Lieferkonditionen eines Getränkeherstellers: Schlussbericht vom 10. November 2015

B.3 Unzulässige Verhaltensweisen markt! B.3.1.2.1. Kollektive Einheit der [X] und ihr B.3.2.1.2. Objektive Notwendigkeit des Ing B.3.2.1.3. Wettbewerbsbehinderung und Ie B.3.2.1.4. Fazit zu Art. 7 Abs. 2lit.aKG .. B.3.2.2.2. Betroffenheit von Handelspartne B.3.2.2.3. Wettbewerbsbehinderung und -) B.3.2.2.5. Fazit zu Art. 7 Abs. 2lit.b KG... B.3.3 Fazit zu unzulässigen Verhaltensw B.4 Unzulässige Gebietsschutzabreden.. B.5 Anwendung des Opportunitätsprinzip: B.6 Zusammenfassung ............-44meeeen

Cc Schlussfolgerungen

B.1 Geltungsbereich

53. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unterne Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden tı nehmenszusammenschlüssen beteiligen (A

54. Als Unternehmen gelten sämtliche Na leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhänc (Art. 2 Abs. 1P'° KG). Die Markenrechtsinhat [U] als auch die Abfüller von [Marke]-Produk dern, namentlich die u.a. in der Schweiz, Ita sellschaften (darunter [W], [CH], [A] und [I]), [B] und deren Tochtergesellschaften wie die (welche eine Tochtergesellschaft der [X] ist, fizieren.

55. Vorliegend kommen ein Missbrauch e Art. 7 Abs. 1 KG sowie eine Gebietsabrede gend wird geprüft, ob Anhaltspunkte für die zuerst auf den möglichen Missbrauch einer (Abschnitt B.3) und daran anschliessend au

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

56. DemKG sind Vorschriften vorbehalter Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insk oder Preisordnung begründen, und solche, | cher Aufgaben mit besonderen Rechten aus das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, c über das geistige Eigentum ergeben.

57. Inden hier zu beurteilenden Märkten « zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze tend gemacht.

B.3 Unzulässige Verhaltenswei: Unternehmen

58. Marktbeherrschende Unternehmen ve Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt an übung des Wettbewerbs behindern oder die KG).

B.3.1 Marktbeherrschende Stellung

59. Als marktbeherrschende Unternehme: die auf einem Markt als Anbieter oder Nach teilnehmern in wesentlichem Umfang unabh

60. Um festzustellen, ob sich die [X] und/c dukten der [X] tatsächlich in wesentlichem L gig verhalten können, sind vorab die relevar

ıhmen des privaten und öffentlichen Rechts, die ‘effen, Marktmacht ausüben oder sich an Unterrt. 2 KG).

chfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst- Jig von ihrer Rechts- oder Organisationsform erin [X] sowie ihre Tochtergesellschaften wie die ten in der Schweiz und in deren Nachbarlanlien und Österreich tätige [Y] und ihre Tochtergedie u.a. in Frankreich tätige Abfüllgesellschaft [F] sowie der in Deutschland tätige Abfüller [D] vgl. Rz 6) sind als solche Unternehmen zu qualiiner marktbeherrschenden Stellung im Sinne von im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG in Frage. Nachfol- Erfüllung dieser Tatbestände vorliegen, wobei marktbeherrschenden Stellung eingegangen wird f eine mögliche Gebietsabrede (Abschnitt B.4).

1, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder ‚esondere Vorschriften, die eine staatliche Marktdie einzelne Unternehmen zur Erfüllung offentlistatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter lie sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung

Jibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht gelsen marktbeherrschender

rhalten sich unzulässig, wenn sie durch den dere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1

1 gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, rager in der Lage sind, sich von anderen Marktängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

‚der einer oder mehrere Abfüllbetriebe von Pro- Jmfang von anderen Marktteilnehmern unabhänite Märkte abzugrenzen.

B.3.1.1 Relevante Märkte

B.3.1.1.1. Sachlich relevante Märkte

61. Der sachliche Markt umfasst alle Ware hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vc bar angesehen werden (in analoger Anwen¢ über die Kontrolle von Unternehmenszusarr

62. Die Definition des sachlich relevanten seite und fokussiert somit auf den strittigen | Waren oder Dienstleistungen miteinander in sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigens zwecks als substituierbar erachtet werden, : austauschbar sind.* Entscheidend sind die zept) von Waren und Dienstleistungen aus \ den zur Bestimmung der Austauschbarkeit « sicht.*! Auszugehen ist vom Gegenstand de Vorabklärung.

63. Vorliegend werden sowohl ein allfällig: lung seitens der [X] und ihre Abfüller gemas (vgl. B.3.2) als auch eine mögliche unzuläss Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. B.4). I alkoholfreien Erfrischungsgetranken sind v.: Restaurants, Cafes, Kantinen und Hotels (s Grossverbrauchermärkte (Lebensmittelgros kunden werden in der Regel nicht direkt vor getränken bedient, sondern indirekt via Getı chermärkte.“*

64. Gemäss Praxis der Wettbewerbskomr stätten vom Getränkeabsatz an Privatperso aufgrund der grundsätzlich deutlich geringeı verglichen mit den Endkunden im Detailhan an Markengetränken an sämtlichen Getränk handelskanal. Ein Unterschied zwischen de gen an Privatpersonen zwecks Heimkonsun So wird Behälterware wie Bag in Box (BIB),

43 Horeka: Hotels, Restaurants, Kantinen.

44 Nebst Gastronomen (klassische Gastronomie. satzgastronomie wie Raststätten und Catering) : Kunden der Grossverbrauchermarkte (vgl. RPW

45 Vgl. RPW 2005/1, 118 Rz 55, Feldschlössche ges AG, sowie RPW 2001/4, 749 f. Rz 20 f., Ger pany und von Nestlé S.A.

»n oder Leistungen, die von der Marktgegenseite rgesehenen Verwendungszwecks als substituier- Jung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung

imenschlussen vom 12.3.2004 [VKU; SR 251.4]).

Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegen- Einzelfall: Massgebend ist, ob aus deren Optik

n Wettbewerb stehen.°? Dies hängt davon ab, ob chaften und des vorgesehenen Verwendungsalso in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkon- Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Metho- Jer Waren und Dienstleistungen aus Nachfragerr konkreten Untersuchung“ resp. der konkreten

er Missbrauch einer marktbeherrschenden Stels Art. 7 Abs. 2 lit. a und/oder b KG analysiert ige Gebietsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG in Viarktgegenseite der Hersteller resp. Abfüller von a. in der Gastronomie tatige Unternehmen wie og. Horeka-Kanal*), Lebensmitteldetailhandler, shandler) sowie Getrankehandler. Gastronomie- | den Herstellern von alkoholfreien Erfrischungsänkehändler/Depositäre und via Grossverbraunission (WEKO) ist der Getrankeabsatz an Gastnen zwecks Heimkonsum zu unterscheiden, dies ‘en Preissensitivität der Kunden im Horeka-Kanal del.* So ist davon auszugehen, dass der Anteil en im Gastronomiekanal höher ist als im Detailm Getränkeabsatz an Gaststätten und demjeni- 1 besteht auch bei den verwendeten Gebinden. Post-Mix (POM, also Konzentrat) und Pre-Mix

27 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil yrs-Liste Medikamente/Pfizer.

27 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al /WEKO; BGE Buchpreisbindung.

27 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al. /WEKO. 27 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al. /WEKO.

‚ Betriebs- und Gemeinschaftsgastronomie und Zusind insbesondere unabhängige (Klein-)Detaillisten 2012/4, 886 Rz 22, Migros/Angehrn (CCA)).

n Getranke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beveraneinschaftsunternehmen von The Coca Cola Com-

(PEM, trinkfertiges Produkt) fast ausschliess nere Glasflaschen wie z.B. die 33cl-MW-Gle fragt. Zudem könnten auch Exklusivvereinb: stellern treffen, dazu führen, dass Markenge Gastronomiekanal verglichen mit dem Heim

65. Auch die Europäische Kommission un schiedenen Kanälen. So ging sie in ihrem E S.A. davon aus, dass der Absatzkanal für H für Ausser-Haus-Konsum (On-Premises-Co Getränke in Frankreich zu unterschiedlicher Kommission werden im Ausser-Haus-Kanal kommen von Schankanlagen (fountain servi Multipackungen angeboten werden und von gelagert werden.*® Weiter weist sie darauf h sind und dass sich die Art der Werbung in d Auch nimmt die Europäische Kommission ir scheidung zwischen Haushalts- und Ausser Markt, also der Markt für kohlensäurehaltige

66. Inihrem Entscheid Getränke Holding/ schied die WEKO zuerst zwischen alkoholis dann auf, dass alkoholfreie Getränke, die in ihren Eigenschaften und ihres Verwendung: werden können: Heissgetränke (Kaffee, Tee säurehaltige Softdrinks (nachfolgend: CSD) gengeschmack, Rivella etc.) sowie Fruchtsé tete sie im selben Entscheid als sachlich rel aber letztlich offen — auch dahingehend, ob

46 Zu Exklusivvereinbarungen bezüglich Getränk Rz 106, Feldschlösschen Getränke Holding/Coc

47 COMP/M.2504 (2001), 2 Rz 7 und 3 Rz 13, C, Home-Consumption gehören gemäss diesem Er händler für Konsumenten, die zuhause konsumi Restaurants und Cafes (sog. Horeka-Kanal).

48 Vgl. COMP/M.2504 (2001), 3 Rz 13, Cadbury

49 Vgl. COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 21, Coca- Europaische Kommission an, dass der Verkauf « satz zum Haushalts-Vertriebskanal an die Erbrin tere Grunde nennt sie erhebliche Preisunterschi mischungen, die technische Verkaufsausstattun in den beiden Vertriebskanälen.

50 CSD ist die Abkürzung für carbonated soft dri Begriff mit kohlensäurehaltigen Erfrischungsgetr Rz 1, Coca-Cola), während die WEKO in ihrem | Cola Beverages AG von kohlensäurehaltigen Sc säurehaltige Softdrinks inkl. Eistee verwendet (v CSD ist kohlensäurehaltige Süssgetränke. Nach haltige Softdrinks — und nicht auch für Eistee — v 5! Vgl. RPW 2005/1, 118 Rz 56-59, Getränke H ihrem Entscheid Heineken/Eichhof grenzte die V tee) in den Horeka-Kanal und einen solchen für delskanal ab (RPW 2008/3, 427 Rz 59 und 430°

slich in der Gastronomie verwendet. Auch kleiisflasche werden primär von Gaststätten nachgearungen, welche Gaststätten mit Getränkehertränke einen wichtigeren Stellenwert im konsumkanal haben.“

terscheidet beim Getränkeabsatz zwischen verntscheid Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard eimkonsum (Home-Consumption) und derjenige nsumption) bezüglich den Vertrieb alkoholfreier

ı Märkten gehören.” Gemäss der Europäischen Getränke in Einzelpackungen verkauft oder ngs), während Produkte für den Heimkonsum in den Endkonsumenten oft in grossen Mengen

in, dass die Stückpreise beim Heimkonsum tiefer en beiden Absatzkanälen oft stark unterscheidet. | ihrem Entscheid vom 22. Juni 2005 eine Unter- -Haus-Vertriebskanal vor, und zwar für den KEG- . Erfrischungsgetranke.*?

Coca Cola AG/ Coca Cola Beverages AG unterchen und alkoholfreien Getranken und zeigte den Absatzkanal Gastronomie gehen, gemass szwecks insbesondere in vier Gruppen unterteilt », Schokoladegetränke), Mineralwasser, kohlen- 5° inkl. Eistee (Getränke mit Cola-, Citro-, Oranfte.°' Die drei letztgenannten Gruppen betrachevante Märkte, liess die exakte Marktabgrenzung der Markt enger abzugrenzen ist.

e im Gastronomiebereich siehe RPW 2005/1, 123 a Cola AG/Coca Cola Beverages AG.

adbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A. Zum 1tscheid Lebensmitteldetailhandler und andere Detaileren, zum On-Premises-Consumption z.B. Hotels,

Schweppes plc/Pernod Ricard S.A.

Cola. Als einen Grund für diese Unterteilung gibt die 2ines KEG im Ausser-Haus-Vertriebskanal im Gegengung zusätzlicher Leistungen geknüpft sei. Als weide, die unterschiedliche Verwendung von Gebinde- J und die unterschiedliche Rolle der Zwischenhändler

ıks. Die Europäische Kommission übersetzt diesen anken, kurz KEG (vgl. COMP/A.39.116/B2 (2005), ftdrinks spricht und die Abkürzung CSD für kohlengl. RPW 2005/1, 118 Rz 59). Ein weiterer Begriff für folgend wird die Abkürzung CSD nur für kohlensäureerwendet.

aIding/Coca Cola AG/ Coca Cola Beverages AG. In VEKO einen Markt für den Absatz von CSD (inkl. Eisden Absatz von CSD (inkl. Eistee) in den Detailhan- Rz 86).

67. Wahrend, wie vorgehend aufgezeigt ( ben sachlich relevanten Markt zählt, gehöre päischen Kommission nicht zum selben sac Entscheidung bezüglich Coca-Cola vom 22. lung der Kommission der KEG-Markt der sa ausserhalb dieses sachlich relevanten Mark terer Getränkearten, nämlich abgefülltes W: stilles Wasser und Sport- und Energiegeträr

68. Die Europäische Kommission hat aucl zung in weitere Getränkearten zu unterteiler Cola/Amalgamated Beverages GB von eine gebot an resp. die Belieferung von CSD mit aus, liess aber offen, ob und wie der Markt ı Cola-Getränke und CSD ohne Cola-Geschn Märkten gehören, liess sie in späteren Entsı ohne Cola-Geschmack weiter in verschiede ten.°°

69. Nachfolgend wird ein sachlich relevan den Gastronomiekanal abgegrenzt. Es ist aı zur Praxis der EU enger abzugrenzen, z.B.

tee beinhaltet oder in einen Markt, welcher ( schmacksrichtungen abgrenzt. So werden v Märkte für den Absatz von CSD in den Gast Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal

aufgezeigt wird, bleibt das Ergebnis der An: von der Marktabgrenzung dasselbe, weshal schliesslich offen gelassen werden kann.

B.3.1.1.2. Räumlich relevante Märkte

70. Der räumliche Markt umfasst das Geb sachlichen Markt umfassenden Waren oder Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

71. Wie bereits in Rz 63 erwähnt, stellen i nehmen, Lebensmitteldetailhandler, Grossv

52 Dabei nannte sie folgende Geschmacksrichtuı Zitrone und/oder Limone, sonstiger Fruchtgesch (2005), Rz 20, Coca-Cola.

53 1V/794 (1997), Rz 23-94. So wurde auch eine kutiert: erstens Verkäufe an Detailhandelsuntern Pubs und Restaurants für den Konsum an Ort ul Lebensmittelhändler, multiple CTNs (CTN: Conf ring-Unternehmen und andere.

LUCOZADE SOFT DRINKS BUSINESS), in wel den Detailhandelssektor ging; COMP/M.2504 (2 Ricard S.A.; IV/M.833 (1997), Rz 43, The Coca-

55 Vgl. COMP/M.7057 (2013) 2-3 Rz 8-10, SUN SOFT DRINKS BUSINESS); COMP/M.2504, 3 F S.A.

vgl. Rz 66), die WEKO CSD und Eistee zum seln diese beiden Getränkearten gemäss der Eurohlich relevanten Markt. So schilderte sie in ihrer Juni 2005, dass gemäss der vorläufigen Beurteichlich relevante Markt sei.” Als ausdrücklich

tes wurde Eistee genannt, nebst einer Reihe weiasser (auch mit Geschmack), Säfte und Nektar, Ike.

