Belagswerke Bern: Verfügung vom 6. Dezember 2021

B.1 Übersicht

B.2 Vorbemerkungen zum Bewe

60. Auf das Untersuchungsverfahren sinc gesetzes (VwVG)'?° anwendbar, soweit das Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt de KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP"?

61. Der Beweis einer Tatsache ist im Allge nach objektiven Gesichtspunkten von derer Überzeugungsbeweises). Die Verwirklichun ohne Zweifel) festzustehen, sondern es ge nen.'?! Bloss abstrakte und theoretische Zı möglich sind und absolute Gewissheit nicht \ und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. ı aufdrängen.'” Hinsichtlich bestimmter Te Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rec an das Beweismass zu stellen. Vielmehr s halte, insbesondere die vielfache und verscl Verhaltens, eine strikte Beweisführung rege

62. Diesen Grundsätzen ist im Rahmen d Rechnung zu tragen.

B.3 Marktverhaltnisse Asphaltn

B.3.1 Übersicht

63. In diesem Kapitel wird zunächst das vi betroffene Produkt — Asphaltmischgut — be Nachfrager bzw. Nachfragerinnen (Rz 128 Produkts (Rz 145 ff.) identifiziert und anal Marktes dargestellt (Rz 181 ff.).

1282 Bundesgesetz vom 20.12.1968 Uber das VwVG; SR 172.021).

130 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bunc

131 BVGer, B-880/2012 vom 25.6.2018 E. 8.4.4. Kanton Aargau; BVGer, B-8430/2010 vom 2 8399/2010 vom 23.9.201 E. 4.3.2 f., Siegeni vom 24.3.2003 E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz ° Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).

8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.7, Paul Ke E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.H

is

| die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens- ; Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). r Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39

meinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden | Verwirklichung überzeugt sind (Beweismass des g der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also nügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erschei- neifel sind nicht massgebend, weil solche immer erlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche ım solche, die sich nach der objektiven Sachlage tsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher :htsprechung keine überspannten Anforderungen chliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachver- ılungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Imässig aus.'?°

er nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt

iischgut Bern und Umgebung

on den vorliegend untersuchten Verhaltensweisen schrieben (Rz 64 ff.). Anschliessend werden die ff.) sowie die Anbieter und Anbieterinnen dieses ysiert. Schliesslich wird die Funktionsweise des

Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,

leszivilprozess (BZP; SR 273).

1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im 3.9.2014 E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B- 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der

6 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al/WEKO; BVGer, B- ch AG/WEKO; BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014, nw.

B.3.2_ Asphaltmischgut

B.3.2.1 Beweisthema

64. Als erstes wird definiert, was unter « schliessend werden die Eigenschaften vers sowie die Bestandteile dieses Produkts (Rz Transport (Rz 84 f.) und Einbau von Asphal Schliesslich werden die wichtigsten Kostenf mischgut identifiziert (Rz 93 ff.).

B.3.2.2 Definition

65. Die zu untersuchenden Verhaltenswe phaltmischgut ausser Gussasphalt, da die \ Die Begriffe «Asphaltmischgut» und «Gu: Schweizerischen Verbands der Strassen- ui 420 definiert (vgl. Tabelle 1 unten).'** Demn zielle Art von Asphaltmischgut. Der Einfach relevanten Arten von Asphaltmischgut (alle mischgut», «Mischgut» und «Belag» synon\

Tabelle 1: Definitionen von Asphaltmischgut

Asphaltmischgut

Asphaltmischgut ist zusammengesetzt aus gen Bindemitteln und allfälligen Zusätzen. bereitungsanlage hergestellt. Ausnahmsw tungen für die Herstellung eingesetzt Aufbereitungstemperatur unterschieden

- Kaltes Asphaltmischgut

• Halbwarmes Asphaltmischgut

• _Warmes Asphaltmischgut

- Heisses Asphaltmischgut

Kaltes und halowarmes Asphaltmischgut w gestellt, bei warmem und heissem Ası 2 100 °C.

Gussasphalt

Gussasphalt gemäss SN EN 13108-6 «As; Gussasphalt» ist giessfähiges bitumenhalti plätzen und sonstigen Verkehrsflächen für ten Verwendung findet.

B.3.2.3 Verschiedene Arten von Asphalt

66. Asphaltmischgut ist im Wesentlichen e Durch Variation dieser Komponenten nach Eigenschaften hergestellt werden. Diese ver

134 Die Asphalt Grundnorm wird vom VSS onlir gend wird die Ausgabe 2015-09 verwendet.

‘Asphaltmischgut» zu verstehen ist (Rz 65). An- schiedener Arten von Asphaltmischgut (Rz 66 ff.) 71 ff.) behandelt. Herstellungsprozess (Rz 82 ff.), tmischgut (Rz 91 f.) werden ebenfalls dargestellt. aktoren in Produktion und Transport von Asphalt-

sisen beziehen sich auf sämtliche Arten von As- ‘erfahrensparteien keinen Gussasphalt herstellen. ssasphalt» sind in der Asphalt Grundnorm des nd Verkehrsfachleute (nachfolgend: VSS) SN 640 ach handelt es sich bei Gussasphalt um eine spe- heit halber werden nachfolgend für die vorliegend Arten ausser Gussasphalt) die Begriffe «Asphalt- ym zueinander verwendet.

(und Gussasphalt gemäss SN 640 420.

Gesteinskörnungen, Bitumen oder bitumenhalti- Asphaltmischgut wird in der Regel in einer Auf- eise können auch mobile Aufbereitungseinrich- werden. Beim Asphaltmischgut wird je nach

ird mit Aufbereitungstemperaturen < 100 °C her- Yhaltmischgut ist die Aufbereitungstemperatur

haltmischgut — Mischgutanforderungen — Teil 6: ges Mischgut, das beim Bau von Strassen, Flug- Deck-, Binder-, Schutz- oder Abdichtungsschich-

mischgut

in Gemisch aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Art und Menge kann Belag mit unterschiedlichen schiedenen Arten werden gemäss der Grundnorm

ie vertrieben (<https://www.vss.ch>, 7.4.2021). Vorlie-

Asphalt des VSS in sogenannte Mischgutgr nerhalb dieser Mischgutgruppen wird zus: Mischgutsorten werden anhand des Durchn nung identifiziert. Die Sorte AC 11 enthält z messer von maximal 11 mm. Zusätzlich we vorgesehenen Beanspruchung in Mischgut zum Beispiel für Asphaltbeton mit Gesteins 11 mm verwendet, der sich für eine leichte verschiedene Schichten unterschieden. Die Asphaltbeton verwendet, der sich für eine T

67. Die Unterscheidung nach Gruppen, S Untersuchung unbedeutend und dient ledig| besondere in Bezug auf die sachliche Marl dass es zahlreiche unterschiedliche Arten ve Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden terungsbeständigkeit, Verschleissfestigkeit Befahrung der fertiggestellten Strasse entst Strassenbelags können eine wichtige Rolle : halb unterschiedliche Arten von Asphaltmis:

B.3.2.4 Inhaltsstoffe

B.3.2.4.1 Übersicht

68. Wie bereits aus der Definition hervor: aus Gesteinskörnungen, Bitumen und allfälli «Inhaltsstoffe» oder «Zuschlagsstoffe» bez

69. Die Eigenschaften der verschiedener weitgehend über die Vorgabe der zu verw definiert.'*° Die Eigenschaften der zur Belag Bitumenarten werden ihrerseits in eigenstär

70. Die relevanten Eigenschaften der ver: zeln beschrieben (Rz 71 ff.). Da diese Stoffe können, werden zusätzlich die entsprechen:

B.3.2.4.2 Gesteinskornungen

71. Der Anteil der Gesteinskörnungen a ca. 95 %.'?” Je nachdem, welche Eigensch: werden unterschiedliche Gesteinskörnungeı zum Beispiel auch die Festigkeit, die Witter

135 Enthält eine Bezeichnung keine Bezeichnun« eine Deckschicht.

136 «Die Schweizer Normen stützen sich tradition bination mit Anforderungen an die Baustoffe ab» (SN 640 430, Rz 12).

137 In den Ergänzungen zum Geschäftsbericht di tion Recycling». Darin ist für die Jahre 2012 Anteil von Bitumen und anderen Materialien Asphaltmischguts ist. Der Gewichtsanteil von

uppen eingeteilt (z.B. Asphaltbeton, kurz AC). In- atzlich nach Mischgutsorten unterschieden. Die nessers der grössten beigemischten Gesteinskör- ım Beispiel Gesteinskörnungen mit einem Durch- rden die verschiedenen Belagsarten aufgrund der ypen eingeteilt. Die Bezeichnung «AC 17 L» wird körnungen mit einem Durchmesser von maximal . Beanspruchung eignet. Zusätzlich dazu werden > Bezeichnung «AC T 11 L» wird zum Beispiel für ragschicht mit leichter Beanspruchung eignet.'?®

orten, Arten und Schichten ist für die vorliegende ich der Klärung der entsprechenden Begriffe. Ins- ‘tabgrenzung ist hingegen die Tatsache relevant, on Asphaltmischgut gibt, die sich in Bezug auf ihre . Relevante Eigenschaften sind zum Beispiel Wit- oder Ermüdungsbeständigkeit. Auch die bei der ehenden Lärmemissionen oder die Griffigkeit des spielen. Je nach Verwendungszweck werden des- shgut eingesetzt.

geht (vgl. Tabelle 1 vorne), wird Asphaltmischgut gen Zusätzen hergestellt. Diese Stoffe werden als sichnet.

1 Belagsarten werden in den relevanten Normen endenden Gesteinskörnungen und Bitumenarten sproduktion verwendeten Gesteinskörnungen und idigen Normen festgelegt.

schiedenen Inhaltsstoffe werden nachfolgend ein- auch durch Wiederverwertung gewonnen werden den Möglichkeiten dargelegt (vgl. 77 ff.).

m Gesamtgewicht von Asphaltmischgut beträgt aften die herzustellende Belagsart aufweisen soll, 1 verwendet. Neben der Grösse der Körner haben ‘ungsbestandigkeit, das Haftverhalten gegenüber

J der Schicht, handelt es sich gemäss SN 630 420 um

ell auf empirisch ermittelte Mischgutrezepturen in Kom- (wie Gesteinskörnungen, bitumenhaltige Bindemittel)

er BERAG befindet sich jedes Jahr eine «Nachkalkula- -2015 sowie 2017 jeweils angegeben, wie gross der am Gesamtgewicht des von der BERAG hergestellten Bitumen schwankt von Jahr zu Jahr zwischen [3-7 %] dem Bindemittel oder die Farbe der Gesteir des damit hergestellten Asphaltmischguts.

72. Gesteinskérnungen werden aus Grub Kanton Bern kommt der Gewinnung aus Kie Das so gewonnene Rohmaterial wird in Kie tion werden vorwiegend gebrochene Geste terial mechanisch zerkleinert. Je nach Grös gebrochenen Gesteinskörnungen als «Fülle: < Durchmesser < 2 mm) oder «Splitt» (2 mr

73. _Gesteinskörnungen sind relativ zum N portkosten im Verhältnis zu den Materialkc 2013 von den lokalen Kieswerken verkaufter ort 20-35 % der Gesamtkosten auf den Tra die meisten Belagswerke direkt neben eine befinden sich ihrerseits zur Minimierung der

B.3.2.4.3 Bitumen

74. Die verbleibenden 5 % des Gesamtge lichen auf Bitumen. Bitumen wird aus Er schwankungen. Da der Preis in der Regel n Belagswerke Bitumen gemeinsam ein.

75. Die Eigenschaften der für die Belags genauso wie die Eigenschaften der verwer Verschiedene Arten von Bitumen untersche ihrer Zähflüssigkeit, was seinerseits einen Asphaltmischgutes hat.

B.3.2.4.4 Zusätze

76. Zusatzstoffe spielen bei den meisten Anteil am Gesamtgewicht noch in Bezug aı sentliche Rolle. Bei einzelnen Spezialsorte relevanten Kostenfaktor dar.

B.3.2.4.5 Wiederverwertung

77. Gesteinskornungen und Bitumen zur durch Wiederverwertung gewonnen werden die alte Belagsschicht abgefräst wird, fällt s sich um das ausgebaute Asphaltmischgut.

138 RPW 2020/1, 93 f. Rz 65 ff., KTB-Werke.

139 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung \

140 RPW 2020/1, 96 Rz 84 f., KTB-Werke.

141 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung

iskornungen einen Einfluss auf die Eigenschaften

en, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen. Im sgruben mit Abstand die grösste Bedeutung zu. '® swerken weiterverarbeitet. Für die Belagsproduk- inskörnungen verwendet. Dazu wird das Rohma- se werden die zur Belagsproduktion verwendeten ry (Durchmesser < 0,063 mm), «Sand» (0,063 mm

Naterialwert sehr schwer. Deshalb sind die Trans- sten relativ hoch. Bei den im Raum Bern 2007- 1 Gesteinskörnungen entfielen je nach Werkstand- nsport.'4° Wegen der hohen Transportkosten sind m Kieswerk angesiedelt. Die meisten Kieswerke Transportwege in der Nähe einer Kiesabbaustelle.

wichts von Asphaltmischgut entfallen im Wesent- Jöl gewonnen und unterliegt erheblichen Preis- iit der bezogenen Menge sinkt, '*' kaufen manche

produktion verwendeten Arten von Bitumen sind ideten Gesteinskörnungen in Normen festgelegt. iden sich zum Beispiel in Bezug auf das Ausmass Einfluss auf die Eigenschaften des hergestellten

Asphaltmischgutsorten weder in Bezug auf den ıf den Anteil an den Herstellungskosten eine we- n (z.B. Farbbelägen) stellen sie allerdings einen

‘Herstellung von Asphaltmischgut können auch ‘Wenn z.B. Strassenbelag erneuert wird und dazu ;ogenannter Ausbauasphalt an. Dabei handelt es Dieser Ausbauasphalt kann aufbereitet und zur

Nerkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 16; abrufbar unter

Walzasphalt, 2012, Rz 17. Verfügbar unter cs/Publika-

ıchung%20Walzasphalt%20-

1.07.2020).

