, entgegen den Behauptungen der Parteien, liegen verschieden: das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise darlegen (vgl. Rz.

B.4.1.4 Konkrete Preisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagı

110. Die Parteien bestreiten das Vorliegen einer Abrede zwischen de und den Verkaufsstellen'”. Sie sind der Auffassung, dass es zu kein wollten Zusammenwirken gekommen sei und dass die praktizierten V zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen noch eine solche bezw brachten Argumente wird in den folgenden Abschnitten eingegangen.

B.4.1.4.1 Befolgungsgrad

111. Ein Element, welches auf das Vorliegen einer Abrede hinweise

: Kriterien gleich schwer

jänglicher Weise abge- Tr;

son Druck oder der Gen oder Lieferanten in 1 Katalogen etc. angesind;

ungen betroffenen Proim benachbarten Ausm bedeutenden Teil der

auf den Abredebegriff ne die Frage der Zuläsusammenhang mit dem bei es zu beachten gilt,

reisempfehlung für das

offen gelassen werden.

e Elemente vor, welche 111 ff.).

‘a

n Pharmaunternehmen em bewussten und geerhaltensweisen weder recken. Auf die vorge-

=n kann, ist die Anzahl

kumspreise für die Medikamente Cialis, Levitra und Viagra in Übe empfohlenen Preis fest. Die restlichen 18.3% bzw. 10.7% legten die F empfohlenen Publikumspreis fest, mehrheitlich mit Abweichungen na mehr als 5%.

Tabelle 2: Preispolitik der SD-Ärzte und Apotheken in Zusammenhang mit Ciz der Schweiz (Stand anfangs 2007)

Preispolitik SD- Ärzte Einhaltung der PPE (inkl. Rabatt) 81.7% Keine Einhaltung der PPE 18.3% Total | 100.0%

Quelle: Auswertung Fragebögen; Berechnung: Sekretariat.

113. Entgegen den Ausführungen der Parteien’ sind an dieser Stel

stellen, welche angegeben haben, die PPE grundsätzlich einzuhalte zu berücksichtigen, auch wenn sie Rabatte gewähren. Die Tatsache, werden, ist erst im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Abred vant, weshalb dieser Umstand auch dort berücksichtigt wird (s. Rz. darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen A Befolgungsgraden unterschieden werden müssen: Der erste Befolgut der Beurteilung betreffend das Vorliegen einer Abrede relevant ist, b zahl Verkaufsstellen, welche angegeben haben, Viagra, Cialis und Le’ empfohlenen Publikumspreis zu verkaufen. Der zweite Befolgungsgra zahl Packungen wieder, welche von den Verkaufsstellen zum empfo verkauft wurden, und spielt erst bei den Auswirkungen der Abreden a le.

114. Pfizer und Eli Lilly haben zusammen RBB Economics (RBB) be Antrag des Sekretariats und insbesondere zu dem vom Sekretariat be grad sowie zu den vom Sekretariat dargestellten Auswirkungen der nehmen". In seinem Gutachten kommt RBB zum Schluss, dass d tungsgrad in Wirklichkeit viel tiefer als der vom Sekretariat berechnete

115. Die von RBB vorgebrachten Argumente beziehen sich haupts Packungen, welche zum empfohlenen Publikumspreis verkauft wurde entsprechend im Zusammenhang mit der Analyse der Auswirkungen | eingegangen (s. Rz. 208). An dieser Stelle sind folgende Ausführung achten RBB relevant:

reinstimmung mit dem reise unabhängig vom ch unten von 1,5% bis

lis, Levitra und Viagra in

Apotheken 89.3% 10.7%

le diejenigen Verkaufsn, als Abredebeteiligte dass Rabatte gewahrt en auf dem Markt rele- 210 ff.). Es ist nämlich nalyse zwei Arten von gsgrad, der anlässlich ezieht sich auf die Anvitra grundsätzlich zum d gibt dagegen die Anhlenen Publikumspreis uf dem Markt eine Rolauftragt, Stellung zum rechneten Befolgungs- PPE auf den Markt zu er tatsächliche Einhalsei.

ächlich auf die Anzahl n. Auf diese wird demder PPE auf den Markt en betreffend das Gutnem Befolgungsgrad für die Jahre 2004 bis 2006 für Viagra'” (50m« und 66% und für Cialis (20mg x 8) von 61.3%, 57.7% und 20.6%'™.

117. Diese Zahlen unterscheiden sich von denjenigen in Tabelle 2 gebnisse sind insbesondere darauf zurückzuführen, dass RBB bei ( zu Unrecht — auf die durchschnittlichen Verkaufspreise der tatsächlich abstellt, anstatt die von der jeweiligen Verkaufsstelle angegebene | bend zu betrachten (vgl. Rz. 113). Des Weiteren sind die unterschiec darauf zurückzuführen, dass RBB nur diejenigen Fragebögen ausg auch Angaben zu den tatsächlich verkauften Packungen (Umsatz un ren. An den in Tabelle 2 wiedergegebenen Befolgungsgraden von und 89.3% für die Apotheken ist somit festzuhalten.

118. Insofern zeigt sich auch, dass die Argumente der Parteien, ¢ verbindliche „grobe Orientierungshilfe für den Apotheker, Drogisten sierenden Arzt gedacht‘'' und die Apotheker würden „den effektive ständig, ausgehend von den jeweiligen Rahmenbedingungen (Koste kaufmännisches Geschick des Geschäftsinhabers etc.)‘ festlegen'”, lität entsprechen. Die Pharmaunternehmen kennen aufgrund ihrer lan Gegebenheiten auf dem Schweizer Medikamentenmarkt bestens. A geltend machen — keine Überprüfung der Befolgung der Publikums; ben'®, dürften sie kaum ernsthaft bestreiten, sich bewusst zu sein, di fentlichten PPE von den Verkaufsstellen nicht bloss als grobe Orie häufig als Preisvorgabe wahrgenommen und auch verwendet werde und Rz. 292).

119. Unter den gegebenen Umständen ist das Vertrauen darauf, d mit der gegenwärtigen Rechtslage vertraut sind und wissen, dass d preis durch die Abgabestelle (Apotheke, Drogerie, SD-Arzt) festgele diese die empfohlenen Preise nicht einhalten, sondern den Preis se wenig glaubwürdig zu betrachten. Dies auch aufgrund der Rolle einic sem Sektor, welche die Kollusion zwischen den Marktakteuren begü Versuchung für eine Apotheke, die an der Kasse eingelesene PPE | ist stark, zumal dieser Vorgang der Apotheke auch zugute komn Rz. 134 ff.).

120. Auch die Hinweise, seit dem Markteintritt von Gruppen wie Sun: te sich der Wettbewerb generell intensiviert und es sei auch der „Veı zu beobachten, um Marktvorteile zu erzielen’, sind für das vorlieger lich: [...'°”; ...'°®]. Andererseits sind für die Hors-Liste Medikamente C

} x 12) von 68.1%, 65%

. Die abweichenden Erjiesen Berechnungen — 1 verkauften Packungen >reispolitik als massgelichen Ergebnisse auch ewertet hat, in welchen d Menge) enthalten wa- 81.7% für die SD-Ärzte

lie PPE seien als nicht oder den selbstdispenn Publikumspreis selbstruktur des Betriebes, nicht der gelebten Reagjährigen Erfahrung die uch wenn sie — wie sie preise durchgeführt haass die von ihnen veröfntierungshilfe, sondern an (s. Rz. 126, Rz. 262

ass die „Fachpersonen er effektive Publikumsgt wird“'*, sowie dass Ibständig festlegen, als jer Datenbanken in dienstigen (Rz. 41 ff.). Die fatsachlich einzuhalten, it (vgl. Rz. 123 ff. und

store oder Amavita hätzicht auf Taxpunkte“® ide Verfahren unbehilfalis, Levitra und Viagra

keine Taxen vorgesehen. Die LOA darf nur bei SL-Medikamenten di zeptpflicht) erhoben werden („SL-Rx-Medikamente‘). Bei Hors-Liste | Rx als auch OTC") darf keine Apotheker- oder Patientenpauschale v auch nicht für Cialis, Levitra und Viagra.

121. Ob eine bestimmte Verhaltensweise eine Wettbewerbsbesc zweckt, ist für den Abredebegriff nach Art. 4 Abs. 1 KG im Übrige Vielmehr ist es genügend, wenn die Verhaltensweise eine Wettbev wirkt. Als was die Empfehlungen von den Pharmaunternehmen „ged. die Pharmaunternehmen „vertrauen“, ist für das Tatbestandsmerkma relevant, sofern die Empfehlungen auf dem Markt — wie vorliege Rz. 202 ff.) - faktisch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken.

122. Entgegen der Auffassung der Parteien” stellt vorliegend die B

zige Indiz für eine Abrede dar, sondern es liegen vielmehr zusätzliche darlegen, dass die Befolgung eine Verhaltensabstimmung darstellt. D ten (Rz. 123 ff., Rz. 134 ff. und Rz. 144 ff.) ist zu entnehmen, dass d PPE und deren Befolgung aufeinander abgestimmte Verhaltensweise: Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind.

B.4.1.4.2 Früheres kollusives Verhalten („Sanphar“)

123. Dass die Preisempfehlungen als Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 K wird auch durch die Tatsache unterstützt, dass eine der Grun Margenordnung Sanphar, wie im Folgenden gezeigt wird, zuminde überlebt hat.

124. Im Rahmen des ehemaligen Vereins Sanphar wurden zwischen sisten und Verkaufsstellen Vereinbarungen geschlossen, welche u.a Stufe der Fachhändler und der SD-Ärzte die Höchstmargen durch die partnern vereinbarte Margenordnung in Prozenten des Publikums Frankenbeträgen zu fixieren’”'. Schon im Jahre 2000 hielt die Weko dass durch die zur Beurteilung stehende Abrede die Verkaufspreise SD-Arzte direkt fixiert wurden: „Der Preis als Wettbewerbsparameter | Margenordnung der Sanphar führt unter den Fachhändlern und SE schaltung des Preiswettbewerbs. Die Margenordnung bewirkt, dass « ler Medikamente in einer definierten Mengeneinheit (z.B. ein Medik: Bündel), in einer festgelegten Qualität (eines bestimmten Hersteller Darreichung) und zu einem gegebenen Zeitpunkt von den SD-Ärzte der Schweiz den Konsumenten (Patienten) zum selben Preis angebo! ko stellte fest, dass die Festlegung der Margen für den gesamten |

en ir un ak wma In

ar Listen A und B (Re- Medikamenten (sowohl errechnet werden, also

hränkung effektiv ben nicht vorausgesetzt. terbsbeschränkung beacht“ sind und auf was | der Abrede folglich irnd (vgl. Rz. 112 und

efolgung nicht das ein- 2 Elemente vor, welche en folgenden Abschnitie Veröffentlichung von 1 darstellen, welche als

G zu betrachten sind, lideen der damaligen st zum Teil bis heute

den Herstellern, Gros- . darin bestanden, auf : zwischen allen Marktoreises oder in festen in ihrer Verfügung fest, > der Fachhändler und wird ausgeschaltet. Die )-Arzten zu einer Auslie grosse Mehrzahl alament oder ein ganzes s, in einer bestimmten n und Fachhändlern in en werden‘'”. Die We- -achhandel und für die

mde Am YA m en N Fk

gung vom 7. Juni 2000 die Margen- und Rabattordnung von Sanpha hung für den Widerhandlungsfall verboten’”*.

125. Wie den folgenden Ausführungen entnommen werden kann, ha fahrens gezeigt, dass eine der Grundideen der damaligen Margenorc liche Margen und somit im Ergebnis einheitliche Publikumspreise — Dies zeigt sich daran, dass einerseits die Pharmaunternehmen die und Viagra immer noch unter Anwendung der damaligen Margeno andererseits die Verkaufsstellen die kommunizierten PPE erwarten ı noch einhalten.

126. Am 22. Juni 2004 hat Pfizer den Apotheken ihre Absicht mitg: methode für die PPE umzustellen und diese nicht mehr nach der s nung“'’®, sondern nach der Formel des BAG für SL-Medikamente | Wie aus Tabelle 3 zu entnehmen ist, führt die Berechnung nach dies. feren Marge und einem tieferen Verkaufspreis als nach der Marge auch Tabelle 4). Die Verkaufsstellen reagierten sehr schnell, heftig u absetzung der Preise und der Margen, was Pfizer dazu veranlasste mehr zu publizieren'””. Dies löste allerdings noch heftigere Reaktione stellen aus (vgl. Rz. 136). In der Folge gab Pfizer nach, erhöhte die P — indem sie die PPE wieder nach der „alten Berechnungsformel‘ zu und veröffentlichte sie auch wieder'”. Pfizer berechnet die PPE für \ nach der Margenordnung Sanphar’®”.

Denn die Berechnung der PPE für Cia nach der Formel des BAG für SL-Produkte führt zu den folgenden Res

r unter Sanktionsandrot sich im Laufe des Vernung — nämlich einheitbis heute überlebt hat. PPE für Cialis, Levitra rdnung berechnen und ind überwiegend immer

teilt, die Berechnungsogenannten „Marktord- LOA) zu berechnen’”. > Methode zu einer tiesnordnung Sanphar (s. nd negativ auf die Her- , die PPE vorerst nicht n seitens der Verkaufs- PE auf den alten Stand r Verfügung stellte” — fiagra auch heute noch

lis, Levitra und Viagra ultaten:

Tabelle 3: Vergleich zwischen den von Bayer, Eli Lilly und Pfizer empfohlenen Pı hypothetischen Preisen, welche in Anwendung der Formel des BAG für SL-Mec ren würden, für die zwei meistverkauften Medikamente jedes Pharmaunternehme

Empfohlene Publikumspreise .

CIALIS (20x8) 165.47 149.02 “1 EC SY) en a a eg HE RUE 23787, Kr Be 1 *ohne MWSt

Quelle: Bayer, Eli Lilly und Pfizer; Berechnung: Sekretariat.

127. Von der bis in das Jahr 2000 bestehenden Marktordnung Sanp! sichtlich — praktisch alle Pharmaunternehmen und Verkaufsstellen Ke ren sich die Marktteilnehmer bewusst, dass ein bestimmtes Produkt hend zum selben Preis angeboten wird.

128. Wie unten in Rz. 202 ff. ausgeführt, hat sich auch mehrere Jah Vereins Sanphar das Verhalten dieser Pharmaunternehmen und Verk: legend geändert. Obwohl der Verein formell nicht mehr besteht, halt die von den Pharmaunternehmen veröffentlichen PPE de facto weitge!

129. Aufgrund der heterogenen Strukturen auf Seiten der Verkaufss bung der unzulässigen Margen- und Rabattordnung Sanphar vor be funktionierendem Wettbewerb dazu führen müssen, dass ein nenne: theken und SD-Ärzte unterschiedliche Preise für verschreibungspflic kamente verlangt. De facto blieb die starre Preisordnung aufgrund d Liste Bereich jedoch bis heute nahezu unverändert erhalten. Würde j und jeder SD-Arzt den Verkaufspreis für jedes einzelne dieser drei H nach betriebswirtschaftlichen Kriterien berechnen, so wäre die Wal dass 81.7% der SD-Arzte und 89.3% der Apotheken (vgl. Tabelle 2) Verkaufspreis kommen: Namentlich zu dem Betrag, den die Pharmaı wendung der Margenordnung unverbindlich empfehlen. Vielmehr mü len je nach Gewichtung der verschiedenen Preisfaktoren wie Pers: kaufslokal, Umsatzvolumen mit den einzelnen Verkaufseinheiten der Ergebnis kommen, dass diese zu höheren oder zu tieferen als den eı preisen abgegeben werden können. Die weitgehende Befolgung der | sultierende Einheitlichkeit der Preise ist folglich ein Indiz dafür, das:

ıblikumspreisen und den likamente (LOA) resultiens im Jahr 2006

1.0% rote 83%

nar hatten — soweit er- ınntnis. Zumindest waauf dem Markt weitgere nach Auflösung des ıufsstellen nicht grunden die Verkaufsstellen end ein.

tellen hätte die Aufhenahe zehn Jahren bei nswerter Teil der Apohtige Hors-Liste Medier PPE auch im Horsede einzelne Apotheke ors-Liste Medikamente ırscheinlichkeit gering, ) zu einem identischen internehmen unter Anssten die Verkaufsstelynalkosten, Miete Verdrei Medikamente zum npfohlenen Publikums- >PE und die daraus re-

5 die ‚Pharmaunterneha Lee al Fr

zu einem gegebenen Zeitpunkt in der Schweiz zum gleichen Preis : nen auch heute noch als kooperationsförderndes Element, mit dess ternehmen und Verkaufsstellen der drei Medikamente das Verhalten zipieren und sich angleichen bzw. aufeinander abstimmen können ’*.

131. Dabei steht heute nicht mehr eine Margen- und Rabattordnur die Veröffentlichung und die weitgehende Befolgung von PPE durc men und die Verkaufsstellen. Indem einerseits alle drei Pharmaunte die Margenordnung Sanphar — PPE für die Medikamente Cialis, Levi und andererseits fast alle Verkaufsstellen diese Empfehlungen in de: ten und dadurch abschätzen können, wie sich die Anderen verhalter schluss des Risikos freien Wettbewerbs. Die ehemalige Preisabred eine Mitursache für das heute vorliegende System der weitgehend eir

132. Auch aus diesen Gründen erhellt, dass das Verhalten der Pt Verkaufsstellen von Cialis, Levitra und Viagra eine abgestimmte Verl teilnehmer und damit eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG

133. Pfizer und Eli Lilly bestreiten den Einfluss von Sanphar auch durchgeführten Margendispersionsanalyse. Auf dieses Argument wir gen.

B.4.1.4.3 Berücksichtigung der Interessenlage der beteiligte:

134. Zur Beantwortung der Frage, ob Preisempfehlungen eine abge se darstellen oder nicht, können weitere Kriterien herangezogen wer: um bildet der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübı Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind (vgl. Ziff. 11 Abs. Rz. 104 ff.). Als weiteres Kriterium wird in der Lehre ausgeführt, da welche der Hersteller völlig einseitig und ohne Anregung von Seiten s eher gegen eine Abstimmung des Verhaltens sprechen. Umgekehrt nes Herstellers, welche auf Anregung gewisser Abnehmer erfolgen, tı

Verhaltensweisen”.

135. Entsprechend dürfte es bei Preisempfehlungen, welche der He in seinem Interesse abgibt, weil er vermeiden möchte, dass seine Pre stufe zu unterschiedlichen Preisen angeboten werden, an der Koordir

empfehlungen hingegen, die auch oder sogar überwiegend im Intere empfänger abgegeben werden, liegt eine Abstimmung der Verhaltens:

136. Vorliegend ist es nicht so, dass die Pharmaunternehmen Druck ausüben. damit diese die PPE einhalten Fe ist vislmahr ıımnakahrt

ingeboten wurde", dieen Hilfe die Pharmaunihrer Konkurrenten antiig im Zentrum, sondern h die Pharmaunternehrnehmen — gestützt auf tra und Viagra abgeben 1 meisten Fällen einhal- , gelingt ihnen der Aus- > stellt somit zumindest gehaltenen PPE dar.

larmaunternehmen und raltensweise der Markt- ; darstellt.

anhand einer von RBB d in Rz. 138 eingegann Unternehmen

stimmte Verhaltensweilen. Ein solches Kriteriing von Druck oder der 2 lit. b Vert-BM sowie ss Preisempfehlungen, einer Abnehmer abgibt, sind Empfehlungen eiandenziell abgestimmte

rsteller ausschliesslich dukte auf der Handelsjation fehlen. Bei Preis- 2sse der Empfehlungsweise nahe.

auf die Verkaufsstellen en rNaece — nıminrlact

che Publikumspreisempfehlungen“ zu kommunizieren.

Vorliegend kann offen bleiben, wie bedr dieses Boykottpotenzial der Verkaufsstellen für die Pharmaunternehm

137. Neben dem Aspekt der Drohung kommt hinzu, dass sich zwar d teiligten nicht gegenseitig spezifische Anreize setzen, sie aber alle ı die Abgabe und die Einhaltung der PPE mit Vorteilen verbunden ist. Diskussion, dass die Pharmaunternehmen selbst ein Interesse an de PPE haben’“: Einerseits sollen diese die Verkaufsstellen davon ab mente zu hohe Preise zu verlangen, was der Reputation des Medika (s. Rz. 292 ff.) und das Medikament gar „zerstören“ würde'”. Ander: jedoch auch dazu, dass den Verkaufsstellen - ähnlich dem ehemal eine erhebliche Marge gesichert wird, welche höher ist als bei den ‘ Tabelle 4). Dies wiederum hat für die Pharmaunternehmen den Vort stellen die Höhe des Ex-factory Preises weniger in Frage stellen. Die Apotheken gegenüber Pfizer haben nämlich gezeigt, dass die Apothe munikation von PPE wollen, sondern vielmehr, dass sie PPE wollen, ressante Marge einräumen. Die Art und Weise, wie die Pharmaunte rechnen, erfolgt im Hinblick auf diese Erwartungen und stellt für die / dar, die PPE auch einzuhalten. Dank den PPE können die Verkaufss genüber den Kunden verbessern, Diskussionen über Rabatte vermei re Preise durchsetzen. Neben der hohen Marge haben die Verkaufs: wenn die PPE weitgehend eingehalten werden: Dank der Koordinatic fahr, an andere Verkaufsstellen, die für das Medikament einen tie Kundschaft zu verlieren. Es erstaunt somit wenig, dass sich Pfizer in schen Protesten und sogar Boykottdrohungen konfrontiert sah, als sie mehr zu veröffentlichen. Sowohl die Pharmaunternehmen als auch di tieren von diesem System und haben finanzielle Anreize, es aufrechtz

138. RBB kommt in seiner Margendispersionsanalyse zum Schluss, gen für Viagra und Cialis unterhalb der Sanphar Marge liegen, wesha ge sehe, daraus zu schliessen, dass die Margen für diese zwei Me Sanphar Marge gestreut seien'””. Die von RBB durchgeführten Berect vorliegend nicht massgebend. Denn RBB geht in seinen Berechnung sondern von den durchschnittlichen Verkaufspreisen aus. In

Margendispersionsanalyse wird somit von RBB versucht, die tatsact gen wiederzugeben’. Massgebend im Hinblick auf das Vorliegen « die Art und Weise, wie die Margen von den Pharmaunternehmen | auch Rz. 113). Die für Cialis, Levitra und Viagra von Eli Lilly, Bayer Margen sind in Tabelle 4 wiedergegeben.

yhlich und nachteilhaft en effektiv wäre.

ie an den Abreden Bedavon ausgehen, dass Denn es steht ausser or Veröffentlichung von alten, für die Medikaments schaden könnte srseits dienen die PPE gen Sanphar-Modell — 3L-Medikamenten’” (s. eil, dass die Verkaufs- Boykottdrohungen der ken nicht nur die Komweiche ihnen eine intearnehmen die PPE be- \potheken einen Anreiz tellen ihre Position ge- Jen und dadurch höhestellen weitere Vorteile, yn laufen sie kaum Geferen Preis verlangen, 1 Jahr 2004 mit energi- 2 versuchte, keine PPE e Verkaufsstellen profiuhalten.

dass die meisten Marlb RBB keine Grundladikamente eng um die ınungen sind allerdings en nicht von den PPE, der vorgenommenen lich einkassierten Marsiner Abrede ist jedoch yerechnet werden (Vgl. und Pfizer berechneten

Medikamente und sind aus Apothekensicht hoch und damit interess schriebene System aufrechtzuerhalten.

Tabelle 4: Vergleich der Margen der PPE mit den hypothetischen Margen, v Formel des BAG für SL-Medikamente (LOA) und der Formel der Marktordnun den für die zwei meistverkauften Medikamente jedes Pharmaunternehmens im.