1 erwogen, CSD für die sachliche Marktabgren- 1. So ging die Europäische Kommission in Cocam eigenen sachlich relevanten Markt für das An- Cola-Geschmack (nachfolgend: Cola-Getränke) weiter unterteilt werden könnte.” Die Frage, ob nack zu unterschiedlichen sachlich relevanten cheiden offen.°* Ebenfalls liess sie offen, ob CSD ne Geschmacksrichtungen unterteilt werden sollter Markt für den Absatz von CSD inkl. Eistee in ıch denkbar, diesen sachlichen Markt in Analogie in einen Markt, welcher nur CSD und keinen Eis- >SD mit Cola-Geschmack von anderen Georliegend alternativ auch sachlich relevante ronomiekanal und für den Absatz von CSD mit abgegrenzt. Wie in der nachfolgenden Analyse lyse der vorliegenden Vorabklärung unabhängig b die genaue sachliche Marktabgrenzung

iet, in welchem die Marktgegenseite die den Leistungen nachfragt oder anbietet (in analoger

nsbesondere in der Gastronomie tätige Untererbrauchermärkte und Getränkehändler die

igen als zu diesem Markt zugehörig: Cola, Orange, mack und Bittergetränke. Vgl. COMP/A.39.116/B2

weitere Unterscheidung nach drei Absatzkanälen disehmen für den Heimkonsum, zweitens Verkäufe an

1d Stelle und drittens Verkäufe an kleine unabhängige ectionary, Tobacco & News), Tankstellenshops, Cate-

UNTORY/ GLAXOSMITHKLINE (RIBENA &

chem es um den Verkauf alkoholfreier Getranke an 001), 2-3 Rz 7-12, Cadbury Schweppes plc/Pernod

ITORY/ GLAXOSMITHKLINE (RIBENA & LUCOZADE tz 11-12, Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard

Marktgegenseite von Herstellern von alkohc hen sie CSD hauptsächlich bei Anbietern in den aber auch Bezüge aus dem Ausland st: [G] (vgl. Rz 2) oder durch Denner.°®, Einfuhı aus dem EU-Raum nicht an,°’ dennoch kan lenfalls grösseren Transportdistanz, zusätzli weise aufgrund eines Pflichtpfands im Herst werden muss, z.B. um sicherzustellen, dass geschrieben ist.°° Betreffend Getränke für d dem Ausland am ehesten für volumenmässi trankegrosshandler, in Frage kommen.

72. Inder bisherigen Praxis der WEKO wt Softdrinks inkl. Eistee, Mineralwasser und F satz an Gaststatten und einen solchen an P gegrenzt. € Dabei hielt die WEKO fest, dass einem Gebiet dieses Gebiet als räumlich rel wenn die einzelnen Marktteilnehmer auf der ren räumlichen Gebiet nachfragen.*'

73. Auch die Europäische Kommission ha treffen, national abgegrenzt.‘ Als Gründe fi Märkte (d.h. desjenigen für den Haushalts- ı Europäische Kommission in ihrem Entschei schiedlichen Konsumgewohnheiten und die Märkten. Bei Cadbury Schweppes plc/Per den, die in vorhergehenden Entscheidunger nale Abgrenzung genannt worden waren, Sc

56 [...], Neue Zürcher Zeitung, 07.01.2014.

57 Vgl. www.tares.ch, Tarifnummern 2202.1000, tee enthalt (03.06.2015).

58 Existiert ein solches Pflichtfand, muss zur Pfaı Ursprungsland organisiert werden. Dies ist z.B. | Rz 22 ff.

59 Gemäss Art. 26 Abs. 4 der Lebensmittel- und ber 2005 (LGV; SR 817.02) müssen vorverpackt Amtssprache abgefasst sein.

60 RPW 2005/1, 118 f. Rz 55 ff., Feldschlössche ges AG. Trotz nationaler Marktabgrenzung sah « Ausland als eine Alternative zur Abfüllung bei Fe

61 RPW 2005/1, 118 Rz 61, Feldschlösschen Ge AG mit Verweis auf RPW 1997/3, 369 Rz 25 ff.,

62 Vgl. COMP/M.7057 (2013), Rz 30, SUNTORY DRINKS BUSINESS) für den Angebotsmarkt vo 22, Coca Cola, hier wurden der Markt für den Ve jenige für den Vertrieb von CSD im Ausser-Haus (2001), 4 Rz 15-16, Cadbury Schweppes plc/Pe zu alkoholfreien Getränken frankreichweit abgec Amalgamated Beverages GB, hier wurde der M: als Grossbritannien umfassend abgegrenzt.

63 COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 22, Coca-Cola sie zudem unterschiedliche Verbraucherpräferer ckungs- und Recyclingsystemen.

freien Erfrischungsgetranken dar. Dabei bezieder Schweiz, in einem eher geringen Umfang finatt, bezUglich [Marke] beispielsweise durch den zölle fallen beim Import von CSD oder Eistee

n die Einfuhr von CSD oder Eistee, nebst der alchen Aufwand mit sich bringen, so beispielsellerland®® oder wenn das Produkt neu etikettiert ‚es in einer schweizerischen Landessprache anen Gastronomiekanal dürfte ein Direktbezug aus ig grössere Bezüger, d.h. insbesondere für Ge-

ırden die relevanten Märkte kohlensäurehaltige ruchtsäfte, jeweils unterteilt in einen Getränkeabrivatpersonen zwecks Heimkonsum, national ab- ; bei homogenen Wettbewerbsverhaltnissen in evanter Markt aufgefasst werden kann, selbst 'Marktgegenseite die Güter in einem begrenztetin der Vergangenheit Märkte, welche CSD beir eine nationale Marktabgrenzung der CSDind den Ausser-Haus-Vertriebskanal) nannte die J in Sachen Coca-Cola die je nach Land unter- Unterschiede bei den Anteilen an den nationalen nod Ricard S.A. nannte sie eine Reihe von Grün- 1 bezüglich alkoholfreier Getränke für eine natio- ) Lizenzverträge, welche in der Regel national

welches CSD enthält, sowie 2202.9090, welches Eisndeinlösung der Rücklauf der Leergebinde zurück ins ei 33cl-Glasflaschen aus Deutschland der Fall, vgl.

Gebrauchsgegenstandeverordnung vom 23. Novem- e Lebensmittel in der Regel in mindestens einer

n Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beveralie WEKO für PepsiCo das Abfüllen von Getränken im Idschlösschen (vgl. gleicher Entscheid, 121 Rz 82).

tränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages Migros/Globus.

/ GLAXOSMITHKLINE (RIBENA & LUCOZADE SOFT n Marken-CSD; COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 21- rtrieb von CSD im Haushalts-Vertriebskanal und der- -Vertriebskanal national abgegrenzt; COMP/M.2504 rnod Ricard S.A., hier wurden verschiedene Märkte renzt; IV/M.794 (1997), Rz 107, Coca-Cola/

arkt für Cola-Getranke resp. die Untermarkte hiervon

. Als weitere Argumente fur nationale Markte nannte zen, Preisunterschiede und Unterschiede bei Verpa- abgegrenzte Gebiete umfassen, national ge che Konsumpräferenzen in verschiedenen I schiedenen Ländern, hohe Transportkosten delsströme.

74. Gemäss der Verfügung i.S. BMW“ be rallelimportverboten darin, einen potentiell g einzuengen und zu verkleinern. Ist die Abre: oder Dienstleistungen nicht mehr im gesam’ sich die Abreden in dem Teil des Marktes aı troffene Marktgegenseite befindet.

75. Ubertragt man diese Argumentationsv von CSD, CSD inkl. Eistee resp. fur CSD m umfassen diese Markte — zumindest was die der Gegebenheiten des vorliegenden Falles staltete Vertriebsvereinbarungen, die zu Be: nen),°° räumlich nur die Schweiz. Würden si denkbar, dass Unternehmen in der Schweiz den, was den Schluss zulässt, dass die dies grenzen sind.

76. Wie bereits erörtert (Rz 71-75), gibt e grenzung der Märkte bezüglich den Absatz Geschmack in den Gastronomiekanal sprec tionale Marktabgrenzung hinweisen, z.B. für seine Nachbarländer oder auch nur die Sch ten Ausland (z.B. bezüglich Deutschland St Absatz von CSD, CSD inkl. Eistee resp. CS national oder weiter als national abzugrenze weil das Ergebnis der nachfolgenden Analy: selbe bleibt.

B.3.1.2 Marktstellung

77. Mit Ausnahme des in Deutschland täti Schweiz und deren Nachbarländern nicht zı sie sich aber an verschiedene Vorgaben dei von der grossen Bekanntheit vieler [X]-Mark gangen, ob die [X] und die [X]-Abfüllbetriebe Stellung der [X]-Marken in den entsprechen Einheit zu betrachten sind (vgl. Art. 4 Abs. 2

78. Zweitens wird dargelegt, welche Datel resp. der [X]-Marken bezüglich der CSD-Ma Heimkonsum) vorliegen und wie hoch darat nationalen Markt als auch in einem Markt, w umfasst, sind.

64 RPW 2012/3, 562 Fn 129, BMW.

65 Insbesondere die Ausgestaltung von Werbekc gen Unternehmen ausbezahlt werden, scheint P chen (zu Werbekostenbeitragen, vgl. insbesond

staltete Vertriebsvereinbarungen, unterschiedli- Nitgliedsstaaten, Preisunterschiede zwischen verrelativ zum Produktwert und beschränkte Hansteht der Zweck von Gebietsabsprachen und Parossen räumlichen Markt für die Marktgegenseite de erfolgreich, kann die Marktgegenseite Waren ten räumlichen Markt beziehen. Dabei wirken

Js, in welchem sich die von der Abrede beveise auf die vorliegenden Märkte für den Absatz it Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal, so > Getränke der [X]-Marken anbelangt — aufgrund , namentlich die Lizenzverträge und national geschränkungen der Handelsströme führen (kön- oIche Regelungen aber nicht bestehen, ist es ‚vermehrt CSD aus dem Ausland beziehen würsbezuglichen Märkte weiter als schweizweit abzus sowohl Elemente, die für eine nationale Abvon CSD, CSD plus Eistee resp. CSD mit Colahen als auch solche, die auf eine weitere als na- “einen räumlichen Markt, der die Schweiz plus weiz und angrenzenden Regionen im benachbarddeutschland) umfasst. Ob die Märkte für den

ın sind, kann vorliegend offen gelassen werden, se unabhängig von der Marktabgrenzung dasgen Abfüllers [D] gehören die [X]-Abfüller in der ım [X]-Konzern. Als Konzessionäre der [X] haben r [X] zu halten und profitieren gleichzeitig selbst en. Nachfolgend wird erstens der Frage nachge- > zur Abklärung, ob eine marktbeherrschende den CSD-Märkten vorliegt, wirtschaftlich als eine KG).

1 zur Abklärung der Marktanteile der [X]-Abfüller rkte (für die zwei Absatzkanäle Gastronomie und if gestützt die Marktanteile in einem möglichen ‚elche die Schweiz plus deren Nachbarländer

stenzuschüssen, die [...] nur an in [...] Land ansässiarallelimporte zu erschweren und unattraktiver zu maare Rz 113 ff.).

B.3.1.2.1. Kollektive Einheit der [X] und

79. Die in der Schweiz und ihren Nachbar ren zu drei unterschiedlichen Unternehmen: ren, wie bereits in Rz 3 geschildert, der sch\ fuller [A] und der italienische Abfüller [I], wal deutsche Abfüller [D] eine Tochter der [X] is des in Belgien ansässigen Unternehmens [E weils für die Vermarktung der [X]-Marken in sind.

80. Gemäss der Entscheidung der Europi chen [Marke] vertrat diese in ihrer vorläufige seine Abfüllbetriebe in einer Reihe von Lanc schende Stellung im Sinne von Artikel 82 E( einnehmen.“ Wie sie in ihrer Entscheidung diese Einschätzung darauf, „dass [X] und se Verflechtungen, ihrer Entscheidungsfindung tem und der Art und Weise, wie das [Marke dem Markt auftritt und wahrgenommen wird heitlichen Vorgehen haben”, und in wirtsch Einheit auftreten oder handeln®.“6®

81. Die Lizenznehmer der [X] bekommen aktive Marktbearbeitung zugewiesen und ve die sie aus Konzentraten herstellen, welche die von den [X]-Abfüllern vertriebenen [X]-P gleichen Konzern stammend wahrgenomme ternehmen sie abgefüllt werden. Auch die W dazu bei, dass nicht primär die Abfüllbetrieb sondern die Produkte der [X], unabhängig d

82. In Übereinstimmung mit der Entscheic [Marke] vom 22. Juni 2005 wird deshalb vor ihre in Rz 79 genannten Abfüller in wirtscha Beurteilung bezüglich den Markt für den Ab: Markt für den Absatz von CSD plus Eistee i Absatz von CSD mit Cola-Geschmack in de einzeln sondern als kollektive Einheit zu an:

B.3.1.2.2. Beurteilung der Marktstellung

83. Wie vorgängig beschrieben (vgl. Rz 8: Beurteilung der Marktstellung in den CSD-N Einheit bilden. Nachfolgend wird zuerst die | die CSD-Märkte mit Absatz in den Gastronc Cola-Geschmack) bei national abgegrenzte send die Marktstellung der [X] und ihrer Abf

6 f...]. 67 TJ 68 [...] eof]

ihrer Abfüller

ländern tätigen Abfüller von [X]-Getranken gehögruppen. Zu ein und demselben Konzern gehöveizerische Abfüller [CH], der österreichische Abrend, wie in Rz 5 bereits aufgezeigt, der

t und der französische Abfüller [F] eine Tochter 3]. Als Konzessionäre der [X] sind die Abfüller jedem Land zuständig, in welchem sie ansässig

iischen Kommission vom 22. Juni 2005 in San Beurteilung die Auffassung, „dass [X] und

lern und Vertriebskanälen kollektiv eine beherr- SV und Artikel 54 EWRA auf dem KEG-Markt

| vom 22. Juni 2005 weiter ausführte, beruhte ine Abfüllbetriebe aufgrund von wirtschaftlichen

, dem von ihnen errichteten Kommunikationssys- -System ([X] und seine Abfüllgesellschaften) auf , auf den KEG-Markten die Macht zu einem einaftlicher Hinsicht [...] gemeinsam als kollektive

jeweils voneinander abgegrenzte Gebiete für die rkaufen im Wesentlichen die gleichen Produkte, von der [X] stammen. Es ist anzunehmen, dass rodukte von Konsumenten in der Regel als vom :n werden, unabhängig davon, von welchem Un- /erbung der [X] und ihrer Abfüllbetriebe trägt

e vom Konsumenten wahrgenommen werden, avon, von welchem Abfüller sie stammen.

lung der Europäischen Kommission in Sachen liegend davon ausgegangen, dass die [X] und ftlicher Hinsicht eine Einheit bilden und so für die satz von CSD in den Gastronomiekanal, den

1 den Gastronomiekanal resp. den Markt für den n Gastronomiekanal nicht deren Marktstellung alysieren ist.

2), geht das Sekretariat davon aus, dass für die lärkten die [X] und ihre Abfüller eine kollektive Viarktstellung der [X] und ihrer Abfüller bezüglich miekanal (CSD, CSD inkl. Eistee resp. CSD mit n Märkten analysiert (Rz 84 ff.), daran anschliesüller bei diesen sachlichen Märkten, wenn diese geographisch als die Schweiz und deren Ne (Rz 94 ff.).