Herstellung von neuem Asphaltmischgut w phaltmischgut, welches einen bestimmten A lingmischgut» oder kurz als «RC-Mischgut»

78. Der maximal verwendbare Anteil von zustellenden Asphaltmischguts ist unter and ten des Ausbauasphalts sowie den Anforde orte abhängig.'* Insbesondere können Bele einen höheren Anteil an Ausbauasphalt beir

79. Gemäss Angaben des Deutschen Ası asphalt am im Jahr 2018 in Deutschland prı von der BERAG beigemischte Anteil von Au von Ausbauasphalt mit [25-40] % an.'*®

80. Die BERAG bringt in ihrer Stellungna von Ausbauasphalt steige seit einigen Jahr öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeber den einschlägigen Normen vorgesehenen | ten oder in ihren Ausschreibungen sogar « würden. '*” Damit konsistent ist die Aussage Bauherren und Bauherrinnen wünschten, d det werde. 48

81. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 | es komme nicht vor, dass Kunden oder Kur terial verlangen würden.'*° Deshalb ist davo! Entwicklung handelt. Trotzdem dürften jede Beimischung erzielten Kosteneinsparungen gewissen Beitrag zum Anstieg des Anteils v

Abbildung 1: Anteil Ausbauasphalt am durcl [...]

Quelle: Act. IIl.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.1 B.3.2.5 Mischung

82. Asphaltmischgut wird in der Regel in : lich wäre auch die Herstellung auf der Baus Produktion spielt aber im Raum Bern keine

142 SN 640 420, Rz 5.

143 Act. IV.6, Zeilen 383-384 sowie Act. V.6; Act V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17.

144 Act. IV.6, Zeilen 397-398.

145 Deutscher Asphaltverband, Asphaltproduktio: phalt.de/themen/aktuelles/asphaltproduktion-

146 Act. IV.6, Zeile 392. Diese Angabe bezieht : beigemischten Anteil.

147 Act. VII.106, Rz 35 ff.

148 Act. IV.10, Rz 79-85.

149 Act. 1.190, Antwort auf Frage 5.

iederverwendet werden (vgl. Rz 101 hinten). As- nteil von Ausbauasphalt enthält, wird als «Recyc- bezeichnet. '*?

Ausbauasphalt am Gesamtgewicht des neu her- erem von der Produktionsanlage, den Eigenschaf- rungen an die herzustellende Asphaltmischguts- igswerke, die über eine Paralleltrommel verfügen, nischen. '**

jhaltverbandes belief sich der Anteil von Ausbau- duzierten Asphaltmischgut auf rund 26 %.'*? Der sbauasphalt ist in Abbildung 1 dargestellt und liegt N3] gibt den von der BERAG beigemischten Anteil

hme zum Antrag des Sekretariats vor, der Anteil en bei allen Belagswerken, insbesondere weil die innen den Belagswerken erlauben wurden, die in Aaximalanteile von Ausbauasphalt zu Uberschrei- sinen Mindestanteil an Ausbauasphalt verlangen von [N24], wonach es vorkomme, dass öffentliche ass ein höherer Anteil an Ausbauasphalt verwen-

hatte die BERAG dem Sekretariat noch mitgeteilt, \dinnen einen minimalen Anteil von Recyclingma- n auszugehen, dass es sich dabei um eine neuere nfalls in den letzten Jahren neben den durch die auch Entwicklungen auf der Nachfrageseite einen on Ausbauasphalt geleistet haben.

1 die BERAG hergestellten Asphaltmischgut.

stationären Belagswerken hergestellt. Grundsätz- telle durch mobile Anlagen möglich. Diese Art der wesentliche Rolle und wird deshalb nachfolgend

.V.7; Act. V.8; Act. V.9; V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act.

nin Deutschland, Stand Januar 2020, <https://www.as- sich mutmasslich auf den zum Zeitpunkt der Aussage nicht berücksichtigt.'°° Je nach herzustellet schiedlichen Temperaturen von bis zu 250 ‘

83. Da die verschiedenen Asphaltsorten a den, können alle Werke der Region alle wict [...] kann gewisse Sorten aus technischen (

B.3.2.6 Transport

84. Asphaltmischgut muss je nach Sorte stimmte Temperatur aufweisen."°® Deshalb | stelle unterschiedliche Fahrzeuge für den Tı mulden oder mit Thermomulden transportie Kippmulden dadurch, dass der Behälter fü dadurch länger warm bleibt, kann er mit The werden, wobei die erforderliche Verarbeitun leistet werden kann. Der Transport mit The chen Isolierung teurer als mit Kippmulden.”®

85. Insbesondere mit Thermomulden kant fert werden: Gemäss [N16], [...], ist damit e Gemäss [N95], [...], ist mit isolierten Behälte möglich. "7

86. In Ihrer Stellungnahme zum Antrag de: Angaben zur maximal möglichen Fahrzeit:

wieder, wonach eine Fahrzeit von bis zu se schreibt die BERAG, es sei lediglich eine

klarzustellen, welche der beiden Aussagen zur «technisch maximal möglichen Lieferdis eine Fahrzeit für den Transport von Belag <¢ licht.»'®° Schliesslich schreibt die BERAG e nisch mögliche Lieferdistanz betrage «minc die BERAG Beispiele von Baustellen, bei we Fahrminuten transportiert worden sei.'®2

87. Vorliegend kann offengelassen werde Thermomulden zur Auslieferung von Asph gross, dass sie in der Schweiz praktisch ni Baustelle beliefern, welche derart weit von

150 Act. IV.10, Zeilen 177-181.

151 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung \

152 Act. 1.190; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; A V.8; Act. V.9.

153 Act. IV.9, Zeilen 140-142.

154 Act. IV.10, Zeilen 139-141.

155 Vgl. z.B. Act. IIl.A.297. Zur Höhe der Transpc

156 Act. IV.1, Zeilen 282-283.

157 Act. IV.7, Zeilen 360-366.

158 Act. VII.106, Rz 39.

15% Act. VII.106, Rz 142, zweite Zeile.

160 Act. VII.106, Rz 142.

161 Act. VII.106, Rz 148.

162 Act. VII.106, Rz 41 bzw. Rz 43.

ıder Sorte werden die Ausgangsstoffe bei unter- C gemischt."

us den gleichen Ausgangsstoffen hergestellt wer- ıtigen Sorten herstellen. Einzig das Belagswerk in sründen nicht herstellen. '>?

und Verwendungszweck beim Einbau eine be- commen je nach Fahrzeit zwischen Werk und Bau- ansport in Frage: Asphaltmischgut kann mit Kipp- tt werden. Thermomulden unterscheiden sich von ir den Belag wärmeisoliert ist." Weil der Belag »rmomulden über grössere Distanzen ausgeliefert gstemperatur trotz der längeren Fahrzeit gewähr-

rmomulden ist aufgrund der zusätzlich erforderli-

1 Asphaltmischgut über weite Distanzen ausgelie- ine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich. '>® rn sogar eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden

s Sekretariats macht die BERAG widersprüchliche Einerseits gibt die BERAG die Aussage von [N5] :chs Stunden möglich sei. An der gleichen Stelle Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich, ohne zutrifft.'5® Später äussert sich die BERAG erneut tanz»:'°° «Damit [mit Thermomulden] [...] [würde] ıuf die Baustellen von 80 bis 100 Minuten ermög- benfalls in der gleichen Stellungnahme, die tech- lestens 60 Fahrminuten».'*' Ausserdem erwähnt 2lchen Asphaltmischgut über mehr als 80 bzw. 90

sn, wie gross die maximal mögliche Fahrzeit mit altmischgut genau ausfällt. Jedenfalls ist sie so e ausgeschöpft wird: Würde ein Belagswerk eine 1 Werk entfernt wäre, wären die entsprechenden

Nerkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 18. Abrufbar unter

ct. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.7; Act.

jrtkosten vgl. Rz 110 ff. hinten.

Transportkosten im Vergleich zu näher gele kaum ein konkurrenzfähiges Angebot mög 110 ff. hinten).

88. [N5] stellt diesen Umstand klar, indem vom Transportpreis abhängig [sei]». Man

Schweiz» transportieren, «irgendwann [...] | dass die BLH zu weit weg sei, um den «R. BLH ist weniger als 50 Fahrminuten vom Ha liesse sich technisch problemlos bewältige bedeutendes Hindernis dar. Damit konsiste befragten Vertreter der Marktgegenseite an nischen Möglichkeiten zu berücksichtigen. \ bei der Auswahl eines Anbieters bzw. einer fern Werke, die zwar technisch durchaus in aber relativ weit entfernt sind, aufgrund der dieses Gebiet."

89. Widerspruchsfrei damit ist auch die A Antrag des Sekretariats, wonach «die techn matisch ausgeschöpft [...] [werde].»'®” Grur verhaltnisse. Vor allem besser positionierte dere Belagswerke regelmassig daran hind liefern. Wenn sich hingegen keine anderen ! stelle befänden, würde Asphaltmischgut auc

90. Der Transport wird von manchen Kund den und Kundinnen bezahlen das Belagswe zur Baustelle. Die entsprechenden Preise «Frankopreise» oder Preise «franko Bauste organisiert das Belagswerk den Transport Transportunternehmen beigezogen wird.

163 Act. IV.7, Zeilen 361-366.

164 Act. IV.5, Zeilen 147-149.

165 [N2], [...] antwortete auf die Frage «Wie ent: hen?» folgendermassen: «Über den Preis.» antwortete er «Nein.» (Act. IV.5, Zeilen 150— Auf die Frage «Gibt es noch weitere Faktoren Rolle spielen» antwortete er «Nein, mir komm falls übereinstimmend ist die Aussage von [N von welchem Belagswerk sie Belag bezieht? wirtschaftlichen Überlegungen». Auf die Nac «Ja». Auf die Nachfrage «Gibt es andere Fé «Nein, die gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 11

166 Diese Tatsache lässt sich aus den Angaben ( innerhalb eines Radius von 32 Fahrminuten Mengen ableiten: Vgl. dazu Abbildung 16 ı Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.8 (Hasle); Act. V derbipp); Act. V.11 (Oberwangen, Busswil); / (Wimmis); Act. V.27 (Marin-Epagnier); Act. V fernte Werke liefern in Einzelfällen Asphaltn geringe Mengen, da die entsprechenden Trai

167 Act. VII.106, Rz 40.

genen Konkurrenzwerken deutlich höher, so dass ich wäre (zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz

er ausführt, dass «die maximale Lieferdistanz [...] könne zwar Belag «theoretisch durch die halbe werde] das aber zu teuer».'°° [N2] ist der Meinung, aum Bern» mit Belag beliefern zu können.’ Die uptbahnhof der Stadt Bern entfernt. Diese Distanz 1, stellt aber aufgrund der hohen Fahrkosten ein nt ist ausserdem die Tatsache, dass keiner der gibt, beim Einkauf von Asphaltmischgut die tech- 'ielmehr ist der Preis das entscheidende Kriterium Anbieterin (vgl. Rz 136 hinten).' Tatsächlich lie- der Lage wären, den Raum Bern zu beliefern, die hohen Transportkosten kaum Asphaltmischgut in

\ussage der BERAG in ihrer Stellungnahme zum isch mögliche maximale Lieferdistanz nicht syste- 1d dafür seien insbesondere die konkreten Markt- Konkurrenten wurden die BERAG und auch an- ern, über die technisch mögliche Fahrdistanz zu 3elagswerke in der Nähe der zu beliefernden Bau- ch über weitere Distanzen ausgeliefert werden.'®®

en und Kundinnen selber organisiert. Andere Kun- rk für Material einschliesslich Transport vom Werk für Material einschliesslich Transport werden als lle» bezeichnet. Wird ein Frankopreis vereinbart, , wobei zu diesem Zweck oft ein spezialisiertes

scheiden Sie, bei welchem Werk Sie den Belag bezie- Auf die Nachfrage «Gibt es noch andere Kriterien?» 153). Die Aussage von [N1], [...] stimmt damit überein: , welche [bei der Auswahl eines Belagslieferanten] eine t nichts in den Sinn» (Act. IV.8, Zeilen 219-220). Eben- 22], [...]: Auf die Frage «Wie entscheidet die [...] AG, » antwortete er «Wir entscheiden primär aufgrund von ‚hfrage «Meinen Sie damit den Preis?» antwortete er ıktoren, die hierbei eine Rolle spielen?» antwortete er 04-109). Jer umliegenden Belagswerke bezüglich der von ihnen um das Werk der BERAG in Rubigen ausgelieferten ınd Abbildung 17 hinten sowie Act. V.14 (Boningen); .15 (Heimberg); Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss, Nie- \ct. V.9 (Sundlauenen); Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17 .28 (Grandvillard), Act. V.29 (Posieux). Selbst weit ent- iischgut in den Raum Bern. Es handelt sich aber um nsportkosten hoch sind.

B.3.2.7 Einbau

91. Der Einbau von Asphaltmischgut erfol das Asphaltmischgut in der Regel direkt vor den. Dieser verteilt den Belag auf der zu ası lag in der Regel mit einer Walze verdichtet.

92. Belag sollte in der Regel weder bei Rı weniger als 10 °C eingebaut werden.'® De und Belagswerke werden oft zu dieser Jahr

B.3.2.8 Kosten

93. Nachfolgend werden anhand der inte wichtigsten Kostenfaktoren der Herstellung wird dargelegt, wovon die Höhe der entspre Informationen bilden die Grundlage zur Abs liegenden Anlagen eher höhere oder tiefer dem Informationen über die umliegenden | wähnte Abschätzung im Kapitel zur Angebo

B.3.2.8.1 Herstellungskosten

94. Die Höhe und Aufschlüsselung der He len je nach Anlage und hergestellter Sorte u der BERAG für den Zeitraum 2004-2017 na Entwicklung der Kostenstruktur der BERAC nommen werden. ’’°

95. Transportkosten, Steuern, Abschreibt Aufstellung der BERAG und damit auch in . Die von der BERAG entrichteten Steuern schäftsberichten entnommen werden und ; dargestellt. Die beim Transport von Asphalt paraten Kapitel diskutiert (Rz 110 ff.).

169 Bau- und Verkehrsdepartement des Kantor 2020, S. 28. Verfügbar unter <https://www.ti lagen/normen-merkblaetter-wegleitungen.htn

170 Die entsprechenden Zahlen stammen aus eir ihrem Verwaltungsrat jeweils als Ergänzung zungen zum Geschäftsbericht der BERAG 2004-2015 sowie 2017 vor. Die Herstellungs jeweils für die letzten vier Jahre angegeben, das Jahr 2016 angegeben werden. Einige d wurden zusammengefasst (vgl. Tabelle 10 | BERAG verwendeten Positionen zu den in A Zur Berechnung der in Abbildung 2 dargeste 2017 wurden die für jedes Jahr separat aus mischgut mit der jährlich produzierten Menge

Jt zum überwiegenden Teil maschinell. Dabei wird n Lastwagen in einen sogenannten Fertiger gela- phaltierenden Fläche. Anschliessend wird der Be-

egen noch bei Luft- oder Bodentemperaturen von shalb wird im Winter nur wenig Belag eingebaut sszeit revidiert.