Empfohlene | Rip RL) 2

TPublkumpreise in| "9° bei empfohle- | Marge g A050 se Inen Publikumpreisen Sanphar eer CIALIS (20x8) 165.47 31.73% 39.28% 7.5%) CIALIS (20x12) 245.13 30.88%) 35.03% 4.2%

Quelle: Bayer, Eli Lilly und Pfizer; Berechnung: Sekretariat.

140. Eli Lilly und Pfizer führen aus, dass es nicht stimme, dass die P Interesse an einer hohen Marge hätten, damit die Verkaufsstellen de in Frage stellen'°*. Ihrer Meinung nach sei genau das Gegenteil der ternehmen wolle zu einem gegebenen Ex-factory Preis möglichst vie und deshalb die Margen des Gross- und Einzelhandels tief halten. [ maunternehmen am faktischen Setzen einer Obergrenze, unabhäng folgt werde, liege darin, zu hohe Endverkaufspreise zu verhindern, w verkaufte Menge auswirken würde.

141. Diese Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Der Wettbev Produkten findet auf Stufe Arzt statt und beruht hauptsächlich auf Qi des Produktes (s. Rz. 220 ff.). Der Preis spielt erst auf Stufe Apothe beim Kauf des Medikaments. Da auf dieser Stufe allerdings kein Inter schen den Medikamenten („in shop competition“) möglich ist, wirke kumsverkaufspreise primär negativ auf den Gewinn der Verkaufsstell nigen der Hersteller aus, zumal der Preisunterschied zwischen den ¢ ring ist. Überhöhte Verkaufspreise führen somit nicht dazu, dass das Medikament nicht gekauft wird, sondern dass dieses in einer andere gekauft wird. Waren die Pharmaunternehmen tatsächlich an tiefen M: und Grosshandel interessiert, würden sie die für diese Stufen vorge nach dem Modell Sanphar berechnen.

142. Entgegen den Vorbringen der Parteien'” würde auch die Berü

ant genug, um das bevelche in Anwendung der g Sanphar entstehen wür- Jahr 2006

SL-System

19.50% -11.4% harmaunternehmen ein n Ex-factory Preis nicht Fall: Jedes Pharmaunle Einheiten verkaufen las Interesse der Pharig davon, ob diese beas sich negativ auf die

verb zwischen den drei Jalitat und Wirksamkeit ke eine wichtige Rolle, brand Wettbewerb zwin sich zu hohe Publian und nicht auf denjejrei Medikamenten ge- ; bereits verschriebene n (billigeren) Apotheke argen auf Stufe Einzelsehenen Margen nicht

cksichtigung der LOAdass sich die bei den PPE eingerechneten Margen näher an den N denjenigen der SL-Medikamente befinden. Dies ergibt sich auch aus q

143. Das eigene wirtschaftliche Interesse von Pharmaunternehmen | den PPE und der darüber hinaus aufgebaute Druck der Verkaufsste' ternehmen sind weitere Indizien für eine abgestimmte Verhaltensweise

B.4.1.4.4 Weitere Kriterien

144. Abschliessend ist in diesem Zusammenhang noch die Form d zu untersuchen. Ziff. 11 Abs. 2 Vert-BM erwähnt den Umstand, dass nicht allgemein zugänglicher Weise abgegeben werden, sondern nur oder Händler (lit. a) sowie den Umstand, dass Preisempfehlungen nic verbindlich bezeichnet werden (lit. c).

145. Zwar werden die Preisempfehlungen für Cialis, Levitra und Via im Internet publiziert; im „Arzneimittel-Kompendium der Schweiz“ von den Internetseiten der Pharmaunternehmen (Letzteres gilt nicht für Arzneimittel-Kompendium handelt es sich jedoch vielmehr um Fachin troffenen Kreise (insbesondere Ärzte, Apotheken, Spitäler etc.) als um le für das breite Publikum’. Es ist davon auszugehen, dass nur ein « ten oder anderen interessierten Personen diese Preisinformationen s ist es gemäss Art. 14 AWV verboten, Publikumswerbung für rezeptpf Verkaufskategorie B zu machen (vgl. Rz. 83): Weder den Pharmat Verkaufsstellen ist es somit erlaubt, Werbung für Cialis, Levitra und gesichts der verbreiteten Kommunikation der PPE mittels automatisi (vgl. Rz. 41 ff. sowie Rz. 119) tritt vorliegend die Information der Öffer Preisfestsetzung für die Verkaufsstellen in den Hintergrund.

146. Das Kriterium der Verbindlichkeit (s. Ziff. 11 Abs. 2 lit. c Vert-BI da die Pharmaunternehmen im Arzneimittel-Kompendium in einer F hinweisen: „Preis: Bei SL-Präparaten maximaler Publikumspreis ink Präparaten unverbindliche Preisempfehlung gemäss Herstelleranga Empfehlung, die weitgehend eingehalten wird (vgl. Rz. 111 ff. und Rz mit den übrigen hier vorliegenden Umständen jedoch auch dann als | wenn sie als „unverbindlich“ bezeichnet wird.

147. Die Parteien sind der Auffassung, dass ihr Verhalten mit Zit sei’, Sie führen aus, dass von den fünf in Ziff. 11 Vert-BM aufgeliste handlung von Preisempfehlungen höchstens eins erfüllt sei (Befolgur

vorliegend die Veröffentlichung und die Einhaltung von PPE nicht zu var Aneinhbt nark Kandla ae eirh hai diacam Kritarııım ıım ein Arfaralf

largen Sanphar als an lem Gutachten RBB.

und Verkaufsstellen an len auf die Pharmaunwa

ar Publikation der PPE ‚ Preisempfehlungen in an die Weiterverkäufer ht ausdrücklich als ungra an sich „Öffentlich“ Documed'” sowie auf Levitra)'”. Bei diesem formationen für die beeine Informationsquel- 2nger Kreis von Patienucht und findet. Zudem ichtige Arzneimittel der internehmen noch den Viagra zu machen. Anerten Kassensystemen tlichkeit gegenüber der

Ml) ist zwar nicht erfüllt, ussnote auf Folgendes I. MwSt., bei nicht SLben inkl. MwSt.“. Eine 202 ff.), ist zusammen Abrede zu qualifizieren,

f. 11 Vert-BM konform ten Kriterien für die Beigsgrad; lit. e), weshalb beanstanden sei”. Ihrritariıım welches nicht

ein von der Weko selbst aufgestelltes Kriterium?”. Weiter machen sie retariat im einzigen Entscheid über Preisempfehlungen zum Schlu: die PPE von Scott” keine unzulässige Abrede darstellten, obwohl gänglich und ursprünglich auch nicht als unverbindlich bezeichnet grosser Teil der Einzelhändler sich an die PPE hielt?®. Gestützt au könnten sie für das gleiche Verhalten nicht sanktioniert werden.

148. Durch die Publikation der Vert-BM und deren Ziff. 11 hat die W sie Preisempfehlungen einer Einzelfallprüfung unterziehen wird, im Kriterien berücksichtigt werden. Die Qualifikation der PPE als Abrede stützt auf die in Ziff. 11 Abs. 2 Vert-BM enthaltenen Kriterien. Diese \ hin, dass die PPE einer näheren Prüfung zu unterziehen sind. Diese Art. 4 Abs. 1 KG.

149. Keinen Einfluss auf den vorliegend zu beurteilenden Sachver richt des Sekretariats i.S. Scott Bikes. Die Elemente, welche in casu folgung der PPE auf eine abgestimmte Verhaltensweise zurückzuf Sanphar, Druck seitens der Verkaufsstellen, Interessenlage der P. Sachverhalt, welcher dem erwähnten Schlussbericht zugrunde lag, ni

B.4.1.5 Zwischenergebnis

150. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Ve durch Pfizer, Bayer und Eli Lilly an die Verkaufsstellen sowie das \ und Apotheken, welche die PPE weitgehend einhalten, aufeinande tensweisen von Unternehmen verschiedener Marktstufen i.S.v. Art. - welche nach Massgabe von Art. 5 KG auf ihre Zulässigkeit hin zu | Wettbewerbsabrede beteiligt gelten einerseits die Pharmaunternehn Pfizer, welche die PPE für Cialis, Levitra und Viagra veröffentlicht t diejenigen Verkaufsstellen, welche die PPE für diese Medikamente « schliesslich solcher, die ausgehend von den PPE Rabatte gewährt ha

151. An dieser Feststellung der Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Umstand nichts, dass etwa zwischen den Pharmaunternehmen un Apotheken keine schriftlichen Vereinbarungen bestehen, die direkt : den Abreden schliessen lassen. Auch die allfällige Argumentation de ne Verpflichtungen seitens der Verkaufsstellen und keine Sanktionsm: an der Abrede Beteiligten bestehen, vermag die obigen Ausführungen

152. Abschliessend ist zu erwähnen, dass die Grossisten und die e glied zwischen den Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen da

tar Ar DD Asrırala An Den EL In LG

» geltend, dass das Sekss gekommen sei, dass sie nicht allgemein zuwaren und obwohl ein ' das Vertrauensprinzip,

eko kundgegeben, dass Zuge welcher mehrere erfolgt jedoch nicht geveisen „lediglich“ darauf erfolgt im Rahmen von

nalt hat der Schlussbedarlegen, dass die Beühren ist (Einfluss von arteien), waren in dem cht vorhanden.

röffentlichen von PPE Verhalten der SD-Ärzte r abgestimmte Verhal- + Abs. 1 KG darstellen, oruifen sind. Als an der ren Eli Lilly, Bayer und laben und andererseits :ingehalten haben, einben.

Abs. 1 KG ändert der d den SD-Ärzten bzw. auf eine Beteiligung an r Parteien, wonach keiöglichkeiten seitens der nicht zu entkräften?”®.

-mediat eine Art Binderstellen: Das Weiterlei-

A. ns el + se

B.4.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch die vertil Art. 5 Abs. 4 KG

153. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen | den zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindestbei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten,

se durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, ver!

154. Nebenbei sei erwähnt, dass die KMU-Bekanntmachung™ vor

bend ist, obwohl es sich bei zahlreichen Ärzten und Apotheken um r ternehmen bzw. sogar um Kleinstunternehmen”® handelt: Grundsät der KMU-Bekanntmachung vor. Davon ausgenommen ist nach Ziff. ¢ lit. b KMU-Bekanntmachung betreffend Kleinstunternehmen, der vorli Anwendung gelangt: Denn die Weko erachtet selbst Wettbewerbsat schliesslich Kleinstunternehmen beteiligt sind — was vorliegend nic schliesslich dann als unerheblich, wenn eine vertikale Wettbev Kleinstunternehmen keine Abrede über Mindest- oder Festpreise

Abs. 4 KG).

B.4.2.1 Vorliegen einer vertikalen Abrede über Festpreise

155. Wie bereits gezeigt, stellen die PPE der Pharmaunternehme Pfizer, welche von den Verkaufsstellen mehrheitlich eingehalten wer i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG dar.

156. Bei vertikalen Wettbewerbsabreden wird die Beseitigung des W Abs. 4 KG u.a. vermutet, wenn sie — wie vorliegend — die Festsetzun Gegenstand haben. Als Festsetzung von Festpreisen gelten nach Zi BM ‚auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden üb Mindest- oder Festpreisen“.

157. Eli Lilly ist der Auffassung, dass, falls tatsächlich eine Abrede Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliegen wür Preisobergrenzen auswirken?'°. Eine solche würde aber nicht unter Ar

158. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Auswertung der Fragebö 63% aller von Apotheken und 70% aller von SD-Ärzten verkauften Levitra und Viagra in den Jahren 2005 und 2006 zum empfohlenen F ben wurden (vgl. Rz. 205). Unabhängig davon, wofür die PPE konzipi diese wie Festpreise und nicht wie Maximalpreise auf dem Markt aus.

159. Folglich handelt es sich vorliegend um Abreden, welche den

ale Abrede nach

Nettbewerbs bei Abre-

oder Festpreise sowie soweit Verkäufe in dienutet.

liegend nicht massgenittlere oder kleine Unzliich geht die Vert-BM ' Abs. 2 Vert-BM Ziff. 5 agend jedoch nicht zur jreden, an denen ausht der Fall ist — aus- ‚erbsabrede zwischen beinhaltet (vgl. Art. 5

n Bayer, Eli Lilly und den, vertikale Abreden

fettbewerbs nach Art. 5 g von Festpreisen zum ff. 10 Abs. 1 lit. a Verter die Einhaltung von

vorliegen sollte, keine Je, da sich die PPE als t. 5 Abs. 4 KG fallen.

gen hat ergeben, dass Packungen von Cialis, ublikumspreis abgegeert wurden, wirken sich

Vermutungstatbestand

ge a, a 5 5

B.4.2.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5

160. Gemäss Praxis der Weko kann die Vermutung der Beseitigur bewerbs umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede nenwettbewerb sowie aktueller und potentieller Aussenwettbewerb bs

161. Die Begriffe „Innenwettbewerb“ und ,Aussenwettbewerb“, wie mit horizontalen Abreden gehandhabt werden, können jedoch nicht ¢ den übertragen werden. Denn an vertikalen Abreden sind Unteı Marktstufen, die nicht direkt im Wettbewerb miteinander stehen, bete nen- und Aussenwettbewerb vorliegend der Wettbewerb unter den a: Verkaufsstellen (Innenwettbewerb) bzw. Wettbewerb durch diejenige che an der Abrede nicht beteiligt sind (Aussenwettbewerb), gemeint. derheiten von vertikalen Abreden (gegenüber horizontalen Abreden) die wettbewerbsrechtliche Analyse auf die Prüfung von Intra-?"' (Inn werb) und Interbrand*’* Wettbewerb konzentrieren.

162. Um die Intensität des Wettbewerbs zu prüfen, ist vorab der re cher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

163. Als grundsätzliche Aussage im Zusammenhang mit der Wettb ren einige Parteien aus, dass auf Stufe Apotheke aus regulatorisch bungspflicht) kein wirksamer (Interbrand) Wettbewerb möglich sei?"?. sei ihrer Meinung nach zudem nur dann möglich, wenn ein Kunde n suche, um Preisvergleiche durchzuführen, was aber bei Medikamen funktion nicht realistisch sei. Da aus diesen Gründen kein wirksame: erachten sie die PPE als ungeeignet, den Wettbewerb zu beseitigen.

164. Wie oben festgestellt, fällt der vorliegend untersuchte Markt in d des KG (s. Rz. 53 ff., insb. Rz. 65 ff.). Zwar gibt es Vorschriften, we des betroffenen Marktes regulieren. Diese schliessen den Wettbe\ Dass auf Stufe Apotheken kein Interbrand Wettbewerb zwischen de möglich ist, bedeutet nicht, dass auf dieser Marktebene gar kein We soll. Denn im Bereich der Hors-Liste Medikamente spielt auf Stufe Ar Wettbewerb eine grosse Rolle. Da keine staatlich festgelegten Preise kaufsstelle frei, die Verkaufspreise gestützt auf ihre eigene Strategie Einhaltung der Werbungseinschränkungen der Öffentlichkeit mitzuteil tigste Bereich, innerhalb welchem Wettbewerb herrschen kann und Bereich entfalten aber die Abreden ihre Wirkungen. Sie sind somit s Wettbewerb auszuschalten und tun dies auch.

DAN 4 ae ae + oa os

ig des wirksamen Wettwirksamer aktueller Insteht.

sie im Zusammenhang lirekt auf vertikale Abrenehmen verschiedener iligt. Deshalb ist mit Inn der Abrede beteiligten 2n Verkaufsstellen, wel- Angesichts der Besonwird sich im Folgenden en- und Aussenwettbelevante Markt in sachliewerbsbeseitigung fühan Gründen (Verschrei- Intrabrand Wettbewerb rehrere Apotheken auften gegen erektile Dys- Wettbewerb herrsche,

en Anwendungsbereich iche einzelne Aspekte verb jedoch nicht aus. n Medikamenten mehr tttbewerb mehr spielen jotheken der Intrabrand vorliegen, ist jede Verfestzusetzen und unter en. Dieser ist der wichsoll. Gerade in diesem ehr wohl geeignet, den

den. Der Begriff der ,Marktgegenseite“ bezeichnet die Gegenseite de welchen die unzulässige Abrede bzw. das unzulässige Verhalten vorg:

166. Im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt stehen den an « Pharmaunternehmen und Verkaufsstellen (SD-Ärzten und Apotheken) Viagra die Patienten, die unter Erektionsstörungen leiden und deswe¢ Erektionsmitteln haben, als Marktgegenseite entgegen.

167. In ihrer bisherigen Praxis (s. Rz. 169) hat die Weko bei der Ab relevanten Marktes bei Arzneimitteln auf den Anatomical Therapeutic | Index, die sog. „ATC-Klassifikation“”'°, zurückgegriffen.

168. Die ATC-Klassifikation ist ein fünfstufiges Klassifikationssysteı wird zur Angabe von Indikationen verwendet. Die erste Stufe gibt die schen Gruppen wieder. In den höheren Stufen (2, 3, 4 und 5) werden | nach medizinischen Kriterien weiter aufgegliedert?'’. Durch den hierar dieses Klassifikationssystem die Möglichkeit, Arzneimittel differenzier che Stoffe lassen sich je nach Fragestellung sinnvoll zu Gruppen zus mittel derselben höheren Stufe sind in der Regel engere Substitute < tieferen Stufe. Von den fünf ATC-Klassifikationsstufen ist die erste S meinste und die fünfte Stufe (ATC-5) die detaillierteste.

169. Die ATC-Klassifikation wird von der World Health Organization wurde sowohl von der Weko für die Marktabgrenzung in den Zusa Roche/Corange?", Hoechst/Rhöne-Poulenc?'”, Glaxo Wellcome PL( PLC” Pfizer Inc./Pharmacia Corp.”', Sanofi- Synthélabo/Aventis S EU-Kommission und den deutschen Kartellbehörden herangezogen”

170. Für die Abgrenzung der einzelnen sachlich relevanten Produkt therapeutischen Klassen der ATC-Klassifikation der Stufe 3 gefolgt.

gangen werden, dass die Medikamente innerhalb der höheren ATC-I tauschbar sind, selbst wenn sie nicht immer den Wirkstoffeinteilunge peutischen Gruppen des Arzneimittel-Kompendiums entsprechen. Die ten der zu untersuchenden Medikamente können jedoch eine zusätzlic fe 3 ausgehende — Abgrenzung rechtfertigen. Eine zusätzliche Abgr der Verfahrensart erfordert werden, in welcher die Marktabgrenzung die für Marktabgrenzungen im Rahmen eines Untersuchungsverfahre können sich von denjenigen unterscheiden, welche anlässlich der vol Zusammenschlussvorhabens berücksichtigt werden, werden doch | nerhalb einer Untersuchung i.d.R. einer umfassenderen Analyse unter

rjenigen Unternehmen, sworfen wird?'®.

jer Abrede beteiligten von Cialis, Levitra und jen ein Bedürfnis nach

grenzung des sachlich Chemical Classification

n für Arzneimittel und generellen therapeuti- Jiese Therapiegruppen chischen Aufbau bietet t zu betrachten. Ähnliammenfassen. Arzneiis diejenigen auf einer tufe (ATC-1) die allge-

(WHO) anerkannt und mmenschlussvorhaben »/SmithKline Beecham A? als auch von der

märkte wird i.d.R. den Es kann davon ausgelassen funktional aus- 2n innerhalb der therakonkreten Eigenschafshe — von der ATC Stuanzung kann auch von sorzunehmen ist. Denn ns relevanten Kriterien läufigen Prüfung eines arktabgrenzungen inzogen.

171. Es können indessen zusätzliche, nachfrageseitige Kriterien zu gezogen werden: Etwa die Unterscheidung zwischen rezeptpflich

pflichtigen Arzneimitteln oder Arzneimitteln, die von Krankenkassen rückvergütet werden.

172. Früher gehörten Produkte gegen Erektionsstörungen der | Kategorie G4B („Andere urologische Präparaten“) an. Diese Katego den ATC-4-Klassen: (i) Produkte zur Behandlung von Prostata-Kran dukte zur Behandlung von Erektionsstörungen (G4B3), (iii) Produkte kontinenz (G4B4) und (iv) andere urologische Produkte (G4B9). Se gegen Erektionsstörungen nun eine eigene ATC-3-Kategorie (G04 der Produkte gegen Erektionsstörungen in eine eigene ATC-3-Kateg: ten der in den anderen ATC-3-Kategorien (Harnantiseptika und t [G4A], Benigne Prostata-Hyperplasie Produkte [G4C], Harninkontin: sonstigen Urologika [G4X]) enthaltenen Produkte einschliesslich solc der gleichen ATC-3-Klasse G4B mit den Produkten zur Behandlung befanden, sprechen deutlich dafür, dass sie untereinander nicht subs verschiedene sachlich relevante Märkte darstellen?

173. Laut Patienteninformation einer Herstellerin?° hat einer von zet Probleme, eine Erektion zu bekommen oder beizubehalten. Als Grü und/oder psychische Ursachen vorliegen. Unabhängig von der Ursa« gen gleich: Veränderungen in Muskeln und Blutgefässen führen daz Blut im Penis ist, um eine ausreichende Erektion zu bekommen oder |

174. Die Standardtherapie bei Erektionsstörungen hat während der ne beeindruckende Entwicklung erfahren. Während zunächst rein ps angewendet wurden, folgten in den sechziger Jahren des letzten J einfachen Schwellkörperprothesen. Anfang der siebziger Jahre wa der Standard. 1982 wurde die Wirksamkeit direkt in den Penis eing Substanzen entdeckt. Durch die Einführung der sogenannten Pho (PDES-Inhibitoren) — zunächst im Jahr 1998 durch Pfizer, dann durc konnte die Effektivität und Akzeptanz der Therapie bei Erektionsstö bessert werden. Diese PDES-Inhibitoren stellen eine neuartige orale len Dysfunktion dar.

175. Die Wirkstoffe bzw. Präparate von Pfizer, Eli Lilly und Bayer ir sind Sildenafil (Viagra), Tadalafil (Cialis) und Vardenafil (Levitra). Die ben ein gemeinsames Wirkprinzip: Erektionen werden durch ein GC zwei körpereigenen Substanzen gesteuert. Die erste Substanz führt zweite lässt sie abklingen. Wenn dieses Gleichgewicht gestört ist, |

NAer [feet vumrwnitm narh fialia Imsııdrm ml Namen La Ir hing

ir Marktabgrenzung beitigen und nicht rezeptrückvergütet bzw. nicht

preit gefassten ATC-3- rie umfasste die folgenkheiten (G4B2), (ii) Prozur Behandlung von Init 2008 bilden Produkte BE)”. Die Abgrenzung orie und die Eigenschafrologische Antiinfectiva Snzprodukte [G4D], alle her, die sich bis 2008 in von Erektionsstörungen tituierbar sind und somit

in Männern gelegentlich nde können körperliche sche sind die Auswirkunu, dass nicht genügend Jeizubehalten.

letzten fünfzig Jahre eiychologische Methoden ahrhunderts die ersten ren Gefässoperationen espritzter gefässaktiver sphodiesterasehemmer 'h Bayer und Eli Lilly — ungen dramatisch ver- Behandlung der erektidrei Medikamente haleichgewicht zwischen Erektionen herbei; die bleibt die Erektion ; aus

oo og

176. Die Ermöglichung der oralen Behandlung von erektiler Dysfunkt ten ein wichtiger Entwicklungsschritt: Die drei PDES-Inhibitoren Cial sind als Filmtabletten erhältlich und können somit geschluckt werden. oralen Therapie für den Patienten liegt darin, dass sowohl Basisabkli einer Medikation in den Kompetenzbereich des Grundversorgers, d.h.

177. Die drei Medikamente unterscheiden sich zwar — kurz zusamm folgender Kriterien: Standarddosierung, Einnahme bzw. Kontraindika' tritt, Wirkungsdauer”, Halbwertszeit und Nebenwirkungen*”. Hingec stoffe?” wie auch die Indikation und der Wirkungsmechanismus Inhibitoren ähnlich bzw. vergleichbar”’.