84. Als konzessionierte Abfüllerin der [X] i wie in Rz 4 bereits erwähnt, Getränke der [D aber auch Sportgetränke der Marke [...], En der Marke [...]. Des Weiteren betreibt die [C sierte Mineralwässer ([...], [...], [...]) herstell 90 % der von ihr vertriebenen Getränke pro:

85. Von [X] konzessionierte Abfüller im At nicht aktiv bewerben (vgl. Rz 5). Parallelimp wie der Import von 33cl-MW-Flaschen [Marl rallelimporte von Denner (vgl. Fn 56) zeigen dem Gesamtkonsum an [Marke] in der Schv angefragte Volumen weniger als [0-10] % d kanal.’? Ob man für die Schweiz nur den Me Abfüller anschaut, macht deshalb praktisch Markt bezüglich [X]-Produkten praktisch aus

86. Nebst der [CH] produzieren eine grös: Schweiz resp. bieten CSD im Schweizer Me bandes Schweizerischer Mineralquellen unc Mitglieder als Erfrischungsgetränkeabfüller : ralwasserabfüller.”* Zu den wichtigsten Kon Schweiz dürften im Gastronomiesektor die | [...]-Gruppe gehörende [...] (nachfolgend: [. auch aromatisierte Mineralwässer, Erfrischu dene Mineralquellen dürften in ihrer Region anderen Regionen der Schweiz. Ein Teil die die [...] und die Mineralquellen [...]. [Marke] Absätze im Bereich CSD mit Cola-Geschm: [Marke] in diesem Markt dürfte [...] sein, we sind z.B. [...], [...], L..] und Eigenmarken de

73 Aus dem Schreiben des [G] vom 25. Oktober | 2012 den [X]-Abfüller in [...] angefragt hatte, [...] Glasflaschen pro Palette entspricht dies in etwa 10] % des von der [CH] in den Gastronomiekan:z belle 6).

74 [,..] (28.10.2014).

75 [...] (20.11.2014).

76 Vgl. [...] (11.06.14).

77 gl. [...] (13.10.2015).

ichbarlander umfassend abgegrenzt werden

n der Schweiz produziert und vertreibt die [CH], (], insbesondere CSD wie [Marke], [...] und [...], ergydrinks der Marke [...] und Apfelsaftschorle H] die [P],”° die Mineralwasser als auch aromatit. Zudem stellt die [CH] Eistee ([...]) her.’' Uber duziert die [CH] in der Schweiz.’?

ısland dürfen (dagegen) den Schweizer Markt orte von [Marke]-Getränken sind zwar möglich, ce] des [G] aus Deutschland (vgl. Rz 2) und Pa-

, das Ausmass dieser ist aber verglichen mit

veiz gering. So entspricht das vom [G] bei der [D] es CSD-Absatzes der [CH] in den Gastronomie- ırktanteil der [CH] oder denjenigen sämtlicher [X]- keinen Unterschied, da in diesem räumlichen schliesslich die [CH] tätig ist.

sere Anzahl weiterer Unternehmen CSD in der irkt an. So werden auf der Homepage des Ver-

| Soft-Drink-Produzenten (nachfolgend: SMS) 16 aufgeführt, 11 davon sind gleichzeitig auch Mine- <urrenten der [CH] im Bereich CSD in der

...]° und im Lebensmiitteldetailhandel die zur

..]) gehören. Letztere füllt nebst Mineralwasser ngsgetränke (u.a. [...]) und Sirup ab.” Verschieeine deutlich stärkere Marktstellung haben als in ser stellt auch Erfrischungsgetränke her, so z.B. dürfte in der Schweiz mit Abstand die höchsten ick aufweisen. Wichtigstes Konkurrenzprodukt zu tere in der Schweiz erhältliche Cola-Getranke

r Detailhandler wie [...].””

ter Marken (16.10.2014).

2012 geht hervor, dass dieser am 25. September | [Marke] zu beziehen. Bei [...] a 24 33cl-MWeinem jährlichen Volumen [...] [Marke], also < [0- il abgesetzten Volumens im Jahr 2011 (vgl. Ta-

87. Gemäss SMS wurden in der Schweiz

schungsgetränke und Soft-Drinks konsumie schungsgetränke und Soft-Drinks produzier was in Relation zu den insgesamt 2011 in d und Soft-Drinks gemäss SMS und korrigiert teil in diesem Bereich von [...] % entspricht

eins beim schweizweiten Absatz von CSD. ; tränke ohne Kohlensäure, davon [...] Mio. L Konsum von Eistee von rund 227 Mio. Liter CSD plus Eistee in der Schweiz rund [...] % welche die [CH] 2011 absetzte, waren mit [. schweizweite Marktanteil der [CH] im Markt deutlich über demjenigen für CSD als auch

deutlich über [...] %. Konkrete Angaben zun dem Sekretariat aber nicht vor, da dem Sek schen Absatz an CSD mit Cola-Geschmack CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronor

Tabelle 6: CSD resp. CSD plus Eistee — Ab: in der Schweiz, 2011

Absatzkanäle CSI [CH] Absatz M [Mio. [9 Liter] Absatz insgesamt [..-] [..

78 Ohne Eistee, Fruchtsafte, Nektare, Energydrir sierte Mineralwässer (siehe <www.erfrischungsc mäss SMS sind Erfrischungsgetränke Getränke türlichem Mineralwasser und Fruchtsaft oder Arc oder Chinin (vgl. <www.erfrischungsgetraenke.c mein (21.10.2014)).

78 Daten der [CH] gemäss ihren Antworten auf d 2012 (vgl. Rz 10 und 13). Das Sekretariat vermu Markt fokussiert, Sussgetranke [...] in der Schwe etwa ihrem gesamtschweizerischen Absatz an C diesem Umsatz der [CH] für CSD ausgewiesene

80 Für die Korrektur wurden Daten für das Jahr 2 keine neueren Daten vorliegen. 2007 wurden in ser produziert und konsumiert (vgl. siehe <www. (21.10.2014)).

81 Gemäss einer Studie der Gesundheitsförderuı Lipton bezieht, schätzte das britische Marktforsc Schweiz 2010 auf 28,5 Liter (Süssgetränke und tember 2013). Nimmt man diesen Pro-Kopf-Vert ständigen Wohnbevölkerung der Schweiz per Er folgend: BFS) (7‘954'662), so ergibt sich ein ges 227 Mio. Litern.

82 Die [CH] konnte bei der Befragung durch das

2013 616 Mio. Liter (2011: 642 Mio. Liter) Erfrirt und 549 Mio. Liter (2011: 562 Mio. Liter) Erfri- .72 2011 setzte die [CH] [...] Mio. Liter CSD ab,” er Schweiz konsumierten Erfrischungsgetränken um aromatisierte Mineralwässer einem Marktan- (vgl. Tabelle 6).°° Damit ist die [CH] die Nummer Zudem verkaufte die [CH] [...] Mio. Liter Süssgeiter Eistee. Geht man von einem schweizweiten aus,®' so beträgt der Marktanteil der [CH] bei (vgl. Tabelle 6). Von den [...] Mio. Liter CSD, ..] Mio. Liter rund [...] % [Marke]-Getränke. Der für CSD mit Cola-Geschmack dürfte deshalb über demjenigen für CSD inkl. Eistee liegen, also 1 effektiven diesbezüglichen Marktanteil liegen retariat weder Daten zum gesamtschweizerinoch zum gesamtschweizerischen Absatz an niekanal vorliegen.

satz und Marktanteile des [Marke]-Abfüllers [CH]

) CSD plus Eistee Ge- Gesamt- samt-

0 [Mio. [Mio. [%] [Mio. Liter] Liter] Liter] J 625 [...] [...] 851

ıks und isotonische Getränke, aber inklusive aromatijetränke.ch> unter Kennzahlen (21.10.2014)). Gemit oder ohne Kohlensäure aus Trinkwasser oder naymen mit oder ohne Zugabe von Zuckerarten, Coffein h> unter Erfrischungsgetränke> Inhaltsstoffe allgeen Fragebogen des Sekretariats vom 6. Dezember tet, dass die [CH], die sich auf den schweizerischen iz absetzt und damit ihr Gesamtabsatz an CSD in ‚SD entspricht. Vermutungsweise nicht in dem von der n Umsatz enthalten sind aromatisierte Mineralwässer.

007 genommen, da dem Sekretariat diesbezüglich der Schweiz 16,9 Mio. Liter aromatisierte Mineralwäserfrischungsgetränke.ch> unter Kennzahlen

1g Schweiz, die sich auf eine Medienmitteilung von hungsinstitut Canadean den Eistee-Verbrauch in der Körpergewicht bei Kindern und Jugendlichen, Seprauch auch für 2011 an und multipliziert ihn mit der ıde 2011 gemäss dem Bundesamt für Statistik (nachamtschweizerischer Verbrauch bei Eistee von rund

Sekretariat (vgl. Rz 10 und 13) [...].

Absatzkanäle CSI

[CH] Absatz M [Mio. [9 Liter] davon in Hypo:

Bemerkung: MA steht für Marktanteil.

Datenquellen: [CH] (Schreiben vom 28.02.2013 Gesundheitsförderung Schweiz mit Verweis auf eigene Berechnungen basierend auf diesen Dat Volumen in Gastronomie- und Heimkonsumkan:

88. Wie bereits ausgeführt (vgl. u.a. Rz 6S züglich CSD, CSD plus Eistee und CSD mit nomiekanal und nicht den Absatz in sämtlic! Rz 64), geht das Sekretariat davon aus, das Getränken im Gastronomiekanal höher sein sämtlichen Getränken im Detailhandelskan: wusstseins im Gastronomiekanal verglichen im Horeka-Kanal mit dem Kauf des Getränk Dienstleistungen, was dazu führt, dass der | nom gegenübersieht, verhältnismässig weni Detailhandel.® Somit ist davon auszugehen len voran der Marke [Marke], im Horeka-Kaı der Schweiz einen Marktanteil erreichen düı Absatz im schweizweiten Markt für CSD res resp. über [...] % liegt, während für den Heil belle 6). Wie in Rz 87 erwähnt, geht das Sel [CH] im schweizweiten Markt für CSD mit C dürfte. In Berücksichtigung der Annahme, d: einen höheren Marktanteil haben als im Det [CH] beim Absatz von CSD mit Cola-Geschi sein.

89. Die in Tabelle 6 angegebenen Bandbr plus Eistee in den Gastronomiekanal einers

83 Diese Schätzung des Sekretariats des Sekret: Feldschlösschen-Hürlimann Bieren (RPW 1999/ Gastronomie-Kanal, ca. 20 % an den traditionell satzes an Privathaushalte und andere kleinere K hat das Sekretariat vorliegend für CSD und Eiste

84 Bezüglich Cash&Carry-Märkte sagte die WEK 428 Rz 67), dass Abholmärkte und Gastronomie Biers an Horeka-Betriebe weiterverkaufen. Dies: CSD und Eistee angenommen.

85 Vgl. RPW 2008/3, 428 Rz 71, Heineken/Eichh

) CSD plus Eistee

Ge- Gesamt- samt-

0 [Mio. [Mio. [%] [Mio. Liter] Liter] Liter] these Hypothese

und 16.01.2015), Bundesamt fur Statistik BFS, SMS, eine Medienmitteilung von Canadean (vgl. Fn 81) und sn und Schatzungen (vgl. Rz 87 ff.). Aufteilung [CH]-

1: [1.8 1%...

)), umfassen die sachlich relevanten Märkte be- Cola-Geschmack nur den Absatz in den Gastrore Kanäle. Wie ebenfalls schon geschildert (vgl. ss der Anteil an Markengetränken an sämtlichen dürfte als der Anteil, den Markengetränke an

| erzielen, dies aufgrund des höheren Markenbemit dem Heimkonsum. So erwerben die Kunden es neben dem physischen Produkt zusätzliche <aufpreis des Produkts, dessen sich der Gastroger gewichtet wird als der Preis des Produkts im , dass die [CH] als Anbieterin starker Marken, alnal bei den CSD resp. bei den CSD plus Eistee in fte, der über demjenigen liegt, welcher für den

p. für CSD plus Eistee gilt, somit also über [...] % nkonsum genau Umgekehrtes gilt (vgl. Takretariat davon aus, dass der Marktanteil der ola-Geschmack deutlich über [...] % liegen

ass Marken-CSD-Getränke im Gastronomiekanal ailhandel, dürfte der effektive Marktanteil der mack in den Gastronomiekanal nochmals höher

eiten des [CH]-Absatzes von CSD resp. CSD eits und den Heimkonsumkanal andererseits erariats stützt sich darauf, dass gemäss Distribution von 1, 58 Rz 2-3) Depositäre 60 % ihres Umsatzes in den en Lebensmitteleinzelhandel und ca. 20 % ihres Umcandle liefern. Von diesen anderen kleinen Kanälen

se die Hälfte zum Gastronomie-Kanal gerechnet.

O in ihrem Entscheid Heineken/Eichhof (RPW 2008/3, belieferungsbetriebe 90 % des von ihnen erworbenen an Prozentsatz hat das Sekretariat vorliegend auch für

of.

rechnete das Sekretariat basierend auf Date sätze mit verschiedenen Kundengruppen al. über, zu welchem Anteil diese Kundengrupg Gastronomie zuzurechnen sind (vgl. hierzu halb von Tabelle 6). So flossen nach diesen CSD und [...]-[...] Mio. Liter Eistee der [CH] Eistee, direkt oder indirekt in den schweizer

90. Während sich der gesamtschweizerisc hand von Daten der SMS sowie gestützt au! zeigt (vgl. Rz 87, Fn 81 und Tabelle 6), gen lässt, erwies sich die weitere Unterteilung di Gastronomiekanal und einen solchen für de schwieriger. So nimmt die SMS selbst auf ir publizierten Daten in verschiedene Absatzk: dem Sekretariat gemäss ihrer Antwort vom | retariats vom 6. Dezember 2012 [...].

91. Gemäss dem Geschäftsbericht 2013 ¢ holfreien, trinkfertigen Getränke in der Schw ten nebst CSD auch Eistee, Energydrinks, ¢ Nektare, Fruchtsäfte und Mineralwasser ent CSD volumenmässig am wichtigsten sein di CSD resp. CSD plus Eistee ebenfalls rund < kommt man gestützt auf die in Tabelle 6 ang schweizweiten Horeka-Markt für CSD von 2 Markt für CSD plus Eistee von 324 Mio. (= C Daten zum Volumen der [CH] (wiederum au Horeka-Kanal von [...]-[...] % resp. [...J-[... zu einem passablen Ergebnis führen, wenn chen mit dem Heimkonsum bei den beiden‘ fertigen Getränken — Mineralwasser und CS

92. Mit [...]-[...] % für CSD resp. [...]-[...] Sekretariat basierend auf den Geschäftsber ten Marktanteile der [CH] im Gastronomiebe mäss der in Rz 88 gemachten Überlegunge miekanal in der Schweiz auf die [CH] entfall Tabelle 7). Es ist aber zu berücksichtigen, d ruht, welche das Sekretariat empirisch nicht Marktanteils der [CH] in der Schweiz beim /

86 Demnach setzte die [CH] im Jahr 2011 [...]-I. und [...]-[...] % ihres gesamtschweizerischen Al

87 www.erfrischungsgetraenke.ch (12.08.2015).

89 Abweichungen hiervon könnte es geben, wen gegen Leitungswasser getrunken wird und so de welches in den Horeka-Kanal geht, grösser ist a an CSD, welches im Gastronomiekanal konsum rum der Marktanteil der [CH] in diesem Bereich : auch geben, wenn im Horeka-Kanal der Anteil a Heimkonsumkanal, dann würde das Volumen ar eher unterschätzt.