'rnen Kostenrechnung der BERAG zunächst die von Asphaltmischgut identifiziert. Anschliessend chenden Ausgaben abhängig ist (Rz 99 ff.). Diese chätzung, ob die BERAG im Vergleich zu den um- > Produktionskosten aufweist. Dazu sind ausser- Belagswerke erforderlich. Deshalb erfolgt die er- tsseite (Rz 151 ff.).

rstellungskosten einer Tonne Asphaltmischgut fal- nterschiedlich aus. In Abbildung 2 sind die Kosten ch verschiedenen Positionen aufgeschlüsselt. Die > im Zeitraum 2004-2017 kann Abbildung 3 ent-

ingen sowie Kapitalkosten werden in der internen Abbildung 2 und Abbildung 3 nicht berücksichtigt. sowie die Abschreibungen können aus den Ge- sind für den Zeitraum 2004-2017 in Abbildung 4 nischgut anfallenden Kosten werden in einem se-

is Basel-Stadt, Handbuch Strassenbau, Version 1.5, fbauamt.bs.ch/baustellen-und-projekte/standards-vor-

er internen Kostenrechnung der BERAG, welche diese zum Geschäftsbericht zukommen lässt. Diese Ergän- zuhanden des Verwaltungsrates liegen für die Jahre kosten sind in den Ergänzungen zum Geschäftsbericht deshalb können die entsprechenden Zahlen auch für ler von der BERAG ausgewiesenen Kostenpositionen im Appendix für eine genaue Zuordnung der von der ‚bbildung 2 und Abbildung 3 verwendeten Positionen). Ilten Kostenanteile für den gesamten Zeitraum 2004— ;gewiesenen Kosten pro hergestellter Tonne Asphalt- gewichtet.

Abbildung 2: Herstellungskosten Asphaltmis ern, Abschreibungen und Kapitalkosten).

[...]

Quelle: Act. 111.A.72; Act. II1.A.91; Act. IIIA

Abbildung 3: Herstellungskosten Asphaltmis ern, Abschreibungen und Kapitalkosten).

[...]

Quelle: Act. Ill.A.72; Act. II1.A.91; Act. III.A.1

Abbildung 4: Abschreibungen und Steuern I

[...]

Quelle: Act. 11.12; Act. 11.14; Act. 11.18; Act.

96. Aus Abbildung 4 geht hervor, dass At zu Jahr stark schwanken. Dabei ist insbes Frühjahr 2011 eine neue Anlage in Betrieb beliefen sich einschliesslich Installation auf

97. Für den Zeitraum 2004-2017 belaufe Abschreibungen auf rund [...] Franken pro 7 % der Herstellungskosten (exkl. Ausgaben fi lichen Ausgaben für Steuern belaufen sich Franken pro Tonne Asphaltmischgut. Das et Aufwendungen für Abschreibungen und Ste

98. Für die wichtigsten Kostenfaktoren wi im Wesentlichen beeinflusst wird.

99. Aus Abbildung 2 geht hervor, dass de Kostenfaktor ist. Da die Transportkosten be wert relativ hoch sind (vgl. Rz 73 vorne), ist c des Belagswerks abgebaut werden können,

100. Der zweitgrösste Kostenfaktor ist der | Regel mit der bezogenen Menge sinkt, könr tumen zu günstigeren Preisen einkaufen als

101. Die Aufbereitung von Ausbauasphe vante Kosten. Dieser Kostenfaktor hat im V nen, da der Anteil des beigemischten Ausb (vgl. Abbildung 1 vorne). Der beigemischte fluss auf die Ausgaben für den Einkauf von

171 Die neue Anlage wurde am 28.3.2011 offiziel

172 Act. IILA.10.

chgut BERAG, 2004-2017 (ohne Transport, Steu-

chgut/t BERAG 2004-2017 (ohne Transport, Steu-

11.26; Act. 111.A.169; Act. 111.A.182; Act. 111.A.201;

yschreibungen und Steuern der BERAG von Jahr ondere zu berücksichtigen, dass die BERAG im nahm.'”’ Die Gesamtkosten dieser neuen Anlage rund [10-15] Mio. Franken.'’?

»n sich die durchschnittlichen Aufwendungen für Fonne Asphaltmischgut. Das entspricht rund [<10] ir Abschreibungen und Steuern). Die durchschnitt- für den Zeitraum 2004-2017 auf weniger als [...] ıtspricht rund [<5] % der Herstellungskosten (exkl. uern).

rd nachfolgend dargelegt, wodurch deren Grösse

r Einkauf von Gesteinskörnungen der wichtigste

i Gesteinskörnungen im Verhältnis zum Material-

ler Zugang zu Gesteinskörnungen, die in der Nähe von zentraler Bedeutung.

=inkauf von Bitumen. Da der Einkaufspreis in der 1en grössere Nachfrager und Nachfragerinnen Bi- ihre kleineren Konkurrenten und Konkurrentinnen.

It («RM-Aufbereitung») verursacht ebenfalls rele- erlauf der Zeit 2004-2017 an Bedeutung gewon- auasphalts in diesem Zeitraum zugenommen hat Anteil Ausbauasphalt hat einen wesentlichen Ein- Gesteinskörnungen und Bitumen: Ausbauasphalt

| eröffnet (Act. 111.A.168, S. 6).

besteht genauso wie neu produziertes Mis« mehr Ausbauasphalt beigemischt, müssen. tumen eingekauft werden. Andererseits ents Beigabe von Ausbauasphalt. Ausserdem sii

102. Die durch Beigabe von Ausbauasph: Preisen für Gesteinskörnungen und Bitumer gabe von Ausbauasphalt abhängig. Die BER welche sie durch die Beigabe von Ausbaué bei den Materialkosten dem Mehraufwand f gegenübergestellt. Der erwähnte Mehraufw: Ausbauasphalt. Unter Berücksichtigung sarr Beimischung von Ausbauasphalt zu Netto- gen ist in Abbildung 5 dargestellt. Da die Pı Aufbereitung und Beigabe von Ausbauasph sich die Schwankungen dieser Einsparunge tumenpreises erklären.

Abbildung 5: Netto-Einsparungen der BERA

[...]

Quelle: Act. Ill.A.72; Act. II1.A.91; Act. IILA.1

103. Die BERAG berechnet nicht nur die E asphalt, sondern auch die Einsparungen p beigemischten Ausbauasphalts und je nac schen Fr. [2-15] während der Jahre 2004—; beläuft sich die durch die Beigabe von Aus stellter Tonne Mischgut auf Fr. [2-15], was rı port, Steuern, Abschreibungen und Kapitalk gemischte Anteil Ausbauasphalt hat Herstellungskosten.'”4

104. Weitere Kostenfaktoren sind die Aus Diese Ausgaben sind weitgehend unabhänt entsprechenden Kosten pro hergestellter T: jährliche Produktionsmenge ausfällt. Dieser jedes der Jahre 2004-2017 ist darin der mit So stellte die BERAG zum Beispiel im Jahr diesem Jahr beliefen sich die Ausgaben für Tonne Mischgut.

173 Insbesondere Paralleltrommeln erhöhen deı kann (vgl. Rz 77 vorne).

174 Die Aussagen des [...], [N3], und des [...], [N tert: «Je mehr Recyclingmaterial verwendet v Zeilen 376-377). [N24] führt anlässlich der Z schiede in den Produktionskosten beispielsw einem Werk beigegeben werden kann» (Act.

shgut aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Wird geringere Mengen an Gesteinskörnungen und Bi- tehen zusätzliche Kosten für die Aufbereitung und 1d zusätzliche Anlagen erforderlich. '7?

lt realisierten Kosteneinsparungen sind von den 1 sowie von den Kosten der Aufbereitung und Bei- AG berechnet jedes Jahr die Netto-Einsparungen, sphalt erzielt hat. Dabei wird der Minderaufwand ur Löhne, Energie, Unterhalt und Abschreibungen and entsteht durch Aufbereitung und Beigabe von tlicher Einsparungen und Mehrausgaben führt die =insparungen. Die Höhe dieser Netto-Einsparun- ‘eise fur Gesteinskörnungen sowie die Kosten für alt im Verlauf der Zeit relativ konstant sind, lassen 2n im Wesentlichen durch Schwankungen des Bi-

.G pro Tonne Ausbauasphalt.

-insparungen pro Tonne beigemischtem Ausbau- ro Tonne hergestelltem Mischgut. Je nach Anteil th Bitumenpreis liegen diese Einsparungen zwi- 2015 und 2017. Im Durchschnitt über diese Jahre ;bauasphalt erzielte Netto-Einsparung pro herge- ind [5-20] % der Herstellungskosten (ohne Trans- sten) entspricht (vgl. Abbildung 3 vorne). Der bei- also einen wesentlichen Einfluss auf die

gaben für Verwaltung, Unterhalt und Betrieb. Jig von der produzierten Menge. Deshalb sind die onne Asphaltmischgut umso tiefer, je grösser die Zusammenhang ist in Abbildung 6 dargestellt. Für ‚Jahreszahl beschriftete Datenpunkt eingetragen. "2008 rund [150 000-250 000] t Mischgut her. In Verwaltung, Unterhalt und Betrieb auf Fr. [...] pro

1 Anteil von Ausbauasphalt, der beigemischt werden

24], sind mit dieser Feststellung konsistent: [N3] erläu- /ird, desto tiefer sind die Produktionskosten» (Act. IV.6, sugeneinvernahme vom 3. April 2019 aus, dass Unter- eise darin lägen, «ob und wie viel Recyclingmaterial in IV.10, Zeilen 111-112).

Abbildung 6: Zusammenhang Verwaltung: Menge (ein Datenpunkt entspricht einem Ge

[...]

Quelle: Act. Ill.A.72; Act. II1.A.91; Act. IILA.1

105. Die Kosten für die Finanzierung und. unabhängig von der produzierten Menge.

106. Zusammenfassend ist deshalb festzı umso tiefer ausfallen, je besser die Anlage Unterhalt und Betrieb und die Finanzierunc unabhängig von der produzierten Menge sir

107. Ein weiterer relevanter Kostenfaktor s Ausgaben der BERAG für Energie währen: Heizöl und Gas, die restlichen [<50] % gab c verfügt die BERAG über einen eigenen Erd: ten der BERAG pro Tonne Asphaltmischgut

108. Neben den Einkaufspreisen für Geste tung des Werks und dem Anteil des beigeg tomatisierungsgrad des Werks einen Ei [N3], sind die Produktionskosten «in der Re sonalkosten mit dem Automatisierungsgrad grad bei neueren Werken in der Regel höhe neueren Werken eher tiefer aus.'’® Ausserc der Regel eine höhere Energieeffizienz aufw

109. Zusammenfassend kann festgehalten mischgut im Wesentlichen von den folgende

a. Einkaufspreise für Gesteinskörnunger

— Lokal abgebaute Gesteinskörnunc kosten für Gesteinskörnungen seh

— Die Beimischung von Ausbauasp Einkauf von Gesteinskörnungen ui

b. Grösse, Automatisierungsgrad und Er

- Esgibt Skalenerträge in der Produ seren Anlagen tiefer.

— Neuere Anlagen sind in der Reg Energie-Effizienz auf. Dadurch fall

176 Act. II1.A.299, Traktandum 3.

177 Act. IV.6, Zeilen 368-369.

178 [,..], [N24], gibt Folgendes zu Protokoll: «Die insbesondere dem Automatisierungsgrad de: neuere Werke einen höheren Automatisierun

;- und Betriebskosten pro Tonne — Produzierte »schäftsjahr).

Amortisierung der Anlage sind sogar vollständig

ıhalten, dass die Herstellungskosten pro Tonne ausgelastet ist, da die Ausgaben für Verwaltung, y und Amortisierung der Anlage im Wesentlichen

ind die Ausgaben für Energie. Rund [>50] % der d der Jahre 2004-2015 sowie 2017 entfielen auf ie BERAG für Elektrizität aus.'’? Seit Anfang 2019 yasanschluss.'7° Dadurch dürften die Energiekos- in Zukunft tiefer ausfallen.

inskörnungen, Bitumen und Energie, der Auslas- ebenen Ausbauasphalts haben Grösse und Au- nfluss auf die Herstellungskosten: Gemäss [...], gel tiefer, je grösser das Werk ist»."”’ Da die Per- der Anlage sinken und da der Automatisierungs- r ist, fallen die Produktionskosten in der Regel bei lem ist davon auszugehen, dass neuere Werke in reisen und dadurch tiefere Energiekosten anfallen.

werden, dass die Herstellungskosten von Asphalt- :n Faktoren abhängig sind:

1, Bitumen und Energie

jen sind in der Regel günstiger, da die Transport- r hoch sind.

halt ermöglicht wesentliche Einsparungen beim nd Bitumen.

\ergie-Effizienz der Anlage

ktion. Deshalb sind die Kosten pro Tonne bei grös-

el stärker automatisiert und weisen eine höhere en die Herstellungskosten tiefer aus.

: Höhe der Personalkosten ist von der Art der Anlage, 5 Werks abhängig. Tendenziell kann man sagen, dass gsgrad haben» (Act. IV.10, Zeilen 119-121).

c. Auslastung der Anlage

— Die Ausgaben für Verwaltung, Unt Amortisierung der Anlage sind wei Deshalb sind die Herstellungskost

B.3.2.8.2 Transport

110. Die BERAG verfügte im Zeitraum 20( von Asphaltmischgut.'’? Trotzdem bietet die lichkeit an, die Organisation des Transports um eine Voraussetzung dafür, dass die BEF fert. Wenn ein Kunde oder eine Kundin sich ( der BERAG zu überlassen, gibt diese den e ter, welche über die entsprechenden Fahrz kauften Asphaltmischguts, für welches die Jahr zu Jahr, ist aber in jedem der Jahre 20

111. Obwohl die BERAG selber keine Traı Beurteilung der Wettbewerbssituation von | im Wesentlichen dafür, zu welchem Franko werden kann (vgl. Rz 136 hinten). Je nachc fernt ist, sind die Transportkosten im Vergle tenfaktor.'®' Deshalb sind Werke, die sich in im Vergleich zu weiter entfernten Konkurrer

112. Beim Belagstransport fallen zunächst Baustelle gewisse Fixkosten an: Das für de und anschliessend auf der Baustelle wied 25 Minuten in Anspruch." Da die entsprec werken unabhängig von der Entfernung zu Bemessung des Transportkostenvorteils de: nicht relevant. Stattdessen ist entscheider Transport über eine lange statt über eine Transportkostenvorteil ist ausschlaggebend nächstgelegenen Anbieters bzw. der nächst

113. Zur Abschätzung dieser Zusatzkosten der Transportpreise für Asphaltmischgut 20 alle Belagswerke für den Transport die glei hen, dass die erwähnten Zusatzkosten bei a es entgegen der Einschätzung der BERAG' lagswerken die effektiven Kosten zu erhebe

179 Act. 1.190, Antwort auf Frage 1.

180 Act. 1.190, Antwort auf Frage 2.

181 \/gl. z.B. Act. IV.8, Zeilen 216-218.