178. Es ist somit davon auszugehen, dass Cialis, Levitra und Viagra solut, so doch im Wesentlichen — substituierbar sind, Eu zum selben sachlichen Markt gehören”. Vorliegend würde eine enge

(‚one mark one market‘) — zu kurz greifen. Es ist jedoch nicht ausg solche in Zusammenhang mit anderen Medikamenten vorzunehmen is

179. Als alternative Therapieformen zur oralen Behandlung von Erel PDE5-Inhibitoren bieten sich weitere Präparate und Hilfsmittel an, wie

180. Schwellkörperinjektion (,Penisspritze‘, „SchwellKörperAutoinjek z.B. Caverject, Caverject DC”): Das Medikament (Prostanoid, Alpros ten selbst unmittelbar vor dem Geschlechtsverkehr mittels Solvenssp in die Schwellkörper des Penis injiziert. Der Wirkmechanismus ist anc Inhibitoren: Er führt direkt, d.h. unabhängig von einer Nervenstimulati zen, zu einer Gefässdilatation””. Obwohl sich nach einer genauen In: gute Resultate erzielen lassen, haben viele Patienten Vorbehalte g dukt. Einerseits geben 10-15% der Patienten Schmerzen in den Sch die Substanz selbst zurückzuführen sind. Andererseits drohen bei uns tion mehrstündige schmerzhafte Dauererektionen, Verletzungen der t oder der Nerven, Deformationen des Penis?” etc. Im Ergebnis ist die | umständlicher und schmerzhafter zu handhaben als ein Medikame

227 Interaktionen mit fetthaltigen Mahlzeiten bzw. Alkohol.

228 Viagra und Levitra: 4-10 Stunden; Cialis als ‚Wochenengpille“: bis 36 Stu

22° gi. zum Ganzen Pfizer, act. n° 47, Antwort 12, und act. n° 235, Antwor Antwort 28b; Bayer, act. n° 221, Antwort 27a., 27b.

230 Die Wirkstoffe sind zwar verschieden (vgl. Rz. 175) und haben jeweils ur

logische Eigenschaften, es handelt sich jedoch bei allen drei um PDES-Ir

n° 73, Antwort 12).

ln nn a

ion war für die Patienis, Levitra und Viagra Ein weiterer Vorteil der irung sowie Einleitung Nichturologen, fallen.

engefasst — bezüglich ionen??, Wirkungseinen sind die drei Wirkbei allen drei PDES-

— wenn auch nicht ab-

und re Marktabgrenzung — eschlossen, dass eine t.

tionsstörungen mittels z.B.

tionsTherapie [SKAT], tadil) wird vom Patien- ‘itze und Stechampulle lers als bei den PDESon bzw. sexuellen Reistruktion des Patienten egenüber diesem Prowellkörpern an, die auf sachgemässer Applikajarnröhre, der Gefässe >enisspritze bedeutend

nt in Tablettenform”””.

inden. t 28: Eli Lilly, act. n° 244,

terschiedliche pharmako- Ihibitoren (vgl. Bayer, act.

ge yee . ty ge

Deshalb wird die Penisspritze i.d.R. nur angewendet, wenn die Behe nicht angezeigt ist und oder keine Resultate zeitigt, d.h. vor allem be der erektilen Dysfunktion, z.B. nach radikaler Prostatektomie oder be

181. Minizäpfchen bzw. Gel für die Harnröhre (transurethrale Th Substanz (Prostanoid, Alprostadil), die auch in Caverject enthalter schlechtsverkehr mittels eines Applikators in die Harnröhre eingebre dort in die Schwellkörper des Penis aus, wo sie eine Gefässerweite ohne Nervenstimulation bzw. sexuelle Reize — eine Erektion bewirkt. nach der Applikation über ein Brennen in der Harnröhre. Das Medik weniger hohe Erfolgsrate als Cialis, Levitra und Viagra: Es wirkt nur enten. Zudem ist die Handhabung umständlicher und unangenehm pie?®. Schliesslich ist das Medikament auch teurer als Cialis, Levitra |

182. Vakuumpumpe: Durch eine Vakuumpumpe wird am Penis ein mit sich die Blutgefässe füllen und es zu einer Gliedversteifung kor an der Penisbasis wird der Abfluss des venösen Bluts verhindert ur erhalten. Voraussetzung für eine erfolgreiche Therapie sind genaue einverständnis. Zudem ist eine gewisse Geschicklichkeit notwendig haben Vakuumsysteme gegenüber anderen (medikamentösen) Behe an Attraktivität eingebüsst.

183. Penisprothese: Als letzte und definitive Behandlung der erektile te die mechanische Schwellkörperprothese angesehen. Durch die wird eine irreversible Schädigung des intrakavernösen sinusoidalen ( kommt zum völligen Verlust der erektilen Funktion des Schwellkörper Indikationsstellung ein hohes Mass an diagnostischer Sicherheit, we gene Störungen als Ursache einer erektilen Dysfunktion ausgeschlo. rend die Schwellkörperprothesenimplantation in den USA eine Ther: der Behandlung der erektilen Dysfunktion darstellt, wird die Indikatio ziell in der Schweiz nur gestellt, wenn alle anderen Behandlungsvariaı

184. Andere Behandlungsformen erektiler Dysfunktion wie z.B. Hor monellen Störung wie z.B. Testosteronmangel), chirurgische Massn: sen Lecks“) oder psychosexuelle Therapie (z.B. bei Versagensangst ten und Depressionen) sind nur bei besonderen, vom Facharzt diagı formen indiziert und stellen keine Alternative zu Cialis, Levitra und Via

185. Seit der Einführung wirksamer oraler Medikamente haben sict auch Behandlung der Erektionsstörungen vereinfacht. Aufgrund der ' onsarten (Spritze, Gel in Harnröhre etc.), der unterschiedlichen Nebe reversibilität gewisser Einariffe (Prothese. Oneration) erhellt dass ac:

ndlung mit Filmtabletten | sehr schweren Formen i Querschnittlähmung”*®. srapie, z.B. Muse): Die } ist, wird vor dem Geicht und breitet sich von rung und in der Folge — Einige Patienten klagen ament hat eine deutlich bei etwa 65% der Patiar als eine orale Theraind Viagra.

Unterdruck erzeugt, damt. Mittels Gummiband 1d die Erektion aufrecht Instruktion und Partner- . In den letzten Jahren indiungsformen deutlich

n Dysfunktion wird heuoperative Implantation sewebes erzielt, und es s. Deshalb erfordert die bei besonders psychossen sein sollten. Wahapie der ersten Wahl in n in Europa sowie spe- ıten fehlschlagen””. montherapien (bei horahmen (z.B. bei „venö- , Partnerschaftskonflik- 10stizierten Krankheitsgra dar.

| sowohl Abklärung als verschiedenen Indikatinwirkungen und der Ir- Ssıch hel dan nananntan

len Medikamente zurückgedrängt”” wurden, um Therapiealternativer piekonzepte‘?“ handelt. Der behandelnde Arzt hat immer auch die in Patienten zu berücksichtigen’* und zu klären, welche die am weni aber dennoch wirksamste Therapieform darstellt.

186. Aus dem Gesagten geht hervor, dass die orale Behandlung mit agra oftmals die von den Patienten und behandelnden Ärzten bevorzı dürfte und dass auf die Alternativen (Harnröhren-Gel, Penisspritze, prothese) erst ausgewichen wird, wenn die orale Behandlung nicht d nisse bringt”. Andere Therapieformen sind demnach höchstens be PDE5-Inhibitoren austauschbar“ und können somit nicht als (nahe) Levitra und Viagra betrachtet werden.

187. Eli Lilly und Pfizer stellen sich auf den Standpunkt, dass auch Psychotherapie zum sachlich relevanten Markt gehören”. Sie führen ne Patienten verschiedene Medikamente aus Gründen der Zuverläs Erektion usw. bevorzugen würden und dass Patienten unterschiedlich sprechen, weshalb sie verschiedene Behandlungsmethoden benöti weisen sie darauf hin, dass 30% der Fälle erektiler Dysfunktion auf ps rückzuführen seien und dass 20% der Fälle sowohl organische als aı sachen hätten, weshalb in diesen Fällen Psychotherapie substituierba:

188. Diese Argumente überzeugen nicht und vermögen eine breitere zu rechtfertigen. Allerdings würde selbst ein Einbezug von Caverject lich relevanten Markt keine Folgen haben, da Viagra, Cialis und Levit Umsatzes, welcher auf dem Markt von Medikamenten gegen ere Medikamente) erzielt wird, generieren.

189. Aufgrund dieser Erkenntnisse ist von einem sachlich relevanter nommenen Medikamente für die Behandlung erektiler Dysfunktion at Arzneimittel Cialis, Levitra und Viagra umfasst.

b) Räumlich relevanter Markt

190. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Me sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog zur Anwendung gelangt).

242 Gemäss Schätzungen von Pfizer (Pfizer, act. n° 47, Antwort 11) betrug ir tail von Caveriect Caveriect DC. Muse und Uprima 12%, im Jahr 2005

1 bzw. „andere Therajividuelle Situation des gsten einschneidende,

Cialis, Levitra oder Viigte Therapieform sein Vakuumpumpe, Penisie erwünschten Ergebschränkt mit den drei | Substitute von Cialis,

Caverject, Muse sowie

aus, dass verschiedessigkeit, Sicherheit der auf Behandlungen angen würden”“. Weiter ychische Probleme zuich psychologische Ursein.

Marktabgrenzung nicht und Muse in den sach- ‘a zusammen 98% des ktile Dysfunktion (ED-

1 Markt der oral eingeiszugehen, welcher die

arktgegenseite die den oder anbietet (Art. 11

n Jahr 2002 der Marktannur noch 5% (Uprima ist

191. Die drei Medikamente, welche den sachlich relevanten Markt t durch Apotheken und SD-Ärzte verkauft. Der Hauptvertriebskanal ist theken, gefolgt durch den Verkauf von SD-Arzten. Die Abgabe von C wird auch über die Spitäler vorgenommen, ist aber in der Menge be und 0.7%) und kann im weiteren Verlauf der Analyse als vernachla: den. Zusätzlich besteht die Möglichkeit, diese Medikamente per Ir Kauf per Internet handelt es sich allerdings um einen inoffiziellen Ve umstritten ist”. Dieser Vertriebskanal wird nicht mehr berücksichtigt

192. Aus Konsumenten-/Patientensicht ist der geografisch relevante Medikamenten lokal, da beim Tätigen von Einkäufen Transaktic Transportkosten, Opportunitätskosten) anfallen, die typischerweise v nimiert werden. Wie beim Kauf von Gütern des täglichen Bedarfs?”' v ger eine Apotheke in der näheren Umgebung bevorzugen; oft fällt Nächstgelegene. Um jede Verkaufsstelle lässt sich somit ein Marktk die typischen Nachfrager zuordnet.

193. Bezieht man zudem die SD-Ärzte mit ein, so ist der Markt imme Distanz, welche die Patienten zu durchlaufen bereit sind, von ande: wird, wie beispielsweise der Spezialisierung des SD-Arztes, seiner barkeit für die Aufnahme neuer Patienten und der Zeitspanne für die mins. Diese Elemente weiten den Radius des unter Berücksichtigung setzten Marktkreises (s. Rz. 192) für die Besorgung eines dieser drei

194. Obwohl der relevante Markt aus Sicht der Nachfrager lokal is rechtliche Analyse aus den folgenden Gründen in einem grösseren : sammenhang stattfinden:

i. Erstens gibt es in besiedelten Gebieten dichte und flachendeck Medikamente. In der Schweiz ist seit den siebziger Jahren die pro Einwohner leicht gewachsen (von 1.8 Apotheken pro 10°C 1970 auf 2.3 Apotheken im Jahr 2006)”. Die im Jahr 2005 3'693 SD-Ärzte””” erhöhen diese Dichte und/oder ergänzen di ckung der Versorgung mit Medikamenten. Dadurch entsteht eine den lokalen Wettbewerb auf die gesamte Schweiz ausdehnt:

ii. Zweitens betreffen die PPE nicht eine spezielle Region (z.B. ge Sprachregion), sondern sie sind für die ganze Schweiz gültig;

ii. Letztlich hat die Analyse der Befragung der Verkaufsstellen, Sprachregionen erfolgt ist, keine nennenswerten Unterschiede dung der Empfehlungen ergeben.

ilden, werden vorrangig derjenige über die Apoialis, Levitra und Viagra schränkt (zwischen 0.1 ssigbar angesehen werternet zu kaufen. Beim rtriebsweg, der rechtlich (s. aber Rz. 197).

Markt für den Kauf von nskosten (Suchkosten, on den Nachfragern mivird folglich ein Nachfradie Wahl sogar auf die reis ziehen, welcher ihr

r noch lokal, obwohl die en Kriterien beeinflusst Reputation, der Verfüg- > Festlegung eines Ter- ) der Apotheken festge- Medikamente aus.

, soll die wettbewerbsals nur dem lokalen Zuende Vertriebsnetze für Anzahl der Apotheken 00 Einwohner im Jahr in der Schweiz tätigen > geographische Abde- > Substitutionskette, die

ografische Region oder

welche nach den drei bezüglich der Anwen-

Entsprechend ist es folgerichtig anzunehmen, dass die Konsumenter land nutzen werden, um auch Medikamente zu kaufen’. Zur Bestimm Dimension des relevanten Marktes ist es jedoch aus den folgenden | dig, auch den grenznah liegenden ausländischen Apotheken Rechnur sind die Publikumspreise von Cialis, Levitra und Viagra in den uns um: Sicht der Konsumenten nicht besonders interessant und stark vom \ Andererseits haben die Apotheken aus den Grenzregionen, die auf c wortet haben, die Konkurrenz der angrenzenden ausländischen Apott tiv zur anderweitigen Bestimmung der durch die Produzenten empfoh

erwähnt.

196. Pfizer und Eli Lilly sind der Auffassung, dass der Markt weiter als sei? Zur Begründung Ihrer Behauptungen berufen sich diese Part die Rolle des legalen/illegalen Internetvertriebs sowie auf die Bedeutt porten für den Eigengebrauch””. Der Markt ist ihrer Meinung nach au onal zu definieren, weil Anreize, ED-Medikamente zu entwickeln, von

ter Verkaufsmöglichkeiten beeinflusst würden”.

197. Diese Argumente überzeugen nicht und vermögen die vorgen zung nicht in Frage zu stellen. Entgegen der Auffassung der Parteien Produkten über Internet nicht zu berücksichtigen. Es ist nämlich nic! die Internetkäufe die Pharmaunternehmen unter Druck setzen und ein der hier zu prüfenden Problematik aufweisen. Denn der vorliegend werb spielt zwischen den Verkaufsstellen, welche die drei Medikame triebskanäle beziehen und nicht zwischen den Pharmaunternehmen. le, welche Käufe ohne Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen er!: ternative zum Medikamentenkauf in Apotheken oder per Versandapot somit nicht zum relevanten Markt. Zudem ist es sehr schwierig, diese

198. Die Anreize betreffend die Entwicklung von ED-Medikamenten menhang mit deren Vertrieb und sind somit vorliegend nicht von Bede

199. Folglich rechtfertigt es sich, im Rahmen der vorliegenden Unter tional abzugrenzen””. Diese Marktdefinition trägt zudem dem Umstar se drei Medikamente aus patentrechtlichen Gründen nicht parallel ime

c) Fazit

200. Als relevanter Markt ist folglich derjenige der oral einzunehme gen erektile Funktionsstörungen in der Schweiz zu bezeichnen, welc Levitra und Viagra umfasst. Die Prüfung der Auswirkungen der vorli sich auf die Vertriebskanäle der drei Medikamente konzentrieren.

| ihre Präsenz im Ausjung der geografischen Zründen nicht notweng zu tragen: Einerseits jebenden Ländern aus Nechselkurs abhängig. en Fragebogen geantyeken nicht als ein Molenen Publikumspreise

; national abzugrenzen sien hauptsächlich auf ing von zulässigen Imch deswegen internatider Erwartung weltweiommene Marktabgrenist der Kauf von diesen nt ersichtlich, inwiefern en Zusammenhang mit massgebliche Wettbente über offizielle Ver- Illegale Vertriebskanäauben, stellen keine Alheken dar und gehören Käufe zu messen.

haben keinen Zusamutung.

suchung den Markt naid Rechnung, dass dieortiert werden dürfen.

nden Medikamente geher die Produkte Cialis, egenden Abreden wird

B.4.2.2.2 Intrabrand Wettbewerb

201. Da gemäss Rechtsprechung der Weko”” die Vermutung der men Wettbewerbs nicht durch den blossen Nachweis von Interbran werden kann, wird sich die Analyse der Wettbewerbsintensität zunä Wettbewerb konzentrieren.

Abbildung 1: Marktstruktur und vertikale Abreden

PHARMAHERSTELER ——

in

Y J Inter brandwe tthe we th oa

Quelle: Sekretariat.

a) Auswirkungen der Abreden auf den Markt

202. Die Weko hat aufgrund der Aussagen der Parteien und gest RBB” die Methodik des Sekretariats bei der Bestimmung der Anzah überprüft. Die Analyse hat ergeben, dass an dieser Vorgehenswei: dass sie die Anzahl der von einer Verkaufsstelle abgesetzten Packun und somit den Umstand ausser Acht lässt, ob eine Verkaufsstelle viel gen abgesetzt hat.

203. Um die Auswirkungen der Festlegung von Verkaufspreisen mit! zu untersuchen, spielt die Tatsache, ob eine Verkaufsstelle viele ode Packungen eines dieser drei Medikamente verkauft hat, eine wichtig sem Zusammenhang doch darum, die Anzahl der zum empfohlene ckungen zu eruieren. Aus diesem Grund hat die Weko entschieden, Sekretariats mit dem Ansatz der Gewichtung anzupassen. Eine gewi Daten der Fragebögenauswertung in Bezug auf die verkauften Packur

Beseitigung des wirksad Wettbewerb widerlegt chst auf den Intrabrand

itzt auf das Gutachten | verkaufter Packungen se zu beanstanden ist, gen nicht berücksichtigt e oder wenige Packunels PPE auf den Markt r wenige bis gar keine e Rolle, geht es in dien Preis verkauften Padie Berechnungen des chtete Berechnung der ıgen führt zu folgenden

kumspreis stets ohne Abweichungen übernommen. 37.3% der Apothe likumspreise gestützt auf die empfohlenen Preise festgesetzt haben bzw. 48.9% [2006] aller verkauften Packungen), haben diese Frage auf einen Teil der von ihnen verkauften Packungen — vom empfohlene gehend — Rabatte eingeräumt. Diese Apotheken gaben auf die Frage, Fälle weichen Sie vom empfohlenen Publikumspreis ab?“ Prozentsä Angaben konnte die Weko feststellen, dass im gewichteten”“” Durchs« sen Apotheken verkauften Packungen mit einem Rabatt abgesetzt \ dass 61% der von diesen Apotheken verkauften Packungen ohne Ra empfohlenen Publikumspreis verkauft wurden. Dies entspricht 29.6% Apotheken im Jahr 2005 bzw. 2006 verkauften Packungen. Somit bet sprechend den PPE verkauften Packungen 63.5% (= 33.9% plus 29. 63.4% (=33.6% plus 29.8%) im Jahr 2006, wie die folgende Tabelle zt

Tabelle 5: Einhaltung der PPE seitens der Apotheken für die drei Medikamente 2006 gemessen an der Anzahl verkaufter Packungen

2005 63.5% 18.9% 17.6%

Quelle: Antworten Fragebögen; Berechnung: Weko.

206. Das gleiche Vorgehen ist für die Auswertung der Daten der SDden. Auf die Frage „Der empfohlene Preis dient als Referenzpreis, um haben 75.5%”°* der SD-Ärzte mit nein geantwortet. Nur 6.2% haben | für einen Teil der von ihnen verkauften Packungen — vom empfohlen: gehend — Rabatte eingeräumt. Dieser Teil entspricht im Durchschni SD-Ärzten abgesetzten Packungen. Dies bedeutet, dass 69% der vo kauften Packungen (= 6% im Jahr 2005 und 6.8% im Jahr 2006 all kauften Packungen) ohne Rabatt und somit zu dem empfohlenen F wurden. Zusammenfassend beträgt der Anteil der zu PPE durch SD ckungen 72.8% (= 66.8% plus 6%) im Jahr 2005 und 70.6% (= 63.: 2006. Die folgende Tabelle fasst die Ergebnisse der Auswertung der die Preispolitik der SD-Ärzte zusammen:

ken, welche ihre Pub- (Absatz: 48.5% [2005] mit ja beantwortet und »n Publikumspreis aus- ‚In wie viel Prozent der tze an. Anhand dieser hnitt 39% der von dievurden. Dies bedeutet, batt und somit zu dem bzw. 29.8% aller durch rägt der Anteil der ent- 3%) im Jahr 2005 bzw. sammenfasst”:

> in den Jahren 2005 und

„100.0%

Ärzte angewendet wor- | Rabatte festzulegen?“ Jiese Frage bejaht und an Publikumspreis austt 31% der von diesen n diesen SD-Ärzte verer durch SD-Ärzte verublikumspreis verkauft -Ärzte abgesetzten Pa- 3% plus 6.8%) im Jahr Fragebögen betreffend

Tabelle 6: Einhaltung der PPE seitens der SD-Ärzte für die drei Medikamen! 2006 gemessen an der Anzahl verkaufter Packungen

2... PPE PPE-Rabatt Keine PPE

Quelle: Auswertung Fragebögen; Berechnung: Weko.

207. Gestützt auf das Gutachten RBB behauptet Pfizer, dass für Via der PPE angehe, sich folgendes Bild ergebe: Einhaltung nach verka' (SOmg x 12) seitens der Apotheken in den Jahren 2005 und 2006 4. Lilly führt aus, dass die richtige - gewichtete — Berechnung der Einhe dazu führe, dass von den meistverkauften Packungen von Cialis (2 2004 und 2005 in Apotheken nur etwa 38.2% bzw. 37.8% zum emp wurden”®®. 2/3 seien fast ausschliesslich zu niedrigeren Preisen verk spreche, dass sich die PPE als Preisobergrenze auswirken und dass herrschte.

208. Die von Pfizer und Eli Lilly geltend gemachten Einhaltungsgr. von der vorliegend durchgeführten gewichteten Berechnung. RBB koı auf die „tatsächlichen Verkaufsdaten‘, welche die Verkaufs: Fragebögenbeantwortung geliefert haben?®”’. Um die Anzahl der mit F kauften Packungen zu bestimmen, verwendet RBB implizite Durch geteilt durch Verkaufsmengen) und kommt zum Schluss, dass 2001 ckungen zu einem tieferen als dem empfohlenen Publikumspreis verk

209. Die Verwendung von impliziten Durchschnittspreisen führt zu \ Dieses Vorgehen vermischt nämlich die von einer Verkaufsstelle mit ckungen mit denjenigen Packungen, welche ohne Rabatt verkauft wu fehlt, diese gemeinsam zu betrachten, da es bei der Analyse gerade scheiden, wie viele Packungen mit Rabatt und wie viele ohne Rabatt ' An den in Tabelle 5 und 6 wiedergegebenen Zahlen ist entsprechend

b) Innen- und Aussenwettbewerb

210. Da eine gewisse Stabilität betreffend die Einhaltung der Abrede tigte Periode festgestellt werden kann, wird in den folgenden Ausfür zierung zwischen den beiden Jahren vorgenommen. Ferner ändern : dann nicht. wenn man die drei Medikamente senarat hetrachtet tnd

e in den Jahren 2005 und

von 490.0%

.....(90.0%

gra, was die Einhaltung ften Packungen Viagra 4.2% bzw. 44.6%. Eli itung der PPE für Cialis Img x 8) in den Jahren fohlenen Preis verkauft auft worden, was dafür Intrabrand Wettbewerb

ade unterscheiden sich zentriert seine Analyse stellen anlässlich der ‚abatt auf den PPE verschnittspreise (Umsatz 5 die Mehrheit der Paauft wurden.

rerzerrten Ergebnissen. Rabatt verkauften Parden. Es ist jedoch verdarum geht, zu unterverkauft worden sind?®. festzuhalten.