:n der [CH] zur Höhe der volumenbasierten Um- 5 auch basierend auf eigenen Annahmen daren jeweils an die Gastronomie liefern resp. der die die Erläuterungen zu den Datenquellen unter- Berechnungen im Jahr 2011 [...]-[...] Mio. Liter |, also insgesamt [...]-[...] Mio. Liter CSD plus ischen Gastronomiekanal (vgl. Tabelle 6).°°

she Konsum an CSD resp. CSD inkl. Eistee an-

' Daten von Canadean, wie vorhergehend aufgeäss Ansicht des Sekretariats plausibel schätzen eses gesamtschweizerischen Konsums in einen n Heimkonsum für das Sekretariat als ungleich rer Homepage keine Unterteilung der von ihr anäle vor.®” Weiter sah sich die [CH] gegenüber 28. Februar 2013 auf den Fragebogen des Sek-

Jer [CH]-Gruppe gehen nahezu 38 % aller alkoeiz in den Horeka-Kanal.®° In diesem Markt dürf- ;portlergetränke, aromatisierte Mineralwässer, halten sein, wobei Mineralwasser gefolgt von irften. Unter der Annahme, dass 2011 im Bereich 38 % aller Getränke in den Horeka-Kanal gingen, yegebenen Gesamtmarktdaten auf einen

37 Mio. (= 0.38 * 625 Mio.) resp. einen Horeka- ).38 * 851 Mio.) und somit in Verbindung mit den s Tabelle 6) auf einen Marktanteil der [CH] im

| %. Diese Annahme dürfte insbesondere dann der Anteil des Konsums im Horeka-Kanal verglivolumenmässig wichtigsten alkoholfreien, trink-

% für CSD plus Eistee (vgl. Rz 91) fällt die vom icht 2013 gemachte Schätzung der schweizweireich etwas tiefer aus als die Marktanteile gen, wonach über [...] % aller CSD im Gastronoen und über [...] % aller CSD plus Eistee (vgl. ass die Schätzung auf gewissen Annahmen beüberprüfen konnte. Somit kann die Höhe des \bsatz für CSD resp. CSD plus Eistee in den

..] % ihres gesamtschweizerischen Absatzes an CSD ysatzes an CSD plus Eistee im Gastronomiekanal ab.

n z.B. im Restaurant eher Mineralwasser, zuhause dar Anteil des insgesamt konsumierten Mineralwassers, Is 38 %. Dies würde dazu führen, dass das Volumen ert wird, eher zu hoch geschätzt ware und so wiedezu tief geschätzt wäre. Abweichungen könnte es aber n CSD verglichen mit Mineralwasser höher ist als im

1 CSD, welches im Gastronomiekanal konsumiert wird,

Gastronomiekanal, welcher für die Beurteilu sen Abfüllbetriebe (insbesondere der [CH]) | liegenden Vorabklärung nicht abschliessenc

Tabelle 7: Absatz der [CH] von CSD resp. C

Schätzung/Hypothese

Ga: Gesa mat Schatzung basierend auf Ge- 23

schaftsbericht 2013 der [Y] Hypothese zur starken Marke k. /

(vgl. Rz 88 und Tabelle 6) Datenquellen: Vgl. Rz 87 und 91, Fn 78-82 und

93. Bei der Beurteilung, ob eine marktbeh parteien vorliegt, führte die WEKO aus, das: menschlussparteien entscheidend sind, son nigen der Konkurrenten sind.” Dem Sekret: Marktanteilen der Konkurrenten der [CH] be plus Eistee in den Gastronomiekanal vor. Zi bern in diesen Märkten dürften die [...]-Grur Sekretariat vermutet, dass die grössten Wet lich kleineres Volumen absetzen als die [CH schen Gastronomiemarkt in diesen Märkten nächstgrösster Konkurrent, verstärkt das Ar lung beim Absatz von CSD resp. CSD inkl. | Auch zu den Marktanteilen und/oder Volumi Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal vor. Nach [Marke] dürfte [...] das zweitmeist zerischen Gastronomiekanal sein. Das Sekt [...] deutlich kleiner ist als derjenige von [Me einzige CSD mit Cola-Geschmack, und das derheit der Gastronomiebetriebe in der Sch

94. Geht man für diese sachlichen Märkte Schweiz und seine Nachbarländer umfasst, [X]-Getranken im Absatzkanal Gastronomie Abfüller in diesem Gebiet zu addieren (vgl. | CSD, CSD inkl. Eistee resp. CSD mit Cola-( miekanal abgesetzt wird, zu setzen. Gemäs Marktanteile der [X]-Marken im Jahr 2003 in reich, Italien und Österreich [...] % und ware Marktanteile der nächstfolgenden Wettbewe

99 RPW 2006/2, 254 Rz 57, Swisscom Fixnet AC ZACH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage,

91 [...]. Dabei wurden der Haushalts- und Ausseı dige sachliche Markte angenommen (Rz 21 des.

ng, ob eine Marktbeherrschung der [X] und desin der Schweiz vorliegt, notwendig ist, in der vor- | geklärt werden.

‚SD + Eistee in den Gastronomiekanal, 2011

CSD, CSD plus Eistee, stronomiekanal Gastronomiekanal mt- Marktanteil Gesamt- Marktanteil kt [CH] markt [CH] _iter] [%] [Mio. Liter] [%]

7 [...-[..-] 324 [...-[..-]

88 sowie Tabelle 6.

errschende Stellung zweier Zusammenschlusss nicht nur die Höhe der Marktanteile der Zusamdern auch wie hoch diese im Verhältnis zu denjeariat liegen keine konkreten Angaben zu den

im schweizweiten Absatz von CSD resp. CSD

ı den nach der [CH] nächstgrösseren Wettbewerype mit [...] und die [...] gehören (vgl. Rz 86). Das tbewerber der [CH] in diesen Märkten ein deut- ||. Der Umstand, dass die [CH] im schweizerivermutungsweise viel grösser ist als sein gument, dass [X] eine marktbeherrschende Stel- =istee in den Gastronomiekanal haben könnte. na der Konkurrenten beim Absatz von CSD mit liegen dem Sekretariat keine konkreten Angaben verkaufte CSD mit Cola-Geschmack im schweietariat vermutet, dass dabei der Marktanteil von ırke]. So ist [Marke] in vielen Restaurants das Sekretariat geht davon aus, dass nur eine Minveiz kein [Marke] anbieten.

jeweils von einem räumlichen Markt aus, der die so sind für die Berechnung des Marktanteils von in diesem Gebiet die Volumina sämtlicher [X]- Xz 79 ff.) und in Relation zur Gesamtvolumina an seschmack, der in diesem Gebiet im Gastronos der Europäischen Kommission betrugen die

| den CSD-Märkten u.a. in Deutschland, Frank- 2n zudem mehr als doppelt so hoch wie die rber.?! Gestützt auf Angaben der [W] betrug der

3 - Cybernet (Schweiz) AG, mit Verweis auf ROGER Bern 2005, 385.

-Haus-Vertriebskanal bei CSD jeweils als eigenstanselben Entscheids).

Marktanteil der [I] in Italien (sämtliche Absat bei CSD [...] %.% Zu Deutschland, Frankreii vergleichbaren Daten vor. Zu den Marktante schmack liegen dem Sekretariat keine Angé

95. Das Sekretariat vermutet zwar, dass c wie vor der stärkste Wettbewerber in den C: und Österreich sind. Allerdings kann das Se zung zur Höhe des Marktanteils der [X] und CSD-Markt, im CSD plus Eistee-Markt resp. meinen und in den Absatzkanalen Gastronc

96. Auch im Gebiet, welches die Schweiz Marken und ihre Abfüller wie in der Schweiz Marktführer im Bereich des Absatzes von C nal sein. Das Sekretariat vermutet, dass die diesem Gebiet beim Absatz von CSD resp. lich kleiner sind als die [X] und ihre Abfüller gaben. Ebenso dürfte [Marke] beim Absatz miekanal in vorgenanntem geographischen deutlich kleiner. Wiederum liegen dem Sekr Sollte die in dieser Rz gemachte Einschätzu dies das Argument einer möglichen Marktbe Abfüller in diesen Bereichen und besagtem

97. Wie bereits in Rz 82 erwähnt, geht da Abfüllbetriebe eine wirtschaftliche Einheit bi kollektive Einheit zu betrachten ist. Die Frag resp. in einem Gebiet, welches grösser ist a umfasst, beim Absatz von CSD, CSD plus E Gastronomiekanal im Sinne von Art. 4 Abs. hend ausgeführt, aufgrund der ungenügend antwortet werden, auch wenn die Indizien el chen. Es ist jedoch davon auszugehen, das Einheit in der Schweiz resp. in einem Gebie umfasst, eine Marktmacht im Sinne von Art. Die Frage nach der Marktbeherrschung kan nachfolgendem Abschnitt B.3.2 aufgezeigt v Missbrauch einer möglichen marktbeherrsct betriebe im Markt für den Absatz von CSD r in der Schweiz resp. im Gebiet der Schweiz Grund kann die Frage der Marktbeherrschu von CSD mit Cola-Geschmack in den Gastr

B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen

98. Gemäss der Generalklausel von Art. Unternehmen unzulässig, wenn sie durch de

92 Eigene Berechnungen basierend auf Daten, w (unit cases). Eine Differenzierung nach Heim- ur Dokuments leider nicht.

% Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezembe:

zkanäle) für 2013 bei CSD inkl. Eistee [...] % und ch und Österreich liegen dem Sekretariat keine ilen von [Marke] im Bereich CSD mit Cola-Geben für die Nachbarländer der Schweiz vor.

lie [X] und ihre Abfüller mit den [X]-Marken nach SD-Märkten in Deutschland, Frankeich, Italien kretariat aufgrund fehlender Daten keine Schätihrer Abfüllbetriebe (als kollektive Einheit) im

Im Markt für CSD mit Cola-Geschmack im Allgemie und Heimkonsum im Speziellen vornehmen.

und ihre Nachbarländer umfasst, dürften die [X]- ‚selbst gemäss Einschätzung des Sekretariats SD resp. CSD plus Eistee in den Gastronomiekanächstgrössten Konkurrenten der [X]-Abfüller in CSD plus Eistee in den Gastronomiekanal deutzusammen, hat hierzu aber keine konkreten Anvon CSD mit Cola-Geschmack in den Gastrono- Gebiet Marktführer sein und deren Konkurrenten etariat hierzu aber keine konkreten Angaben vor. ing des Sekretariats aber zutreffen, so verstärkt herrschung seitens der [X]-Abfüller resp. der [X]- Gebiet (vgl. Rz 93).

s Sekretariat davon aus, dass die [X] und ihre den und so deren Marktstellung zusammen als e, ob sie als kollektive Einheit in der Schweiz

Is die Schweiz und z.B. auch ihre Nachbarländer istee und/oder CSD mit Cola-Geschmack in den 2 KG marktbeherrschend sind, kann, wie vorgeen Datenlage vorliegend nicht abschliessend bener für eine marktbeherrschende Stellung spres die [X] und ihre Abfüllbetriebe als kollektive

t, welches die Schweiz und ihre Nachbarländer 2 des Preisüberwachungsgesetzes” innehaben. n vorliegend offen gelassen werden, weil, wie in vird, keine ausreichenden Hinweise auf einen ıenden Stellung seitens der [X] und ihrer Abfüllesp. CSD plus Eistee in den Gastronomiekanal und ihrer Nachbarländer vorliegt. Aus gleichem ng auch bezüglich des Marktes für den Absatz onomiekanal für diese Gebiete offen bleiben.

7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende in Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere

elche folgendem Dokument entnommen wurden: wurden die Marktanteile anhand von Volumendaten 1d Ausser-Haus-Konsum erlauben die Daten dieses

- 1985 (PUG; SR 942.20).

Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübu genseite benachteiligen. Es kann zwischen sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsm

99. Ein Behinderungsmissbrauch liegt vor potenzielle Konkurrenten; in einem ersten ; Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerb nem Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsn oder Abnehmer des marktbeherrschenden beuterische Geschäftsbedingungen oder Prı beutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzw dingungen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst.c KG c Wesen nach wettbewerbsbezogen sind, sı werbsfreien Raum ab, und zwar gegenübe genseite.°’ Anzumerken ist, dass gewisse Vi nehmen zugleich behindernd und benachtei

100. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeb tensweisen aufgestellt, die das Verbot von / sieren soll. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. lässige Verhaltensweise; es müssen vielme Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Misst „Publigroupe“ festgehalten hat, ist im Einzel eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw Schritt ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweis Benachteiligung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG dars Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate busi

101. Vorliegend kommt ein Benachteiligun« und ihrer Abfüllgesellschaften (als kollektive aufgrund der Verweigerung von Geschäftsb d.h. aufgrund der Diskriminierung von Hand schäftsbedingungen, in Frage. Nachfolgend che missbräuchliche Verhaltensweisen vorli danach auf Art. 7 Abs. 2 lit. b KG eingeganc

B.3.2.1 Art. 7 Abs. 2 lit. aKG

102. Nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG fällt die Ve Liefer- oder Bezugssperre) als unzulässige ternehmens in Betracht.’ Die Liefersperre

94 RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swissc 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./

vgl. auch Botschaft KG 1995, BBI 1995 468, 56¢

%” Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 313 f. E.

m.w.H. Zu verschiedenen Typen des Missbraucl CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, A

weis auf BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 98), Art.

ing des Wettbewerbs behindern oder die Marktgeeinem sog. Behinderungsmissbrauch und einem issbrauch unterschieden werden.°*

, wenn andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder Schritt aber auch andere Marktteilnehmer) in der 3 behindert werden.” Demgegenüber wird bei einissbrauch die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten Unternehmens) benachteiligt, indem dieser aussise aufgezwungen werden. Einen typischen Ausingung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbelar.°° Während Behinderungssachverhalte ihrem jielen sich Ausbeutungssachverhalte im wettber der anbietenden oder nachfragenden Marktgearhaltensweisen von marktbeherrschenden Unterligend (ausbeutend) sein können.”

er eine nicht abschliessende Liste von Verhal- \rt. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkreti- 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzuhr immer die Kriterien der Generalklausel von rauch vorliegt. Wie das Bundesgericht im Fall fall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu

‚. ein Missbrauch vorliegt: °° In einem ersten

e nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. tellt. In einem zweiten Schritt sind mögliche ness reasons) zu prüfen.

Js- bzw. Ausbeutungsmissbrauch seitens der [X] Einheit) im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG, also eziehungen, und/oder von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, elspartnern bei Preisen oder sonstigen Gewird geprüft, ob Anhaltspunkte für diesbezügliegen, wobei zuerst auf Art. 7 Abs. 2 lit. aKG und jen wird.

rweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. die Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unsetzt neben der beherrschenden Stellung des

VEKO.

f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H.;

f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H. 11.1.1 und E. 11.1.2, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al /WEKO,

1s gemäss Art. 7 KG, vgl. auch MARC AMSTUTZ/BLAISE mstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 41 ff..

> mit Dynamic Currency Conversion (DCC) mit Ver- 7 KGN 97.

Anbieters auf dem relevanten Markt voraus, gen zu unterhalten, 2) der verweigerte Input Unternehmens objektiv notwendig ist, um al renzieren zu können, 3) die Verweigerung w die Verweigerung nicht durch Legitimate Bu werden kann.'°' Nachfolgend wird geprüft, c liegen.

B.3.2.1.1. Geschäftsverweigerung

103. Erforderlich ist zunächst, dass das ma verweigert und dies dem nachfragenden Un Eine direkte Geschäftsverweigerung liegt vc der Ablehnung derselben gedroht wird." Ei gen bei Ausweichmanövern, Verzögerungss Geschäftsbedingungen (wie z.B. bei exzess weigerung hinauslaufen ("Constructive Reft

104. Gestützt auf Aussagen von [X]-Abfülle bereit, Abnehmer in der Schweiz zu beliefer 18. November 2013 die Frage des Sekretar 1] zu beliefern. Auch der [X]-Abfüller in Deu an den [G] seine Bereitschaft, Kunden in de machte auch die [F] ein Lieferangebot an de Geschäftsverweigerung aus und es fragt sic liegt.