183 Act. 111.C.62 zeigt die Ergebnisse der entspr dazu aus, dass er mit dem erwahnten Modell 275).

184 Gemäss der Aussage von [N16] verwendet d Kalkulationstool (Act. IV.1, Zeilen 276-277).

185 \/gl. die Stellungnahme der BERAG zum Antr

erhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und gehend unabhängig von der produzierten Menge. en tiefer, je besser die Anlage ausgelastet ist.

)4-2019 über keine Fahrzeuge für den Transport > BERAG ihren Kunden und Kundinnen die Mög- zu übernehmen. Dabei handelt es sich aber nicht AG den Kunden bzw. die Kundin mit Belag belie- Jafür entscheidet, die Organisation des Transports ntsprechenden Auftrag an die Kästli-Gruppe wei- auge verfügt. Der Anteil des von der BERAG ver- BERAG den Transport organisiert, schwankt von 04-2019 höher als [30] %.'°°

isporte ausführt, sind die Transportkosten für die 3edeutung: Die Marktgegenseite interessiert sich preis das Asphaltmischgut zur Baustelle geliefert lem, wie weit eine Baustelle vom Belagswerk ent- ich zu den Herstellungskosten ein relevanter Kos- der Nähe der zu beliefernden Baustelle befinden, ten und Konkurrentinnen im Vorteil.

unabhängig von der Distanz zwischen Werk und n Transport eingesetzte Fahrzeug muss beladen ar entladen werden. Dieser Prozess nimmt rund henden Kosten bei allen konkurrierenden Belags- r Baustelle anfallen, sind diese Fixkosten für die 5 am nächsten bei der Baustelle gelegenen Werks d, welche Kosten zusätzlich anfallen, wenn der kurze Strecke ausgeführt werden muss. Dieser zur Einschätzung des preislichen Spielraums des gelegenen Anbieterin.

| wird vorliegend das von der BLH zur Kalkulation 19 herangezogene Excel-Modell verwendet. '®? Da che Technologie verwenden, ist davon auszuge- llen Werken ähnlich hoch ausfallen.'®* Deshalb ist 5 nicht erforderlich, bei sämtlichen relevanten Be- n.

echenden Berechnungen der BLH. [...], [N16], führte die Transportkosten berechnet (Act. IV.1, Zeilen 272-

ie von der BLH beauftragte Transportfirma das gleiche

ag des Sekretariats (Act. VII.106, Rz 58 sowie Rz 257).

114. Im Excel-Modell der BLH werden neb zwei Kostenfaktoren berücksichtigt:

— Die zeitabhängigen Kosten für den Betri

— die vom Gewicht des beladenen Fahrze hängige Schwerverkehrsabgabe (nachfc

115. Sowohl die Fahrzeit als auch die Fah portkosten. Da die Betriebskosten des Fahr hat die Fahrzeit einen wesentlich grösseren tanz.

116. Aus dem erwähnten Excel-Modell ger tanz bei Verwendung eines 3- oder 4-Achs« pro Tonne Asphaltmischgut führt. Unter der geschwindigkeit [30-40] km/h beträgt, entsr pen pro Fahrminute und Tonne. '?®

117. Diese Aufschläge gelten dann, wenn

eine kleinere Menge Belag transportiert wer Transportkosten an. Da diese auf eine gerin: Transportpreise pro Tonne beim Transport k spiel nur 5 t Belag transportiert, beträgt de Fr. [1.00-1.25] pro Tonne. Wird gar nur eir mehr als Fr. 5 pro Tonne nochmal fast fünfn gen statt eines 3- oder 4-Achsers ein kleine Transportkosten pro Fahrminute und Tonne ger stark an. Allerdings ist nach wie vor ein deutenden Anteil an den zeitabhängigen K: kosten pro Tonne für kleinere Mengen a eingesetzt wird.

118. Umgekehrt fallen die zusätzlichen T aus, wenn grössere Mengen transportiert w 5-Achser transportiert, beträgt der Aufschlac Rappen pro Tonne.

119. Wird statt einer Kippmulde eine Therrr schläge etwas höher aus.

120. Die durchschnittliche Belagslieferung | terialgewicht von rund [8-18] t auf. Bei diese zusätzliche Fahrminute [40-55] Rappen pro

186 Wird ein grösseres Fahrzeug (5-Achser) ei Fahrminute pro Tonne transportiertem Asphe fer aus. Wird das Fahrzeug nicht voll belade Falls das Fahrzeug schneller unterwegs ist, LSVA pro Fahrminute höher ausfällt: Fährt e digkeit von [40-50] statt [30-40] Stundenkilon minute bei einer Beladung mit 18 t [30-40] gering, da der Grossteil der Kosten proportio!

187 Gemäss der Auskunft des Geschäftsführers maximal 25 t Asphaltmischgut transportiert w BERAG wird aber in Einzelfällen mehr transp male Menge noch etwas mehr als 25 t betrac

en der bereits erwähnten Belade- und Abladezeit

eb des Fahrzeugs;

ugs und der zurückgelegten Anzahl Kilometer ab- )lgend: LSVA).

rdistanz haben also einen Einfluss auf die Trans- zeugs im Vergleich zur LSVA deutlich höher sind, Einfluss auf die Transportkosten als die Fahrdis-

t hervor, dass ein zusätzlicher Kilometer Fahrdis- ars zu einem Preisaufschlag von [55-60] Rappen im Modell verwendeten Annahme, dass die Fahr- jricht das einem Preisaufschlag von [30-40] Rap-

das Fahrzeug mit 18 t Belag beladen wird. Wenn den muss, fallen insgesamt nur geringfügig tiefere gere transportierte Menge verteilt werden, sind die leinerer Mengen deutlich höher: Werden zum Bei- r Preisaufschlag für eine zusätzliche Fahrminute 1e Tonne transportiert, ist der Preisaufschlag mit val höher. Wird für den Transport von Kleinstmen- res Fahrzeug verwendet, steigen die zusätzlichen : mit sinkender zu transportierender Menge weni-

Fahrer erforderlich. Da dessen Gehalt einen be- osten ausmacht, sind die zusätzlichen Transport- uch dann höher, wenn ein kleineres Fahrzeug

ransportkosten pro Fahrminute und Tonne tiefer erden. Werden 30 t'®” Asphaltmischgut mit einem } für eine zusätzliche Fahrminute nur noch rund 20

jomulde eingesetzt, fallen die entsprechenden Zu-

der BERAG im Zeitraum 2009-2019 weist ein Ma- sr Liefermenge beträgt der Preisaufschlag für eine Tonne.

gesetzt, fällt der Preisaufschlag für eine zusätzliche ltmischgut mit [30-40] statt [30-40] Rappen etwas tie- n, kehrt sich dieser Vorteil rasch in einen Nachteil um. sind die Transportkosten pro Fahrminute tiefer, da die in 3- oder 4-Achser zum Beispiel mit einer Geschwin- 1etern beträgt der Preisaufschlag pro zusätzlicher Fahr- Rappen statt [30-40] Rappen. Dieser Unterschied ist nal zur Fahrzeit anfällt.

des Belagswerks in [...] können mit einem 5-Achser ‚erden (Act. V.18). Gemäss den Lieferscheindaten der ortiert. Deshalb ist davon auszugehen, dass die maxi- it.

121. Die BERAG bringt in der Stellungnahı dass Fahrzeuge, für welche die BERAG de [18-30] t beladen seien.'®® Vorliegend geht pro Tonne und zusätzlicher Fahrminute fur Deshalb sind dafür alle Lieferungen massı BERAG organisiert wurden (vgl. dazu auch der Zusatzkosten pro Tonne und zusätzlich ladmenge in Bezug auf alle Lieferungen, | schätzt.

122. Verwendet man statt des Excel-Mode Abschätzung des Preisaufschlags einer zu gleichbar: Der Regieansatz eines «Kippe Fr. [160-170] pro Stunde Einsatzzeit. Ein mulde) kostet Fr. [180-195] pro Stunde Eins mischgut entspricht das einem Preisaufschl Rappen (Thermomulde) pro zusätzlicher Fa

123. Sowohl der anhand des Excel-Modells anhand der Regiepreise der Kästli-Gruppe Kosten. Deshalb ist davon auszugehen, da Falls ein Belagswerk Transportleistungen c Kundinnen, fallen die Transportkosten für so fer aus.

124. Im Zeitraum 2004-2021 unterlagen d Stunde Einsatzzeit gewissen Schwankunge wichtslimite für Lastwagen in der Schweiz LSVA erhöht. Aus diesen Gründen unterlie Kosten im Zeitraum 2004-2020 gewissen | Fahrzeug und Fahrer sind die Ausgaben fü handelt es sich in Bezug auf die Zusatzkost bare Schwankungen.

B.3.2.9 Beweisergebnis

125. Asphaltmischgut besteht im Wesentlic genschaften von Asphaltmischgut können di ser Ausgangsstoffe beeinflusst werden unc und Mischwerk kann ein unterschiedlich gro: wobei Werke, welche über eine sogenannte heren Anteil von Ausbauasphalt beimische Werke der Region alle wesentlichen Asphal

126. Die Herstellungskosten von Asphaltm Faktoren abhängig:

a. Einkaufspreise für Gesteinskörnunger

188 Act. VII.106, Rz 75.

190 Dabei ist zu beachten, dass unter der Fahrze Zeit verstanden wird. Da der Lastwagen ansc bezahlende Einsatzzeit der zweifachen Fahr:

191 Act. 1.190, Antwort auf Frage 2.

me zum Antrag des Sekretariats vor, sie schätze, n Transport organisiert habe, im Durchschnitt mit es darum, die Grössenordnung der Zusatzkosten "eine durchschnittliche Lieferung einzuschätzen. yebend — auch diejenigen, welche nicht von der Rz 110 vorne). Deshalb wird die Grössenordnung er Fahrminute anhand der durchschnittlichen Be- also anhand der erwähnten rund [8-18] t abge-

is der BLH die Regiepreise der Kästli-Gruppe zur sätzlichen Fahrminute, sind die Ergebnisse ver- r 4-Achser» (Kippmulde) beträgt im Jahr 2019 «Doppelwarmhaltebehälter 4-Achser» (Thermo- atzzeit.'®° Bei einer Beladung mit [8-18] t Asphalt- ag von [40-55] Rappen (Kippmulde) bzw. [40-55] hrminute.1%°

; der BLH berechnete Preisaufschlag als auch der berechnete Preisaufschlag sind Preise und nicht ss darin bereits die Kapitalkosten enthalten sind. jünstiger einkaufen kann als andere Kunden und Iche Belagswerke möglicherweise noch etwas tie-

ie Dieselpreise und damit auch die Kosten einer n. Ausserdem wurde am 1. Januar 2005 die Ge- auf 40 Tonnen erhöht.'?! Gleichzeitig wurde die gen die pro zusätzlicher Fahrminute anfallenden Schwankungen. Im Vergleich zu den Kosten von r die LSVA und für Diesel unbedeutend. Deshalb an pro zusätzlicher Fahrminute um vernachlässig-

hen aus Gesteinskörnungen und Bitumen. Die Ei- Urch die Variation von Art und Mischverhältnis die- | sind in Normen festgeschrieben. Je nach Sorte sser Anteil an Ausbauasphalt beigemischt werden, Paralleltrommel verfügen, in der Regel einen hö- n können. Mit wenigen Ausnahmen können alle tmischgutsorten herstellen.

ischgut sind im Wesentlichen von den folgenden

1, Bitumen und Energie

it nur die für die Fahrt von Werk zu Baustelle benötigte hliessend wieder zurückfahren muss, entspricht die zu zeit.

— Lokal abgebaute Gesteinskörnunc kosten für Gesteinskörnungen seh

— Die Beimischung von Ausbauasp Einkauf von Gesteinskörnungen ui

b. Grösse, Automatisierungsgrad und Er

- Esgibt Skalenerträge in der Produ seren Anlagen tiefer.

— Neuere Anlagen sind in der Reg Energie-Effizienz auf. Dadurch fall

c. Auslastung der Anlage

— Die Ausgaben für Verwaltung, Unt Amortisierung der Anlage sind wei Deshalb sind die Herstellungskost

127. Die pro zusätzliche Fahrminute anfa durchschnittlichen Liefermenge von rund [8- mischgut. Bei kleineren Mengen sind die er höher, bei grösseren Mengen hingegen tiefe

B.3.3 Nachfrage

B.3.3.1 Beweisthema

128. In diesem Kapitel wird zunächst darg wer die entsprechenden Projekte in Auftrag mischgut bei den Belagswerken nachfragt (f mischgut aus Sicht der Marktgegenseite rel tung von Asphaltmischgut als Kostenfak untersucht (Rz 137 ff.).

B.3.3.2 Marktgegenseite

129. Asphaltmischgut wird für den Bau von Strassen und die meisten grossen Plätze vo die entsprechenden Aufträge zum überwiec Bund, Kanton und Gemeinden sind relevan terhalt im Kanton Bern. Die Länge der entsp ben. "92

182 Die in Tabelle 2 angegebenen Zahlen stam zember» welche das BfS auf seit min.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-date (4.8.2020).

jen sind in der Regel günstiger, da die Transport- r hoch sind.

halt ermöglicht wesentliche Einsparungen beim nd Bitumen.