:n Uber die berücksichrungen keine Differensich diese Zahlen auch fninlich dia Atrreuwirkiin.

mit wurden rund 63% von allen in der Schweiz über die Apotheken é Levitra- und Viagra-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis ve satz beläuft sich auf 70% betreffend die von SD-Ärzten verkauften sammenhang mit den SD-Ärzten und Apotheken, welche angaben, Publikumspreis Rabatte zu gewähren, hat die Auswertung der Frage durch diese Apotheken und SD-Ärzte angegebenen Praxis (vgl. Tab ergeben, dass die effektiv mit einem Rabatt verkauften Packungen | und 19.1% für die Apotheken) nur 31% bzw. 39% der durch diese SD abgegebenen Packungen entsprechen.

211. Was den Innen-Intrabrand Wettbewerb betrifft, spielen somit die SD-Ärzte, die auf die empfohlenen Publikumspreise Rabatte gewäl Stichhaltigkeit der vertikalen Abreden wieder in Frage stellen sollte: Rolle. Hinzu kommt, dass es sich bei den von diesen Verkaufsstelle weitgehend um Kundenrabatte (z.B. Rabatte gestützt auf Treuekarte, delt, welche nichts mit dem Produkt als solchem zu tun haben.

212. In Zusammenhang mit dem Aussen-Intrabrand Wettbewerb ist gen zu entnehmen, dass in der berücksichtigten Periode nur noch 18 10.7% der Apotheken ihre Preise in Abweichung von den empfohle festsetzten und somit als nicht an der Abrede beteiligt gelten können. ten diese Verkaufsstellen in der Schweiz lediglich 26.3% aller durch d aller durch die Apotheken verkauften Packungen von Cialis, Levitra ur

213. Aufgrund dieser Zahlen folgt, dass die Intensität des Innen- Wettbewerbs alleine nicht ausreicht, um die Vermutung der Bese Wettbewerbs zu widerlegen. Auch der Verkauf über Internet zeigt kei kung und vermag an dieser Schlussfolgerung nichts zu ändern.

c) Restwettbwerb

214. Anlässlich der Beurteilung einer horizontalen Abrede i.S.v. Ar Bundesgericht?” festgehalten, dass die Vermutung der Beseitigung ( werbs auf einem Markt durch den Nachweis widerlegt werden kann, ¢ allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist, und es daher trot aufgrund anderer Faktoren (z.B. Qualität der Beratung, Lage der Verk zu einem — wenn auch allenfalls erheblich beeintrachtigten — (Restkommt. Es ist fraglich, ob diese zusätzlichen Elemente auch bei de werbsbeseitigung im Rahmen von vertikalen Abreden zu berücksic vorliegend jedoch offen bleiben, denn, wie aus den folgenden Ausfül Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung kann selbst unter Berücksic Teilwettbewerb nicht widerlegt werden.

iusgehandigten Cialis-, rkauft. Dieser Prozent- Medikamente. Im Zuauf den empfohlenen »bögen — aufgrund der alle 5 und Tabelle 6) — 3.1% für die SD-Arzte -Arzte bzw. Apotheken

jenigen Apotheken und ırten und dadurch die 1, eine sehr marginale in gewährten Rabatten Barzahlung usw.) handen obigen Ausführun- 3.3% der SD-Arzte und snen Publikumspreisen

Im Jahr 2006 verkaufie SD-Ärzte und 17.5% id Viagra.

und Aussen-Intrabrand tigung des wirksamen 1e disziplinierende Wir-

.5 Abs. 3 KG hat das jes wirksamen Wettbelass der Preis nicht der dessen Ausschaltens aufsstelle usw.)”” noch oder Teil-) Wettbewerb ar Prüfung der Wettbehtigen sind. Dies kann rungen hervorgeht, die htigung von Rest- oder

gegenüber ihren Konkurrenten profilieren kann. Selbst wenn die Bi Rolle spielen würde, wäre diese nur anlässlich des ersten Kaufs ei mente von Bedeutung, nicht jedoch bei künftigen Käufen. Da diese eine längere Zeit verschrieben und eingenommen werden, wäre auc die Bedeutung der Beratung als Wettbewerbsparameter minim.

216. Andere Wettbewerbsparameter, welche die Wettbewerbsinteı den Abreden beteiligten Verkaufsstellen beim Verkauf von Cialis, Le höhen vermögen und sich nicht auf den Preis beziehen, sind nicht : neben dem Preis auch der Schamfaktor von Bedeutung sein. Bei die doch nicht um einen Parameter, welcher von den einzelnen Verkauf der Weise beeinflusst werden kann*”. Dieser Faktor hängt vielmehr ab.

d) Zwischenergebnis

217. Daraus folgt, dass die Intensität des Intrabrand Wettbewerb: Restwettbewerb) nicht ausreicht, um die Vermutung der Beseitigt werbs zu widerlegen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vermutung Wettbewerb, welcher zum schwachen Intrabrand Wettbewerb hinzul legt werden kann.

B.4.2.2.3 Interbrand Wettbewerb

218. Einzelne Parteien führen aus, dass die Pharmaunternehmen Wettbewerb ausgesetzt seien und dass dieser — entgegen Ziff. 10 A che, um die Vermutung zu widerlegen””°. Ihrer Ansicht nach müsse werb auf Stufe Arzt und nicht auf Stufe Apotheke gemessen werden, dikaments dort erfolge. Dass dort starker Interbrand Wettbewerb he wicklung der Marktanteile zu sehen. Im Rahmen ihrer Stellungnahn sie dem Sekretariat weiter vor, den Interbrand Wettbewerb (trotz de Wettbewerb hauptsächlich in Bezug auf Wirksamkeit und Sicherheit auf die Frage nach Preiswettbewerb zu reduzieren und andere Parez über Internet nicht untersucht zu haben.

219. e-mediat führt aus, dass aufgrund wirksamen Interbrand Wett standes, dass den Pharmaunternehmen keine horizontale Koordinati den könne, industrieökonomisch nicht zu erwarten sei, dass diese mi den Wettbewerb auf Endkundenstufe in volkswirtschaftlich oder so verzerren könnten””*. Die Pharmaunternehmen seien vielmehr durc! brand Wettbewerbs gezwungen, die Vermarktung Ihrer Produkte mit

u oe oe SAP in om mink me ew etd Li YLLUILL. nr.

sratung tatsächlich eine nes dieser drei Medikadrei Medikamente über +h in einem solchen Fall

isitat zwischen den an svitra und Viagra zu erersichtlich. Zwar könnte sem handelt es sich jesstellen in entscheidenvom potentiellen Käufer

; (Innen-, Aussen- und ng wirksamen Wettbegestützt auf Interbrand kommen könnte, widerwirksamen Interbrand bs. 2 Vert-BM — ausreider Interbrand Wettbeweil die Wahi des Merrsche, sei an der Ent- 'ıen zum Antrag werfen r Behauptung, wonach süberlegungen erfolge) meter sowie die Käufe

bewerbs und des Umon zur Last gelegt werttels vertikaler Abreden zial schädlicher Weise 1 den Druck des Interden Händlern zu koor-

Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Erektionsmitteln. Es ist letztlich welcher dem Patienten ein bestimmtes Medikament verschreibt?”®. Die überwiegend aufgrund der medizinischen Beurteilung des Arztes, der Medikament — unter Berücksichtigung der Wünsche und Bedürfnisse ziert ist. Der Preis des Medikaments dürfte dabei — zumal früher gar nur eine relativ geringe Preisdifferenz zwischen den Medikamenten be kaum eine entscheidende Rolle für die Wahl des Präparats spielen‘ grund erscheint es fraglich, inwiefern der Druck des Interbrand Wettb ternehmen dazu zwingen soll, den Absatz dieser Produkte mittels Denn solange die Preise von Cialis, Levitra und Viagra nicht wesentli chen, sind diese für die Auswahl eines Präparats nicht entscheidend.

221. Sobald der Arzt das Rezept einmal ausgestellt hat, kann der zwischen den verschiedenen Erektionsmitteln wählen: Vielmehr kann ausschliesslich das im Rezept namentlich genannte Medikament bezie

222. Die (SD-) Ärzte spielen daher eine zentrale Rolle bei der Auswe kamente sowie auch in Zusammenhang mit dem Interbrand Wett Pharmaunternehmen. Die Pharmaunternehmen sind sich bewusst, dé von ihren Produkten bloss eine untergeordnete Rolle für die Wahl des mehr, wenn — wie im vorliegenden Fall — die Preise der drei Medikam Der Wettbewerb, welchem sich Pfizer, Bayer und Eli Lilly für den Ver gen erektile Funktionsstörungen aussetzen, gründet folglich in erste samkeit und Vertraglichkeit?”.

223. Unter den wettbewerbswidrigen Effekten, welche von vertikal können, kann die Reduktion des Intrabrand Wettbewerbs kartellrech halten zwischen Vertreibern begünstigen. Entgegen der Auffassung tensitat des Interbrand Wettbewerbs somit auf Verteile insbesondere zwischen den Apotheken. Denn vertikale Abreden üb: Herstellern und Verkaufsstellen schränken zwangsläufig die Intrabran: der Verkaufsstellen ein und wirken sich dadurch auch horizontal aus Verkaufsstellen); dies unabhängig vom Ausmass des Interbrand Wett einzelnen Herstellern. Im vorliegenden Fall koordinieren die drei P Verhalten mit den Verkaufsstellen auf dieselbe Art, was dazu führt, da Medikamente keine Unterschiede aufweist und diesbezüglich si herrscht. Dass zwischen den drei Pharmaunternehmen Wettbewerb menhang mit dem Vertrieb der Medikamente folglich ohne Bedeutung

224. Wie bereits ausgeführt, ist am Verkaufspunkt Apotheke

Substituierbarkeit der Medikamente mehr gegeben. Die Apotheken KMärlirhbait dan \Alathawearh zurerhan den drei Medikamenten (in-sh

der behandelnde Arzt, > Verschreibung erfolgt selbst weiss, welches : des Patienten — indikeine und auch heute steht (vgl. Tabelle 8) — 7 “or diesem Hinterewerbs die Pharmaun- PPE zu koordinieren. ch voneinander abwei-

Patient nicht mehr frei er mit diesem Rezept shen.

hl eines der drei Medibewerb zwischen den ass der Publikumspreis Patienten spielt, umso ente sehr ähnlich sind. kauf ihrer Produkte ge- ' Linie auf deren Wirken Abreden herrühren tlich unzulässiges Verder Parteien ist die Inrstufe zu messen, ar die Preise zwischen 1 Wettbewerbsfähigkeit (Wettbewerb zwischen bewerbs zwischen den harmaunternehmen ihr ss der Vertrieb der drei ymit kein Wettbewerb besteht, ist im Zusamjedoch faktisch keine haben somit nicht die on competition) spielen

225. Wie aus den obigen Ausführungen erhellt, wurden 63.4% allı abgesetzten Packungen im Jahr 2006 zum empfohlenen Publikumsp le 5). Die Veröffentlichung und die Einhaltung der PPE für die drei | den Preiswettbewerb, welchem die Verkaufsstellen mangels PPE Apotheken könnten mit tieferen Preisen als den empfohlenen Publil mehr Konsumenten von Cialis, Levitra und Viagra zu gewinnen. Die heitlichen Preises pro Packung würde durch eine Erhöhung der Ve ist sehr wahrscheinlich, dass ein Kunde, der den Preiswettbewerb h mehr Zeit in die Recherche nach dem tiefsten Medikamentenpreis i die Verkaufsstellen die PPE nicht mehr einhalten würden.

226. Nur 10.7% der Apotheken, die Cialis, Levitra und Viagra verkat lich einen anderen als den empfohlenen Publikumspreis an. Diese insgesamt 17.5% Packungen verkauft. Erschwerend kommt hinzu, nebeneinander bestehende und den ganzen sachlich relevanten Mar Vertriebsnetze vorliegen, die sich kumulativ auf den Markt auswirke fekt?’°). Die Apotheken haben ein grosses Interesse daran, die empf se einzuhalten. Denn die vertikalen Abreden reduzieren nicht nur d: Apothekerpreise zu konkurrenzieren, sondern sie garantieren auch e xe Gewinnmarge im Verlauf der Jahre.

227. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Interbrand W schwachen Intrabrand Wettbewerb hinzukommt, nicht ausreicht, um c legen. Die drei vertikalen Abreden beseitigen folglich den wirksame relevanten Markt.

B.4.2.3 Zwischenergebnis

228. Den obigen Ausführungen ist zu entnehmen, dass vorliegend seitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt werden kann.

B.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

229. Selbst wenn man — entgegen der Auffassung der Weko — zum de, dass sich vorliegend die Vermutung der Beseitigung wirksamen V lässt, zeigen die folgenden Ausführungen, dass die hier zu prüfende eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs zur Fol

230. Im Zusammenhang mit der Erheblichkeit berufen sich die Parte bereits anlässlich der Wettbewerbsbeseitigung geltend gemachten A dere wird ausgeführt, dass aus den vom Sekretariat berechneten Ze

ar durch die Apotheken reis verkauft (vgl. Tabel- Medikamente verhindert ausgesetzt wären. Die (umspreisen versuchen, Herabsetzung des einrkaufe wettgemacht. Es eute nicht spielen sieht, nvestieren würde, wenn

fen, wenden grundsätz- Verkaufsstellen haben dass drei gleichartige, kt umfassende vertikale in (sog. kumulativer Efohlenen Publikumspreias Risiko, sich über die ine interessante und fisttbewerb, welcher zum lie Vermutung zu widern Wettbewerb auf dem

die Vermutung der Be-

Schluss kommen wür- /ettbewerbs widerlegen n Abreden mindestens ge haben.

ien weitgehend auf die rgumente?®. Insbeson- Ihlen hervorgehe, dass

231. Pfizer ist der Auffassung, dass die Aussage über den kumul: fekt®2 falsch und aus der Luft gegriffen sei; das ökonomische Expert rade, dass die Preise in der Schweiz tiefer als im Ausland seien”. W retariat vor, den potentiellen Wettbewerb in Form von neuen Marktzt nicht berücksichtigt zu haben [(...)]”°‘. Potentieller Wettbewerb beste auch für die Apotheken: Die Marktanteile von Versandapotheken w

diese seien effizienter als herkömmliche Apotheken?”

232. Die Beurteilung der Erheblichkeit einer Abrede erfolgt grundsätz tativen und qualitativen Kriterien. Vertikale Abreden über Festpreise KG erfüllen in der Regel in qualitativer Hinsicht den Tatbestand der | sagte Abreden sind im Hinblick auf die quantitative Beurteilung der E derungen zu stellen?®’. Diese brauchen vorliegend nicht näher definie den folgenden Ausführungen zu entnehmen ist, ist aufgrund der At gend zu beurteilenden Abreden auf den Markt ohne Weiteres von ein werbsbeschränkung auszugehen.

233. Vorliegend liegen drei nebeneinander bestehende vertikale Art. 5 Abs. 4 KG vor, welche die Anforderungen im Hinblick auf die E ver Hinsicht erfüllen. Die Erheblichkeit ist auch in quantitativer Hinsic lich zu den folgenden Ausführungen wird in diesem Zusammenhang sen, welche mutatis mutandis auch für die Frage der Erheblichkeit gel

B.4.3.1 Spezifische Kriterien zur Beurteilung von in Empfehlung: Abreden über die Festlegung von Verkaufspreisen

234. Neben dem Ausgeführten (s. Rz. 202 ff.) kann für die Beurteil der vorliegenden Abreden über die Festlegung von Verkaufspreisen : schen den Preisen, welche in der Schweiz und im vergleichbaren Aus gezogen werden (vgl. auch Ziff. 11 Abs. 2 lit. d Vert-BM).

235. Dieser Vergleich ist im Zusammenhang mit rezeptpflichtigen M nur beschränkt durchführbar. Denn der Medikamentenmarkt ist in jed und aufgrund der unterschiedlichen Gesetzgebungen ist ein aussage zwischen den einzelnen Ländern schwierig. Vorliegend wurden d Cialis?®®, Levitra und Viagra in der Schweiz mit denjenigen in Deutsch britannien verglichen. In Deutschland und Italien sind die meistverk ger”, die Margen für Grossisten und Apotheken werden jedoch sta Berücksichtigung der Mehrwertsteuer sind die drei Medikamente in werter°. Der Preisunterschied ist allerdings nicht massiv, weshalb — gen Ausführungen - dieses Kriterium nicht aussagekräftig ist.

ativen Abschottungsefengutachten zeige geeiter wirft sie dem Sekitritten sowie Generika ht ihrer Meinung nach ürden ständig steigen;

ich anhand von quanti- ' gemäss Art. 5 Abs. 4 rheblichkeit tiefe Anforrt zu werden, denn wie iswirkungen der vorlieer erheblichen Wettbe-

Abredebündel gemäss rheblichkeit in qualitatiht zu bejahen. Zusätzauf Rz. 202 ff. verwieen.

form gekleideten

ung der Auswirkungen auch ein Vergleich zwiland herrschen, heranedikamenten allerdings em Land stark reguliert kräftiger Preisvergleich ie Publikumspreise für land, Italien und Grossauften Packungen billiatlich festgelegt. Unter Grossbritannien preisauch aufgrund der obi-

236. Für die Beurteilung der Schädlichkeit dieser Abreden über d kaufspreisen ist vielmehr die Tatsache entscheidend, dass diese ‚ta deutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt‘ werden ( Vert-BM).

237. Wie gezeigt, werden nur 36% bzw. 28% der von Apotheken ur Packungen von Cialis, Levitra und Viagra zu einem anderen als d kumspreis verkauft. Dies führt dazu, dass jede einzelne Abrede de den Verkaufsstellen auf dem relevanten Markt zumindest erheblich | rend kommt hinzu, dass drei gleichartige, nebeneinander bestehende lich relevanten Markt umfassende vertikale Vertriebsnetze vorliegen den Markt auswirken. Das Interesse, die empfohlenen Publikumspre wohl bei den Apotheken als auch bei den SD-Ärzten gross (s. Tabelle

B.4.3.2 Zwischenergebnis

238. Für den Fall der Widerlegung der Vermutung wäre festzuhe werbsabreden der Pharmaunternehmen und Verkaufsstellen von Ci eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirken, die gemäss Art. 5 Abs erheblich zu qualifizieren ist. Wie den folgenden Ausführungen ent

könnten besagte Abreden nicht durch Gründe der wirtschaftlichen werden.

B.4.4 Keine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen E

B.4.4.1 Einleitende Bemerkungen

239. Eine erhebliche Beschränkung wirksamen Wettbewerbs ist gr ausser sie ist aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfert KG). In der einschlägigen Literatur wird hervorgehoben, dass hinte stimmung der Gedanke steht, dass im Einzelfall positive Wirkungen ¢ gen von Wettbewerbsbeschränkungen auf den Wettbewerb kompensi Prüfung der Ausnahmen darf nicht ausser Acht gelassen werden, d setz auf zwei verfassungsrechtliche Pfeiler stützt: die individualrecht schaftsfreiheit (Art. 27 BV) und den Kartellartikel (Art. 96 BV). Beide Teil der Grundsätze dar, welche die schweizerische Wirtschaftsor marktwirtschaftlich orientierte Wirtschaftsordnung ist auf eine funktio! ordnung angewiesen, weshalb das KG das Ziel des „wirksamen Wett zentrale Voraussetzung des Systems ist die Garantie der Offenheit « z.B. durch Marktzutrittsschranken gestört, hat das KG als ordnungsp

ie Festlegung von Vertsächlich von einem bevgl. Ziff. 11 Abs. 2 lit. e

d SD-Ärzten verkauften em empfohlenen Publi- 1 Wettbewerb zwischen jyeeinträchtigt. Erschwe- > und den ganzen sach- , die sich kumulativ auf :ise einzuhalten, ist so- 4).

iten, dass die Wettbealis, Levitra und Viagra . 1 KG mindestens als nommen werden kann, Effizienz gerechtfertigt

-ffizienz

undsätzlich unzulässig, igt (Art. 5 Abs. 1 und 2 r dieser Ausnahmebelie schädlichen Wirkuneren können””. Bei der ass sich das Kartellgelich ausgestaltete Wirt- : Normen stellen einen dnung prägen?”. Eine jierende Wettbewerbsbewerbs“ verfolgt. Eine jer Märkte. Wird diese olitisches Instrument in

ausnahmsweise und unter folgenden beiden Voraussetzungen zugele seits müssen die positiven Effekte einer Wettbewerbsbeschränkung und die schädlichen Wirkungen tatsächlich kompensieren. Andererse steigerung wirtschaftlicher Art sein, weshalb in die Beurteilung der gemäss Art. 5 Abs. 2 KG ausschliesslich ökonomische Aspekte einf genden werden somit ausschliesslich ökonomische Gründe berücksi Parteien auf den Standpunkt stellen, dass die Veröffentlichung von und Viagra und deren Einhaltung aus anderen (nicht ökonomischen) gen ist, müssten sie eine ausnahmsweise Zulassung aus überwiege ressen beim Bundesrat beantragen (Art. 8 und 31 KG).

241. Für den Fall der Widerlegung der Vermutung wäre zu prüfen, Verkaufspreisen für Cialis, Levitra und Viagra mittels PPE durch Grür Effizienz gerechtfertigt werden kann.

B.4.4.2 Rechtfertigung gemäss KG

242. Die Gründe der wirtschaftlichen Effizienz sind in Art. 5 Abs. 2 | erwähnt. Danach sind Abreden gerechtfertigt, wenn sie notwendig sin oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahr Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem \ um Ressourcen rationeller zu nutzen. Darüber hinaus sollen sie det men in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu 2 lit. b KG). Sind keine Effizienzgründe ersichtlich, ist die Abrede Abs. 1 KG).

243. Vertikale Abrede können i.d.R. ohne Einzelfallprüfung als gere der Anteil des Lieferanten am relevanten Markt 30% nicht überschı Vert-BM). Dabei handelt es sich um eine Art summarische Effizien Marktanteilsschwellen, welche auf der Vorstellung basiert, dass bei ti ter 30%) davon ausgegangen werden kann, dass die positiven Effek' gativen überwiegen. Vorliegend kommt diese Rechtfertigung aufgrun: doch nicht zur Anwendung. Denn sie setzt voraus, dass keine quali sowie keine Abrede, die sich zusammen mit anderen kumulativ auf « den Wettbewerb aus diesem Grund erheblich beeinträchtigt, vorliegt. den über die Festlegung von Verkaufspreisen sind erheblich sowohl standes (Abrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG) als auch aufgrund ihrer wirkungen (vgl. Rz. 226 sowie Ziff. 12 Vert-BM)™.