105. Die Frage, ob das Verhalten von [eine Ausland], [welcher/welche] Werbekostenzus währt/gewähren], nicht aber Kunden in der : zu qualifizieren ist, kann vorliegend offen ge Notwendigkeit des Inputs, wie nachfolgend |

B.3.2.1.2. Objektive Notwendigkeit des |

106. Die Verweigerung eines Inputs ist insk Unternehmen objektiv notwendig ist, um au! Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweig auf dem nachgelagerten Markt zu überleber mehr dann als notwendig anzusehen, wenn

101 Vgl. RPW 2014/1, 257 Rz 313, Swatch Grou SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversio KG N 122 m.V.a. BGE 129 II 497 E.6.5.2 und E. Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse A de la concurrence, Commission de recours pour

102 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 98), Art. 7 KG

103 Vgl. RPW 2014/1, 124 Rz 105, Verbändevere Switch/Switchplus; RPW 2011/1, 145 Rz 309, Sı (DCC); RPW 2000/4, 566 f. Rz 36 ff., Watt/Migrc N 124.

104 Der Antwort der [I] vom 18. November 2013 i pen beliefert. Auch die [F] beliefert gemäss Aust gruppen in der Schweiz.

dass 1) dieser sich weigert, Geschäftsbeziehunfur die Geschäftstätigkeit des nachfragenden

if einem nachgelagerten Markt wirksam konkurjettbewerbsbehindernde Effekte zeitigt, und 4) siness Reasons (Effizienzgrunde) gerechtfertigt »b diese vier Tatbestandsmerkmale in casu vorrktbeherrschende Unternehmen ein Geschäft ternehmen direkt oder indirekt kommuniziert.

r, wenn die Anfrage explizit abgelehnt bzw. mit ne indirekte Geschäftsverweigerung kann vorliestrategien oder der Auferlegung unangemessener iv hohen Preisen), welche auf eine Geschäftsversal to Deal").'%

rn gegenüber dem Sekretariat [...] grundsätzlich n (vgl. Rz 140).'% [...] die [I] mit Schreiben vom ats [...], ob sie bereit sei, [den Getränkehändler tschland, die [D], zeigte mit seinem Lieferangebot r Schweiz zu beliefern (vgl. Rz 140). Zudem

n [G] (vgl. Rz 35). Folglich scheidet eine direkte h, ob eine indirekte Geschäftsverweigerung vorm oder mehreren [X]-Abfüllern im benachbarten schusse zwar ihren Kunden im eigenen Land [ge- Schweiz, als (indirekte) Geschäftsverweigerung lassen werden, da das Kriterium der objektiven aufgezeigt wird (Rz 106 ff.), nicht erfüllt ist.

nputs

)esondere dann problematisch, wenn er für ein "einem Markt wirksam konkurrieren zu können. erten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, 1 oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vieles für Wettbewerber auf dem nachgelagerten

) Lieferstopp; RPW 2011/1, 144-145 Rz 308,

n (DCC); BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 98), Art. 7 6.5.3 (= RPW 2003/4, 925 ff. E. 6.5.2 f.), Entreprises G, Federation des Cooperatives Migros, Commission les questions de concurrence.

N 124. inbarung Erdgas Schweiz; RPW 2011/1, 92 RZ 39,

X/Terminals mit Dynamic Currency Conversion s - EBL; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 98), Art. 7 KG

st zu entnehmen, dass diese samtliche Kundengrupunft der [B] vom 3. Oktober 2013 sämtliche Kunden-

Markt kein Substitut gibt, das diese verwenc weigerung wenigstens langfristig aufzufang:

107. Wie bereits geschildert, kann der [G] ( bei einem deutschen Händler beziehen und wohl unter demjenigen bei einem Direktbez demjenigen bei einem Direktbezug beim [X] schusse) lag, wobei der Preis, zu dem der [! einflusst wurde, dass dieser Händler einen © weitergab (vgl. Rz 26 f. sowie Tabelle 2). Gi schäftsverweigerung vorliegt, weil [einer ode die gleichen Konditionen (keine Werbekoste Abnehmern im eigenen Land, so besteht do Bezug möglich ist, welcher preislich 2013 [.. war als bei einem Direktbezug bei der [D] in [G] erlaubt, indirekt einen Teil der Werbekos oben, Rz 25-27). Es ist zudem denkbar, da: kostenzuschüssen bei einem Direktbezug b Land beziehen kann und so wiederum einer bezug ohne Werbekostenzuschüsse erlangt

108. Selbst wenn eine indirekte Geschäfts\ den zur Schweiz benachbarten Ländern] ge mit dem indirekten Bezug über einen in Deu nativquelle, bei welcher er [X]-Produkte bez ihm indirekt den Erhalt eines Teils der Werb lich nur für im eigenen Land ansässige Abne über ein Substitut für [Marke] in 33cl-MW-GI bekostenzuschüsse) bezogen werden. Dies gativen Folgen der Verweigerung von Werb [einer oder mehrerer [X]-Abfüller im benach| terium der objektiven Notwendigkeit des Inp eine Verweigerung von Geschäftsbeziehunc ist.

105 Vgl. RPW 2014/1, 257 Rz 319, Swatch Group SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversio, — Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommis Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch vom 24.2.2009 (nachfolgend: Mitteilung zu Art. & AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 KG N 125. Zu SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversio, dass die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewer muss und dass dies in dem Sinne verstanden wi gerten Markt ausgeschlossen werden müssen. \ dazu führen würde, dass nur noch die Wettbewe rung erfasst würde, was dem Wortlaut von Art. 7

106 Eine solche (teilweise) Weitergabe an Werbe erwarten, wenn die Werbekostenzuschüsse zum tens des Händlers gezahlt werden. Konkrete Zal [mehreren [X]-Abfüllern im zur Schweiz benacht vor. Zwar wurden auch die [X]-Abfüller in Frankr der Werbekostenbeitrage vom Sekretariat befra:

len könnten, um die negativen Folgen der Veran (z.B. durch Duplizierung des Inputs).'%

via [den Getränkehändler 2]) [Marke]-Produkte dies im Jahr 2013 zu einem Preis, welcher so- ıg beim Abfüller in der Schweiz als auch unter -Abfüller Deutschland (ohne Werbekostenzu-

5] beim deutschen Händler bezog, dadurch be- Teil seiner Werbekostenzuschüsse an den [G] nge man also davon aus, dass eine indirekte Ger mehrere ausländischen Abfüller] dem [G] nicht Nnbeitrage) [anbietet/anbieten] wie [seinen/ihren] ch immerhin eine Alternativquelle, bei dem ein .] Cent pro 33cl-MW-Glasflasche [Marke] höher kl. Werbekostenzuschüsse, und welcher es dem stenzuschusse seitens der [D] zu erhalten (vgl. ss der [G] bei der Nichtgewährung von Werbeei [...] wiederum via einen Händler im gleichen

1 gewissen Preisvorteil gegenüber einem Direkt- - 106

’erweigerung [einer oder mehrerer [X]-Abfüller in genüber dem [G] vorliegen sollte, so hat letzterer tschland ansässigen Getränkehändler eine Alteriehen kann, und dies zu einem Preis, welcher ekostenzuschüsse ermöglicht, die die [D] eigentahmer vorgesehen hat. Der [G] verfügt somit asflaschen, die direkt vom [X]-Abfüller (inkl. Weres Substitut erlaubt es dem [G], die allfälligen neekostenzuschüssen bei Direktbelieferung seitens barten Ausland] zu verringern. Somit ist das Kriuts nicht gegeben, was wiederum bedeutet, dass jen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. aKG nicht gegeben

) Lieferstopp; RPW 2011/1, 149 Rz 332 und Fn 316, n (DCC), m. Hinw. auf die Mitteilung der Kommission sion bei der Anwendung von Artikel 82 des EGdurch marktbeherrschende Unternehmen, ABI. C 45 32 EGV), Rz 83 [sic! Rz 82], sowie auf BSK KGletzteren Autoren bemerkt die WEKO in

n (DCC), dass diese zu streng sind und sie verlangen, bers ohne den Input unzumutbar oder unmöglich sein arden könnte, dass alle Wettbewerber vom nachgela- Veiter wird ausgeführt, dass ein solches Erfordernis rbsbeseitigung, nicht aber die Wettbewerbsbehinde- "KG widerspricht.

kostenzuschüssen ist allerdings nur dann allenfalls zu indest teilweise nicht für effektive Aufwendungen seiilen zur Höhe von Werbekostenzuschüssen von arten Ausland] liegen dem Sekretariat nur von der [D] eich, Italien und Österreich und der Schweiz zur Höhe jt, [..-] (vgl. Rz 32, 37, 40, 43).

B.3.2.1.3. Wettbewerbsbehinderung unc

109. In Bezug auf allfällige legitimate busin gegeben hatte, Lieferengpässe gehabt zu h eine Lieferverweigerung rechtfertigen.'” Die Entscheid Gaba und Gebro die vorgebracht waren, nicht als Rechtfertigungsgrund ange [...] angegebenen Lieferengpässe [...] recht Notwendigkeit des Inputs nicht gegeben ist auch die Prüfung des Tatbestandsmerkmals

B.3.2.1.4. Fazit zu Art. 7 Abs. 2 lit. aKG

110. Da das Kriterium der objektiven Notwe Rz 108), bestehen keine Anhaltspunkte für ı Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG seitens der

B.3.2.2 Art. 7 Abs. 2 lit. b KG

111. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG besagt, dass sic lässig verhält, wenn es Handelspartner bei | diskriminiert. Gemäss dieser Bestimmung s Gleichbehandlungsgebot gebunden. Der Ta raus: 1) eine Ungleichbehandlung (Diskrimir nern, 3) die Ungleichbehandlung muss gem Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerb: Marktgegenseite benachteiligen (Ausbeutur mate business reasons.'” Nachfolgend wirc mehrere [X]-Abfüller im zur Schweiz benach Gegensatz zu Unternehmen im eigenen Lar währen], als Diskriminierung und somit Miss Stellung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG zu w

B.3.2.2.1. Diskriminierung

112. Die Diskriminierung kann sich aus der des marktbeherrschenden Unternehmens e gleichbehandlung gleicher Sachverhalte, ab Sachverhalte gegeben sein. Wendet das m: Sachverhalte ein unterschiedliches Verhalte an, so handelt es sich um eine direkte Diskr liche Sachverhalte eine gleichartige Verhalt

107 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K 925 ff.), Entreprises Electriques Fribourgeoises |

108 Dies wurde auch vom Bundesverwaltungsger 798 E. 13.6.3, Gaba International AG/WEKO.

109 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 73, Erdgas Zentral SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversio, satzversicherung Kanton Luzern; vgl. auch BSK

110 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K(

| legitimate business reasons

ess reasons sei lediglich vermerkt, dass [...] anaben ([...]). Mangelnde Lieferkapazitäten können 3s gilt aber nicht in jedem Fall. So wurden beim en Kapazitätsengpässe, die kurzfristiger Natur sehen. '® Vorliegend kann die Frage, ob die von fertigten, offen gelassen werden, da die objektive (vgl. Rz 106-107). Aus gleichem Grunde kann

; Wettbewerbsbehinderung unterbleiben.

sndigkeit des Inputs nicht gegeben ist (vgl. sine missbräuchliche Geschäftsverweigerung im [X] und der [X]-Abfüller.

h ein marktbeherrschendes Unternehmen unzureisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ind marktbeherrschende Unternehmen an das tbestand setzt kumulativ folgende Merkmale volierung), 2) die Betroffenheit von Handelspartäss Art. 7 Abs. 1 KG andere Unternehmen in der ; behindern (Behinderungstatbestand) oder die igstatbestand), und 4) die Abwesenheit von /egiti- 1 analysiert, ob der Umstand, dass [einer oder barten Ausland] Unternehmen in der Schweiz im 1d keine Werbekostenzuschüsse [gewahrt/gebrauch einer allfälligen marktbeherrschenden erten ist.

1 Vertragsbedingungen oder aus dem Verhalten rgeben.'"° Eine Diskriminierung kann bei der Uner auch bei der Gleichbehandlung ungleicher arktbeherrschende Unternehmen auf gleichartige n oder unterschiedliche Vertragsbedingungen iminierung. Wendet es hingegen auf unterschiedansweise oder gleichartige Vertragsbedingungen

'EEF)/Watt Suisse AG et al.

icht bestätigt. Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2013/4,

schweiz AG m.V.a. RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., n (DCC); RWP 2008/4, 590 Rz 224, Tarifverträge Zu- KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 KG N 198 ff.

SN 205.

an, so spricht man von indirekter Diskriminie kann z.B. darin bestehen, dass ein marktbel Herkunft benutzt, um zu versuchen, seine P naler Faktoren zu stärken.''? Dies geschieh! bestimmten geografischen Raumes aus hist Gründen bereit sein können, mehr zu bezak der häufigsten Formen der Diskriminierung | Bestandteile ausgerichtet ist.1'* Sie kann sic beziehen, z.B. auf mehr oder weniger umfas Verpflichtung einen Zwischenhändler beizuz schäftsbedingungen vorliegen, ist zu unters marktbeherrschende Unternehmen untersct

113. [...]. Dem Sekretariat liegen keine kon in Frankreich und Italien dem [G] resp. [dem zahlen würden, da diese entsprechende Fre (vgl. Rz 37 und 40). [...]. Zur konkreten Höh tariat von [...] nur Daten der [D], d.h. des Ak 108).'” In nachfolgender Tabelle 8 wird auf Bezug von [Marke] in 33cl-MW-Glasflascheı bei einem hypothetischen Direktbezug bei d etwa war und wie hoch diese Ersparnis verc Schweiz ausfiel.

Tabelle 8: Ersparnis pro 33cl-MW-Glasflasc

Lieferant

a) Bezug beim Getränkehändler in Deut.

111 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 72, Erdgas Zentral SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversio träge Zusatzversicherung Kanton Luzern u.w.Hil N 205 f. und 211.

112 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K( 27/76, Sig. 1978 207 ff. Rz 208 ff., United Brana

113 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K 114 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K

115 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 Ki tion von Feldschlösschen-Hürlimann Bieren. Bei chen-Hurlimann Bieren hielt das Sekretariat fest Holding (FHH), welche einem Gross-Depositar c obschon er die Kriterien fur einen Direktbezug e renten verwies, als Diskriminierung eines Hande hen wurde (RPW 1999/1, 62 Rz 27).

116 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 Ki

117 Sie befragte aber auch die [X]-Abfüller der ar 37 und 40).

rung.'!' Ein mögliches Diskriminierungsmittel nerrschendes Unternehmen das Kriterium der osition durch die Ausnutzung lokaler oder regio- ' vor dem Hintergrund, dass die Kunden eines orischen, kulturellen oder wettbewerblichen

len als solche eines anderen Gebiets.''? Eine st diejenige, welche auf den Preis oder dessen sh aber auch auf andere Geschäftsbedingungen ssende verkaufsfördernde Unterstützung oder die iehen.!'5® Um zu entscheiden, ob ungleiche Geuchen, ob die Geschaftsbedingungen für das iiedliche Einkünfte generieren.''®

kreten Informationen dazu vor, ob die [X]-Abfüller ı Getränkehändler 1] Werbekostenzuschüsse igen des Sekretariats nicht beantwortet haben

e der Werbekostenzuschüsse liegen dem Sekrefüllers in Deutschland, vor (vgl. Rz 27 und gezeigt, wie hoch die Ersparnis des [G] bei einem 1 beim Getränkehändler in Deutschland als auch er [D] mit Werbekostenzuschüssen für 2013 in lichen mit einem Bezug beim Abfüller in der

he [Marke] bei Bezug in Deutschland, 2013

Ersparnis verglichen mit Bezug beim Abfüller in der Schweiz

absolut prozentual [Rappen] [%] schland [...JH...] [...JH...]

schweiz AG; RPW 2011/1, 178 Rz 486 f., n (DCC) m.V.a. RWP 2008/4, 590 Rz 224, Tarifverww.; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 KG

3 N 212 m.V.a. Urteil des EuGH vom 14.2.1978, Cs/Kommission.

SN 212.