\ergie-Effizienz der Anlage

ktion. Deshalb sind die Kosten pro Tonne bei grös-

el stärker automatisiert und weisen eine höhere en die Herstellungskosten tiefer aus.

erhalt und Betrieb sowie für die Finanzierung und gehend unabhängig von der produzierten Menge. en tiefer, je besser die Anlage ausgelastet ist.

llenden Transportkosten belaufen sich bei einer -18] t auf rund [40-55] Rappen pro Tonne Asphalt- itsprechenden Kosten pro Fahrminute und Tonne r.

elegt, wozu Asphaltmischgut verwendet wird und gibt. Anschliessend wird dargelegt, wer Asphalt- RZ 129 ff.) und welche Eigenschaften von Asphalt- evant sind (Rz 136). Schliesslich wird die Bedeu- tor im nachgelagerten Markt für Strassenbau

Strassen und Plätzen verwendet. Da die meisten n der Öffentlichen Hand betrieben werden, werden yenden Teil von der Öffentlichen Hand vergeben. te Auftraggeber für Strassenbau und Strassenun- rechenden Strassennetze ist in Tabelle 2 angege-

men aus der Tabelle «Strassenlängen: Stand 31. De-

Tabelle 2: Öffentliches Strass

Betreiber Anzahl Stras Bund Kanton

Gemeinden Quelle: Bundesamt für Statist

130. Obwohl die Gemeinder dig sind, sind deren Ausgabe Unterhalt von Strassen deutli bildung 7 sind die insgesamt \ sowie den baulichen Unterh stellt.'% Diese belaufen sich i

Abbildung 7: Ausgaben für N: der Strassen im Kanton Bern

o Sl oO

‚ennetz im Kanton Bern, Stand 31.12.2018.

senkilometer im Kanton Bern ik (nachfolgend BfS).

| fur den Grossteil der Strassenkilometer im Kai :n für Neubau, Verbesserung und Ausbau sov ch geringer als diejenigen des Kantons oder de on der öffentlichen Hand für Neubau, Verbesse alt von Strassen im Kanton Bern aufgewende nsgesamt pro Jahr auf rund 800 Millionen Frar

eubau, Verbesserung und Ausbau sowie baulic

131. In Abbildung 8 sind die nach den drei Positionen «N halt» dargestellt.'**

Abbildung 8: Ausgaben von E

» Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinde subau», «Verbesserung und Ausbau» und «Be

und, Kanton und Gemeinden für Strassen im |

134. Kleinere Flickarbeiten nehmen insbes den teilweise selber vor. Auch Gartenbaue Bau kleinerer privater Plätze. Privatpersone

135. Die meisten in der Stadt Bern und Un mungen sind Aktionärinnen der BERAG. [NE men, die im Raum Bern tätig sind, aber nich es sich zum Teil ebenfalls um grosse Stra BERAG nur einen geringen Anteil des von näre: Dieser liegt im Zeitraum 2004-2017 je

B.3.3.3 Aus Sicht der Marktgegenseite r

136. In der Regel gibt die ausschreibende S Sorten einzubauen sind (vgl. Rz 132 vorne Eigenschaften der Belagssorten bereits ser tive Merkmale, die über die in den Normen | Regel keine wesentliche Rolle. Da ausserd tungen der Preis eine zentrale Rolle spielt ( seite in den meisten Fällen der Preis das | Belagswerks (vgl. dazu auch Fussnote 165 toren, wie zum Beispiel eine besonders hot spielen.?°'

B.3.3.4 Kostenanteil von Asphaltmischg

137. Benötigt eine Bauunternehmung für « phaltmischgut, holt die Bauunternehmung i Rz 183 ff. hinten) bei mehreren Belagswerk des Asphaltmischguts an den Gesamtkoste ternehmung in der Offertphase veranschlac anschlagten Gesamtkosten und damit auf d

138. Gemäss Auskunft der [F3] variiert de insgesamt beim Neubau eines Strassenkilo

197 Aussage von [N16], Act. IV.1, Zeilen 317-31:

198 Act. IV.7, Zeilen 229-232. Es handelt sich un 1% Act. 11.10 (2004); Act. 11.12 (2005); Act. 11.14 (

200 Dazu [N3], [...]: «Es sollte keine Qualitätsunt Zeile 410). Übereinstimmend äussert sich [N chem Werk Sie den Belag beziehen?» antw noch andere Kriterien?» antwortet er «Nein. die Aussage von [N1], [...]: Auf die Frage «G eines Belagslieferanten] eine Rolle spielen» : IV.8, Zeilen 219-220). Ebenfalls Ubereinstin «Wie entscheidet die STRABAG AG, von w «Wir entscheiden primär aufgrund von wirtsc Sie damit den Preis?» antwortet er «Ja». Au eine Rolle spielen?» antwortet er «Nein, die dazu Folgendes aus: «Bei Projekten, bei der ausschlaggebende Faktor. Bei Projekten mit toren eine Rolle spielen» (Act. IV.10, Zeilen ©

201 Vgl. die Aussage von [N24] (Act. IV.10, Zeile

202 Die [F2] holt zum Beispiel ab einem Bezugsw

ondere die Tiefbauämter der grösseren Gemein- r beziehen gelegentlich kleinere Mengen für den n beziehen hingegen kein Asphaltmischgut.'”

ıgebung tätigen grösseren Strassenbauunterneh- J, [-..], nennt weitere sechs Strassenbauunterneh- t Aktionärinnen der BERAG sind.'® Dabei handelt ssenbauunternehmungen. Trotzdem verkauft die ihr produzierten Asphaltmischguts an Nichtaktio-

elevante Produkteigenschaften

stelle den Bauunternehmungen genau vor, welche ). In den dazu herangezogenen Normen sind die ir weitgehend festgelegt. Deshalb spielen qualita- jereits enthaltenen Vorgaben hinausgehen, in der em im nachgelagerten Markt für Strassenbauleis- vgl. Rz 132 vorne), ist aus Sicht der Marktgegen- einzig relevante Kriterium bei der Auswahl eines vorne).2° In Ausnahmefällen können andere Fak- ie Dauerhaftigkeit des Belags, eine gewisse Rolle

ut im nachgelagerten Markt für Strassenbau

sin bestimmtes Projekt eine grössere Menge As- n der Regel schon während der Offertphase (vgl. en Offerten ein.?” Insbesondere wenn der Anteil n des Projekts hoch ist, kann der von der Bauun- jte Preis einen wesentlichen Einfluss auf die ver- ie Zuschlagserteilung haben.

r Anteil der Kosten von Asphaltmischgut an den meters anfallenden Gesamtkosten unter anderem

I. 1 die [...]. st. 111.A.286 (2017). erschiede geben, die Beläge sind normiert» (Act. IV.6, 2], [...]: Auf die Frage «Wie entscheiden Sie, bei wel- ortet er «Über den Preis.» Auf die Nachfrage «Gibt es » (Act. IV.5, Zeilen 150-153). Ubereinstimmend auch ibt es noch weitere Faktoren, welche [bei der Auswahl antwortet er «Nein, mir kommt nichts in den Sinn» (Act. imend ist die Aussage von [N22], [...]: Auf die Frage alchem Belagswerk sie Belag bezieht?» antwortete er haftlichen Überlegungen». Auf die Nachfrage «Meinen f die Nachfrage «Gibt es andere Faktoren, die hierbei gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 104-109). [N24] führt en Standardmischgut eingebaut wird, ist der Preis der spezifischen Anforderungen können auch andere Fak- 16-99). nN 88-93). yert von Fr. 2000.- Offerten ein (Act. IV.13, Rz 239).

je nach Lage, Form und Grösse der jeweilige erstellenden Strasse. Während der Kostena tobahnkilometers rund 2 % betrage, liege 10 %.2%

139. Im Vergleich dazu liegt der Kostenantı deutlich höher, da beim Neubau einer Stra: das Erstellen der seitlichen Randabschlüss: mischgut bei reinen Belagsarbeiten kann a sowie anhand der von der BERAG eingere liegt bei rund 50-60 %. Nachfolgend werd schrieben.

140. Das BfS ermittelt für die Erstellung de: Preise gewisser Standardpositionen. Darur maschinellen Einbau und Verdichtung zweie mass der Erhebung des BfS kostete Liefert Sorte AC T 22 N in der Region Mittelland im / und Verdichtung von 310 Tonnen der Sorte gion Mittelland Fr. 141.07 pro Tonne.?°* Dies lich von der BERAG fir die entsprechenden verglichen. Dabei werden nur die im Monat / zwar nur die Materialpreise ohne Transportk arbeiten der Kostenanteil von Asphaltmisch

Tabelle 3: Kostenanteil Asphaltmischgut bei

NPK- Eingebaute Sorte Position? Menge (t)

Quelle: BfS, Lieferscheindaten BERAG.

141. Vor dem Einbau einer neuen Belagssı beiten erforderlich, wie z.B. das Abfrasen de Auftrage die Entsorgung des alten Strasser phaltmischgut bei den meisten Ausschreibu

203 Act. V.11, Antwort auf Frage 4. Alle Ausführı Transportkosten.

204 Diese Zahlen sind der Tabelle «Schweizeris in der Schweiz und in den Grossregionen» c men. Die Tabelle ist online verfügbar <https datenbanken/tabellen.assetdetail.8866466.ht enthaltenen Leistungen kann dem Normpos Baurationalisierung entnommen werden (erh:

205 Im sogenannten Normpositionen-Katalog (na Baurationalisierung (nachfolgend: crb) ist gen ten Leistungspakets sind. Dieses kann anhar

206 Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme vo ziert und nicht pauschal» betrachtet werden (

an Baustelle und vor allem auch je nach Art der zu nteil von Asphaltmischgut beim Neubau eines Au- dieser beim Bau einer Quartierstrasse bei rund

ail von Asphaltmischgut bei reinen Belagsarbeiten sse zahlreiche weitere Arbeiten wie zum Beispiel e erforderlich sind. Der Kostenanteil von Asphalt- nhand von Zahlen des Bundesamtes für Statistik sichten Lieferscheindaten berechnet werden und an die entsprechenden Berechnungen näher be-

3: Schweizerischen Baupreisindex regelmässig die iter befinden sich auch die Preise für Lieferung, 2r häufig verwendeter Asphaltmischgutsorten. Ge- ing, Einbau und Verdichtung von 620 Tonnen der April 2019 Fr. 110.89 pro Tonne. Lieferung, Einbau AC 11 N kostete im gleichen Zeitraum in der Re- e Preise werden in Tabelle 3 mit den durchschnitt- Sorten in Rechnung gestellten Preisen pro Tonne \pril 2019 erfolgten Lieferungen berücksichtigt und osten. Daraus ergibt sich, dass bei reinen Belags- gut ohne Transportkosten rund 50-60 % beträgt.

reinen Belagsarbeiten.

Preis (Fr./t)

Material, Liefe- Kostenan- Verdichtung rial rial [60-70] 0 110.89 Fr. Fr. [50-60] % [70-80] 0 141.07 Fr. Fr. [50-60] %

chicht sind in der Regel gewisse Vorbereitungsar- r alten Belagsschicht. Ausserdem beinhalten viele Ibelags.?® Deshalb liegt der Kostenanteil von As- ngen im Bereich Strassenbau tiefer als 50-60 %.

ingen beziehen sich immer auf den Materialpreis ohne

cher Baupreisindex — Durchschnittliche Einheitspreise les BfS für den Zeitraum 1.4.2019-30.4.2019 entnom- ://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge- ml> (4.8.2020). Die genaue Beschreibung der darin itionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für altlich unter www.crb.ch).

chfolgend: NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für au definiert, welche Arbeitsschritte Teil des hier erfass- 1d der hier angegebenen Nummer identifiziert werden. r, die Bedeutung des Materialpreises müsse «differen- Act. VII.106, Rz 67). Vorliegend ist zu ermitteln, ob die

Trotzdem ist klar, dass der Materialpreis für Strassenbau ein bedeutender Kostenfaktor bewerbsparameter im Markt für Strassenba' Wettbewerb im nachgelagerten Markt fur St

B.3.3.5 Beweisergebnis

142. Der Uberwiegende Anteil von Auftra kommt, wird von der öffentlichen Hand in Au den von Bauunternehmungen ausgeführt, wv werken einkaufen. Die Marktgegenseite bes senbau tätigen Bauunternehmungen.

143. Aus Sicht der Marktgegenseite ist de Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbiete

144. Im nachgelagerten Markt für Strassen werbsparameter. Die Materialkosten für As im Markt für Strassenbau.

B.3.4 Anbieter und Anbieterinnen

B.3.4.1 Beweisthema

145. Zunächst werden alle Belagswerke i BERAG mit Asphaltmischgut beliefern. Aus BERAG und diesen Belagswerken aufgeze Bezug auf ihre Herstellungs- und Transpor Raum Bern tätigen Belagswerken vergliche:

B.3.4.2 Identifikation der relevanten Anb

146. Anlässlich der Einvernahme vom 15. N mischgut in das Liefergebiet der BERAG lie aufgelisteten Werke.

Ausgaben fur Asphaltmischgut ein relevanter Grundlage kann später beurteilt werden, ob c Aktionarinnen geeignet sind, den Wettbewe Rz 671 ff. hinten). Fur diesen Zweck ist kein Asphaltmischgut erforderlich.

207 In der Untersuchung «Markt für Strassenbelä bau» mit 15-60 % beziffert (RPW 2000/4, S. des Bundeskartellamts ist Folgendes festget Umsatz bei Walzasphalt macht mit ca. 1,9 M tungen aus» (Rz 13). Bei diesen Angaben wi jekts unterschieden. Deshalb geht daraus he beim durchschnittlichen Strassenbauprojekt & [...], [N3], geht davon aus, dass der in der Of eingesetzte Preis fur Asphaltmischgut einen e im Markt fur Strassenbau hat: Er erklart, dass beteiligt sind, den Zuschlag erhalten wurden, ansetzen würden als die Aktionärinnen der I auf den Belagspreis habe einen Einfluss auf IV.6, Zeilen 266-280).

208 Act. IV.6, Zeilen 405-407.

Asphaltmischgut bei vielen Projekten im Markt für ist.2°” Da ausserdem der Preis der zentrale Wett- u ist, kann Uber den Preis für Asphaltmischgut der rassenbau beeinflusst werden.

gen, bei welchen Asphaltmischgut zum Einsatz ftrag gegeben. Die entsprechenden Aufträge wer- jelche das benötigte Asphaltmischgut bei Belags- teht also im Wesentlichen aus im Markt für Stras-

r Preis das mit Abstand wichtigste Kriterium zur rin von Asphaltmischgut.

bau ist ebenfalls der Preis der wichtigste Wettbe- phaltmischgut sind ein bedeutender Kostenfaktor

dentifiziert, welche die gleichen Gebiete wie die sserdem werden die Verbindungen zwischen der igt (Rz 146 f.). Anschliessend wird die BERAG in tkosten mit den vorher identifizierten anderen im 1 (Rz 151 ff.).

ieter und Anbieterinnen

Narz 2019 zählte [...], [N3], Werke auf, die Asphalt- fern.2°° Es handelt sich um die zwölf in Tabelle 4

Kostenfaktor im Markt für Strassenbau sind. Auf dieser lie vorliegend zu beurteilenden Vorzugskonditionen für rb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen (vgl. e differenziertere Untersuchung des Kostenanteils für

ge» wurde der «Kostenanteil für Mischgut im Strassen- 621, Rz 149). In der Sektoruntersuchung Walzasphalt valten: «Der von der Beschlussabteilung recherchierte rd. EUR etwa 16 % des Umsatzes bei Strassenbauleis- ‘d nicht nach Art des auszuführenden Strassenbaupro- rvor, dass der Kostenanteil von Asphaltmischgut auch sine relevante Grössenordnung annimmt.

fertphase von den Bauunternehmungen in ihrer Offerte ntscheidenden Einfluss auf die Vergabe des Zuschlags Strassenbauunternehmungen, die nicht an der BERAG wenn sie in der Offertphase einen tieferen Belagspreis 3ERAG. Selbst ein «minimaler» Unterschied in Bezug die Zuschlagserteilung im Markt für Strassenbau (Act.