244. Aus diesen Gründen ist vorliegend im Einzelfall zu prüfen, ob Levitra und Viagra gerechtfertigt werden können (vgl. auch Ziff. 15 A

issen werden”: Einermerklich spürbar sein its muss die Effizienz- Rechtfertigungsgründe iessen dürfen. Im Folchtigt. Sollten sich die PPE für Cialis, Levitra Gründen zu rechtfertinden öffentlichen Inteob die Festlegung von \de der wirtschaftlichen

it. a KG abschliessend d, um die Herstellungsen zu verbessern, die Vissen zu fördern oder 1 beteiligten Unternehbeseitigen (Art. 5 Abs. unzulässig (vgl. Art. 5

chtfertigt gelten, wenn eitet (s. Ziff. 15 Abs. 2 zprüfung aufgrund der afen Marktanteilen (un- e einer Abrede die ned tiefer Marktanteile jeativ erhebliche Abrede Jen Markt auswirkt und Die vorliegenden Abreaufgrund ihres Gegenkumulativen Marktausdie Abreden für Cialis, bs. 3 Vert- BM). Ziff. 15

DE SE VER: SE SER Sr

- Förderung der Übertragung von wesentlichem Know-how (H Abs. 4 lit. f Vert-BM);

e Produkte oder Produktionsverfahren (oder Vertriebssysteme unc sern, wie zum Beispiel:

- Zeitlich begrenzter Schutz von Investitionen für die Erschliess Märkte oder neuer Produktmärkte (Ziff. 15 Abs. 4 lit. a Vert-BN

- Sicherung der Einheitlichkeit und Qualität der Vertragsprodukt Vert-BM);

- Vermeidung von ineffizient tiefen Verkaufsförderungsmassnaf dienstleistungen), die resultieren können, wenn ein Hersteller Verkaufsförderungsbemühungen eines anderen Herstellers oc kann (Trittbrettfahrerproblem; Ziff. 15 Abs. 4 lit. d Vert-BM);

- Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich ergebe der Hersteller als auch der Händler über Marktmacht verfügen ten Marginalisierung; Ziff. 15 Abs. 4 lit. e Vert-BM);

- Die Sicherung von finanziellen Engagements (z.B. Darlehen), markt nicht zur Verfügung gestellt werden (Ziff. 15 Abs. 4 lit. g

e Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem zum Beispiel:

- Förderung der Übertragung von wesentlichem Know-how (Ziff. BM),

e Ressourcen rationeller zu nützen.

245. Für die Rechtfertigung ist überdies vorausgesetzt, dass die W Erreichung des Effizienzziels notwendig sind und die beteiligten Unter lichkeit haben, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

246. Wie bereits ausgeführt, sind die in Rz. 242 genannten Gründe send aufgezählt, wobei es sich um offene Begriffe handelt, die ein bre perationsabreden zulassen””. Zur Rechtfertigung genügt, dass ein ist?®. Einschränkend ist an dieser Stelle anzumerken, dass ein wettbe Verhalten, das aus Sicht der einzelnen Unternehmen effizient ist, ı auch zu einem gesamtwirtschaftlich effizienten Ressourceneinsatz fi griff des KG ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Die Effizienzgewin

Fae, een an VER ee EHE SEE a

old-up Problem; Ziff. 15

| -verfahren) zu verbesung neuer räumlicher N);

e (Ziff. 15 Abs. 4 lit. b

men (z.B. Beratungs- oder Händler von den ler Händlers profitieren

n kann, wenn sowohl (Problem der doppeldie durch den Kapital- Vert-BM);

Wissen zu fördern, wie

15 Abs. 4 lit. f Vertettbewerbsabreden zur nehmen nicht die Mög-

> im Gesetz abschliessites Spektrum an Kooer von ihnen gegeben werbsbeschränkendes licht notwendigerweise ihrt?°”. Der Effizienzbene dürfen nicht nur im

B.4.4.3 Wirtschaftliche Effizienz bei vertikalen Wettbewerbsabrec

247. Wirtschaftliche Effizienz bedeutet ein Maximum an Bedürfnisbe gebenen Mitteln bzw. die Befriedigung der vorhandenen Bedürfnisse Aufwand. Grundsätzlich kann wirtschaftliche Effizienz in Form von all duktionseffizienz oder dynamischer Effizienz auftreten”. Die einzeln Effizienzgründe beinhalten dabei jeweils in unterschiedlichem Umfang ven Effizienz, der Produktionseffizienz und der dynamischen Effizienz.

248. Auf Markten, auf welchen wirksamer Wettbewerb herrscht, sin Regel gezwungen, eine Vertriebsform zu wahlen, die den Effizienz sentlichem Umfange Rechnung trägt. So ist es denkbar, dass die Mar haltenskoordination dieselbe (effiziente) Vertriebsform bzw. vertikale F

249. Die Frage, inwiefern die Anwendung von empfohlenen Publiku effizient und deswegen prokompetitiv zu beurteilen ist, ist — wie im Allg Restriktionen — noch nicht klar beantwortet worden. Einerseits könnte haltensbezogenen Grund handeln, der die Hersteller zwingt, PPE be die Konsumenten stark gegen „loss aversion“”° reagieren und der ef fohlenen Preis überschreitet, werden die Verkaufsstellen die PPE frei dererseits werden in der Anwendung von empfohlenen Preisen antil hen. PPE können die Kollusion unter Herstellern und/oder Verkaufss letztere den PPE freiwillig folgen”. Eine neue Studie folgt einem « zum Schluss, dass PPE Teil eines impliziten Vertrags sein können un Kommunikation von privaten Informationen zwischen Hersteller und können, die zentral für die Maximierung des gemeinsamen Surplus sir

250. Im vorliegenden Fall greifen diese Argumente indes nicht, der PPE für Cialis, Levitra und Viagra sowie allgemein für Hors-Liste M System Sanphar zurückzuführen, welches die betroffenen Parteien und Verkaufsstellen) in der Festsetzung der Vertriebsmargen mittels Dieses System war nicht Ergebnis eines wirtschaftlichen Prozesse: besten Vertriebssystems. Im vorliegenden Fall der Festlegung von ‘ PPE gilt es zu beachten, dass sich die drei Hersteller in ihrer Ges triebsform bzw. vertikale Restriktion koordiniert (vgl. Rz. 305 ff.) un Verfahren zur Entdeckung der effizientesten Vertriebsform dadurct Diese Feststellung schliesst indes nicht von vornherein aus, das: Rechtfertigungsgründe bestehen und dass diese nur durch die orgar welche die Festlegung von Verkaufspreisen mittels PPE ermöglicht werden können.

251. Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass die die Preisempf:

len

friedigung aus den gemit einem Minimum an okativer Effizienz, Proen im KG angeführten | Elemente der allokatid die Hersteller in der jesichtspunkten in wektteilnehmer ohne Verestriktion wählen.

mspreisen ökonomisch jemeinen bei vertikalen : es sich um einen verkannt zu geben. Wenn fektive Preis den empwillig anwenden’. Ancompetitive Ziele gesetellen fördern, so dass Iritten Weg und kommt d als Instrument für die

Verkaufsstelle dienen id.

in die Anwendung von edikamente ist auf das (Pharmaunternehmen PPE beeinflusst hat”. ; zur Bestimmung des Verkaufspreisen mittels amtheit über eine Verd den Wettbewerb als } beeinträchtigt haben. ; im vorliegenden Fall isatorische Bündelung, , zur Geltung gebracht

shlungen herausgebenlichst kostengünstiges Vertriebsnetz gewährleisten, interessiert sind. ler besteht dabei ein gewisser Interessenskonflikt zwischen den Vortels PPE festgesetzten Endverbraucherpreisen (z.B. infolge Preist Möglichkeiten zur Preisdifferenzierung zwischen verschiedenen Kund

252. Die Apotheken sind primär an einem effizienten Vertrieb in Be: schäft interessiert. Sie sind ebenfalls daran interessiert, dass insg Massnahmen durchgeführt werden, die sich in erster Linie positiv < auswirken. Aus ihrer betrieblichen Optik haben sie jedoch auch ein Vertriebswegen auf dem Medikamentenmarkt insgesamt.

253. Teilweise andere Überlegungen gelten für SD-Ärzte. Obwohl « Patientendiagnose und andere, mit ihrem Beruf verbundene Behan und der Medikamentenverkauf bloss zweitrangig ist, spielen SD-Ärzte Rolle beim Verkauf von rezeptpflichtigen Medikamenten. Denn die pl nehmen versuchen, die Kunden durch die Vermittlung der (SD-) Är. merksam zu machen”, da diese nicht direkt durch Werbung erreich: pharmazeutischen Unternehmen verkaufen somit nicht über die (SD-) (SD-) Ärzten. Für diese Dienstleistung können die (SD-) Ärzte eine E te Vorteile von bescheidenem Wert für Ärzte sowie handelsübliche ur gerechtfertigte Rabatte für SD-Ärzte) erhalten, welche den einschlä stimmungen”® genügen muss. Zudem werden die Kosten, welche | Abgabe der Medikamente entstehen, durch die von der PPE sicher: mit derjenigen der Apotheken noch höhere — Marge gedeckt”. Obw abgabe für die SD-Ärzte nicht deren Haupttätigkeit darstellt, sind sie men interessiert, welche den eigenen Medikamentenabsatz steigern.

254. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die Wettbewerbs! von Effizienzgründen im Rahmen der Untersuchungsmaxime von A haben. Die Aussagen der Parteien werden nachfolgend insoweit wie nen Bezug zu den zu prüfenden Effizienzgründen aufweisen.

255. Als allgemeine Feststellung in diesem Zusammenhang weisen hin, dass die Effizienzgewinne aller Hors-Liste Medikamente zu ber nicht nur diejenigen für die drei untersuchten Medikamente®".

256. Eine — pauschale — Berücksichtigung der Effizienzgründe für : mente scheint jedoch nicht angebracht zu sein. Grundsätzlich müsse de spezifisch für die vom sachlich relevanten Markt umfassten Medik: da nur so den Einzelheiten jedes Medikaments Rechnung getragen Hinblick auf spezielle Lager-, Beratungs-, Abgabekosten usw.). Dies : gemeine Betrachtuna derieninan Rechtfartisinasaründe welche #e

Für die Pharmaherstel- und Nachteilen von mitjindung eingeschränkte engruppen).

zug auf das eigene Geesamt absatzfördernde uf den eigenen Absatz Interesse an effizienten

leren Haupttätigkeit die diungsleistungen bilden > dennoch eine wichtige larmazeutischen Unterzte auf ihr Produkt auft werden können”. Die Ärzte, sondern mit den ntschädigung (geldwerid betriebswirtschaftlich gigen gesetzlichen Be- Jen SD-Arzten aus der jestellte — im Vergleich iohl die Medikamentendennoch an Massnahyehörden das Vorliegen mtes wegen zu prüfen dergegeben, als sie eieinige Parteien darauf ücksichtigen seien und

alle Hors-Liste Medikan Rechtfertigungsgrün- ımente geprüft werden, werden kann (z.B. im schliesst indes eine allsndanviell fiir mehrara

B.4.4.3.1 Keine Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskos

257. Eine Rechtfertigung aufgrund der Senkung der Vertriebskosten kalen Vereinbarungen denkbar, die dem Vertrieb eines neuen Produk eine Amortisation der Investitionen für die Markteinführung zu ermög werbsbeeinträchtigende Abreden in einem gewissen Umfang erforder rium der Senkung der Vertriebskosten soll angedeutet werden, dass « Vertriebssysteme aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfe

258. Aufgrund der Korrelationen und Überschneidungen werden die der Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten stehenden Grür fung der Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren b Davon ausgenommen und bereits an dieser Stelle zu prüfen ist das ches in Zusammenhang mit beziehungsspezifischen Investitionen un von Verträgen steht (vgl. Ziff. 15 Abs. 4 lit. c Vert-BM)°"’

259. Die Verkaufsstellen müssen grundsätzlich keine spezifischen In kauf von Hors-Liste Medikamenten tätigen. Vorliegend gibt es denn a che den Schluss nahe legen, dass die Festlegung von Verkaufspreise Viagra mittels PPE bei der Lösung einer solchen Problematik helfen keine direkte Verbindung zwischen den PPE für diese drei Medikam gen Hold-Up Problem.

B.4.4.3.2 Keine Verbesserung von Produkten und Produktior

260. Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstet nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern erfasst z.B. a lichkeit von Produkten. Darunter können sowohl die Verbreiterung ¢ Produktesortiments wie auch die Erhöhung des Qualitätsniveaus vers kann auch die Verbesserung des Vertriebs durch das Tatbestandsr der Produkte oder Produktionsverfahren' erfasst werden. Beispiele Verbesserung des Vertriebs bezwecken, sind etwa die Verpflichtung. tung der Kundschaft, zu ausreichender Lagerhaltung sowie zur Gew: Kundendienstes. Solche Abreden ermöglichen es dem Abnehmer, Produkt zu finden, oder sie verbessern die Benutzungsmöglichkeiten len deshalb eine Verbesserung des Produkts dar”'”.

261. Die Unternehmen können in Zusammenhang mit der Verbes oder Produktionsverfahren mehrere Rechtfertigungsgründe geltenc Abs. 4 Vert-BM, Rz. 244 und Rz. 258). Vier der in Ziff. 15 Abs. 4 Rechtfertigungsgründe — namentlich lit. a, b, f, g°’* — stehen in keine

rn tm mine sımm ti meld oi fanertiann malttala DDC ianA wardan dachten

ist namentlich bei vertites förderlich sind. Um lichen, können wettbeich sein. Mit dem Krite- »xklusive oder selektive rtigt werden können.

im Zusammenhang mit ıde anlässlich der Prüehandelt (s. B.4.4.3.2). Hold-up Problem, weld der Unvollständigkeit

vestitionen für den Veruch keine Indizien, weln für Cialis, Levitra und könnten. Es gibt somit ente und einem allfälliisverfahren

en. Er beschränkt sich uch die Umweltvertragies Angebots oder des standen werden. Weiter nerkmal "Verbesserung für Abreden, die eine zur fachkundigen Beraährleistung eines guten das für ihn geeignete des Produkts. Sie stelserung von Produkten | machen (vgl. Ziff. 15 Vert-BM aufgelisteten

2m Zusammenhang mit ih unrliamonn nicht han

262. Die Parteien erwähnen folgende Gründe, die allgemein in Ver serung von Produkten und Produktionsverfahren stehen könnten un Trittbrettfahrerproblematik oder der Doppelmarginalisierung erfasst w

263. Erleichterung des Informationszugangs für die Verkaufsstelle Dienstleistung”'°, grobe Orientierungshilfe für die Verkaufsstellen?’ Wert des Produktes”: Die Verkaufsstellen, welche z.T. über 20'000 seien oft nicht in der Lage, für jedes einzelne Produkt, das sie ir Preisberechnung durchzuführen”'®. Übernahme der PPE wegen Unrr alle Produkte die Verkaufspreise zu berechnen®” (eine eigene Kalk zierung der PPE aufgrund von eigenen Marktanalysen sei fiir ein lich)‘”°; der zeitliche und finanzielle Aufwand sei für die geringen v gerechtfertigt””'; einer Apotheke fehlten die hierzu benötigten Kenn satzmengen mit Cialis, Levitra und Viagra würden grundsätzlich keir anpassungen erlauben; Benützung eines automatisierten Verf: Medikamente, denn eine Ausdifferenzierung in der Preisauszeichnu nicht KVG-Bereich wäre viel zu aufwendig”.

264. Im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag haben die Parte neuen Argumente geltend gemacht, welche in Zusammenhang mit Produkten und Produktionsverfahren stehen”. Als einzig neues Arc dass, um Produkte billiger verkaufen zu können, eine Rationalisierun fordere eine Vergrösserung der Verkaufsstellen (flächen-, volumen. mässig) und führe dazu, dass Apotheken nur noch in den grossen St:

265. Zusammenfassend machen die Parteien geltend, dass die PP chung der Fakturierung sowie durch eine Kostenreduktion eine Verl mentenvertriebs zur Folge haben würden. Diese Kostenreduktion kön trachtet werden, weil die PPE schon in den an die Vertreiber geliefe

** Eli Lilly, act. n° 37, Antwort 2. Da Pfizer die PPE auf ihrer Homepage |

Anlass, jemanden von diesen Informationen auszuschliessen und stellt ma e-mediat zur Verfügung (Pfizer, act. n° 47, Antwort 2 sowie act. n° 26:

Bayer, act. n° 73, Antwort 2 und act. n° 221, Antwort 20a: Pfizer, act. n°: act. n° 317, Antwort 4; Eli Lilly, act. n° 244, Antwort 21c.

Bayer, act. n° 73, Antwort 2.

Eli Lilly, act. n° 244, Antwort 21.a. und act. n° 316, Antwort 15. Eli Lilly rec PPE auch 2 Jahre nach dem Markteintritt von Cialis mit der Notwenc Preisveranderungen der Konkurrenz anpassen zu müssen.

Bayer führt in diesem Zusammenhang aus, dass wenn jede Abcabestell bindung mit der Verbesd nicht zugleich von der erden:

n° Servicegedanken / ° und Hinweis auf den Artikel am Lager halten, n Angebot haben, eine öglichkeit, jedes Mal für ulation oder eine Verifi- e Apotheke nicht mögerkauften Mengen nicht tnisse; die kleinen Umen Spielraum für Preisihrens”” wie für SLng zwischen KVG- und

ien grundsätzlich keine der Verbesserung von jument wird ausgeführt, g nötig sei”. Diese er- -, umsatz- und gewinnidten zu finden seien*”.

durch eine Vereinfayesserung des Medikane als Zeitersparnis berten EDV-Programmen

ubliziert, sieht sie keinen diese somit auch der Fir- 3, Anwort 2.c.).

235, Antwort 10, 21.a und

hifertigt das Mitteilen der igkeit, die Preise infolge

a für sıch durch eine vollintegriert seien und der Apotheker oder der SD-Arzt so nicht verpflicht Kostenstruktur übereinstimmenden Preis zu berechnen.

266. Diese Überlegungen beziehen sich jedoch in allgemeiner Wei: der verkauften Medikamente in der Schweiz und nicht nur auf die drei tersuchung berücksichtigten Produkte. Für die drei Medikamente Cie kann nicht bestritten werden, dass die Festlegung der Publikumspreis Herstellerfiimen gemachten Empfehlungen Rechnung zu tragen, ein den Apotheken und den SD-Ärzten eine minimale Investition abverlan Fakturierung der Medikamente praktisch gänzlich über EDV abgewic ment fällt nicht unter die Verbesserung des Vertriebs (verfahrens) un Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 lit. a KG geltend gemacht \ aus den vertikalen Abreden herrührenden negativen Auswirkunger werden auf keinen Fall durch Einsparungen der Vertreiber, welche di

anwenden, wettgemacht.

267. Die Problematik kann sich möglicherweise auf eine andere Art Gesamtheit der verschreibungspflichtigen Hors-Liste Medikamente be die generelle Anwendung der PPE bei der Festsetzung der Publikut Liste Medikamente die den Vertreibern entstehenden Kosten in einer duzieren, als dies für Cialis, Levitra und Viagra der Fall ist. Jedoch ist rungen zu entnehmen, dass auch in diesem Fall der tiefere Aufwar Publikumspreise mittels PPE nicht zu rechtfertigen vermag.

268. Einleitend muss Folgendes präzisiert werden: Entgegen den Au: teien umfasst das Arzneimittelsortiment einer Apotheke durchschnittlic als 20'000 Medikamente (verschiedene Darreichungsformen, Packur rechnet)°2’. Je nach Fachrichtung ist die Zahl benötigter Präparate in nes SD-Arztes unterschiedlich gross. Ein Augenarzt kann z.B. mit e spezifischen Produkten auskommen. Ein SD-Allgemeinmediziner füh einige hundert verschiedene Arzneimittel und Darreichungsformen*”’. lerdings vor Augen zu halten, dass nur 21.7% der in der Schweiz zug te verschreibungspflichtige Hors-Liste Medikamente sind (vgl. Tabel wand für die selbständige Festlegung deren Publikumspreise gesarr stuft werden muss. Hinzu kommt, dass nicht nur die Apotheken un Problem konfrontiert sind, sondern dass vielmehr in jeder Branche mehrere Produkte umfassendes Sortiment verwalten und die Publikt zelne Produkt selbständig berechnen müssen. Daraus erhellt, dass ¢ timents und der damit verbundene Aufwand im Falle einer generell sowohl SD-Ärzten als auch Apotheken — auch unter Berücksichtigung tik angebotenen Unterstützungsmöglichkeiten — ohne Weiteres zum

ee ed Alle MT kD: sm m an

et sei, einen mit seiner

se auf die Gesamtheit im Rahmen dieser Unlis, Levitra und Viagra se, ohne den durch die > Handlung ist, welche gt. Um so mehr als die kelt wird. Dieses Argud kann daher nicht als werden. Die vorliegend | auf den Wettbewerb e PPE gleichermassen

stellen, wenn man die rücksichtigt. So könnte nspreise für alle Hors- ı grösseren Umfang reden folgenden Ausfühid die Festsetzung der

sführungen einiger Parth 7'500 und nicht mehr gsgrössen usw. eingeder Praxisapotheke eiinem Sortiment von 50 rt je nach Patientengut Dabei hat man sich alelassenen Medikamenle 1), so dass der Aufthaft noch tiefer einged SD-Ärzte mit diesem die Verkaufsstellen ein imspreise für jedes einlie Verwaltung des Soran Aufhebung der PPE y der durch die Informautbar sind. Die Apotheon tir Ainianinan Orr.

ne 30%-Marge vorsah, immer noch angewendet wird (vgl. Tabelle aber aus Jahren, in denen die Informatik die Verkaufsstellen beim V ten nur beschränkt unterstützen konnte. Dieser Umstand ist für die f von Bedeutung:

270. Die Wettbewerbsabreden führen zu einer Standardisierung de che sich auf die Publikumspreise überträgt. Dank der Festlegung vo sen die Verkaufsstellen nicht Margen ausrechnen, die ihrer Kostenst: die einer Apotheke am Bahnhof Zürich anfallenden Kosten entsprec ner Apotheke auf dem Land). Für die grosse Mehrheit der Verkaufs reize, um die Kosten tiefer zu halten und/oder das Vertriebssystem Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass es sich bei den Verka schaftliche Unternehmen handelt, die sich nach ökonomischen Kriter um im freien Wettbewerb zu bestehen.

271. Die Abreden führen somit zu einer Preisnivellierung: Apotheke gen unabhängig von Qualität, Standort, Kostenstruktur und Wettbew lich die gleichen Preise. Dies birgt die Gefahr, dass dank Einheitspre ziente Marktakteure überleben können. Im vorliegenden Fall sichert schaftliche Überleben derjenigen Verkaufsstellen, welche im Wettbe\ diesen Bedingungen ihre Kosten decken könnten. Hinzu kommt, das genden Preis-Leistungsverhältnis führen, da keine Anpassung an di den stattfindet.

272. Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Aufwand für die kumspreise ohne PPE kleiner wäre als die volkswirtschaftlichen Kos System wegen seiner wirtschaftlichen Ineffizienz verursacht (z.B. fehl turerhaltung etc.). Die Festsetzung von Verkaufspreisen mittels PP diesem Argument gerechtfertigt werden.

b) Trittbrettfahrerproblematik

273. Die bei den folgenden Betrachtungen zentrale Problematik ein Händlerstufe lässt sich wie folgt verdeutlichen: Ein Händler vertreibt « Produkt und lässt seinen Kunden diesbezüglich eine professionelle Für einen anderen Händler könnte es lukrativ erscheinen, dasselbe F tigeren Preis, aber ohne Beratung, anzubieten. Die Konsumenten e Beratung beim Händler, der diese „gratis“ anbietet, in Anspruch zu aber anschliessend beim günstigeren Händler zu kaufen. Es kann de! ler individuell rational sein, ihr Beratungsniveau zu reduzieren. Die Tri kann deshalb dazu führen, dass die Unternehmen ein ineffizient tie tunasniveau anbieten. Die Reduktion der Servira- tind Raratııinnelaie

4). Diese Regel stammt ertrieb von Medikamenolgenden Ausführungen

r Vertriebsmargen, weln Verkaufspreisen müsruktur entsprechen (z.B. nen nicht denjenigen eistellen fehlen somit Aneffizienter zu gestalten. ufsstellen um privatwirtjen organisieren sollten,

n und SD-Ärzte verlanarbsfähigkeit grundsätzsen wirtschaftlich ineffi- 1 die Abreden das wirtverb nicht oder nicht zu s sie zu einem ungenü- > Präferenzen der Kun-

> Festlegung der Publiten, welche das jetzige ende Innovation, Struk- E kann somit nicht mit

es externen Effekts auf sin beratungsintensives Beratung angedeihen. ’rodukt zu einem günshalten den Anreiz, die nehmen, das Produkt mzufolge für alle Händttbrettfahrerproblematik

fes Service- und Berahyınnan kann dag: fire

Restriktionen wie RPM aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz am rechtfertigen lassen, welche folgende Merkmale aufweisen”: Bei Pr hen Komplexitätsgrad bzw. technischen Produkten, bei Produkten aı segment, bei Produkten, die nur selten gekauft werden, bei Produk triebsformen verlangen, bei Produkten über welche die Konsumen sind, bei Erfahrungs- und Vertrauensgütern, bei Produkten ohne od: tenden Markennamen, bei neu in den Markt eingeführten Produkten, ringen Eintrittsbarrieren und unbedeutenden Verbundsvorteilen auf Ha

275. Cialis, Levitra und Viagra erfüllen einige dieser Kriterien. Im A Medikamente ein separates Vertriebssystem. Nur die Apotheken, die und in bestimmten Fällen die Drogerien können rechtmässig Medikar kamente sind Produkte, über welche die Konsumenten bei der Mark gar nicht informiert sind. Medikamente werden gewöhnlich als Beisr betrachtet, weil deren Wirksamkeit schwierig einzuschätzen ist (die von anderen Faktoren als dem eingenommenen Medikament abhänt sind die drei Medikamente Cialis, Levitra und Viagra jedoch unter der zustufen, da deren Qualität und Wirksamkeit erst unmittelbar nach ı kannt ist. Die RPM könnte die Vertriebseffizienz dieser drei Medikame

276. In den folgenden Abschnitten werden die spezifisch in Verbindu Effizienzgründe berücksichtigt und soweit notwendig vertieft.