SN 213.

3 N 214 m.V.a. RPW 1999/1, 57 ff. Rz 27 f. Distribuseiner Vorabklarung Distribution von Feldschlöss-

, dass das Verhalten der Feldschlösschen-Hürlimannlen Direktbezug der Biere ab Brauerei verweigerte, füllte und ihn stattdessen an seine direkten Konkur- Ispartners im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG angese-

3 N 209. deren Nachbarländer der Schweiz hierzu (vgl. Rz 31,

Lieferant

b) Hypothetischer Bezug beim Abfüller it land bei Gewährung von Werbekoste! sen

Bemerkungen: Berechnungen basierend auf der Preise ohne MwSt.

114. Durch den Bezug beim Getränkehänd MW-Glasflasche [Marke] verglichen mit eine schätzte [...]-[...] Rappen?'® und somit [...]- profitieren, dass der Getränkehändler ihm e von der [D] erhalten hatte, weitergab. Denn [D] keinerlei Werbekostenzuschüsse bekom dann, wenn sie die Ware später an einen at steht den Händlern in Deutschland frei, ausl schüssen teilhaben zu lassen. Diese Werbe Cent pro 33cl-MW-Glasflasche [Marke]. Hat kommen, hätte er verglichen mit einem Bez! [...]-[...] Rappen und somit [...]-[...] % spar via den Getränkehändler in Deutschland ha können, was rund [...]-[...] % des Preises d entspricht.

115. Es ist davon auszugehen, dass [...]. S an Getränkegrosshändler in Deutschland ge schen und italienischen Abfüller geht das Se tenzuschüsse an einheimische Abnehmer, ı ren (vgl. Rz 113). So gibt es vermutungswei Abnehmers klar unterschiedliche Vorgehen: kostenzuschüssen. Geht man davon aus, di nehmern einerseits und Abnehmern, die au: ler andererseits, um gleichartige Lagen hanı Werbekostenzuschüsse bezahlt) bei beiden gleichwertig ist, liegt somit eine direkte Disk dass es sich bei einem Bezug durch einen / dem gleichen Land wie der [X]-Abfüller aufg massnahmen um unterschiedliche Lagen he

118 Der Euro-Preis beim Händler in Deutschland das Jahr 2013 umgerechnet, während die Preise Sekretariat keine solchen für 2013 vorliegen).

119 Dies unter der Annahme, dass die Bezugspre gleich blieben wie für das Jahr 2012. Vgl. Tabell

120 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art.

Ersparnis verglichen mit Bezug beim Abfüller in der Schweiz

absolut prozentual [Rappen] [%] ı Deutsch- | [...]-[...] [..-]JH{...]

[...] ...H..]

1 in Tabelle 2 und 3 gemachten Angaben. Sämtliche

ler in Deutschland konnte der [G] 2013 pro 33-clm Bezug beim Abfüller in der Schweiz ge-

[...] % sparen.''? Dabei konnte der [G] davon inen Teil der Werbekostenzuschüsse, welche er während der [G] bei einem Direktbezug bei der mt, erhalten Händler in Deutschland diese auch ısländischen Abnehmer weiterverkaufen, und es ändische Abnehmer an den Werbekostenzukostenzuschüsse betrugen im Februar 2013 [...] te der [G] diese zu jenem Zeitpunkt ebenfalls be- Ug beim Abfüller in der Schweiz schätzungsweise en können. Verglichen mit dem indirekten Bezug tte der [G] also zusätzliche [...] Rappen sparen es Abfüllers in der Schweiz für Getränkehändler

o schreibt die [D], dass Werbekostenzuschüsse währt werden (vgl. Rz 27). [...] beim französi- »kretariat davon aus, dass diese zwar Werbekoslicht aber an schweizerische Abnehmer gewahse eine je nach geographische Lage des

sweise [...] bezüglich die Gewährung von Werbeass es sich beim Bezug von schweizerischen Ab- > dem gleichen Land stammen wie der [X]-Abfüldelt, die Werbewirkung (für welche der Abfüller Typen von Abnehmern für den Abfüller also riminierung vor.'?° Geht man aber davon aus, \bnehmer in der Schweiz und einem solchen aus rund der unterschiedlichen Wirkung der Werbeindelt, lage keine (indirekte) Diskriminierung vor,

wurde mit dem durchschnittlichen Euro-CHF-Kurs für > der [CH] sich auf das Jahr 2012 beziehen (da dem

ise bei der [CH] für Getränkehändler Anfang 2013 e 3.

da unterschiedliche Geschäftsbedingungen werden. ‘7!

116. Um beantworten zu können, welche S geben könnte, wäre eine Bewertung darübe bekostenzuschüsse tatsächlich den geleiste den geleisteten Werbemassnahmen entspre Abnehmer, die aus dem gleichen Land wie ( serhalb dieses Landes vorgenommen werd 2013 (vgl. Rz 13) [...]. Als Indiz dafür, dass ( als die für den Grosshändler entstehenden \ der Grosshändler in Deutschland, bei welch dukte bezieht, einen Teil der von ihm erhalt Abnehmer auch weitergibt (vgl. Rz 26 und 1

117. In der Literatur lassen sich Hinweise fi wahrte Werbekostenzuschüsse oftmals nic chen. So beschreibt die finnische Wettbewe ten, dass dem Handel Werbekostenzuschüs nicht davon ausgehen, dass dies dem Mark Gute kommt.'?? Eine Studie der österreichis tailhandel zeigt auf, dass die Ergebnisse de werbsbehörde ergaben, dass nur wenige Li Werbemassnahmen die Leistung eines Wer

118. Wie bereits weiter vorne geschildert, |i bekostenzuschüssen, also dazu, ob und we [Marke] in 33cl-MW-Glasflaschen tatsächlich Nutzen aus diesen geleisteten Werbemassr Daten vor, und nur vom Abfüller in Deutschl für dieses Produkt gewährten Werbekosten: nach keine ausreichenden Informationen zu der Diskriminierung, welcher für das Vorlieg KG erfüllt sein muss, vorliegt, weshalb diese

B.3.2.2.2. Betroffenheit von Handelspart

119. Weiter muss sich die Diskriminierung ı zum Marktbeherrscher auf einer vor- oder n den Handelspartnern muss es sich nicht um

121 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art.

122 TOM BJORKROTH, HELI FROSTERUS, MILLA KAJ Buyer Power Affect the Relations Between the T FCA reports 1/2012, 47. Siehe auch OECD, Cor DAF/COMP(2014)16, 15.05.2014, 124.

123 Allgemeine Untersuchung des 6sterreichisch tigung des Aspekts der Nachfragemacht: Zusam werbsbehorde, 18. Sie stellte sich denn auch die nur um ein allgemeines Preiszugestandnis hand

124 Vgl. RPW 2014/1, 126 Rz 116, Verbändevere 2012/3, 468 Rz 78, Erdgas Zentralschweiz AG r Dynamic Currency Conversion (DCC) m.V.a. BS

auf nicht gleichartige Situationen angewendet

ituation vorliegt und ob es eine Diskriminierung r notwendig, ob und wenn ja inwieweit die Werten Werbemassnahmen resp. dem Nutzen aus chen. Dabei müsste diese Bewertung sowohl für Jer Abfüller sind, als auch für Abnehmer aus- 2n. Gemäss Auskunft der [D] vom 21. Februar Jie Werbekostenbeitrage der [D] höher ausfallen Nerbekosten, ist der Umstand zu werten, dass em der [G] resp. dessen Importeur [Marke]-Prosnen Werbebeitrage an den [G] wie an andere 07).

nden, dass dem Lebensmitteldetailhandel geit den geleisteten Werbeaufwendungen entsprerbsbehörde FCA, dass viele Hersteller beobachsse bezahlt werden müssen, selbst wenn sie eting ihres Unternehmens und ihrer Produkte zu chen Wettbewerbsbehörde zum Lebensmittelder Befragungen von Lieferanten durch die Wettbeferanten angeben konnten, für welche konkreten bekostenzuschusses erfolgte.’

egen dem Sekretariat [...] zur Wirkung von Wernn ja inwieweit die Werbekostenzuschüsse für 1 den geleisteten Werbemassnahen resp. dem rahmen entsprechen, von keinem [...] konkrete and hat das Sekretariat Kenntnis zur Höhe der zuschüsse (vgl. Rz 27 und 113). Es liegen demr Beantwortung der Frage vor, ob das Merkmal en eines Tatbestands gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b > Frage vorliegend offen gelassen werden muss.

'nern

gegen Handelspartner richten, die im Verhältnis achgelagerten Wirtschaftsstufe tätig sind.'?* Bei formelle Vertragspartner handeln, sondern es

IVA, EIJA PALO, Study on Trade Groceries: How does rade and Industry?, Finnish Competition Authority, npetition Issues in the Food Chain Industry,

an Lebensmittelhandels unter besonderer Berücksichmenfassung, Wien, im Juni 2007, Bundeswettbe-

: Frage, ob es sich bei Werbekostenzuschüssen nicht le.

inbarung Erdgas Schweiz m.\V.a. Urteil des BGer

|K KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 KG N 215.

reicht, dass über einen Leistungsaustausch beim [G] resp. [dem Getränkehändler 2] unc lern] nicht um formelle Vertragspartner, alleı unter bestimmten Bedingungen zu beliefern heit von Handelspartnern erfüllt sein dürfte.

B.3.2.2.3. Wettbewerbsbehinderung unc

120. Auch bei vorliegendem Tatbestandsm bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedinc gleichbehandlung von Handelspartnern eine des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.'?° Das Verhal Schweiz benachbarten Ausland], [welcher/w Gegensatz zu Getränkegrosshändlern im ei währt/gewähren], könnte insbesondere bez\ Getränkegrosshändler in der Schweiz [X]-Pı hen, und dies zu höheren Preisen, als es be barten Ausland möglich wäre. Mit einem sol mehrere ihrer Abfüller] allenfalls die Marktge retariat davon aus, dass, wie bereits in Rz 1 brauch gemäss Art.7 Abs. 1 lit. a KG in Frac din in Bezug auf die Ausbeutung nicht die a ist, sondern, ob das marktbeherrschende Ui polrente abschöpfen kann bzw. die Marktge

121. Weiter ist anzumerken, dass die Verh: Abs. 2 lit. b KG in der Praxis oft wenn nicht ı rungsmissbrauch und nicht oder nicht nur m gebracht wird.'?® Ein Grund hierfür ist, dass Unternehmen angewandt wird, mit dem Ziel gerten Stufe zur Ebene, auf welcher sie maı Grund liegt beim vorliegenden Sachverhalt, untersuchen ist, aber nicht vor.

122. Zur Beantwortung der Frage, ob die [) kegrosshändlern in der Schweiz durch die a tatsächlich überhöhte Preise verlangen, dur können (vgl. Rz 120), liegen dem Sekretaria chenden Daten vor. Diese zu beschaffen un des Sekretariats mit erheblichem Aufwand \

125 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art.

126 Vgl. RPW 2014/1, 126 Rz 117, Verbändevere

127 gl. TSCHUDIN, MICHAEL, Diskriminierung als | 25. März 2013, Rz 26.

128 Gemäss dem Entscheid S/X/Terminals mit D' nierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG de gleich beim Entscheid Publikation von Arzneimit stand von Wettbewerbsnachteilen gesprochen u SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversio, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im RPW 2008/3, 399 Rz 140, Publikation von Arzne auch RPW 2012/3, 468 Rz 81, Erdgas Zentralsc

128 Vgl. TSCHUDIN (Fn 127), Rz 27.

verhandelt wird.'?® Vorliegend handelt es sich

| [einem oder mehreren ausländischen [X]-Abfüldings haben sich letztere bereit erklärt, den [G]

, womit das Tatbestandsmerkmal der Betroffen-

| -benachteiligung

erkmal der Diskriminierung von Handelspartnern Jungen ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Un-

: Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne ten [einer oder mehrerer [X]-Abfüller im zur elche] Getränkegrosshändlern in der Schweiz im genen Land keine Werbekostenzuschüsse [gewecken, den Parallelimport zu behindern, so dass ‘odukte v.a. beim Abfüller in der Schweiz beziei Erhalt von Werbekostenzuschüssen im benachchen Verhalten können die [X] und [einer oder :genseite benachteiligen. Deshalb geht das Sek- 01 bemerkt, vorliegend ein Ausbeutungsmissje kommt. Anzumerken ist, dass gemäss Tschufällige Ungleichbehandlung ausschlaggebend iternehmen durch überhöhte Preise eine Monogenseite missbräuchlich schröpft.'?7

altensweise der Diskriminierung gemäss Art. 7 gar überwiegend mit einem möglichen Behindeit einem Ausbeutungsmissbrauch in Verbindung die Diskriminierung oft von vertikal integrierten

, Ihre Wettbewerber auf der vor- oder nachgela- ‘ktbeherrschend sind, zu behindern."'?° Dieser welcher auf einen möglichen Missbrauch hin zu

(] und [einer oder mehrere ihrer Abfüller] Getran- Iifällige Diskriminierung dieser Getränkehändler ch welche sie eine Monopolrente abschöpfen

it in der vorliegenden Vorabklärung keine ausreid/oder auszuwerten, wäre gemäss Einschätzung ’erbunden. So liegt der Fokus der nachfolgenden

inbarung Erdgas Schweiz. <artellrechtlicher Aufgreiftatbestand, in: Jusletter,

ynamic Currency Conversion (DCC) ist der Diskrimiin Behinderungssachverhalten zuzuordnen, wenntelinformationen bezüglich den Diskriminierungstatbejurde. Vgl. RPW 2011/1, 180 Rz 492 und Fn 482,

n (DCC) m.V.a. BGVer, Urteil vom 24. Februar 2010,

| Mobilfunk (B-2050/2007), E. 11.1.1. und simittelinformationen, und weiteren Verweisen. Vgl. hweiz AG.

Analyse darin, aufzuzeigen, ob und wenn ja ihrer Funktion als Getränkegrosshändler get Wettbewerbsnachteil erleiden.

123. Die Frage, ob eine Wettbewerbsschäc diese per se aufgrund des diskriminierendet ten.'°° Nach der ersten Auffassung wird verl troffene Handelspartner im Vergleich zu seii leidet. Gestützt auf die zweite Auffassung is vorliegt, auf die konkreten Umstände auf de abzustellen. Nach der dritten Auffassung wii nen Wettbewerbsnachteil geschlossen.'*"

124. Der [G] ist ein Arbeitgeberverband mit tränkehändler. So importiert er die von ihm : MW-Flaschen, Schweppes in 20cl-MW-Flas sondern via [...].'°? Zudem handelt es sich k nen Getränken nur um einige wenige ausge kleiner als das eines typischen (selbst kleine ferung mit diesen Produkten dürften dabei c licherweise auch Nicht-Mitglieder mit diesen dürfen.