147. Drei dieser Werke (Hasle, Sundlauer ben, die zu einer Unternehmensgruppe geh BERAG beteiligt sind. Bei zwei weiteren \ gleichzeitig als Aktionärinnen an der BERAC Bei drei weiteren Werken ([...]) befindet sict Aktionarin der BERAG [...]. Da die [...] Besii [...] in [...] und [...] sowie das Werk der Ge von den Aktionärinnen der BERAG.

Tabelle 4: Relevante Belagswerke.

Werkstandort Inhaber

Hasle BLH Belagswerk Hasle A

Sundlauenen AG Balmholz (Frutiger-G

Walliswil Marti AG Solothurn (Mar

Heimberg [F9] (2004-2016)

Wimmis [F7]

Boningen [F6], Strassenbauer

Niederbipp [F5]

Busswil [F3]

Oberwangen [F3]

Gunzgen [...]

Huswil Gemeinde Huttwil

Quelle: Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss | (Boningen); Act. III.D.11 (Heimberg); Act. III

148. Mit Schreiben vom 25. September 20: genden Verfahren «interessierenden Marktv minuten ab dem Werk der BERAG zu erm lage 2 des entsprechenden Schreibens au und entsprechend zu befragen». Neben de Einvernahme vom 15. März 2020 in Tabell entsprechenden Schreibens zusätzlich die sieux und der [...] in Grandvillard aufgeführt

149. Die drei zusätzlich von der BERAG in Werke in Marin-Epagnier, Posieux und Gra das Kernliefergebiet der BERAG.?'° Zum

209 Act. V.26.

210 Das “Kernliefergebiet der BERAG” wird als R Rubigen definiert (vgl. Rz 220). Die Wettbew raum 2011-2018 in das Kernliefergebiet der | vergleichbare Angaben der in Tabelle 4 aufg und Produktionsanteile der BERAG berechne Epagnier lieferte [<500 t] Asphaltmischgut in über den ganzen Zeitraum 2011-2018 insges Grandvillard lieferte [...] weniger als 500 t üb

en, Walliswil) werden von Gesellschaften betrie- ören, welche gleichzeitig als Aktionärinnen an der Nerken ([...]) halten Unternehmensgruppen, die 5 beteiligt sind, [...] der stimmberechtigten Aktien. 1 [...] der stimmberechtigen Aktien im Besitz einer zerin des Werks in [...] ist, sind nur die Werke der :meinde Huttwil in Hüswil vollständig unabhängig

Verhältnis zu den Verfahrens-

parteien G Aktionärin der BERAG ruppe) Aktionärin der BERAG

i-Gruppe) Aktionärin der BERAG

und Niederbipp); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.14 .D.6 (Wimmis).

207°" stellte die BERAG den Antrag, die im vorlie- erhaltnisse» seien «in einem Radius von 80 Fahr- itteln». Dabei seien insbesondere die in der Bei- geführten Konkurrenzwerke «zu berücksichtigen n vom Vertreter der BERAG, [N3], anlässlich der > 4 aufgeführten Werke, werden in Beilage 2 des Werke der [...] in Marin-Epagnier, der [...] in Po-

1 Schreiben vom 25. September 2020 erwähnten ndvillard liefern praktisch kein Asphaltmischgut in einen sind diese Werke weit vom Standort der

adius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in ‚erbsbehörde forderte von diesen Werken die im Zeit- BERAG gelieferten Mengen an, da für diesen Zeitraum sführten Werke vorliegen und deshalb dafür die Markt- st werden können (vgl. Rz 190 ff.). Das Werk in Marin- dieses Gebiet (Act. V.27), das Werk in Posieux lieferte samt [<500 t] Asphaltmischgut (Act. V.29). Das Werk in er den gesamten Zeitraum 2011-2018 (Act. V.28).

BERAG in Rubigen entfern' trieben, was die Belieferun: biet der BERAG zusätzlich

, ausserdem werden sie von französischspra ) der mehrheitlich deutschsprachigen Kundsc erschwert. Als Folge dessen beliefern diese

B.3.4.3.1 Transportkostenvorteil der BE

152. Wie aus Abbildung 9 hervorgeht, sind weit vom Standort der BERAG entfernt. Wer liefern möchten, die sich in der Nähe der B ab dem Werk der BERAG in Rubigen höher: teil der BERAG ist bei einer Lieferung direkt Transportkostenvorteile der BERAG gegent sind in Tabelle 5 aufgeführt. Dazu werden (< kurrenzwerke und dem Standort der BER schnittliche Grösse einer Belagslieferung ([ ten von rund [40-55] Rappen pro Tonne entsprechenden Berechnung (vgl. Rz 110 ff

153. Dabei ist zu beachten, dass die Trans fallen, wenn Mengen von weniger als [8-18] kosten pro Tonne tiefer, wenn die Fahrzeug Entsprechend fällt der maximale Transportk ser aus als bei einer Menge von [8-13] t. Hi geringeren maximalen Transportkostenvort lastung der Lastwagen erreicht werden kanı

154. Zudem ist zu beachten, dass die BER über sämtlichen anderen Belagswerken übe in Heimberg ist zum Beispiel nur 24 Fahrm BERAG gegenüber dem Werk in Heimberg zu beliefernden Baustelle sogar einen Tran: das nächstgelegene Konkurrenzwerk. Wenr renzfähige Offerte einreichen kann (z.B. wei sind auch die Transportkosten anderer Wer

155. Die in Tabelle 5 zusammengestellten nung der relativen Transportkosten der vorli kostenunterschiede sind von der genauen | zu liefernden Mengen abhängig (vgl. Rz 11'

211 Die Abfrage der Fahrzeiten wurde über die S per.here.com). Die zur Abfrage verwendeten belle 16 aufgelistet.

212 Die BERAG legt in ihrer Stellungnahme zum 69 % der Postleitzahlen, die innerhalb von 3 erreicht werden können, nicht das nachstgele schreibt die BERAG, der Transportkostenvc V11.106, Rz 74). Diese Zahl entspricht nicht « teigutachter der BERAG dazu nicht die gena punkte der Postleitzahlen verwendet haben.

:-RAG in ihrem Kernliefergebiet

einige der in Tabelle 4 aufgeführten Werke relativ in diese Werke Asphaltmischgut an eine Baustelle ERAG befindet, fallen im Vergleich zur Lieferung 2 Transportkosten an. Dieser Transportkostenvor- zum Werk der BERAG maximal. Diese maximalen iber den in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerken lie Fahrzeiten zwischen den Standorten der Kon- AG verwendet.?!! Ausserdem dienen die durch- 3-18] t) sowie die dafür ermittelten Transportkos- und zusätzlicher Fahrminute als Grundlage der . vorne).

portkosten pro Tonne und Fahrminute höher aus- t geliefert werden. Umgekehrt sind die Transport- e mit grösseren Mengen beladen werden können. ostenvorteil der BERAG bei Kleinstmengen grös- ngegen hat die BERAG bei Grossprojekten einen sil, da bei diesen in der Regel eine bessere Aus-

1 (vgl. Rz 110 ff. vorne).

AG nicht in ihrem ganzen Kernliefergebiet gegen- sr einen Transportkostenvorteil verfügt. Das Werk inuten von der BERAG entfernt. Deshalb hat die im Süden ihres Kernliefergebiets je nach Lage der sportkostennachteil.?'? Relevant ist aber nicht nur 1 dieses bereits ausgelastet ist oder keine konkur- | es keine Paralleltrommel hat, vgl. Rz 171 vorne), ke von Bedeutung.

Zahlen dienen der Einschätzung der Grössenord- egend relevanten Werke. Die genauen Transport- ‚age der zu beliefernden Baustelle sowie von den ’ f. vorne).

chnittstelle von here.com durchgeführt (https://develo- Koordinaten der Belagswerke sind im Appendix in Ta-

Antrag des Sekretariats dar, dass die BERAG bei rund

2 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen gene Belagswerk ist (Act. VII.106, Rz 74). Ausserdem rteil der BERAG betrage maximal [...] Minuten (Act. len in Tabelle 5 aufgeführten Fahrzeiten, weil die Par- uen Koordinaten der Belagswerke, sondern die Mittel-

Tabelle 5: Transportkostenvorteil der BERA an eine in Rubigen gelegene Baustelle.

Werkstandort Fahrzeit nach Rubigen |

Heimberg

Oberwangen

Wimmis

Hasle

Lyss

Busswil

Walliswil

Niederbipp

Sundlauenen

Gunzgen

Boningen

Huswil Quelle: here.com.

156. Aus Tabelle 5 geht hervor, dass einic genüber der BERAG einen massiven Trans mischgut nach Rubigen liefern. Es handelt BERAG pro Tonne Asphaltmischgut (rund F ern und Kapitalkosten) um einen betrachtlic nen die weit entfernten Werke nicht zu mit de im Kernliefergebiet der BERAG anbieten.

157. Mit der Fahrzeit nehmen ausserdem | erhöht sich das Risiko verkehrsbedingter Vi gen an die Logistik und die Grösse der einzu seren Aufträgen.

B.3.4.3.2 Produktionskostenvorteil der

Zugang zu Gesteinskornungen

158. Der Einkauf von Gesteinskörnungen | von Asphaltmischgut (vgl. Abbildung 2 vorne raler Bedeutung, sich einen zuverlässigen | zu sichern. Da die Kosten fur den Transpı Materialkosten hoch sind (vgl. Rz 73 vorne steinskörnungen ein bedeutender Vorteil.

159. Die BERAG hat sich diesen Zugang den lokalen Kiesproduzenten gesichert, die:

213 Deshalb ist der Zugang zu Gesteinskörnun: IV.10, Zeile 157; Act. IV.17, Zeilen 219-223;

G bei der Lieferung von [8-18] t Asphaltmischgut

(min) Transportkostenvorteil BERAG (Fr./t)

24 [8.00—17.00] 34 [12.00-25.00] 36 [12.00-26.00] 36 [12.00-26.00] 44 [15.00-32.00] 46 [16.00-33.00] 50 [17.00-36.00] 50 [17.00-36.00] 60 [20.00-43.00] 66 [22.00-47.00] 70 [24.00-50.00] 76 [26.00-55.00]

je der in Tabelle 4 aufgeführten Belagswerke ge- sportkostennachteil aufweisen, wenn sie Asphalt- sich im Vergleich zu den Herstellungskosten der r. [50-90] pro Tonne ohne Abschreibungen, Steu- hen Betrag. Schon allein aus diesem Grund kön- r BERAG vergleichbaren Kosten Asphaltmischgut

nicht nur die Transportkosten zu. Zusätzlich dazu erspätungen. Ausserdem steigen die Anforderun- ısetzenden Transportflotte insbesondere bei grös-

BERAG

st der wichtigste Kostenfaktor bei der Produktion ).2'3 Deshalb ist es für jedes Belagswerk von zent- ind kostengünstigen Zugang zu diesem Rohstoff rt von Gesteinskörnungen im Verhältnis zu den ), ist der Zugang zu in der Nähe abgebauten Ge-

durch den Abschluss eines Kiesliefervertrags mit ausserdem bedeutende Aktionärinnen der BERAG

jen auch ein entscheidender Standortfaktor (vgl. Act. Act. IV.11, Zeilen 258-259).

sind.?'* In diesem Kiesliefervertrag räumen « rang vor anderen Belagswerken ein: Die K werke nur zu beliefern, wenn die BERAG de

160. Nicht alle Belagswerke der Region ver vorkommen. Die [F3], welche das Belagswe gene in unmittelbarer Nähe gelegene Kiesgr dem Werk der [F3] in Oberwangen eine Kies geringe Mengen an Gesteinskörnungen vor

161. Gemäss Kiesliefervertrag muss die E [F3] mit Gesteinskörnungen beliefern darf. Gruppe eine solche Zustimmung eingeholt ı wesen ware, die [F3] zu beliefern.?’” Gemé vorgenommenen Lieferungen an die [F3] ke

162. Vorliegend kann offengelassen werde tene Konkurrenzklausel genau entfaltete. ¢ Konkurrenzklausel gebunden gefühlt hätte, zu gleichen Konditionen wie die BERAG zu sage von [N8] den von ihr produzierten Sp! Die Alluvia-Gruppe hätte also gar nicht die Mengen an Splitt zu versorgen. Da die Allı tungsrat bei der BERAG eingebunden ist, d den, wenn ihre Kapazität nicht zur Belieferu

163. Statt von der benachbarten Alluvia-G die Gesteinskörnungen unter anderem aus terwallis. Gemäss der Aussage von [N24] eine aussergewöhnlich hohe Qualität auf, \ Kies von lokalen Anbietern und Anbieterin Werk in Oberwangen Gesteinskörnungen vc werken im Kanton Freiburg.”

164. Die BERAG hat gegenüber dem Bela ziehung zu den lokalen Kiesproduzentinnei solchen Zugang zu in unmittelbarer Nähe

dings zu berücksichtigten, dass die BERAG | körnungen von der Kästli-Gruppe bezieht, Kiesgrube und ein Kieswerk betreibt. Die ve [...] geliefert, deren Werke in [...] stehen. lokalen Kiesversorgung ein Vorteil gegenüb dere auch gegenüber potenziellen Konkurre

214 Vertragsparteien sind neben der BERAG Ur (Act. 11.2; Act. 11.17). Die Alluvia-Gruppe und gemeinsam mehr als [...] des Aktienkapitals auch Rz 784 hinten.