277. Ein erstes Argument, das für die möglichen Effizienzvorteile vor ist das Point-of-sale-services-Argument”” (Erhöhung des Servicenive: services-Argument ist auf Produkte anwendbar, bei denen absatzf: (insbesondere Service- und Beratungsleistungen) von Bedeutung sinc umgesetzt werden.

278. Eli Lilly sowie mehrere Apotheken machen im Rahmen ihrer St trag geltend, dass die PPE ein effizientes Mittel seien, um das Service

279. Zentral fur die Anwendbarkeit des Point-of-sale-services-Argum Gegebenheiten des untersuchten Marktes”, wie Komplexität und E dukte, Art und Umfang der Serviceleistungen, Informationsstand ı Konsumenten, zeitliche Abstände bei Wiederholungskäufen sowie — onskosten) im Vergleich zur möglichen Kosteneinsparung.

280. Die drei Medikamente werden nur auf Rezept verkauft. Zwar h: plexe“ Produkte, welche gewisse Kenntnisse seitens der Anwender v: die Patienten im Rahmen ihres Arztbesuches eine Beratung über d Nebenwirkungen des verschriebenen Medikaments. SD-Ärzte geb

ehesten bei Produkten odukten mit einem ho- ıs dem höheren Preisten, die spezielle Verten schlecht informiert ar mit einem unbedeu- sowie in Fällen mit gendelsstufe””.

Igemein benötigen die SD-Ärzte, die Spitäler nente verkaufen. Mediteinführung wenig oder iel für Vertrauensgüter Genesung kann auch yen). Im konkreten Fall 1 Erfahrungsgütern einjeren Verwendung bente steigern.

ng mit RPM stehenden

| RPM in Frage kommt, aus). Das Point-of-saleördernde Massnahmen }, die von den Händlern

ellungnahmen zum Anniveau zu erhöhen”.

ents sind die konkreten jeschaffenheit der Pro- Ind -möglichkeiten der Suchkosten (Transakti-

ındelt es sich um „komerlangen, doch erhalten ie Verwendung und die en dem Pati enten das

A... gE. ALL "u.

sondern die Apotheker beschränken sich vielmehr auf die Kontrolle die Abgabe des Medikaments. Des Weiteren sind diese Medikamer Schweizer Markt bekannt und regelmässig wird über ihre Wirksam! kungen berichtet. Dies auch aufgrund der Tatsache, dass diese Me der Kategorie der Komfort- oder Life-Style-Produkte zugerechnet w Zusammenhang mit dem verschriebenen Medikament, welche vollst: det, wird bereits durch das Arzthonorar abgegolten und muss somi den Medikamentenpreis abgegolten werden.

281. Entgegen der Auffassung einiger Parteien findet das Point-ofim vorliegenden Fall keine Anwendung und die Festlegung von Verk kann somit nicht mit diesem gerechtfertigt werden.

282. Ein zweiter Ansatz für die Rechtfertigung von RPM im Zusan brettfahrerproblematik besteht im Quality-Certification-Argument”. D besteht darin, dass Händler, die über ein gutes Image verfügen, de sieren können, dass ein Gut, das die Konsumenten nicht hinreichenc stimmten Ansprüchen (z.B. Qualitätsansprüchen) genügt. Das Quality dürfte vor allem bei neu in den Markt eingeführten Produkten (insbe: signprodukten) zum Zuge kommen.

283. Dieses Argument findet im konkreten Fall keine Anwendung:

satzmarkt für Medikamente neben den Apotheken (und SD-Arzten) ke ten Händler. Zweitens wird der Medikamentenverkauf durch eidgen Normen geregelt, welche einen Minimalstandard für alle Apotheken fe

284. Die Häufigkeit, mit welcher die Verkaufsstellen in der Sch schliesst eine Rechtfertigung der RPM im Zusammenhang mit Nachf der Notwendigkeit zur Haltung eines bestimmten Warenbestandes (R von einigen Parteien ausgeführte Begründung, wonach die nicht vo die Apotheken zwingen würden, nur minimale Vorräte am Lager zu h: raum für Kostenoptimierung zulasse, greift ins Leere”.

285. RPM sichert die (risiko-aversen) Handler gegen Nachfrageschc kaufspreis unabhängig von den Nachfragebedingungen vorgegeben bei Gütern, für die Unsicherheiten über die künftige Nachfrage, z.B. a Nachfrageschwankungen, charakteristisch sind, nicht nur eine Steige rente, sondern auch eine Steigerung der Konsumentenrente bewirke wohlfahrtssteigernd sein”.

286. Alle in der Schweiz verkauften Medikamente (und somit auch C ra) sind sofort, oder — aufgrund der täglichen Lieferungen durch die

des Rezeptes und auf ite seit Jahren auf dem keit und ihre Nebenwirdikamente immer mehr erden. Die Beratung im andig beim Arzt stattfint nicht zusätzlich durch

sale-services-Argument aufspreisen mittels PPE

imenhang mit der Trittie Idee dieses Ansatzes n Konsumenten signali- | beurteilen können, be- -Certification-Argument sondere Mode- und De-

Erstens gibt es im Absine weiteren autorisier- Issische und kantonale stiegen.

weiz beliefert werden, rageunsicherheiten und sikoallokation) aus. Die raussehbaren Verkäufe alten, was keinen Spielcks ab, da der Endverist. Konkret kann RPM ufgrund von saisonalen rung der Produzentenn und somit insgesamt

ialis, Levitra und Viag- Grossisten — innerhalb

nachfrage mit der Anzahl Verkaufsstellen steigt und auf denen sich di kungen nur schwerlich erhöhen lässt. Da die Hersteller ein Interesse Nachfrage nach ihren eigenen Produkten und damit gemäss Outletsner Steigerung der Anzahl Verkaufsstellen haben, schalten sie den den Händlern mittels RPM aus, um eine aus ihrer Sicht optimale Verk

reichen”.

288. Gemäss Eli Lilly würden die PPE die Marktdurchdringung erhöl Erhöhung der Anzahl Verkaufsstellen führen, da ohne die PPE die mangels Ressourcen für eine individuelle Preisgestaltung aus dem | würden”.

289. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die drei Medikan tig und deren Nachfrage wird von einer Erhöhung der Verkaufssteller diesem Grund erübrigt sich die Prüfung dieses Ansatzes.

290. Aus dem Gesagten folgt, dass die Festsetzung von Verkaufspr durch die drohende Gefahr ineffizienter Medikamentvertriebskanäle kann sowie eine Aufhebung der PPE für diese drei Medikamente so brettfahrerproblematik führen wird: Einerseits ist die Bedeutung der Bi dieser drei Medikamente sehr gering. Andererseits gibt es weder Um chen, dass sich die verkaufte Menge an Cialis, Levitra und Viagra ir der PPE reduzieren würde, noch Anzeichen, dass andere Problem auftreten würden.

c) Doppelte Marginalisierung

291. Mittels vertikalen Restriktionen wird i.d.R. keine Verringerung Qualität angestrebt”. Vertikale Restriktionen sind Vereinbarungen z die im Wesentlichen komplementäre Güter (z.B. Herstellung und Vel der doppelten Marginalisierung stellt sich das Problem, dass sowohl der Händler über Marktmacht verfügen und der Endkonsument sov Herstellers als auch für diejenige des Händlers aufkommen muss, d.r kale Externalitat (weder der Handler noch der Hersteller berücksich zung die Auswirkungen auf die vor- resp. nachgelagerte Marktstufe). \ rant als auch der Verkäufer Uber Marktmacht verfügen, so werden be ihren jeweiligen Grenzkosten hinzuberechnen. Beide erweitern ihre C unter Wettbewerbsbedingungen gegebene Niveau hinaus. Dies kat Verbraucher wie auch des Gesamtgewinns der beteiligten Unternehn kaufspreis führen, der sogar über dem Monopolpreis liegt, den ein in! berechnen würde. In diesem Fall kann der Lieferant durch Druck : destmenaen oder die Festsetzung von Einzelhandelshöchstpreiser

ar Absatz mit Preissenan einer Erhöhung der Hypothese auch an ei- Preiswettbewerb unter aufsstellendichte zu eryen und somit zu einer Verkaufsstellen Cialis .agerbestand streichen

1ente sind rezeptpflich- 1 nicht beeinflusst. Aus

aisen mittels PPE nicht ' gerechtfertigt werden mit nicht zu einer Trittsratung bei der Abgabe stände, die dafür spren Fall einer Aufhebung e in der Vertriebskette

des Outputs oder der wischen Unternehmen, trieb) bereitstellen. Bei der Hersteller als auch vohl für die Rente des . es entsteht eine vertitigen bei der Preisset- Nenn sowohl der Liefeide einen Aufschlag zu ‚ewinnspanne über das in — zum Nachteil der en — zu einem Endvertegriertes Unternehmen zur Abnahme von Minhelfen, den Preis auf

Produktes im Markt haben. Es sei mit Anfragen von verunsi Kunden zu rechnen, wenn die Verkaufsstellen die Preise erl zu verbessern”“. Pfizer befürchtet, zu hohe Endverkaufsprei auf ihr Image auswirken und zu einem Rückgang der Absatzz

« Profitabilität abhängig von Absatzzahlen”“: Die Profitabilität von den Absatzzahlen ab (zu hohe Endverkaufspreise könnt: gativ beeinflussen), welche wiederum davon abhängen, wie k dukt ist. Der Wettbewerbsdruck im Medizinalbereich sei sehr lem auf der Ebene der Wirksamkeit des Produkts geführt. | den Nebenleistungen sei jedoch auch der Endverkaufspreis e ter. Das Pricing eines Produktes basiere auf komplizierten Be auch der Endverkaufspreis eine gewisse Rolle spiele.

e Im Rahmen der Stellungnahmen zum Antrag haben einige hingewiesen, dass die PPE das Problem der doppelten Mar: würden“. Sie sind der Ansicht, dass bei den Grosshandlern seien — ein grosses Ausmass an Konzentration bestehe. Die dagegen würden aufgrund der geringen Absatzmengen verm macht haben. Eli Lilly führt aus, [...]. Diese Parteien sind de PPE den Spielraum der Grosshändler einschränken könnten, zuschlagen.

293. Es mag zutreffen, dass die Pharmaunternehmen daran interess theker und SD-Ärzte die Verkaufspreise nicht erhöhen und damit de: verringern. Das Festsetzen von Verkaufspreisen mittels PPE ist hierz derlich. Dieses Problem ist aufgrund der relativ geringen Marktmach vorliegend nicht zentral. Denn es ist höchst unwahrscheinlich, dass n PPE Apotheken und SD-Ärzte unkoordiniert über eine längere Pe Publikumspreise für Cialis, Levitra und Viagra als zum heutigen Zeitp ten, dies auch weil die PPE heute die Publikumspreise auf einem höh dies im Wettbewerb der Fall wäre (vgl. Tabelle 3 und Tabelle 4).

294. Ausserdem gibt es keine Hinweise, wonach auf Grosshandels herrschte oder dieser eingeschränkt sei. Die Grossisten stehen un! werb und können es sich nicht erlauben, nicht marktkonforme Mar stimmt auch nicht, dass die meisten Einzelhändler aufgrund der gerir Cialis, Levitra und Viagra keine Nachfragemacht haben und den marl ausgeliefert sind. Denn ihre Stellung gegenüber den Grossisten mı gung aller Medikamente analysiert werden. Dass die Verkaufsstellen hat Pfizer bereits zu spüren bekommen (s. Rz. 126). Wären die Pr

eAärhliabh an taten RA ae re ON he Ct oc el SBM eh wo ut tbe

cherten und verargerten 1éhten, um ihre Margen se könnten sich negativ ahlen führen”.

eines Produktes hänge »n die Absatzzahlen neonkurrenzfahig ein Prohoch und werde vor al- Neben der Qualitat und in Wettbewerbsparamerechnungen, bei denen

Parteien erneut darauf jinalisierung reduzieren - welche marktmächtig » meisten Einzelhändler utlich keine Nachfrager Auffassung, dass die eine höhere Marge aufiert sind, dass die Apo- 1 Absatz ihrer Produkte u allerdings nicht erfort der einzeinen Akteure ach der Aufhebung der riode erheblich höhere unkt durchsetzen könneren Niveau führen, als

stufe kein Wettbewerb ereinander im Wettbegen aufzuschlagen. Es igen Absatzmengen an <tmachtigen Grossisten iss unter Berücksichtinicht hilflos dastehen, armaunternehmen tat-

I N VE VE

B.4.4.3.3 Keine Förderung oder Verbreitung von technischen Wissen

296. Unter das Argument der Förderung oder Verbreitung von tec! chem Wissen fallen beispielsweise Abkommen zur Entwicklung von allgemein über Forschung und Entwicklung, aber auch um den Absc Know-How-Lizenzverträgen. Als konkrete Beispiele werden in der Li im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen, welche die fachge: Händler bezwecken, sowie Vereinbarungen zur Zusammenarbeit bei | tistiken im Versicherungsbereich genannt”: „Dans le cadre des acc fournisseur peut contribuer & la diffusion de connaissances, notam distributeur son assistance, en lui transférant un savoir-faire et en pe de son personnel. La collaboration entre les parties peut aussi perm relayer au producteur des informations sur la demande des conso l'amelioration des produits, ce qui contribue a stimuler l'innovation".

297. Im vorliegenden Fall besteht kein direkter Zusammenhang zwi: von Verkaufspreisen mittels PPE und dem Medikamentenvertrieb in meinen auf der einen, und der Verbreitung von technischem oder be Art. 5 Abs. 2 lit. a KG auf der anderen Seite, weshalb sich zusätzlich

gen.

B.4.4.3.4 Keine rationellere Nutzung von Ressourcen

298. Die Botschaft” spricht davon, dass die Rechtfertigung einer Al wirtschaftlichen Effizienz auch dann möglich sei, wenn die Abrede Zt vollen und gesellschaftspolitisch erwünschten rationelleren Nutzung von öffentlichen Gütern führt. Als effizienzsteigernd werden m.a.W. n sehen, die zu einem verbesserten Einsatz von unternehmerischen R dern auch solche, die den unternehmerisch erforderlichen Einsatz vor cen oder den Gebrauch von öffentlichen Gütern optimieren. Dieser Re es den Unternehmen insbesondere ermöglichen, unter der erwähnten fizienzförderung allgemeine öffentliche Anliegen (wie Umweltschutz, Energie, Gesundheit, Ausbildung, Sicherheit) im Sinne einer Selbstre

der Kooperation zu verwirklichen”.

299. Dieser Rechtfertigungsgrund hat keinen Zusammenhang mit « den und findet deshalb keine Beachtung.

B.4.4.4 Fazit

ı oder beruflichem

hnischem oder beruflineuen Produkten oder hluss von Patent- oder eratur Vereinbarungen rechte Ausbildung der der Erstellung von Staords de distribution, le ment en accordant au rticipant a la formation ettre au distributeur de mmateurs ou favoriser

schen der Festsetzung der Schweiz im Allgeruflichem Wissen i.S.v. 2 Ausführungen erübriyrede aus Gründen der | einer ökologisch sinnvon Ressourcen oder icht nur Abreden angeessourcen führen, son- 1 allgemeinen Ressourchtfertigungsgrund soll Voraussetzung der Efrationelle Nutzung von gulierung auf der Basis

len vorliegenden Abre-

301. Die Wettbewerbsabreden der Pharmaunternehmen und Verl Levitra und Viagra können nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Abs. 2 KG gerechtfertigt werden.

B.4.5 Ergebnis

302. Die von Pfizer, Eli Lilly und Bayer veröffentlichten und von den hend befolgten PPE für Cialis, Levitra und Viagra stellen drei nebene tikale Wettbewerbsabreden (abgestimmte Verhaltensweise) i.S.v. / Abs. 4 KG dar, welche den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Soll Erwarten widerlegt werden können, würde eine erhebliche Beeintı werbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG vorliegen, welche sich nicht nach Art. 5, tigen lässt.

303. Die Wettbewerbsabreden der Pharmaunternehmen und Vert Levitra und Viagra sind daher nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 | 2 und 4 KG unzulässig, dürfen nicht mehr praktiziert werden und sii Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (dazu Rz. 322 ff.).

304. Die Grossisten und e-mediat dürfen bezüglich dieser PPE kei (z.B. durch das Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisen vornehmen (vgl. Rz. 150).

<aufsstellen von Cialis, Effizienz gemass Art. 5

Verkaufsstellen weitgeinanderbestehende ver- Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 te die Vermutung wider ächtigung des Wettbe- Abs. 2 lit. a KG rechtferaufsstellen von Cialis, ozw. nach Art. 5 Abs. 1, ıd nach Massgabe von

ne Gehilfenhandlungen ipfehlungen etc.) mehr

B.5 Horizontale Wettbewerbsabrede über Preise von und Viagra

305. Die vom Sekretariat durchgeführte Vorabklärung hatte Mitte 2 eine vertikale Wettbewerbsabrede auch Anhaltspunkte dafür ergeb Cialis, Levitra und Viagra nahezu identisch waren (vgl. Anhang 1) unc Preisabrede zwischen den drei Pharmaunternehmen Pfizer, Eli Lilt könnte.

B.5.1 Wettbewerbsabrede

306. Als Wettbewerbsabreden gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 KG rect nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wet bezwecken oder bewirken””“.

307. Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Ab: mehrere Unternehmen ihr Marktverhalten bewusst und gewollt den Kommunikationselemente antizipierbaren Marktverhalten der anderer sen. Vorausgesetzt ist ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirker an Verhaltenskoordination””. Dabei ist zu beachten, dass ein bewuss verhalten an sich noch keine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass sich die übrigen Marktte ten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirku

308. Der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise ist von de Parallelverhaltens (strukturbedingtes und gewöhnliches Parallelverha rerschaft sowie von einseitigen Verhaltensweisen, die allenfalls von den, abzugrenzen””. Weil in diesen Fällen das Element der Abstim keine Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG dar. Dies gilt unt dass in beiden Fällen unter Umständen das gleiche Erscheinungsb uniforme Preise”.

309. Preisführerschaft liegt vor, wenn andere Unternehmen dem Pr Preise ohne Abstimmung folgen. Preisführerschaft wird etwa damit ı führer am wirtschaftlichsten produziert und seine Preise so angesetz! Unternehmen gerade noch kostendeckend verkaufen können. In eit der Preisführer seine Preise erhöhen und dabei davon ausgehen, da: Konkurrenten aus Furcht vor einem Preiskampf folgen, das heisst e die Preise vorerst nicht zu erhöhen, um ihm dadurch Marktanteile abz'

Cialis, Levitra

)06 neben Indizien für en, dass die PPE für | somit eine horizontale y und Bayer vorliegen

tlich erzwingbare oder Verhaltensweisen von tbewerbsbeschrankung

3. 1 KG liegt vor, wenn 1 aufgrund bestimmter 1 Unternehmen anpas- | bzw. ein Mindestmass ;t praktiziertes Parallel- .4 Abs. 1 KG darstellt, iinehmer gleich verhalngen ausgehen.

n Fällen des erlaubten Iten) und der Preisfüh- Art. 7 KG erfasst wermung fehlt, stellen sie ‚esehen der Tatsache, iid vorliegt, namentlich

eisführer bezüglich der srklärt, dass der Preisthat, dass die anderen em solchen Fall kann ;s seine (schwächeren) s nicht wagen werden, unehmen.

ten zeichnet sich als gleichförmiges Verhalten aus, das auf exoge Solche Faktoren können u.a. Kostenschübe für Inputfaktoren oder nı mungen sein. Typischerweise liegt keine Abstimmung vor, sondern « um „die Folge wechselseitiger Nachahmung“.

311. Um die Situation auf dem relevanten Markt zu analysieren, ist der Marktanteile und die Preisentwicklung der drei Produzenten zu ur

a) Entwicklung der Marktanteile

312. Die Entwicklung der Marktanteile der drei Medikamente ist die F

Tabelle 7: Entwicklung der Marktanteile von 2003 bis 2008 (in Prozentsätzen)

LEVITRA Bee :

VIAGRA

Quelle: Bayer, Eli Lilly und Pfizer; Berechnung: Sekretariat.

313. Die Entwicklung der Marktanteile deutet darauf hi Diese Reduktion, die auch

auf diesem Markt berührte und die sich im Verlauf der Jahre akzent wisse Korrelation zwischen der Entwicklung der Verkäufe dieser dre stätigt, dass sich diese Produkte tatsächlich auf dem gleichen Markt b wachsenden Markt hat der Wettbewerb zwischen diesen drei Medika tragung von Marktanteilen zugunsten von Eli Lilly geführt.

b) Preisentwicklung

Seit kurzer Zeit besteht somit ei schied zwischen den drei Medikamenten, wenn auch kein gewichtiger.

nen Faktoren beruht”.

sue gesetzliche Bestim- 2s handelt sich lediglich

zuerst die Entwicklung tersuchen.

olgende:

die Umsätze von Pfizer Jiert hat, zeigt eine gei Produkte, weiche beefinden. In einem stark menten zu einer Übern gewisser Preisunter-

Tabelle 8: Entwicklung der empfohlenen Publikumspreise pro Tablette der zwei für Cialis, Levit d Viagra

CIALIS

VIAGRA (100mgx12)_ 19.901 1990) 19.90 19,90

Quelle: Berechnungen Sekretariat.

315. Es zeigt sich zunächst, dass die Präsenz von Viagra auf dem mung der Neueintretenden beeinflusst hat. Pfizer, als sie 1998 ihr | Funktionsstörungen auf den Markt gebracht hat, konnte den Ex-factc men, ohne Konkurrenz Rechnung tragen zu müssen und sicherte sic polrente. Weiter konnte Pfizer bei der Festsetzung der Publikumspre treiber nachgefragte handelsübliche” Marge einplanen. Sie hat währ

formationen bezüglich des Verhaltens der Konsumenten und deren Ei dem Medikament profitiert.

Dieselbe Stra fangsphase auch Eli Lilly für ihr Produkt. Später hat sich dieses Ur Praxis losgelöst und die Ex-factory Preise unter Beibehaltung einer ir die Verkaufsstellen erhöht (vgl. Tabelle 8 sowie Tabelle 4).