125. Nebst den vorgenannten parallelimpoı [G] selbst kein klassischer Getränkehändler sem angefragte Menge an 33-cl-MW-[Marke tränkefachgrosshändler in Deutschland (ohr dürfte die vom [G] benötigte und von seinen 33cl-MW-[Marke]-Flaschen die Mindestmen gen ist davon auszugehen, dass keiner der men direkt bei der [D] beziehen kann. In die ronom in der Schweiz einem kleineren bis n gleichgestellt, letzterer kann vermutungswei kauft so üblicherweise wohl bei einem Getré

126. [...]. Doch gemäss Einschätzung des. gewährung von Werbekostenzuschüssen dı barten Ausland] betroffen. Auch sämtliche a sofern sie nicht Teil eines Konzerns sind, we sen Abfüllern] bei einem allfälligen Bezug ke der [G] resp. [der Getrankehandler 2] zwar ¢ Nachbarländern der Schweiz] diskriminiert, rekten Konkurrenten in der Schweiz, insbes Schweiz, die bei einem allfälligen Bezug bei keine Werbekostenzuschüsse erhalten würc

127. Das Sekretariat geht davon aus, dass schliesslich mit Unternehmen in der Schwei

130 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K 131 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K( 134 Vl. [...] (19.08.2015) sowie [...] (19.08.2015;

inwieweit der [G] und [der Getränkehändler 2] in genüber anderen Getränkegrosshändlern einen

ligung nachgewiesen werden muss oder ob

1 Verhaltens vorliegt, ist in der Lehre umstritangt, dass der von der Diskriminierung beyen Konkurrenten einen Wettbewerbsnachteil ert für die Beurteilung, ob ein Wettbewerbsnachteil n von der Diskriminierung betroffenen Märkten rd von einer Diskriminierung automatisch auf eirund 500 Mitgliedern"? und kein klassischer Geangepriesenen Produkte, nämlich [Marke] in 33clchen und das Fassbier Maximilians, nicht selbst, ei den von ihm auf seiner Homepage beworbewählte Produkte, sein Sortiment ist somit deutlich 2n) Getränkehändlers. Zielgruppe für eine Belieie Mitglieder des [G] sein, wenngleich sich mög-

| parallelimportieren Getränken beliefern lassen

tieren Getränken [...]'%4 und [...]. Wenngleich der ist, offerierte die [D] im Januar 2013 die von die- »]-Flaschen, nämlich [...], zu Konditionen für Ge-

1e Werbekostenzuschüsse) (vgl. Rz 25). Somit

1 Importeur in die Schweiz eingeführte Menge an ge für Getränkefachgrosshändler erfüllen. Dage-

[...] mit importierter [Marke] belieferten Gastronoser Hinsicht ist ein kleiner bis mittelgrosser Gastiittelgrossen Gastronom in Deutschland

se ebenfalls nicht direkt bei der [D] beziehen und inkefachhändler ein.

Sekretariats ist nicht nur der [G] von dieser Nichtirch [einen oder mehrere [X]-Abfüller im benachnderen Abnehmer in der Schweiz dürften wohl, alcher auch [...] tätig ist, von [diesem Abfüller/diesine Werbekostenzuschüsse erhalten. So sind yegenuber Abnehmern [in einem oder mehreren vermutungsweise nicht aber gegenüber ihren diondere anderen Getränkehändlern in der

diesen Abfüllern vermutungsweise ebenfalls

Jen.

Getrankehandler in der Schweiz fast ausz im Wettbewerb stehen und der Wettbewerb aus

SN 217 ff. SN 218.

dem Ausland, sofern vorhanden, gering ist, maximal schweizweit abzugrenzen wäre. De der allfälligen Diskriminierung betroffenen H nachbarten Ausland ansässigen [X]-Abfüller 2] und allfällige weitere Abnehmer in der Sc renten keinen Wettbewerbsnachteil im Sinn: bewerbsschädigung gemäss der ersten in R lerdings führt diese Praxis zu höheren Preis hindeuten könnte.

128. In der Lehre gibt es aber auch, wie be Diskriminierung automatisch auf einen Wett Wie bereits in Rz 116 dargelegt, kann das S das Merkmal der Diskriminierung vorliegt. B „Betroffenheit von Handelspartnern“ erfüllt s mäss dieser Auffassung ein Tatbestand ger werden, sofern man von der Möglichkeit ab: die eine Abweichung vom Gleichbehandlun: Punkt, vgl. Rz 131 ff.).

129. Anzumerken ist, dass im Fall Kodak d stantielle Preisunterschiede im Vergleich zu Verhalten sein können. So ist dem Entschei ist, dass sich diese Aussage auf Art. 7 Abs. auszugehen, dass ein wesentlicher Preisun Inverkehrsetzung in der Schweiz im Verglei Missbrauch indiziert, wenn die wirtschaftlich gleichbar sind."'?® Daraus kann e contrario ¢ schiede eher nicht auf einen Missbrauch hir

130. Schliesslich kann die Frage, ob der Ur 2] keine Werbekostenzuschüsse bekommer ler in Deutschland, beziehen, Getrankegros: nem Wettbewerbsnachteil führt, wie nachfol Opportunitätsprinzips offen gelassen werde: den Grosshändlern in Deutschland gewährt: mindestens teilweise gewisse Gegenleistun

B.3.2.2.4. Legitimate business reasons

131. Schliesslich können legitimate busine: lungsgebot rechtfertigen. So kann eine Disk scher Effizienz gerechtfertigt sein, wenn die erbringen (bspw. unterschiedliche verkaufsf

132. Bereits fur die Analyse, ob eine Verwe Art. 7 Abs. 2 lit. a KG vorliegt (vgl. Rz 102 ff tenzuschusse Abgeltungen fur tatsachlich e

135 BGE 126 Ill 129, 154 E. 9. 136 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 101), Art. 7 K(

der Getränkehandel absatzseitig räumlich also »shalb ist auch davon auszugehen, dass die von andelspartner [einer oder mehrerer der im be-

], vorliegend der [G] resp. [der Getränkehändler hweiz, im Vergleich zu ihren (aktuellen) Konkur- > einer Behinderung erleiden und so eine Wettz 123 aufgeführten Auffassung nicht vorliegt. Alen in der Schweiz, was auf eine Ausbeutung

reits geschildert, die Auffassung, dass von einer bewerbsnachteil zu schliessen ist (vgl. Rz 123). ekretariat vorliegend nicht ausschliessen, dass erücksichtigt man zudem, dass das Kriterium

ein dürfte (vgl. Rz 119), so kann vorliegend genäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht ausgeschlossen sieht, dass legitimate business reasons bestehen, Jsgebot rechtfertigen könnten (zu letzterem

as Bundesgericht der Auffassung war, dass subm Ausland ein Indiz für ein missbräuchliches

d folgendes zu entnehmen, wobei anzumerken 2 lit. c KG bezog: "Dabei ist grundsätzlich davon terschied patentierter Erzeugnisse bei der ersten ch zum Ausland einen kartellrechtlich verpönten en und rechtlichen Rahmenbedingungen veryefolgert werden, dass bescheidene Preisunternstand, dass der [G] resp. [der Getränkehändler 1, wenn sie direkt bei der [D], also dem [X]-Abfülshandler in Deutschland dagegen schon, zu eigend in Abschnitt B.5 aufgezeigt, aufgrund des n. Zudem ist anzumerken, dass den von der [D] en Werbekostenzuschüssen vermutungsweise gen seitens der Grosshändler gegenüberstehen.

3S reasons eine Abweichung vom Gleichbehandriminierung z.B. dann aus Gründen ökonomi- Handelspartner differenzierte Gegenleistungen ördernde Aktivitäten oder Marketingdienstleistunigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss .), wurde die Frage gestellt, inwieweit Werbekosbrachte Leistungen seitens der Händler sind.

SN 224.

Das Sekretariat fand zwar Hinweise, dass d brachten Leistungen, '?” eine Aussage über chen mit den Zuschüssen konnte es aber m den ihm vorliegenden Informationen kann d: vornehmen, inwieweit das Verhalten von [ei ten Ausland], [welcher/welche] dem [G] kein gerechtfertigt ist und somit inwieweit legitim:

B.3.2.2.5. Fazit zu Art. 7 Abs. 2 lit. b KG

133. Vorgehend (Rz 111 ff.) wurde analysie Nichtgewährung von Werbekostenzuschüss mehrere [X]-Abfüller im zur Schweiz benack delspartnern bei Preisen oder sonstigen Ge einer allfälligen marktbeherrschenden Stellu Vier Merkmale, die (kumulativ) erfüllt sein m ersten Merkmals, der Diskriminierung, ergal zum Ausmass und zur Wirkung von Werbek [X]-Abfuller] vorlagen, um beantworten zu ki (vgl. Rz 116). Das zweite Merkmal, nämlich der mehrerer [X]-Abfüller] gegen Handelspa Märkten tätig sind, betrachtete das Sekretar eine Bewertung des vierten Merkmals, das | dem Sekretariat, wie bereits für das erste M

134. Das dritte Merkmal schliesslich betrifft ser kommt das Sekretariat zum Schluss, da ten Auffassung, die insbesondere besagt, d. werden muss, weder der [G] resp. [der Getr Abnehmer des Getränkehandels in der Sch oder mehrerer [X]-Abfüller im zur Schweiz b ligt werden, da die erstgenannten erstens fa Schweiz im Wettbewerb stehen durften und Abfüller nicht direkt an Getränkehändler in c dings davon ausgegangen, dass von einer | zu schliessen ist (vgl. Rz 128), so kann vorli KG nicht ausgeschlossen werden. Mit Verw (vgl. Abschnitt B.5) kann die Frage, ob dies« schliesslich aber offen gelassen werden.

B.3.3 Fazit zu unzulässigen Verhaltens

135. Vorliegend wurde analysiert, ob die [X riat davon ausgeht, dass sie in wirtschaftlich teilweise nicht zur gleichen Unternehmensg CSD, CSD inkl. Eistee resp. CSD mit Cola-( beherrschende Stellung in der Schweiz als : Schweiz (und so z.B. die Schweiz und die a land umfasst), innehaben. Aufgrund der unc

137 Dass der Getränkehändler in Deutschland (m Werbekostenbeitrags dem [G] (resp. dessen Img hin, dass sein Werbeaufwand für [Marke] kleiner

iese Zuschüsse höher sein könnten als die erdas Ausmass der erbrachten Leistungen vergliangels konkreter Daten nicht treffen. Gestützt auf as Sekretariat deshalb keine Beurteilung darüber nem oder mehreren [X]-Abfüllern im benachbarie Werbekostenzuschüsse [gewahrt/gewahren], ate business reasons vorliegen.

rt, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die

en an Kunden in der Schweiz durch [einen oder jbarten Ausland] eine Diskriminierung von Hanschäftsbedingungen und somit ein Missbrauch ng gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG sein könnte. üssen, wurden dabei betrachtet. Die Analyse des ), dass dem Sekretariat zu wenig Informationen ostenzuschüssen seitens [einem oder mehrerer dnnen, ob dieses Merkmal vorliegend erfüllt ist dass sich die Diskriminierung seitens [einem ortner richtet, die auf vor- oder nachgelagerten iat dagegen als erfüllt (vgl. Rz 119). Auch für -ehlen von legitimate business reasons, lagen erkmal, zu wenig Informationen vor (Rz 132).

die Wettbewerbsbenachteiligung. Bezüglich diess bei Anwendung der ersten in Rz 123 genannass eine Wettbewerbsschädigung nachgewiesen änkehändler 2] im Speziellen noch potentielle veiz im Allgemeinen durch das Verhalten [einem enachbarten Ausland] im Wettbewerb benachteist ausschliesslich mit Getränkehändlern in der zweitens davon auszugehen ist, dass [...] [X]- lie Schweiz [liefert/liefern] (Rz 127). Wird aller- Jiskriminierung direkt auf eine Benachteiligung egend der Tatbestand gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b eis auf die Anwendung des Opportunitätsprinzips ar Umstand zu einem Wettbewerbsnachteil führt,

‚weisen

] und ihre Abfüllbetriebe, von denen das Sekretaier Hinsicht eine Einheit bilden (wenngleich sie ruppe gehören) (vgl. Rz 82), beim Absatz von seschmack in den Gastronomiekanal eine marktauch in einem Gebiet, welches grösser ist als die ngrenzenden Regionen im benachbarten Ausjenugenden Datenlage konnte diese Frage nicht

indestens) einen Teil des ihm von der [D] gewährten yorteur [Getränkehändler 2]) weitergibt, deutet darauf ‘ist als die ihm gewährten Werbekosten.

abschliessend beantwortet werden, wenngle schende Stellung sprechen (vgl. Rz 97). Die abgegrenzt wird (und so nur den Absatz vor kanal berücksichtigt). Das Sekretariat geht j ler als wirtschaftliche Einheit in der Schweiz Marktmacht im Sinne von Art. 2 PuG inneha

136. Der Umstand, dass [einer oder mehre [seinem/ihrem] eigenen Land [beliefert/belie sen, nicht aber Getränkegrosshändler in der Aspekt zweier möglicher Missbräuche einer (vgl. Rz 101). Der erste betrifft die Verweige 2 lit. a KG, der zweite die Diskriminierung vc Geschaftsbedingungen, also Art. 7 Abs. 2 li sich, dass das Kriterium der objektiven Notv ein solcher Missbrauch nicht vorliegen kann

137. Bezuglich der vier Kriterien, die fur da Abs. 2 lit. b KG kumulativ erfullt sein musse Schluss, dass das Kriterium ,der Betroffenh Sekretariat aufgrund mangelnder Informatio Werbekostenzuschüsse [einer oder mehrer: teilung zu den Kriterien „Diskriminierung“ un (vgl. B.3.2.2.5). Schliesslich zeigte sich, das resp. -benachteiligung“, sofern man nicht die des diskriminierenden Verhaltens zustande des Benachteiligten aufzuzeigen ist, nicht eı kaum mit Getränkehändlern im Ausland im \ dass eine Diskriminierung per se zu einer V\ Kriterium gestützt auf die dem Sekretariat vi Mit Verweis auf die Anwendung des Opport tiert wird, kann die Frage, ob das Kriterium ( gung erfüllt ist, vorliegend aber offen gelass

B.4 Unzulässige Gebietsschutz:

138. Laut Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, d stimmte Waren oder Leistungen erheblich b wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lasse Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbe nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie au Unternehmen gleicher oder verschiedener I bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG durch zwei Tatbestandselemente: a) ein be\ der Abrede beteiligten Unternehmen und b) werbsbeschränkung.

139. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Bes bei Abreden zwischen Unternehmen versch preise sowie bei Abreden in Vertriebsvertra¢ Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vert kommt eine Gebietsschutzabrede zwischen und ihren Abnehmern (wie ausländische Ge che zum Ausschluss von Verkäufen durch c

sich die Indizien eher für eine marktbeherrs gilt insbesondere, wenn der Markt sachlich eng 1 CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronomieedenfalls davon aus, dass die [X] und ihre Abfül- oder einem Gebiet grösser als die Schweiz eine ben (vgl. Rz 97).

re [X]-Abfüllbetriebe] Getränkegrosshändler in fern] inkl. Gewährung von Werbekostenzuschüs- “Schweiz, analysierte das Sekretariat unter dem möglicherweise marktbeherrschenden Stellung rung von Geschäftsbeziehungen, also Art. 7 Abs. yn Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen .b KG. Bezüglich Art. 7 Abs. 2 lit. a KG zeigte vendigkeit des Inputs nicht gegeben ist und so (vgl. B.3.2.1.4).

s Vorliegen eines Missbrauchs gemäss Art. 7

nN (vgl. Rz 111), kam das Sekretariat zum

eit von Handelspartnern“ erfüllt ist, während das nen zum Ausmass und den Auswirkungen der ar [X]-Abfüllbetriebe] keine abschliessende Beurid „legitimate business reasons“ treffen konnte

s das Kriterium der ,Wettbewerbsbehinderung

> Auffassung vertritt, dass diese per se aufgrund kommt, sondern gegenüber den Wettbewerbern füllt ist, da Getränkehändler in der Schweiz Nettbewerb stehen. Geht man aber davon aus, /ettbewerbsbenachteiligung führt, so kann dieses rliegenden Informationen nicht verneint werden. unitätsprinzips, welches in Abschnitt B.5 disku- Jer Wettbewerbsbehinderung resp. -benachteilien werden.

abreden

ie den Wettbewerb auf einem Markt für beeeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der n, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen »werbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder feinander abgestimmte Verhaltensweisen von arktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung ). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher wusstes und gewolltes Zusammenwirken der an die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbeeitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet iedener Marktstufen über Mindest- oder Festyen Uber die Zuweisung von Gebieten, soweit riebspartner ausgeschlossen werden. Vorliegend einem oder mehreren ausländischen Abfüllern tränkehändler und Detailhändler) in Frage, weliese Abnehmer in die Schweiz führt.