215 Act. 11.2, Art. 9; Act. 11.17, Art 10.

216 Act. IV.10, Zeilen 203-207; Act. IV.12, Zeilen

217 Act. IV.12, Zeilen 365-368.

218 Act. IV.19, Zeilen 122-125.

219 Act. IV.19, Zeilen 111-116.

220 Act. IV.10, Zeilen 210-215.

221 Act. IV.10, Zeilen 238-243.

222 Act. VII.106, Rz 86.

Jie lokalen Kiesproduzenten der BERAG den Vor- iesproduzenten verpflichten sich, andere Belags-

fügen über einen solchen Zugang zu lokalen Kies- rk in Oberwangen betreibt, verfügt Uber keine ei- ube. Zwar betreibt die Alluvia-Gruppe direkt neben sgrube und ein Kieswerk. Die [F3] bezieht aber nur | der Alluvia-Gruppe.?'®

3ERAG zustimmen, damit die Alluvia-Gruppe die Gemäss der Aussage von [N9] hätte die Alluvia- ınd auch erhalten, wenn sie daran interessiert ge- ss [N8] hat die Alluvia-Gruppe für die tatsächlich ine Zustimmung der BERAG eingeholt.?'®

n, welche Wirkung die im Kiesliefervertrag enthal- selbst wenn sich die Alluvia-Gruppe nicht an die wäre sie trotzdem kaum bereit gewesen, die [F3] beliefern: Die Alluvia-Gruppe kann gemäss Aus- itt in guten Jahren über die BERAG absetzen.?"? Kapazität, zwei grosse Belagswerke mit grossen ıvia-Gruppe als Aktionärin mit Einsitz im Verwal- ürfte sie sich tendenziell für die BERAG entschei- ng mehrerer Belagswerke ausreicht.

ruppe bezieht das Werk der [F3] in Oberwangen einem unternehmenseigenen Steinbruch im Un- weisen die dort abgebauten Gesteinskörnungen nas einer der Gründe dafür sei, dass nicht mehr nen bezogen werde.”“° Ausserdem beziehe das yn der Firma [F4] in Oppligen sowie von zwei Kies-

gswerk in Oberwangen durch ihre dauerhafte Be- n einen Vorteil. Die [F3] verfügt nicht über einen produzierten Gesteinskörnungen. Dabei ist aller- nur rund [...] % der von ihr verarbeiteten Gesteins- welche direkt neben dem Werk der BERAG eine rbleibenden [...] % werden im Wesentlichen durch 2 Trotzdem ist der Zugang der BERAG zu einer er dem Belagswerk in Oberwangen und insbeson- inten und Konkurrentinnen.

ternehmen der Kästli-Gruppe und der Alluvia-Gruppe die Kästli-Gruppe produzieren beide Kies und halten der BERAG (Act. 111.D.17). Zum Kiesliefervertrag vgl.

165. Der eigenständige Aufbau einer lokal lagswerks ist im Kanton Bern im Untersucht ist, neue Kiesgruben zu eröffnen. Die ents Regel Jahre und es gibt keinen Rechtsansp sprechenden Bewilligungen wurde restrikti Kiesgrube ist ein Kieswerk erforderlich, dan nötigten gebrochenen Gesteinskörnungen fF

166. Die BERAG bringt in ihrer Stellungni könne den aus dem Unterwallis herbeigeful herrschenden Marktpreis einkaufen. Desha der Lage, Gesteinskörnungen zu ebenso kc ihre Mitbewerberinnen im Raum Bern.?*

der Region Bern herrschenden Marktpreis lie gegenüber dem Bezug von lokalen Anbieter terwallis müssten sehr deutlich unter den M hen Transportkosten einen allfälligen solch: die Produktionskosten der [F3] für Splitt im levant: Diese werden durch den Preis bestii duzieren Splitt an andere Abnehmerinnen ot verkaufen könnte. Findet sie solche Abnehı wenig sinnvoll, zu tieferen Preisen nach Ob

168. Aus diesen Gründen ist festzuhalten, potenziellen Konkurrentinnen und Konkurre: Gesteinskörnungen aufweist.

Beimischung von Ausbauasphalt

169. Ein zweiter zentraler Kostenfaktor ist c mischten Ausbauasphalts. Je mehr Ausbau, Produktionskosten (vgl. Rz 101 ff. vorne).

170. Anlagen, die über eine Paralleltromme asphalt beimischen (vgl. Rz 77 vorne). Allı einer Paralleltrommel, sondern auch andere Ausbauasphalt. Dieser ist insbesondere au halb ist der maximal beimischbare Anteil v schwer mess- und vergleichbar, jedenfalls \

223 RPW 2020/1, 106 f. Rz 120 ff., KTB-Werke. 224 Act. IV.17, Zeilen 219-223.

225 Act. IV.11, Zeilen 258-259.

226 Act. VII.106, Rz 84 f.

an Kiesversorgung durch den Betreiber eines Be- Ingszeitraum nur schwer möglich, da es schwierig prechenden Bewilligungsverfahren dauern in der ruch auf eine Bewilligung.??? Die Vergabe der ent- v gehandhabt.??* Zusätzlich zur Eröffnung einer it die für die Herstellung von Asphaltmischgut be- roduziert werden können.??°

ahme zum Antrag des Sekretariats vor, die [F3] ırten Splitt deutlich unter dem in der Region Bern Ib sei die [F3] trotz der langen Transportwege in inkurrenzfähigen Bedingungen zu beschaffen wie

olitt zu Preisen beziehen könnte, die unter dem in :gen würden, würde sich dadurch noch kein Vorteil innen in Bern ergeben: Die Einkaufspreise im Un- arktpreisen in Bern liegen — sonst würden die ho- 2n Vorteil zunichtemachen. Ausserdem sind nicht Unterwallis, sondern ihre Opportunitätskosten re- nmt, zu welchem die [F3] den im Unterwallis pro- Jer Abnehmer als das Belagswerk in Oberwangen nerinnen oder Abnehmer im Unterwallis, wäre es arwangen zu liefern.

dass die BERAG insbesondere im Vergleich zu iten den Vorteil des Zugangs zu lokal abgebauten

Jer Anteil des bei der Produktion von Belag beige- asphalt beigemischt werden kann, desto tiefer die

>| verfügen, können einen höheren Anteil Ausbau- erdings beeinflusst nicht nur das Vorhandensein : Faktoren den maximal beimischbaren Anteil von ch von der herzustellenden Sorte abhängig. Des- on Ausbauasphalt der verschiedenen Werke nur venn ein solcher Vergleich wie vorliegend für alle

Sorten von Asphaltmischgut vorgenommen gend auf das Vorhandensein einer Parallelt von Ausbauasphalt der verschiedenen Werl

171. Heute verfügen die meisten Belagswe die Werke in [...] sind nicht mit dieser Techr ihre Anlagen erst im Untersuchungszeitraur sowie die Werke in [...] spätestens seit 200:

172. Insbesondere das [...] Werk, [...] hat a halb weniger Ausbauasphalt beimischen al: [...], während zahlreiche andere Werke erst geschafft haben und deshalb bis zum jewe beimischen konnten. Da die Beimischung‘ verfügte die BERAG diesen Werken gegeni

Jährliche Ausstossmenge

173. Da bei der Produktion von Asphaltmis lage anfallen (vgl. Rz 104 vorne), sinken in der insgesamt produzierten Menge.”*" Dest grösseren jährlich produzierten Menge ehe als kleinere Werke. In Abbildung 10 sind d der Werke der Region für den Zeitraum 201 BERAG mit Abstand die grössten Mengen g

Abbildung 10: Jährlicher Ausstoss (Durchsc

[...]

Quelle: Act. 1.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.23; Liefers

227 Das Sekretariat hat die in Tabelle 4 aufgelis mischbaren Anteil Ausbauasphalt gefragt. Ei Andere Werke gaben zum Teil grosse Banc unterschiedlich hoch ist (vgl. Act. 1.190; Act. Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17). Aus nicht verglichen werden und werden deshalb schäftsgeheimnisse der befragten Belagswe Angaben in den Akten. Diese stellte das 14.10.2020 zu (Act. I. 416). Da die entsprec werden und da die BERAG keine Einsicht in tariat diese gegenüber der BERAG auch nich

228 Gemäss der Aussage des [...], [N3], könne: ähnlich viel Recyclingmaterial beimischen wie davon aus, dass das Vorhandensein einer | des maximal beimischbaren Anteils Ausbaua

229 Act. 1.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V. Act. V.17.

230 Vgl. dazu auch die Aussage von [N3] (Act. ausserdem zu berücksichtigten, dass [es sich alte Anlage handelt] (Protokoll der Sitzung ( vom 3.12.2018, Traktandum 5, Act. IIl.D.19)

231 Gemäss [N3], [...], sind die Produktionskost IV.6, Zeilen 368-369).

werden soll.2?” Aus diesem Grund wird nachfol- rommel abgestützt, um den beimischbaren Anteil <e einzuschätzen.??®

rke der Region über eine Paralleltrommel. Einzig \ologie ausgestattet. Die Werke in [...] erweiterten n mit einer Paralleltrommel, während die BERAG 4 über eine Paralleltrommel verfügten.??°

Iso bis heute keine Paralleltrommel und kann des- 3; die BERAG.”*° Das gleiche gilt für die Werke in Jahre nach der BERAG eine Paralleltrommel an- lligen Zeitpunkt ebenfalls weniger Ausbauasphalt von Ausbauasphalt die Produktionskosten senkt, iber Uber einen Kostenvorteil.

schgut gewisse Fixkosten für Verwaltung und An-

der Regel die Herstellungskosten pro Tonne mit ialb ist davon auszugehen, dass Werke mit einer r tiefere Produktionskosten pro Tonne aufweisen ie durchschnittlichen jährlichen Ausstossmengen 1-2018 angegeben. Daraus geht hervor, dass die ro Jahr produziert.

hnitt 2011-2018).

.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. cheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28).

teten relevanten Belagswerke nach dem maximal bei- nige dieser Werke gaben einen Durchschnittswert an. breiten an, da der beimischbare Anteil je nach Sorte V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; ; diesen Gründen können die entsprechenden Angaben vorliegend nicht verwendet. Da es sich dabei um Ge- rke handelt, schwärzte das Sekretariat die erwähnten Sekretariat der BERAG in geschwärzter Form am ‚henden Angaben nicht gegen die BERAG verwendet die geschwärzten Stellen beantragte, legte das Sekre- it in Form von Bandbreiten offen.

1 Werke, welche über eine Paralleltrommel verfügen, » die BERAG (Act. IV.6, Zeilen 397-398). [N3] geht also -aralleltrommel ein wichtiger Faktor zur Einschätzung sphalt ist.

11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16;

IV.6, Zeilen 399-401). In diesem Zusammenhang ist | bei der Anlage des Werks in Heimberg um eine relativ Jes Verwaltungsrates der Belagswerke Heimberg AG

sn «in der Regel tiefer, je grösser das Werk ist» (Act.

174. Aus diesem Grund ist festzuhalten, de Asphaltmischgutproduktion über einen Kos werken der Region verfügt.

Energieeffizienz

175. Ein weiterer relevanter Kostenfaktor si Abbildung 3 vorne). Gemäss einem Vergleic 2015 ist das Werk der BERAG eines der eff

Produktionskosten insgesamt

176. Die BERAG erreicht einen deutlich hö der Region. Sie verfügt über Zugang zu lok an Ausbauasphalt beimischen. Die Anlage hohe Energieeffizienz aus. Aus diesen Grü Vergleich zu den meisten Konkurrentinnen :

177. Insbesondere die Werke im Süden ur lauenen, Hasle) sind deutlich kleiner. Die W ralleltrommel. Das Werk in Wimmis wurde E

178. Das im Westen der BERAG gelegene relativ hohen jährlichen Ausstoss und verfü wurde aber erst [2008-2010] erneuert und r

179. Die Werke im Norden der Stadt Berı Anlagen wie die BERAG. Mit Ausnahme de alle einen deutlichen Transportkostennacht in oder südlich der Stadt Bern beliefern wol Lyss, wenn diese Baustellen im Süden der.

B.3.4.4 Beweisergebnis

180. Die BERAG konnte 2004-2021 Asph meisten ihrer Konkurrentinnen. Das trifft ins! Heimberg zu. Da ausserdem die Transportk insbesondere bei der Belieferung von südlic tenvorteil gegenüber der Konkurrenz.

B.3.5 Markt

B.3.5.1 Beweisthema

181. Zunächst wird beschrieben, wie die P 183 ff.). Anschliessend werden das Lieferge Produktionsanteile der BERAG (Rz 209 ff.; finition dieser Begriffe) differenziert nach der Dazu müssen die Lieferscheindaten verscl Aufbereitung wird in Rz 190 ff. beschrieben.

232 Act. III.A.247.

iss die BERAG aufgrund der Skalenerträge in der tenvorteil im Vergleich zu allen anderen Belags-

nd die Ausgaben für Energie (vgl. Abbildung 2 und sh der Energie-Agentur der Wirtschaft für das Jahr izientesten in der Schweiz.?32

heren jährlichen Ausstoss als alle anderen Werke al abgebautem Kies und kann einen hohen Anteil der BERAG zeichnet sich ausserdem durch eine nden ist davon auszugehen, dass die BERAG im 2004-2021 tiefere Produktionskosten aufweist.

1d Osten der BERAG (Heimberg, Wimmis, Sund- erke in [...] haben ausserdem bis heute keine Pa- ‘nde 2016 geschlossen.

Werk der [F3] in Oberwangen erreicht zwar einen gt heute über eine relativ moderne Anlage. Diese nit einer Paralleltrommel ausgestattet.

1 verfügen teilweise über ähnlich leistungsfähige s Werks der [F5] in Lyss haben diese Werke aber sil im Vergleich zur BERAG, wenn sie Baustellen en. Das gleiche gilt auch für das Werk der [F5] in Stadt Bern beliefern möchte.

altmischgut zu tieferen Kosten herstellen als die yesondere auf das am nächsten gelegene Werk in osten eine wichtige Rolle spielen, hat die BERAG h der Stadt Bern gelegenen Baustellen einen Kos-

reise für Asphaltmischgut zustande kommen (Rz biet der BERAG (Rz 207 f.) sowie die Markt- und vgl. Rz 209 und Rz 212 hinten für die genaue De- Postleitzahl der belieferten Baustellen dargestellt. iiedener Belagswerke aufbereitet werden. Diese

182. Anschliessend werden die Markt- unc Postleitzahl für grössere, anhand von Fahri grenzte Gebiete dargestellt (Rz 214 ff.). Für der BERAG erreichbare Kernliefergebiet der des Markt- und des Produktionsanteils der wird zudem die Verteilung von Markt- und P werke angegeben (Rz 220 ff.). Schliesslich Asphaltmischgut diskutiert (Rz 234 ff.).

B.3.5.2 Preissetzung

183. Wird ein Auftrag ausgeschrieben, für \ benötigt wird, erstellen die Bauunternehmut Preislisten?”® der Belagswerke. Nach der 2 Projekten in der Regel ebenfalls zum Listen

184. Bei grösseren Aufträgen holen die Baı bei den umliegenden Belagswerken ein und stützt auf die entsprechenden Angebote der Zuschlagserteilung offerierten Preise werde

185. Erhält eine Bauunternehmung den Zu bei grösseren Projekten — mit den für die Li werken über den letztlich in Rechnung gest: nachfolgend als «Endpreis» bezeichnet.

186. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 136 vorr den preislich günstigsten Anbieter bzw. die gut aus. Dabei ist aus Sicht der Bauunterne terial und Transport, ausschlaggebend. Will deshalb den Materialpreis ausreichend tie! Transportkosten immer noch günstiger ist nächst günstigste Konkurrentin.