317. Auffällig war also, dass die Preise für die jeweiligen empfohle: für Cialis, Levitra und Viagra über längere Zeit praktisch identisch wa aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte jedoch kein Nachweis mög Pharmaunternehmen die Preise effektiv horizontal abgesprochen hi mehr, dass ‚nur‘ ein erlaubtes Parallelverhalten bzw. eine Preisführe

Wären die PPE von ( Markteintritt, d.h. an einem Zeitpunkt, in welchem die Eigenschaften

Produkte noch unbekannt waren, deutlich über denjenigen des damal man _ Marktührare Dfizar nalanan hatte dies mönlicherweise verh

meistverkauften Packun-

18.35 20.92

Markt die Preisbestim- Produkt gegen erektile ry Preis selbst bestimsh dadurch eine Monoaise die durch die Verand Jahren von den Innstellungen gegenüber

tegie wählte in der Aniternehmen von dieser iteressanten Marge für

nen Tagesdosierungen ren. Im Ergebnis dürfte lich sein, dass die drei ıben. Denkbar ist vielrschaft vorliegt:

Jialis bzw. Levitra beim und Wirkungen dieser igen — praktisch alleiniindert. dass die neuen

die Vorteile von Cialis (insb. längere Wirkungsdauer) zu betonen ur

renz abzuheben, hat Eli Lilly bewusst den Preis höher angesetzt und behalten“.

319. Im Übrigen haben sich die PPE für die drei Medikamente in d schiedlich entwickelt:

- Pfizer hat für Viagra seit der Markteinführung im Jahr 1998 eine : hung per 1. Januar 2006 durchgeführt”. Gründe dafür waren factory Preises aufgrund höherer Zusatzkosten im Zusammenhai heitsmassnahmen für Patienten (Schutz vor Fälschungen, Hologı onsausgleich. Diese Preiserhöhung war nach Angaben von F Markteintritt anderer Produkte”. Die anderen Preisänderungen ( 4. Dezember 1998, 28. September 2000 und 1. Juli 2001) betrafe an die Erhöhung der Vignettengebühr durch Swissmedic”®.

- Eli Lilly hat die PPE für Cialis seit der Markteinführung im Jahr 20 April 2006 und 1. Oktober 2006 angehoben. Die Erhöhung betr (abhängig von der Packungsgrösse). Nach Angaben von Eli Lilly [.

[...®.

320. Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und Indizien kann nic horizontale Preisabrede sei mit der notwendigen Sicherheit nachgewi

B.5.2 Ergebnis

321. Die dargelegten Erkenntnisse genügen nicht, um die anfäng identischer Preise bestehenden Anhaltspunkte für eine horizontale P Mangels Nachweises einer Abrede erübrigen sich weitere Ausführung

id sich von der Konkurseither auch höher beien letzen Jahren untersubstanzielle Preiserhödie Erhöhung des Ex- Ig mit erhöhten Sicheramm) sowie der Inflatifizer unabhängig vom per 1. Juli 1998, 1. und sn blosse Anpassungen

04 per 1. März 2005, 1. ägt insgesamt 15-22% ht gesagt werden, eine sen.

ich aufgrund praktisch reisabrede zu erhärten. en.

B.6 _Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschra Art. 49a Abs. 1 KG

B.6.1 Allgemeines

322. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehei onen — und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführt bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen — die v der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Praventiy verstösse verhindern®”. Direktsanktionen können nur zusammen m

welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung |

den”

B.6.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG

323. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setz Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben.

B.6.2.1 Unternehmen

324. Die Wettbewerbsbeschränkungen, auf die Art. 49a Abs. 1 KG von einem Unternehmen begangen werden. Für den Unternehmen Art. 2 Abs. 1 und 1°° KG abgestellt”. Die Parteien, gegen welche si tersuchung richtet — d.h. Pfizer, Bayer, Eli Lilly, e-mediat, die Grossi ken und SD-Arzte — sind als Unternehmen i.S. des Kartellgesetzes zu

B.6.2.2 Unzulässige Verhaltensweise i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG

325. Die neue Regelung sieht entsprechend der verfassungsrechtl erster Linie Massnahmen gegen harte Kartelle im Sinne horizontaler chen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor. Es handelt sich dabei um welche sich für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtsch: auswirken und aus diesem Grund bereits mit der gesetzlich vermute

men Wettbewerbs eine Sonderbehandlung erfahren”“.

326. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an ein nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG ur ner Sanktion belastet. Eine Sanktionierung gestützt auf den ersten ir wähnten Tatbestand — die Beteiligung an Abreden — ist an zwei V\

RIB gu ome om™ gg te eee 7 ee "lan op ee RAK KBRAAR 7

nkungen nach

ren Verwaltungssanktien direkten Sanktionen irksame Durchsetzung ‚wirkung Wettbewerbsit einer Endverfügung, eststellt, verhängt wert voraus, dass sie den

Bezug nimmt, müssen sbegriff wird dabei auf ch die vorliegende Unsten sowie die Apothequalifizieren”.

ichen Ausgangslage in oder vertikaler Abspra- Wettbewerbsverstösse, aft besonders schädlich ten Beseitigung wirksaar unzulässigen Abrede zulässig verhält, mit ei- Art. 49a Abs. 1 KG erjyraussetzungen gebunnr rim Arıflailinn mn

sich die Frage, ob eine Abrede nur dann gemäss dieser Bestimmu sie den Wettbewerb beseitigt oder aber auch, wenn die Vermutung « gung zwar widerlegt wird, aber dennoch eine erhebliche Wettbewe Art.5 Abs. 1 KG vorliegt, welche nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG gere Gemäss Rechtsprechung der Weko””® ist dieser zweiten Auslegung « Rz. 327 ff.).

327. Einige Parteien sind der Ansicht, dass Art. 49a Abs. 1 KG nur : sei, die den Wettbewerb beseitigen’. Unter dem Gleichbehandlu rungsverbot) sei es ihrer Meinung nach nicht einzusehen, weshalb it von Art. 49a KG auch auf Abreden, die den Wettbewerb erheblich nicht rechtfertigen lassen, dann nicht auch alle weniger schädliche Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 KG die gleiche Folge nach sich ziehen könntet geltend, dass Art. 49a KG explizit auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und nic weise”’°. Dieser Ansicht kann aus den folgenden Gründen nicht gefok

328. Einerseits ergibt sich dies bereits aus dem Gesetzestext: In nämlich nicht von einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und werb beseitigt, die Rede, sondern „lediglich“ von einer unzulässig Abs. 3 und 4 KG”. Gemeint dürfte somit eine unzulässige Abrede üb Gebiete sein, unabhängig davon, ob sie den Wettbewerb beseitigt « schränkt. Andererseits führt die Botschaft aus, dass vom Anwendur Sanktionen unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 5 Abs. 1 KG at che keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstan: Mengen- oder Gebietsabreden, die den wirksamen Wettbewerb we: heblich beeinträchtigen bzw. die durch Gründe der wirtschaftlichen sind°®”. Darin ist der klare Wille des Gesetzgebers zu erkennen, Abre« oder Gebiete, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und r wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind, den direkten Sanktione KG zu unterstellen. Eine strengere Auslegung von Art. 49a Abs. 1 K¢ Vereitelung eines mit der Einführung der direkten Sanktionen verfolg nämlich einer Erhöhung der bislang ungenügenden Abschreckungsw Denn würde sich Art. 49a Abs. 1 KG nur auf Abreden beschränken, v beseitigen, würde diese Bestimmung in der Praxis sehr selten zur An somit ihren präventiven Charakter verlieren”.

%75 RPW 2009/2, S. 155 Rz. 85 ff. (Secateurs et cisailles).

377 re an, art nO FEF Ds DAO # - Davar ant n° FER De INO ff DÜSAr ant

ng unzulässig ist, wenn jer Wettbewerbsbeseitisrosbeschrankung i.S.v. chtfertigt werden kann. ler Vorzug zu geben (s.

auf Abreden anwendbar ngsaspekt (Diskriminien Falle der Anwendung beschränken und sich nn Abreden i.S.v. Art.5 Y”®, Sie machen weiter ht auf Abs. 1 und 2 verjt werden“: Art. 49a Abs. 1 KG ist 4 KG, die den Wettbeen Abrede nach Art. 5 er Preise, Mengen oder der „nur“ erheblich beigsbereich der direkten isgenommen sind, wel- 1 haben, sowie Preis-, Jer beseitigen noch er- Effizienz gerechtfertigt Jen über Preis, Mengen icht durch Gründe der > würde weiter zu einer ten Hauptzieles führen, kung” des Gesetzes. velche den Wettbewerb wendung gelangen und

no CLO De NEN of

329. Daraus folgt, dass Art. 49a Abs. 1 KG sowohl auf Abreden nac wendbar ist, die den Wettbewerb beseitigen als auch auf solche, die « lich beschränken und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz

330. Vorne in Rz. 90 ff. wurde eingehend dargelegt, dass das Verh unternehmen sowie derjenigen Verkaufsstellen, die sich an die PPE Abrede (abgestimmte Verhaltensweise) i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG darste beseitigt. Folglich ist das entsprechende Tatbestandsmerkmal von Ar Dieses Tatbestandsmerkmal wäre auch dann erfüllt, wenn entgegen c ko die Widerlegung der Vermutung zu bejahen wäre. Denn dann w werb erheblich beeinträchtigende Abrede vorliegen, die nach Art. 5 At lässig wäre (vgl. Rz. 229 ff.). Das entsprechende Tatbestandsmerkn KG ist somit in jedem Fall erfüllt.

B.6.2.3 Kein vollständiger bzw. teilweiser Sanktionserlass infolg

331. Im vorliegenden Verfahren hat kein Unternehmen an der Aufde gung der Wettbewerbsbeschränkung so mitgewirkt, dass auf eine Be tion i.S.v. Art. 49a Abs. 2 KG ganz oder teilweise verzichtet werden liegt seitens der Parteien weder ein Fall der Eröffnungskooperation r kooperation vor (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a und b SVKG°®). Folglich ist kei

B.6.2.4 Vorwerfbarkeit

332. Die Besonderheit der Verwaltungssanktionen liegt darin, dass nen Unternehmen selbst und typischerweise ohne Nachweis eines chen Handelns der verantwortlichen natürlichen Personen verhäng Botschaft zum revidierten KG hält explizit fest, dass die Verwaltungss zur Strafsanktion) kein Verschulden voraussetzt”. Da keine Verwalt ein Verschulden verlangt, vertrat die Weko die Auffassung, dass für Sanktion nach Art. 50 ff. KG grundsätzlich kein Verschulden nachzuw

333. In ihrer aktuellen Praxis zum neuen Art. 49a Abs. 1 KG” nahi die Rechtsprechung der ehemaligen REKO/WEF zu Art. 51 KG, wel legt, dass eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlec dass vielmehr auch subjektive Elemente mitberücksichtigt werden mi Vorwerfbarkeit dann vor, wenn der Täter wissentlich handelt oder

welche man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fachkent

h Art. 5 Abs. 4 KG anjen Wettbewerb erhebgerechtfertigt sind.

alten der drei Pharma- . gehalten haben, eine it, die den Wettbewerb . 49a Abs. 1 KG erfüllt. ier Auffassung der Weürde eine den Wettbes. 1,2 und 4 KG unzu-

2 Bonusprogramm

ckung und der Beseitiastung mit einer Sankkönnte. Insbesondere och der Feststellungsn Bonus angezeigt.

sie gegen die betroffestrafrechtlich vorsätzlit werden können. Die sanktion (im Gegensatz ingssanktionsvorschrift ‘die Verhängung einer sisen ist”.

m die Weko Bezug auf che den Schluss nahet werden darf, sondern issen™?. Demnach liegt Handlungen unterlässt, itnissen ausgestatteten

Person in einer entsprechenden Situation hätte erwarten können”. :

Ansicht ein mindestens fahrlässiges Handeln vorliegen: Den betroffeı die Teilnahme an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.ı der Verstoss gegen Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 4 KG : faltspflichtverletzung angelastet werden können”.

334. In der Lehre wird unter Hinweis auf Art. 102 StGB (bzw. vor de aStGB) betont, dass ein Unternehmen bereits strafbar ist, wenn im U onsmängel in Erfahrung gebracht werden können, auch ohne das stimmten Person zugeordnet werden kann”. Ein objektiver Sorgfalt werfbarkeit könne die bei der juristischen Person nicht nachweisbar: keitsvoraussetzungen bis zu einem gewissen Grade ersetzen.

335. In seinem neusten Entscheid führt das BVGer zu dieser Frage nicht zu beanstanden sei, wenn die Weko i.S.d. Rechtsprechung der jektive Vorwerfbarkeit* der Verhaltensweise der Beschwerdeführerin f

336. Tatsächlich liegt auch im vorliegenden Fall ein objektiver Soi Vorwerfbarkeit seitens der an den unzulässigen Wettbewerbsabrede men vor. Alle Beteiligten mussten sich bewusst sein, dass das Veröf folgen einer Preisempfehlung kartellrechtlich problematisch ist, wer auf den Markt — infolge einer Verhaltensabstimmung — wie ein Festp maunternehmen und die Verkaufsstellen hätten alles Mögliche und Ne ren müssen, um sicherzustellen, dass die Empfehlungen nicht den ( sen erhalten. Dies ist vorliegend unterblieben: Die Pharmaunternehm Standpunkt, es sei für sie von untergeordnetem Interesse” und lieg wortung, was die Verkaufsstellen mit der Preisempfehlung machen. len, die u.a. aus Gründen der Bequemlichkeit die im Galdat gespeict rekt übernehmen und die Preisempfehlungen befolgen, nehmen in K: falls damit rechnen, dass viele andere Verkaufsstellen dasselbe tur weil das Verhalten der Pharmaunternehmen und der Verkaufsst Sanphar zurückzuführen ist (vgl. Rz. 123 ff.), welches allen Marktbete

337. Weiter vermag das von einigen Parteien geltend gemachte Argı gestützt auf Art. 18 PBV zulässig sein sollten”, — wie im Folgenden genügen, um die Vorwerfbarkeit gestützt auf den Vertrauensschutz z ist das betreffende Argument unter dem Titel der Art und Schwere rücksichtigen (vgl. dazu unten Rz. 368 ff.).

338. Im Verwaltungsrecht gilt, dass Vertrauen nur insoweit geschütz: ist’, Eine Vertrauensgrundlage, die bei den Betroffenen berechtigte:

Somit muss nach dieser nen Unternehmen muss n. Abs. 4 KG und somit als eine objektive Sorgr Revision aArt. 100%" nternehmen Organisatis die Straftat einer besmangel i.S. einer Vor- 2n subjektiven Strafbar-

> lediglich aus, dass es REKO/WEF eine ,subeststellt””.

'gfaltsmangel i.S. einer in beteiligten Unternehfentlichen bzw. das Ben sich die Empfehlung reis auswirkt. Die Pharotwendige dazu vorkeh- >harakter von Festpreien stellten sich auf den je nicht in ihrer Verant- Auch die Verkaufsstelierten Informationen diauf bzw. müssen jeden- . Dies gilt umso mehr, ellen auf das System iligten bekannt war.

iment, wonach die PPE gezeigt wird — nicht zu u verneinen. Hingegen des Verstosses zu be-

| wird, als es berechtigt ; Vertrauen auszulösen

vermag, ist nur unter bestimmten Voraussetzungen anzunehmen. Re: nur ausnahmsweise eine Vertrauensgrundlage dar, nämlich in bestim hersehbaren Rechtsänderungen””. Dies liegt vorliegend nicht vor, w solcher keine Vertrauensgrundlage darstellt.

339. Im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag haben mehrere densein eines vorwerfbaren Verhaltens verneint. Sie sind der Auffass weder fahrlässig noch in einer anderen Art vorwerfbar sei. Sie stützer de Argumente:

e Vertrauensprinzip””: Die Weko habe die Vert-BM im Juli 2007 die Rechtssicherheit im Bereich der vertikalen Abreden zu eı teilnehmern verbindliche Leitlinien insbesondere für den Umg: Die Parteien hätten sich auf diese Informationen gestützt, als licht haben. Im Gegensatz zu den Ausführungen des Sekret: hat der Erlass der Vert-BM die Parteien nicht sensibilisiert, : wissheit gegeben, nichts Unzulässiges zu machen”. Denn Zi Verhaltens- (Fehlen von Druck und Anreizen sowie Transpar keit der Empfehlung) und Marktkriterien (signifikant höheres si veau und tatsächlich einheitliche Endkundenpreise). Gemäs: seien die Marktkriterien für sich allein i.d.R. nicht problematis: mit den Verhaltenskriterien könne eine PPE problematisch se die Verhaltenskriterien jedoch nicht erfüllt. Da im Zusamme Schweiz keine sichere Praxis bestehe, bloss eines von fünf t lit. e) der Vert-BM erfüllt sei und die PPE nach europäischen sei die Vorwerfbarkeit nicht gegeben.

e Falsche Information®': Das Vertrauensprinzip bezüglich eine

einer Behörde sei unter folgenden Voraussetzungen gegeber eignet, Vertrauen zu begründen, 2) erfolgt durch die zuständ unbedingt, 4) deren Falschheit ist nicht offensichtlich, 5) ge nachteilige Verfügung getroffen, 6) keine Änderung der Rech! und 7) das Interesse am Vertrauensschutz muss das Interes anwendung überwiegen. Alle diese Voraussetzungen seien vo!

e Legalitatsprinzip (nullum crimen, nulla poena sine lege)“: Eir gestützt auf den klaren Wortlaut insbesondere von Ziff. 11 Ve fügung stehende Literatur und auf die Absicht des Gesetzgebe europakompatible Praxis einzuführen, mit dem Legalitätsprinzi

340. Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die Vert-BM erst seit Jul enmit arst ah diesem Zeitnunkt für das Verhalten der Parteien von R

shtsetzungsakte stellen mten Fällen von unvoreshalb Art. 18 PBV als

' Parteien das Vorhanung, dass ihr Verhalten 1 sich dabei auf folgenmit dem Ziel erlassen, hohen und den Marktang mit PPE zu geben. sie die PPE veröffentriats in seinem Antrag sondern ihnen die Geff. 11 Vert-BM enthalte anz und Unverbindlichchweizerisches Preisnis Aussagen der Weko ch; erst in Kombination in‘, Vorliegend seien nhang mit PPE in der riterien (Ziff. 11 Abs. 2 1 Recht zulässig seien,

r falschen Information : 1) Information ist geige Behörde, 3) erfolgt stützt darauf wird eine s- oder Tatsachenlage se an richtiger Rechtsliegend erfüllt.

je Sanktionierung wäre rt-BM, auf die zur Verars und der Weko, eine 0 nicht vereinbar.

i 2007 in Kraft ist und elevanz sein kann. Die

341. Den von den Parteien erwähnten und bejahten Voraussetzung nes schutzwürdigen Vertrauens gegenüber den angeblich falschen

hörde kann nicht gefolgt werden. Weder die Vert-BM noch die Auss. mit der angestrebten EU-Kompatibilität sind geeignet, eine Vertrauen Denn sie sind nicht vorbehaltlos erfolgt. Die Weko hat durch die \ wollen, wie sie vertikale Abreden zu behandeln gedenkt. Der Erlass

stellt allerdings keine Vertrauensgrundlage dar. Denn die von den P: Vert-BM ist sehr offen und nicht abschliessend formuliert und somi: vorbehaltlose Zusicherungen zu machen. Auch die Aussage im Zus: gestrebten EU-Kompatibilität ist nicht geeignet, eine Vertrauensgrun bereits aufgrund der fundamentalen Unterschiede in der Konzegpti gebungen, stellt das europäische Recht doch eine Verbotsgesetzgek es nicht ersichtlich, inwiefern die vorliegenden Abreden über die Fes preisen für Cialis, Levitra und Viagra mittels PPE nach europäische soliten, sind Preisempfehlungen doch auch nach europäischem Re: trachten, wenn deren Handhabung die Folge einer Verhaltensabstin der Festsetzung von Verkaufspreisen dienen. Auch die Aussagen de ne angebliche Konformität ihres Verhaltens mit Ziff. 11 Vert-BM s Rz. 148)”.

342. Wie bereits ausgeführt (vgl. Rz.136 ff. sowie Rz. 336), wusste men, dass die Verkaufsstellen ein grosses Interesse an den PPE h PPE weitgehend einhalten würden. Sie wussten somit, dass keine | tensweise vorlag, sondern dass der hohe Befolgungsgrad Ausdru stimmung war. Vor diesem Hintergrund konnten die Parteien nicht in hungsweise ohne Sorgfaltspflichtverletzung von der Unbedenklichkei haltens ausgehen. Sie konnten sich insbesondere nicht in gutem G punkt stellen, ihr Verhalten sei rein einseitig und kartellrechtlich unb barkeit ist somit für die gesamte untersuchte Periode zu bejahen. In c ist auch darauf hinzuweisen, dass an die Voraussetzungen bzw. an werfbarkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden; eine bloss zung genügt. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes greifen die teien bereits aufgrund der geschilderten Interessenlage nicht.

343. Eine zweite Vertrauensgrundlage stellt aus Sicht der Parteien c der Auffassung, dass die PBV PPE für Hors-Liste Medikamente zula: geltend, dass im Gegensatz zu den Ausführungen des Sekretaria dann als Vertrauensgrundlage zu betrachten seien, wenn ein Gesetz weil es im Widerspruch zu einem anderen Gesetz stehe; vorliegend ü am Vertrauensschutz dasjenige an einer richtigen Rechtsanwendung‘ Umstand, dass das Sekretariat in seinem Antraa die PBV bei der Sa

en für das Vorliegen ei- Informationen einer Beage im Zusammenhang sgrundlage zu schaffen. /ert-BM kommunizieren der Vert-BM als solcher iteien erwähnte Ziff. 11 { per se nicht geeignet, ammenhang mit der andlage zu schaffen. Dies on der beiden Gesetzung dar. Ausserdem ist tsetzung von Verkaufs- 2m Recht zulässig sein cht als Abreden zu be- ımung darstellt und sie r Parteien betreffend eiind nicht stichhaltig (s.

n die Pharmaunternehaben, und dass sie die Jloss einseitige Verhalck einer Verhaltensabgutem Glauben beziet des praktizierten Verlauben auf dem Standedenklich. Die Vorwerfliesem Zusammenhang das Vorliegen der Vor- e Sorgfaltspflichtverlet- Ausführungen der Parie PBV dar*™. Sie sind sse. Sie machen weiter ts Rechtserlasse auch nicht angewendet wird, berwiege das Interesse ° Weiter sehen sie im nktionsbemessuna be-

Verhalten stellt nämlich unzulässige Abreden über die Festsetzung vo Selbst wenn die PBV die Veröffentlichung von PPE für Hors-Liste | sollte, hätte dies keinen Einfluss auf diese festgestellte kartellrechtlich«

345. Zutreffend ist, dass die Wettbewerbsbehörden die unglückliche anerkannt und diese anlässlich der Sanktionsbemessung berticksict aber nicht zu folgen, dass auch bei pflichtgemässer und sachkundige Zulässigkeit der PPE auszugehen war. Denn die kartellrechtliche Zulä eines Verhaltens ist — vor allem von einer anwaltlich vertretenen Parte einem Unternehmen — anhand der einschlägigen kartellrechtlichen Be gestützt auf eine allgemeine, sehr offen formulierte Verordnung zu bet

Dies umso mehr, als laut dem Evaluationsbericht bei einer heit der im Bereich der vertikalen Abreden eröffneten Verfahren keine zum Vorschein kamen. Es würde ihrer Auffassung nach gegen die Un stossen, von einem Marktteilnehmer die Aufgabe einer vermutungsw zu erwarten, nur weil diese Gegenstand eines laufenden Verfahrens : riat keine Einsicht in den Schlussbericht der Vorabklärung gewährt hat

347.

348. Entgegen diesen Ausführungen ist die Vorwerfbarkeit vorliege auf die Eröffnung eines kartellrechtlichen Verfahrens zu bejahen. W rungen zu entnehmen ist, hätten die Parteien bereits vor dem Eingrif ken sollen, dass das von ihnen praktizierte Verhalten kartellrechtlich Eröffnung zuerst einer Vorabklärung und anschliessend einer Unters Bedenken auslösen müssen.