140. Wie bereits geschildert (vgl. Rz 2 und liegenden Vorabklärung via einen Zwischen land. Im Verlaufe ihrer Abklärungen zur vorl die [X]-Abfüller in Frankreich, Italien und Os schaft (vgl. Rz 15) dazu, ob ihre Kunden CS weiter verkaufen können. Den Antworten we lers/der [X]-Abfüller] in [...] an Unternehmen teres Indiz dafür, dass ein Bezug bei einem ist, ist das Angebot zum Bezug von 50cl-EW Händler in Frankreich erhielt, wenngleich de brauch machte (vgl. Rz 37). Dazu, in welche Marke [X] an Unternehmen in die Schweiz v konkreten Hinweise vor, dass Getränkehän« land beziehen können.

141. Der [G] machte auch nicht geltend, da land beziehen könne. So ging es dem [G] bı geführt hatte (vgl. Rz 1), um die Nichtbeliefe einem Zeitpunkt, als der [G] bereits [X]-Getr Händler bezog.

142. Vor diesem Hintergrund liegen keine / Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zwischen den aı vor.

B.5 Anwendung des Opportunit

143. Bei geringfügigen Vergehen kann das tersuchungsverfahren abzusehen. "?° Eine V zu entscheiden, ob auf ein Verfahren verzicl Verhältnismässigkeitsprüfung können u.a. d Bezug auf die allfällige Wettbewerbsbeschri schädlichen Auswirkungen der allfälligen W: den.

144. Die Frage, ob der Umstand, dass der kostenzuschüsse bekommen, wenn sie dire land, beziehen, Getränkegrosshändler in De werbsnachteil führt, konnte gestützt auf die Informationen nicht abschliessend geklärt w dass zur Klärung dieser Frage ein bedeuten wäre für die Beantwortung dieser Frage u.a chem Ausmass die [D] Gegenleistungen für ziffern erscheint jedoch schwierig zu sein. [.

138 [,..]. Diesbezügliche Informationen der [D] lie

139 Vgl. Urteil des BGer 2C 484/2010 vom 29.6.2 al./WEKO, m.w.H. Zur Anwendung des Opportui 2010/2, 352 f. E. 7.4.3, Publigroupe SA et al./ W

140 Gemäss Art. 1 KG bezweckt dieses Gesetz, | gen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbes werb im Interesse einer freiheitlichen marktwirts«

23), bezog der [G] bereits vor Eröffnung der vorhändler [Marke] in 33cl-Flaschen aus Deutschiegenden Vorabklärung befragte das Sekretariat terreich resp. deren Schwester-/Muttergesell-

ir zu entnehmen, dass die Kunden [des [X]-Abfülin der Schweiz weiter verkaufen dürfen. Ein wei- Kunden des [X]-Abfüllers in Frankreich möglich /-PET-Flaschen, welches der [G] von einem

r [G] schliesslich nicht von diesem Angebot Gem Ausmass ihre Kunden 2011-2013 CSD der veiterverkauft hatten, [...].'°° Somit liegen keine Jler in der Schweiz nicht im benachbarten Ausss er nicht bei Kunden von [X]-Abfüllern im Aussi seiner Anzeige, die zur dieser Vorabklarung rung durch den deutschen [X]-Abfüller, dies zu änke dieses deutschen Abfüllers über einen

\nhaltspunkte für eine Gebietsschutzabrede im ısländischen [X]-Abfullern und ihren Abnehmern

ätsprinzips

Opportunitätsprinzip dazu führen, von einem Unerhältnismässigkeitsprüfung kann dabei helfen ntet werden kann. Als Kriterien einer solchen

er Ressourcenaufwand weiterer Abklärungen in inkung und die volkswirtschaftlichen oder sozial attbewerbsbeschränkung'* herangezogen wer-

[G] resp. [der Getränkehändler 2] keine Werbekt bei der [D], also dem [X]-Abfüller in Deutschutschland dagegen schon, zu einem Wettbedem Sekretariat zur Verfügung stehenden

erden (vgl. B.3.2.2.3). Das Sekretariat schätzt, der Ressourcenaufwand notwendig wäre. So

. die Beantwortung der Frage notwendig, in welihre Werbekostenzuschüsse erhält. Diese zu be- ..] (vgl. Rz 116).

gen dem Sekretariat nicht vor.

012, RPW 2013/1, 122 f. E. 6.3), Publigroupe SA et nitätsprinzips, vgl. auch Urteil des BVGer, RPW EKO.

/olkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkunchränkungen zu verhindern und damit den Wettbechaftlichen Ordnung zu fördern.

145. Wie aufgezeigt (vgl. u.a. Rz 27), muss einen Getränkegrosshändler in Deutschlanc mehr bezahlen, als wenn er diese Flaschen hätte beziehen können. Hätte der [G] wie ge (also [...] pro Truck, vgl. Fn 73) direkt bei de den [G] bei einem Direktbezug bei der [D] ir nis von rund CHF [...]-[...] pro Jahr ergeber Höhe einpendeln, so wäre mit einem auf die den in Höhe der vorgängig berechneten jäh

146. Die Ersparnis, die sich für die Konsum [G] bei der [D] (inkl. Werbekostenzuschüsse trankehandler in Deutschland ergibt, hängt \ an die Gastronomen und von diesen an die sumenten umso mehr von diesem allfälliger der Anteil ist, den der [G] und daran anschli Kann der [G] also nicht von einem Direktbez profitieren, so hängt der daraus zu erwarten davon ab, in welchem Ausmass zuerst der [ Preisvorteile an die nachfolgende Stufe weii Weitergabe liegen dem Sekretariat allerding keine Schätzung über die Höhe einer allfälli nehmen kann.'*' Schliesslich kann die Frag entenwohlfahrt vorliegt, aufgrund der gering Glasflasche [Marke] (vgl. Tabelle 2) resp. vc somit für die schweizerische Volkswirtschaft Weitergabe des Preisvorteils an den Endkoı

147. In Anbetracht der eher geringen volks dem vergleichsweise hohen Aufwand, den ¢ [einem oder mehreren [X]-Abfüllern im bena schüsse tatsächlich für Gegenleistungen ge die Eröffnung einer Untersuchung gemäss / Opportunitätsprinzip die Vorabklärung einge

148. Das Sekretariat verweist den [G] bezü der [X] und ihrer Abfüller auf den Zivilweg (A

141 Von der Höhe der Weitergabe allfälliger Preis schliesslich von diesen Preisvorteilen profitieren werbe (Restaurants und Hotels) etwas mehr als (inkl. direkte Dienstleistungen) an, wobei je nach tiefer (z.B. Kaffee) sein kann (vgl. GastroSuisse, Aussage auf das Jahr 2008 bezieht und als Que betrugen die Warenkosten 2008 bei Restaurants Preis war somit durchschnittlich 4,4 höher als di sich GastroSuisse auf Gastroconsult als Quelle : der keine diesbezüglichen Daten vor. Anzumerk sagen, wie stark Preisvorteile in der Gastronomi Schliesslich muss beachtet werden, dass die Pre seinem Betrieb verwendet, keine direkten Auswi nalkosten haben.

142 Auch beim Entscheid Vereinbarung santesui: auf die erwartete lange Verfahrensdauer und de gestellt (vgl. RPW 2014/1, 178 Rz 175).

te der [G] im Februar 2013 bei einem Bezug via

direkt bei der [D] inkl. Werbekostenzuschüsse wünscht [...] [Marke] in 33cl-MW-Glasflaschen

r [D] beziehen können (vgl. Rz 1), hätte sich für kl. Werbekostenzuschüsse eine jährliche Erspar- 1. Würde sich der Bezug seitens des [G] in dieser : Schweiz bezogenen volkswirtschaftlichen Schalichen Ersparnis für den [G] zu rechnen.

\enten in der Schweiz aus einem Direktbezug des ) verglichen mit einem Bezug des [G] beim Ge- ‚om Ausmass der Weitergabe dieser Ersparnis Endkonsumenten ab. Dabei profitieren die Kon-

| zusätzlichen Kostenvorteil des [G], je grösser sssend die Gastronomen davon weitergeben.

ug bei der [D] (inkl. Werbekostenzuschüsse)

de Schaden für die Konsumenten in der Schweiz G] und danach die Gastronomen die erhaltenen ergeben würden. Zum allfälligen Ausmass dieser s keine konkreten Informationen vor, so dass es gen Schädigung der Konsumentenwohlfahrt vor- e, ob vorliegend eine Schädigung der Konsumen Ersparnis von [...] Cent pro 33cl-MWyn rund CHF [...]-[...] pro Jahr für den [G] und (vgl. Rz 145) bei jedem denkbaren Ausmass der ısumenten offen gelassen werden.

wirtschaftlichen Auswirkungen einerseits und Ss benötigt, um festzustellen, inwieweit die von chbarten Ausland] gewährten Werbekostenzuwährt werden andererseits, wird vorliegend auf \rt. 27 KG verzichtet und im Einklang mit dem stellt.'*

glich die Marktstellung und die Verhaltensweise

vorteile hangt ab, wie stark Endkonsumenten könnten. Gemäss GastroSuisse fallen im Gastgeein Viertel (27,1 %) der Kosten beim Wareneinkauf

| Produkt dieser Anteil deutlich höher (z.B. Wein) oder Branchenspiegel 2010, 2010, 35, wobei sich diese

lle Gastroconsult angegeben wird). Bei Mineralwasser ; gemessen am damit erzielten Umsatz 22,6 %, der

> Warenkosten (vgl. GastroSuisse (Fn 141), 38, wobei stützt). Zu Süssgetränken liegen dem Sekretariat leien ist, dass diese Faktoren direkt nichts darüber aus- e an Endkonsumenten weitergegeben werden. sissenkung von Lebensmitteln, die der Gastronom in rkungen auf die anderen Kosten wie Miete und Persose betreffend Kundenwerbung wurde u.a. mit Verweis n grossen Ressourcenaufwand die Vorabklärung ein-

B.6 Zusammenfassung

149. Das Sekretariat hat in vorliegender Vo dass [einer oder mehrere [X]-Abfüllbetriebe in ihrem eigenen Land [beliefert/beliefern] ui währen], Getränkegrosshändler in der Schw halten, wenn sie direkt bei [diesem Abfullbe’ punkte fur einen Verstoss gegen Art. 5 und/ Vorabklärung hat ergeben, dass keine Anhe von Art. 5 Abs. 4 KG zwischen den ausländ liegt (vgl. B.4). Hingegen konnte nicht ausge Art. 7 KG vorliegt (vgl. B.3).

150. Zu letzterem Resultat ist das Sekretar wägungen gekommen. Die [X] und ihre Abfi bilden in wirtschaftlicher Hinsicht eine Einhe Beurteilung, ob eine marktbeherrschende S von CSD inkl. Eistee und von CSD mit Cola als kollektive Einheit zu betrachten sind (vgl

151. Es zeigte sich, dass der Marktanteil de 2011 schätzungsweise [...] %, bei demjenig Rz 87). Zum Marktanteil der [CH] im schwei konnte das Sekretariat keine konkrete Schä diesbezügliche Marktanteil der [CH] höher s geht das Sekretariat davon aus, dass die M. gen dürften, betrachtet man nur den Gastro ob die [X] und ihre Abfüllbetriebe in der Sch im Gastronomiekanal bei CSD, CSD inkl. Ei seitig eine marktbeherrschende Stellung inn nicht abschliessend klären (vgl. Rz 135). Inc schende Stellung dieser Unternehmen, insb satz von CSD mit Cola-Geschmack in den ( retariat davon aus, dass sie in der Schweiz Marktmacht im Sinne von Art. 2 PuG inneha

152. Zwei mögliche Missbräuche einer moc tens der [X] und ihrer Abfüllbetriebe wurden schäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) partnern bei Preisen oder sonstigen Gesch? Analyse des Sekretariats zeigte keine Anha Abs. 2 lit. a KG, da das Tatbestandsmerkm: erfüllt war (vgl. Rz 110). So hat der [G] mit c Deutschland ansässigen Getränkehändler e Abfüller in Deutschland (inkl. Werbekostenz der Werbekostenzuschüsse des Abfüllers in

153. Dagegen konnte nicht ausgeschlosse: brauch gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, also « Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingun: Merkmale, welche gemäss der Praxis der WV von Handelspartnern kumulativ erfüllt sein n fenheit von Handelspartnern erfüllt war, walk Beurteilung der drei anderen Merkmale kein formationsbedarf besteht insbesondere dah

rabklärung analysiert, ob sich aus dem Umstand, im benachbarten Ausland] Getränkegrosshändler nd dabei Werbekostenzuschüsse [gewährt/gejeiz solche Werbekostenzuschüsse aber nicht ertrieb/diesen Abfüllbetrieben] beziehen, Anhalts- oder Art. 7 KG ergeben. Die vorliegende Itspunkte für eine Gebietsschutzabrede im Sinne schen [X]-Abfüllern und ihren Abnehmern vorschlossen werden, dass ein Verstoss gegen

iat aufgrund nachfolgend zusammengefasster Eriller in der Schweiz und deren Nachbarlandern

it. Dies bewirkt, dass diese Unternehmen für die

tellung in den Markten, die den Absatz von CSD,

-Geschmack in den Gastronomiekanal betreffen,

. Rz 82).

ar [CH] beim schweizweiten Absatz von CSD

en von CSD inkl. Eistee [...] % betrug (vgl. zweiten Markt für CSD mit Cola-Geschmack tzung vornehmen, es vermutet aber, dass der ein dürfte als derjenige bezüglich CSD. Weiter arktanteile der [CH] in diesen drei Bereichen steinomiekanal. Das Sekretariat konnte die Frage, weiz resp. in einem weiter als nationalen Gebiet stee und/oder CSD mit Cola-Geschmack absatzehaben, aufgrund fehlender Daten vorliegend lizien sprechen eher für eine marktbeherresondere wenn der Markt sachlich nur den Absastronomiekanal umfasst. Zudem geht das Sek- oder einem Gebiet grösser als die Schweiz eine ben.

Jlicherweise marktbeherrschenden Stellung seianalysiert, erstens die Verweigerung von Ge- und zweitens die Diskriminierung von Handelsiftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG). Die tspunkte für einen Missbrauch gemäss Art. 7

il der objektiven Notwendigkeit des Inputs nicht lem Bezug von [X]-Produkten über einen in

ine Alternativquelle zum Bezug direkt beim [X]- uschüsse) und erhält dabei indirekt gar einen Teil | Deutschland.

1 werden, dass Anhaltspunkte fur einen Misssine Diskriminierung von Handelspartnern bei yen, vorliegen (B.3.2.2.5). Bezüglich der vier /EKO für das Vorliegenden einer Diskriminierung nüssen, zeigte sich, dass dasjenige der Betrofrend dem Sekretariat für eine abschliessende

e ausreichenden Informationen vorlagen. Ein Iningehend, ob und wenn ja in welchem Umfang

[einer oder mehrere [X]-Abfüller] Gegenleist (vgl. Rz 144).

154. Die Beantwortung dieser Frage ist mit gleicht man letzteren mit den zu erwartende durch den allfälligen Missbrauch (vgl. Rz 14 wird deshalb auf die Eröffnung einer Unters Vorabklarung eingestellt (vgl. Rz 147).

Cc Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommissic die vorangehenden Erwagungen,

1. beschliesst darum, die Vorabklarung (

2. teilt den Parteien die Einstellung der \

ungen für ihre Werbekostenzuschüsse erhalten

einem relativ hohen Aufwand verbunden, vern, negativen volkswirtschaftlichen Auswirkungen 3 ff.). Mit Verweis auf das Opportunitätsprinzip uchung gemäss Art. 27 KG verzichtet und die

n, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und

yhne Folgen einzustellen;

forabklarung mit.