349. Aus dem Gesagten folgt, dass eine zumindest fahrlässige Ve wodurch die (subjektive) Vorwerfbarkeit begründet wird“. Die unzu beschränkungen sind von den Parteien „verschuldetermassen“ bewirk

B.6.2.5 Zwischenergebnis

350. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die drei L

n Verkaufspreisen dar. Viedikamente erlauben > Unzulässigkeit.

Formulierung der PBV tigt haben. Daraus ist or Betrachtung von der ssigkeit/Unzulässigkeit i beziehungsweise von sstimmungen und nicht irteilen.

überwiegenden Mehrunzulässigen Abreden schuldsvermutung vereise zulässigen Praxis ei, zumal das Sekretand nicht allein gestützt ie den obigen Ausfühf des Sekretariats mer- _ problematisch ist. Die uchung hätten stärkere

rhaltensweise vorliegt, lässigen Wettbewerbst worden.

Internehmen Pfizer, Eli

B.6.3 Sanktionsbemessung

B.6.3.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen

351. Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 bz KG ist gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die Belastung des fehlbaren Unter trag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schv Verhängung von Sanktionen nach Art.49a Abs.1 KG we Sanktionsverordnung geregelt (vgl. Art. 1 lit. a SVKG). Diese geht 1 onsbemessung zunächst von einem Basisbetrag aus, der in einem z der Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Sct mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann“. Als allge ist festzuhalten, dass die Festsetzung des Sanktionsbetrages im pflic der Weko steht*'”. Eingeschränkt wird das Ermessen durch den Gr mässigkeit und der Gleichbehandlung.

352. Die Wirksamkeit der Sanktionen hängt entscheidend von deren Sanktionen sollen für ein Unternehmen spürbar sein und eine absct falten®'*. Die effektive Höhe der Sanktion wird auch nach dem revid hand der konkreten Umstände bemessen, wobei nach Art. 2 Abs. 2 Prinzip der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen ist. Überdies is! faltspflichtverletzung zu berücksichtigen, wobei auch subjektive Elerr können. Die Fachliteratur verweist zudem auf die wettbewerbsrechtli schen Kommission“'”, wobei zu beachten ist, dass die neue KG-Saı weite Strecken von der EU-Regelung inspiriert ist*'‘. Insgesamt ergib der europäischen Praxis genannten Umstände eine rechtliche und sichtigung aller relevanten Gegebenheiten. Dies stimmt auch mit de Reko/WEF bzw. des BVGer überein”””.

353. Trotz der gesetzlich vorgeschriebenen Kriterien handelt es sic messung indes nicht um einen reinen Rechenvorgang, sondern um e schaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände".

354. Die Sanktionen müssen für jedes einzelne Unternehmen, we mässiges Verhalten vorgeworfen wird, separat berechnet werden. werden im Folgenden — unter Berücksichtigung unternehmensspezifis

410 S Fn. 380.

x. Art. 5 Abs. 1, 2 und 4 nehmens mit einem Beveiz erzielten Umsatzes essungskriterien bei der arden von der KGür die konkrete Sanktiweiten Schritt aufgrund litt erschwerenden und meingültiger Grundsatz ‚htgemässen Ermessen undsatz der Verhältnis-

Präventivwirkung ab*"”. treckende Wirkung entierten Kartellgesetz an- SVKG stets auch dem ‘die Schwere der Sorgjente gewürdigt werden che Praxis der Europäi- ıktionsverordnung über t sich auch durch die in wirtschaftliche Berückr bisherigen Praxis der

h bei der Sanktionsbeine rechtliche und wirtchem ein tatbestands- Der Einfachheit halber cher Einzelheiten — die

Sanktionen gegen die drei Pharmaunternehmen und diejenigen geg: beteiligten Verkaufsstellen jeweils im gleichen Abschnitt berechnet.

B.6.3.2 Sanktion gegen die drei Pharmaunternehmen Pfizer, Eli L

a) Maximalsanktion

355. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens und somit die Maxima des vom jeweiligen Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahrer ten Umsatzes. Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unterneh: sen: Art. 4 und 5 VKU finden analog Anwendung“””.

356. Der Unternehmensumsatz nach Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt s ebene, wobei gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU konzerninterne Umsätze n sind. Der Gesamtumsatz in der Schweiz in den letzten drei Geschäfts für Pfizer, CHF [...] für Eli Lilly und CHF [...] für Bayer. Die Maximals mit auf CHF [...] für Pfizer, CHF [...] für Eli Lilly und CHF [...] für Baye

b) Konkrete Bemessung im vorliegenden Fall

357. Nach Art. 49a Abs. 1 KG ist bei der Bemessung des Sanktions Schwere des unzulässigen Verhaltens und der durch das unzuläs mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen. Als ers Basisbetrag berechnet werden. Dieser ist in einem zweiten Schritt an ses anzupassen, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und | Rechnung getragen werden kann (vgl. Art. 3 bis 6 SVKG).

aa) Basisbetrag

358. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstoss satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Gesch vanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).

aa)1 Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Me

359. Im vorliegenden Verfahren wurde der relevante Markt definiert genommenen Medikamente für die Behandlung erektiler Dysfunktion ser Markt umfasst die Arzneimittel Cialis, Levitra und Viagra (vgl. Rz. !

360. Die Umsätze, welche Pfizer, Eli Lilly und Bayer in den letzten dı vanten Markt erzielt haben, ergeben sich aus der von den Pharı Schweiz verkauften Menge an Cialis, Levitra und Viagra und sind in T

an die an den Abreden illy und Bayer

Isanktion liegt bei 10% 1 in der Schweiz erziel- ; berechnet sich dabei nenszusammenschlüsich mithin auf Konzernicht zu berücksichtigen jahren beträgt CHF [...] anktion beläuft sich sor

sbetrags die Dauer und sige Verhalten erzielte ter Schritt muss der die Dauer des Verstosmildernden Umstanden

äftsjahren auf den releirkt)

als Markt der oral einen in der Schweiz. Die- 200).

ei Jahren auf dem relemaunternehmen in der abelle 9 aufgeführt:

361. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SV den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschaftsjat Märkten in der Schweiz erzielt hat. Daraus ergibt sich, dass dies: CHF [...], für Eli Lilly CHF [...] und für Bayer CHF [...] beträgt.

aa)2 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses

362. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechne! ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Wie obe Pfizer, Eli Lilly und Bayer unzulässig i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG verhalt bestimmen, ob dieses Verhalten als schwerwiegend zu qualifizieren i

363. Im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag führt Bayer zu Verstosses aus, dass aufgrund der Bestimmungen des HMG, welct unmöglichen, sie hätte in Treu und Glauben davon ausgehen kön insbesondere Preiswettbewerb, nicht oder nur in einem sehr eng

sei”. Dieses enttäuschte Vertrauen wirke sich bei der Strafzumes aus

364. Gemäss Eli Lilly muss bei der Art und Schwere berücksich schwerer Verstoss vorliege, da eine Verletzung von Art. 5 Abs. 3 od für die Sanktionierung sei, weshalb der Betrag erheblich zu reduziere aus, dass das Verschulden sehr gering sei, der angebliche Verstoss | die Publikumspreise oder die Wirtschaft gehabt habe und dass die F resse an der Einhaltung noch davon profitiert hätten.

365. Pfizer ist der Auffassung, dass, wenn überhaupt, eine erheblich Wettbewerbs vorliege, was zu einer milderen Bemessung als bei e müsse“”?. Neben der PBV müssten ihrer Meinung nach auch die V der PPE gemäss europäischem Recht, die Unklarheit bzgl. der recl stand, dass sie keinen Einblick in den Schlussbericht des Sekretaria’ die Äusserungen der Weko berücksichtigt werden.

366. Diese Aussagen beziehen sich auf bereits behandelte Argume folgenden Ausführungen nicht zu beeinflussen.

367. Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass Wettbewerbsbe gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG schwerer zu gewichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfü nehmen, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, die — wie vorlie: des Wettbewerbs führen, schwerwiegender einzustufen sind als solch erheblich beschränken und sich nicht durch Effizienzgründe rechtfe

dan Erläsııtarıınmnam DAT urrN min Am Dom minke bm bl ll... ILL

KG 10% des Umsatzes, ıren auf den relevanten > Obergrenze für Pfizer

e Höhe des Basisbetran dargelegt, haben sich en. Im Folgenden ist zu st.

r Art und Schwere des ie den Wettbewerb vernen, dass Wettbewerb, en Rahmen erwünscht sung zu ihren Gunsten

tigt werden, dass kein er 4 KG Voraussetzung n sei”? '. Sie führt weiter <eine Auswirkungen auf ’arteien weder ein Inte-

e Beeinträchtigung des ner Beseitigung führen art-BM, die Konformität itlichen Lage, der Ums nehmen durfte sowie

:nte und vermögen die

schränkungen, welche erfüllen, grundsätzlich llen‘”. Weiter ist anzujend — zur Beseitigung e, die den Wettbewerb tigen lassen. Gemäss

a Pr

368. Im vorliegenden Fall sind die beiden bereits oben erwähnten B zu beachten, welche zwar — wie dargelegt‘” — keine staatliche Mar iSv. Art. 3 Abs. 1 KG begründen und somit keinerlei Einfluss auf ¢ Kartellgesetzes haben, aber dennoch das Vertrauen und das Verhalt

einflussen vermögen.

369. Gemäss Art. 18 Abs. 2 PBV dürfen Hersteller, Importeure und | menten „Preise oder Richtpreise bekanntgeben oder für Konsumenter Preiskataloge und dergleichen zur Verfügung stellen, sofern die betı berücksichtigenden Marktgebiet für die überwiegende Menge tatsäc den“; in dieselbe Richtung geht Art. 13 Abs. 2 PBV, der Folgendes f porteure und Grossisten können Richtpreise bekanntgeben.“

370. Obwohl diese Bestimmungen die festgestellte Unzulässigkeit können (vgl Rz. 344) und das enttäuschte Vertrauen der Parteien ni um die Vorwerfbarkeit im Sinne einer Fahrlässigkeit gänzlich zu vern so dürfen diese Umstände umgekehrt doch auch nicht gänzlich ignori erwähnten Bestimmungen der PBV mildern den von Pfizer, Eli Lilly ı

Verstoss. aa)3 Zwischenergebnis

371. Wenn einerseits die Art des Verstosses — das Vorliegen einer Abs. 4 KG - als schwer einzustufen ist, muss andererseits die Schwe eingestuft werden. Unter Berücksichtigung dieser beiden Kriterien — « hältnismässigkeitsprinzips — wird der Basisbetrag der Sanktion gema: Prozent des Umsatzes festgesetzt, den die involvierten Unternehmen schaftsjahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt habe läuft sich somit auf CHF [...] für Pfizer, CHF [...] für Eli Lilly und CHF [

bb) Dauer des Verstosses

372. Gemass Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhohung des Basisbetrags der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauer Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10% möglich. Beim Umfang der Er

ein breites Ermessen zu.

373. In Zusammenhang mit der Dauer des Verstosses kritisiert Pfiz Verfahrens und insbesondere den Umstand, dass obwohl die Parteie dass das Verfahren so lange gedauert habe, dennoch eine 30-40-pre hung wegen der Dauer stattfände””°. Sie ist weiter der Auffassung, dé Vorwerfbarkeit erst ab Erlass der Vert-BM zu bejahen sei, weshalb

eg eg ORE we rtinbeainktlnan cal

estimmungen der PBV kt- oder Preisordnung lie Anwendbarkeit des en der Parteien zu be-

Srossisten den Konsu- | bestimmte Preislisten, effenden Preise im zu hlich gehandhabt werasthalt: „Hersteller, Imnicht in Frage stellen cht genügend hoch ist, einen (vgl. Rz. 332 ff.), ert werden. Die beiden ınd Bayer begangenen

Abrede gemäss Art. 5 re desselben als mittel ainschliesslich des Verss Art. 3 SVKG auf fünf in den letzten drei Gen. Der Basisbetrag be- ...] für Bayer.

um bis zu 50%, wenn ‘hat. Für jedes weitere höhung steht der Weko

er die lange Dauer des sn nichts dafür könnten, »zentige Sanktionserhöiss wenn überhaupt, die für die Dauer des Ver-

Medikamente Viagra und Levitra schon vor diesem Datum eingeführ le Unterschied von einem Monat rechtfertigt jedoch keine separat Verstossdauer für Eli Lilly.

376. Der Basisbetrag ist für alle Pharmaunternehmen somit um 40% läuft sich demnach für Pfizer auf CHF [...], für Eli Lilly auf CHF CHF [...].

cc) Erschwerende und mildernde Umstände

377. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden un nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen.

378. Als mögliche mildernde Umstände geben die Parteien Folgend konstruktive Haltung und Kooperation während des Verfahrens”°., gramm*”, das rein passive Verhalten im Zusammenhang mit den F SVKG)**" sowie die Nichtvorhersehbarkeit der Praxisänderung de PPE*”. Bayer macht zudem geltend, [...]*°°. Pfizer beruft sich auch : in den Medien sowie auf die Tatsache, dass nur die Pharmaunterne den sollen“.

379. Diese geltend gemachten Gründe können nicht berücksichtigt die Parteien, welche sich auf ihr Compliance Programm berufen, hak legen, inwiefern ihr Compliance Programm geeignet gewesen sein das Kartellgesetz, wie den Vorliegenden, vorzubeugen.

380. In Zusammenhang mit dem Verhalten von Pfizer, Eli Lilly unc schwerende noch mildernde Umstände ersichtlich, weshalb von einer tion der Sanktion abzusehen ist.

c) Zusammenfassung

381. Die Verhaltensweisen von Pfizer, Eli Lilly und Bayer, welch werbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 4 KG darstellen, führen n i.V.m. KG-Sanktionsverordnung zu einer Busse von CHF [...] für Pfiz und CHF [...] für Bayer. Diese Bussen setzen sich wie folgt zusamme

t haben. Dieser minima- e Berücksichtigung der

zu erhöhen. Dieser be- [...] und für Bayer auf

3 mildernden Umstände

es an”: Die aktive und

das Compliance Pro- PE (Art. 6 Abs. 2 lit. a s Sekretariats zu den auf eine Vorverurteilung 'hmen sanktioniert werwerden. insbesondere en es versäumt, darzusoll, Verstössen gegen

1 Bayer sind weder er- Erhöhung bzw. Reduk-

e unzulässige Wettbeer, CHF [...] für Eli Lilly N:

Tabelle 10: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung in CHF für die drei Phi

Pfizer Eli Lilly Maximalhöhe der Sanktion Lod [...] Umsatz auf dem relevanten Markt L.] [...] Obergrenze des Basisbetrags [...] [J Berücksichtigung der Art und Schwere 5% 5% Basisbetrag [.] [.] Dauer 40% 40% Erschwerende und mildernde Umstande 0% 0% Total [L.-J] LJ

B.6.3.3 Sanktionen gegen die Verkaufsstellen

382. Im Zusammenhang mit der Sanktionierung der Verkaufsstellen i ten: Die Untersuchung wurde zwar gegen alle auf dem Schweizer M theken und 3'693 SD-Ärzte (Vgl. Fn. 253) eröffnet. Es ist jedoch scho die Verfahrensrechte (z.B. Recht auf Akteneinsicht, auf Stellungnahm: Anzahl Parteien überhaupt vollumfänglich gewahrt werden könnter Sanktionierung bedarf es keiner weiteren Erörterungen, dass es de fa für jedes einzelne Unternehmen separat festzustellen, ob es die PPE Da Ermittlungsinstrumente wie Hausdurchsuchungen, Partei- und Z bei mehr als 5'000 Parteien ausgeschlossen sind, wären die Wettbe blossen Auskünfte der Verkaufsstellen in Fragebögen angewiesen. } ge, wie vertrauenswürdig die ungeprüfte Selbstdeklaration der Parte’ rung wäre. Selbst wenn eine Liste derjenigen Verkaufsstellen erstellt gen das Kartellgesetz verstossen haben, so müsste der Sanktions nehmen separat berechnet werden. Dass dies unverhältnismässig v aus der Tatsache, dass zahlreiche Verkaufsstellen nur einige wenige mittel verkauft haben und sich die aufwändig berechnete Sanktion s« nige Franken beliefe.

383. Im Ergebnis würde es jeden vernünftigen Rahmen sprengen, r ter Nennung von konkreten Namen festzustellen, welche Verkaufsst lung befolgt haben und welche nicht und individualisierte Sanktioneı teien auszusprechen. Die durchschnittliche Höhe der zu verhangend

-

armaunternehmen

Bayer

Lo]

40%

0%

[el

st Folgendes zu beacharkt tätigen 1'672 Apon kaum vorstellbar, wie e etc.) einer so grossen . Im Hinblick auf eine cto ausgeschlossen ist, : befolgt hat oder nicht. eugenbefragungen etc. werbsbehörden auf die lier stellte sich die Fraen für eine Sanktioniewerden könnte, die gepetrag für jedes Unter- ‚äre, ergibt sich bereits > Schachteln Erektionsmit jeweils nur auf weechtsgenüglich und unallen eine Preisempfeh- 1 gegen fast 5'000 Paren Bussen steht in keiverwirkliche im Verwaltungsstrafrecht den Grundsatz der Gleichhei diene überdies der Generalprävention und schränke die Weko nicht bemessung sondern auch bei der Sanktionierung ein. Sie führt weiter Willkürverbot unvereinbar sei, denn man könne nicht feststellen, dass nehmen an einer Abrede mit den Verkaufsstellen beteiligt hätten und zichten, rechtsgenüglich und unter Nennung von konkreten Name Verkaufsstellen die PPE befolgt hätten.

386. Pfizer ist der Ansicht, dass eine Sanktionierung der Pharmaun

behandlungsgebot verletze, auch weil der Entscheid — wie von Vel

angedeutet — Signalwirkung für die ganze Branche haben solle”.

387. Bayer stellt sich zudem auf den Standpunkt, [...

388. Diese Argumente vermögen die obigen Ausführungen nicht in | bleibt aus faktischen und praktischen Gründen wohl nur die Lösunc grund der singulären Ausgangslage im vorliegenden Fall verantworte nung der Sanktion und somit auch auf deren Eintreibung zu verzichter nichts an der Tatsache, dass das Verhalten derjenigen Apotheken un PPE eingehalten haben, eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkun: KG darstellt, die nach Art. 49a Abs. 1 i.V.m. KG-Sanktionsverordnung

389. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass der konkrete Tat und der e-mediat (s. Rz. 152) nicht genügend schwer wiegt, um eine Gehilfinnen in Betracht zu ziehen.

B.7 Ergebnis

390. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung a die Weko die folgenden Verwaltungssanktionen als dem Verstos Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:

Pfizer Eli Lilly Bayer

Sanktion CHF [.--] [...] [...]

Dieses

t vor dem Gesetz und nur bei der Sanktionsaus, dass dies mit dem ; sich die Pharmauntergleichzeitig darauf ver- 1 festzustellen, welche

ternehmen das Gleichtreter des Sekretariats

Frage zu stellen. Somit y, welche sich nur aufn lässt, auf die Berech- 1. Das ändert allerdings d SD-Ärzte, welche die jg gemäss Art. 5 Abs. 4 sanktionierbar ist.

beitrag der Grossisten : Sanktionierung dieser

ler Umstände erachtet s der Parteien gegen

Cc Kosten und Eröffnung des Entscheids

C.1 Kosten

391. Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG*® ist gebührenpfl tungsverfahren verursacht hat. Im Verfahren nach Art. 26 ff. bzw. Art. Gebührenpflicht insbesondere, wenn ein Verfahren durchgeführt wird eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich hen“.

392. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, q sacht haben, wenn sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird (RPW 2002/3, S. 546 f. 3 Abs. 2 lit. b und c GebV-KG).

393. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF ° richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der F führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierl bühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

394. Der Zeitaufwand für vorliegende Untersuchung belief sich a Stunden. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten sich für 1'208.90 Stunden ein Ansatz von CHF 120.- (Praktikanten CHF 200.- (wissenschaftliche Mitarbeiter) sowie die Verrechnung CHF 250.-. Demnach beläuft sich die Gebühr auf insgesamt CHF 692

395. Die Gebühren werden den Verfügungsadressaten unter solidari:

396. Im vorliegenden Fall konnte den Parteien — Pfizer, Bayer, Eli L ten, Apotheken und SD-Ärzten, welche die Preisempfehlungen einge teiligung bzw. Teilnahme an einem Wettbewerbsverstoss gemäss Ar wiesen werden. Die Parteien haben somit grundsätzlich die Kosten zu

397. Dies gilt in erster Linie für die drei Pharmaunternehmen, welche für Cialis, Levitra und Viagra sind. Aus Praktikabilitätsgründen (s. Rz. über den Verkaufsstellen keine Kosten erhoben. Entsprechendes gilt e-mediat, deren Tatbeiträge vernachlässigbar klein waren und keine lichen Kosten verursacht haben.

AAO Oamt hLahan mıır Dfisar Ih bile amsA Rayvar Kıetan ıı tranan /

ichtig, wer das Verwal- 49a ff. KG besteht eine und dieses ergibt, dass 1 die Parteien unterzieie ein Verfahren verurnicht erhärten und das Rz. 6.1 e contrario, Art.

100.— bis 400.—. Dieser "unktionsstufe des auscosten sind in den Geuf insgesamt 3‘919.40 Mitarbeiter rechtfertigt ), 2'611.50 Stunden a von 99 Stunden zu 118.-.

scher Haftbarkeit auferilly, e-mediat, Grossishalten haben — die Bet. 5 Abs. 4 KG nachgetragen.

Urheberinnen der PPE 382 ff.) werden gegenfür die Grossisten und nennenswerten zusatz-

Arie dieacam Crind einn

399. Die auf die Pharmaunternehmen entfallende Gebührenhäffte \ Bayer unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-t AllgGebV).

C.2 Eröffnung des Entscheids

400. Den Verfahrensparteien“” Pfizer, Eli Lilly, Bayer, e-me Farmaceutica Distribuzione, Voigt, Amedis-UE, Apotheke Drogerie S Apotheke AG, Drogama AG, Leimbach Apotheke, Neumarkt Apothek theke AG, Tauben Apotheke Dr. Stauber AG, Turm Apotheke IH Apotheke, GaleniCare AG, SunStore SA, Pharcap Management SA Vitality AG und Pharmacie Populaire wird dieser Entscheid per Let schein individuell eröffnet.

401. Den nicht namentlich bekannten SD-Ärzten (3'693) und Apothe kann der Entscheid aus praktischen Gründen nicht individuell und | den.

402. Für gewisse Ausnahmefälle sieht das VwVG das Ausweichen : kation vor. Nach Art. 36 VwVG kann die Behörde ihre Verfügungen d einem amtlichen Blatt eröffnen: u.a. „in einer Sache mit zahlreichen einer Sache, in der sich die Parteien ohne unverhältnismässigen A bestimmen lassen‘ (lit. d).

403. Da im vorliegenden Fall beide Ausnahmefälle gegeben sind, « aber sehr lang ist, drängt sich folgende Lösung auf: Das Dispositiv de BBI und im SHAB amtlich publiziert mit dem Hinweis, dass die Parte fügung nicht individuell eröffnet wird (den nicht namentlich genannten und SD-Ärzten), innert 30 Tagen ab Publikation beim Sekretariat di beantragen können.

vird Pfizer, Eli Lilly und (G i.V.m. Art. 2 Abs. 2

diat, Galexis, Unione trattligen AG, Brunnen- e Drogerie, Odeon Apotörning AG, Wildbach- Groupe Capitole, Coop tre signature mit Rückken (1'672)** hingegen yersönlich eröffnet werauf eine amtliche Publiurch Veröffentlichung in Parteien“ (lit. c) und „in ufwand nicht vollzählig

Jer Text der Verfügung r Entscheidung wird im en, welchen diese Ver- Grossisten, Apotheken e komplette Verfügung