187. Aus diesem Grund gewähren die Bele den Listenpreis, je naher eine Baustelle bei | rentin liegt. So können sie sicherstellen, da zur Konkurrentin hohen Transportkosten ei Raum Bern liegt in der Regel eine Baustelle

233 Die meisten wenn nicht sogar alle Belagswe Eine für Aktionärinnen und eine zweite mit hi auf die Werke in Rubigen (vgl. Kapitel A.4 hi Act. 111.C.68), Heimberg (Act. IV.13, Zeilen 1 (Act. IV.13, Zeilen 151-153) und Wimmis (A Bauunternehmung, welche beim eigenen Wei dinnen Asphaltmischgut beziehen kann (Act.

234 Die [F2] holt zum Beispiel ab einem Einkaufs Belagswerken ein (Act. IV.13, Zeilen 238-23:

1 Produktionsanteile der BERAG statt auf Ebene minuten-Radien ab dem Werk der BERAG abge- ‘das innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk BERAG wird ausserdem die zeitliche Entwicklung 'BERAG aufgezeigt. Für dieses Kernliefergebiet roduktionsanteilen auf die verschiedenen Belags- werden die Markteintrittsschranken im Markt für

welchen nur eine geringe Menge Asphaltmischgut igen ihre Offerten in der Regel basierend auf den uschlagserteilung erfolgt der Bezug bei solchen preis.2°4

uunternehmungen hingegen in der Regel Offerten erstellen anschliessend ihre eigenen Offerten ge- 'Belagswerke. Die von den Belagswerken vor der n nachfolgend als «Offertpreise» bezeichnet.

schlag für ein Projekt, verhandelt sie — zumindest sferung des Belags in Frage kommenden Belags- allten Preis für Asphaltmischgut. Dieser Preis wird

1e) wählen die Bauunternehmungen in der Regel preislich günstigste Anbieterin von Asphaltmisch- hmungen der Frankopreis, also der Preis von Ma- ein Belagswerk den Zuschlag erhalten, muss es f ansetzen, damit es nach Berücksichtigung der als der nächst günstigste Konkurrent bzw. die

igswerke in der Regel umso grössere Rabatte auf dem Werk eines Konkurrenten bzw. einer Konkur- ss sie trotz im Vergleich zum Konkurrenten bzw. nen attraktiven Frankopreis anbieten können. Im umso näher beim Werk eines Konkurrenten oder

ke der Region Bern führen bis heute zwei Preislisten: heren Preisen für Nichtaktionäre. Das trifft namentlich nten), Hasle (Act. IV.13, Zeilen 151-153; Act. IIl.C.64; ct. II1.D.9) zu. Das Werk in Oberwangen gehört einer rk zu günstigeren Preisen als externe Kunden und Kun- IV.13, Zeilen 151-153; Act. IV.10, Zeilen 264-270). volumen von Fr. 2000.- Offerten bei den umliegenden 9).

einer Konkurrentin, je weiter sie vom eigen: spiel die von der BERAG gewährten Rab: BERAG.?°6

188. Neben der Distanz zwischen der zu | Frage kommenden Belagswerken hat auch ( der von den Belagswerken gewährten Rab Rolle.??7

189. Manche Werke gewähren ihren Kunde die Listenpreise von der jährlich bezogenen gene Menge erst nach Abschluss des Gest der Form von Rückvergütungen ausbezahlt

B.3.5.3 Auswertung der Mengenangabeı

190. Zur Berechnung des Liefergebiets sov (vgl. Rz 209 und Rz 212 hinten für die gena werbsbehörde von den in Tabelle 4 aufgelis Werken ausgelieferten Mengen an Asphaltı nach der Postleitzahl der belieferten Baust aufgefordert, zwischen Lieferungen an konz dinnen zu unterscheiden. Tabelle 28 im A| verschiedenen Werken eingereichten Angal

191. Die meisten Werke konnten die angef angeforderten Zeitraum 2009-2018 einreicl tungen nur für den Zeitraum 2011-2013 vo den ausgelieferten Mengen der meisten Bel

192. Die meisten Belagswerke der Region | 2018 die ausgelieferten Mengen differenzier BERAG sowie die Werke der [F3] in Oberw konnten diese Angaben nicht in der angef Wettbewerbsbehörde von diesen Werken Li tete die Behörde aus. Eine genaue Beschr befindet sich in Act. VII.1. Nachfolgend wire schrieben.

235 Das trifft zum Beispiel dann nicht zu, wenn s senen Tal liegt, in welchem sich kein ander abgeschlossene Täler. Deshalb nimmt in die der Regel mit steigender Distanz zum eigene

236 \/gl. die Aussage des [...], [N3]: «Der Franko suche ich, den Preis der BERAG für weiter eı auch dort konkurrenzfähig ist» (Act. IV.6, Z steigender Entfernung zum Werk der BERA tungsrates an den Geschäftsführer in Bezug

237 Act. IV.6, Zeilen 236-238.

238 Für das Werk in Busswil fehlen Angaben zur Hüswil konnte erst ab dem Jahr 2012 Angak differenzierten ausgelieferten Mengen einreic ben ab dem Jahr 2013 ein und das Werk in N ren Belagswerke liegen die entsprechenden Umgang mit fehlenden Angaben auch im Zei

en Werk entfernt ist.?°° Deshalb steigen zum Bei- atte mit zunehmender Entfernung zum Werk der

jeliefernden Baustelle und den als Lieferanten in lie zu liefernde Menge einen Einfluss auf die Höhe atte. Andere Faktoren spielen keine wesentliche

an und Kundinnen zusätzlich zu den Rabatten auf Menge abhängige Rabatte. Da die jährlich bezo- shaftsjahres bekannt ist, werden diese Rabatte in

1 der Belagswerke

vie der Markt- und Produktionsanteile der BERAG ue Definition dieser Begriffe) forderte die Wettbe- teten Belagswerken Angaben zu den von diesen nischgut an. Diese Angaben wurden differenziert ellen angefordert. Ausserdem wurden die Werke erninterne und konzernexterne Kunden und Kun- o9pendix enthält eine Übersicht über die von den en.

orderten Mengenangaben nicht fur den gesamten 1en. Deshalb werden die nachfolgenden Auswer- rgenommen. Fur diese Jahre liegen Angaben zu agswerke vor.?°®

connten mindestens für einen Teil der Jahre 2009- t nach Baustellen-Postleitzahl angeben. Einzig die angen und Busswil sowie das Werk in Heimberg rderten Form bereitstellen. Deshalb forderte die eferscheindaten an. Diese Lieferscheindaten wer- eibung der Auswertung dieser Lieferscheindaten 1 der wesentliche Inhalt dieser Auswertungen be-

ich ein Belagswerk am Eingang zu einem abgeschlos- es Belagswerk befindet. Im Raum Bern gibt es kaum sem Gebiet die Distanz zu anderen Belagswerken in n Belagswerk ab.

preis wird teurer, je weiter weg das Objekt ist. So ver- itfernte Objekte attraktiv zu machen, damit die BERAG silen 345-347). Der Grundsatz, dass die Rabatte mit G steigen, geht auch aus den Vorgaben des Verwal- auf die Preispolitik hervor (Act. 11.34).

ersten Hälfte des Jahres 2011 (Act. V.11). Das Werk in yen zu den nach Postleitzahl der belieferten Baustelle hen (Act. 1.277). Das Werk in Lyss reichte diese Anga- iederbipp ab dem Jahr 2016 (Act. V.12). Für alle ande- Zahlen für den ganzen Zeitraum 2011-2018 vor. Zum traum 2011-2018 vergleiche Rz 203 hinten.

193. Ziel der Auswertung der Lieferscheind an die Postleitzahlen der belieferten Baust genden beiden potenziellen Schwierigkeiter

a. Die in den Lieferscheindaten eingetr: immer korrekt.

b. In den Lieferscheindaten ist teilweise |

194. Zu a: Gemäss Angaben der BERAG <x getragenen Postleitzahlen insbesondere bei lerhaft. Bei Lieferungen in die Stadt Bern se gen in die Stadt Thun die Postleitzahl 3 zahlreichen Lieferungen der BERAG und au 3000 in den Lieferscheindaten eingetragen.

195. Aus diesem Grund ist davon auszuge Thun jedenfalls nicht immer die genaue P Rechnung zu tragen, werden alle Lieferunge ferungen an Postleitzahlen der Stadt Thun z den die drei Kennzahlen Liefermenge BE! BERAG nur für das zusammengefasste Ge rechnet. Dem zusammengefassten Gebiet « zugerechnet, bei welchen die ungültige Pos

196. Ein weiterer Grund dafür, dass die in genen Postleitzahlen in manchen Fällen nic senbaustellen sich zum Teil Uber mehrere P ist in den Lieferscheindaten trotzdem nur ei der gelieferten Menge falschen Postleitzahl

197. Es ist davon auszugehen, dass solct aufweisen: Es gibt keine Hinweise darauf, ( scheindaten eingetragen wird, wenn sich ein Deshalb ist davon auszugehen, dass sich < gen an zahlreiche Baustellen Uber einen Ze Form ausgewertet werden.

198. Ausserdem erfolgt selbst in den erwäl mehr wird lediglich ein Teil der Menge an Postleitzahlen dürften zudem in der Regel it genen Postleitzahl liegen, da sie an der glei

199. Zusammenfassend ist deshalb festzu den Lieferscheindaten eingetragenen Postle tung durch das Sekretariat berücksichtigt we zu beeinträchtigen vermögen.

200. Zub: In Tabelle 6 ist für alle Werke, w der insgesamt von diesen Werken ausgeliet scheindaten keine oder keine gültige Postle ferscheindaten der BERAG mit 13,7 % rela ferscheindaten einreichten, sind hingegen g

239 Act. 1.190, Antwort auf Frage 6.

240 Vgl. Act. 1.190, Antwort auf Frage 6.

aten ist die Zuordnung der ausgelieferten Mengen allen. In diesem Zusammenhang müssen die fol- | berücksichtigt werden:

agenen Postleitzahlen sind möglicherweise nicht

keine Postleitzahl eingetragen.

ind die in den Lieferscheindaten der BERAG ein- Lieferungen in die Städte Bern oder Thun oft feh- i oft pauschal die Postleitzahl 3000, bei Lieferun- 600 eingetragen worden.*°? Tatsächlich ist bei ch anderer Belagswerke die ungültige Postleitzahl

hen, dass bei Lieferungen in die Städte Bern und ostleitzahl eingetragen ist. Um diesem Umstand sn an Postleitzahlen der Stadt Bern sowie alle Lie- zusammengefasst. Für diese beiden Gebiete wer- RAG, Marktanteil BERAG und Produktionsanteil biet und nicht für die einzelnen Postleitzahlen be- Jer Stadt Bern werden zusätzlich alle Lieferungen tleitzahl 3000 eingetragen ist.

den Lieferscheindaten der Belagswerke eingetra- ht korrekt sein könnten, besteht darin, dass Stras- ostleitzahlen erstrecken.?* Bei solchen Baustellen 1e Postleitzahl eingetragen. Dadurch wird ein Teil an zugeordnet.

ie Fehlzuordnungen keine bestimmte Systematik Jass immer die gleiche Postleitzahl in den Liefer- e Baustelle über mehrere Postleitzahlen erstreckt. liese Fehlzuordnungen ausgleichen, da Lieferun- sitraum von immerhin acht Jahren in aggregierter

ınten Fällen keine völlig falsche Zuordnung: Viel- deren Postleitzahlen zugeordnet. Diese anderen 1 der Nähe der in den Lieferscheindaten eingetra- chen Strasse liegen.

halten, dass allfällige Fehler in Bezug auf die in itzahlen, soweit sie nicht ohnehin bei der Auswer- rden konnten, die nachfolgenden Ergebnisse nicht

elche Lieferscheindaten einreichten, der Anteil an ferten Menge aufgelistet, für welche in den Liefer- itzahl angegeben ist. Dieser Anteil ist bei den Lie- tiv gering. Bei den anderen drei Werken, die Lie- ar keine Baustellen-Postleitzahlen eingetragen.

201. Aus diesem Grund durchsuchte das Werke enthaltenen Baustellen-Adressen na leitzahl zugeordnet werden können. Eine sı möglich. Der Anteil an der insgesamt von ( keine oder keine gültige Postleitzahl eingetr ist in der rechten Spalte von Tabelle 6 aufge

Tabelle 6: Fehlende Baustellen-Postleitzahl

Werkstandort | Keine gültige PLZ einge

Busswil 1 Heimberg 1 Oberwangen 1 Rubigen

202. Wie aus Tabelle 6 hervorgeht, ist bei r keine Zuordnung zu einer Postleitzahl mögli welche die entsprechenden Daten nicht für « ten (vgl. Fn 238 vorne): In beiden Fällen ist auf Baustellen-Postleitzahlen für einen Teil :

203. Für den weit grösseren Teil der Liefer len-Postleitzahl zugeordnet werden. Desha Lieferungen ohne Angaben von Baustellen berechnen: Es ist davon auszugehen, das welchen eine Baustellen-Postleitzahl zugeoı lichen Verteilung der Lieferungen, welchen kann, unterscheidet. Deshalb werden die Li zugeordnet werden kann, analog zur für jed belieferten Baustellen-Postleitzahlen verteili

204. Die BERAG bringt vor, dieses Vorge ganzen Liefergebiet gleich verteilen würden Baustellen zeitlich und örtlich immer wieder

205. Es ist unklar, was die BERAG unter d ganzen Liefergebiet versteht. Klar ist hinge dann beeinträchtigt werden könnten, wenn ¢ anders ausfallen würde, je nachdem ob de kann oder nicht. Dafür gibt es wie erwähnt | in Bezug auf die «zeitlich und örtlich immer orte ändert daran nichts: Es ist unbestritten, jedes Jahr die exakt gleichen Baustellen be mässig ausgebessert. Vollständige Erneue jährlich statt. Ausserdem gibt es immer wiec eine gewisse Variation in Bezug auf die räu aus folgt aber nicht, dass Baustellen, wel räumlich anders verteilt sind als Bausteller

241 Act. VII.106, Rz 138.

242 Act. VII.106, Rz 138 mit Verweis auf RPW 2C

Sekretariat die in den Lieferscheindaten dieser ch Orts- und Strassennamen, welche einer Post- oIche Zuordnung ist bei den meisten Lieferungen liesen Werken ausgelieferten Menge, für welche agen ist und auch keine zugeordnet werden kann, listet.

en 2011-2018.

tragen | PLZ kann nicht zugeordnet werden

00,0 % 26,2 % 00,0 % 41,6 % 00,0 % 32,8 % 13,7 % 6,9 %

nanchen Lieferungen der aufgeführten vier Werke ch. Ein ähnliches Problem ergibt sich bei Werken, len ganzen Zeitraum 2011-2018 einreichen konn- die räumliche Verteilung der gelieferten Mengen der Lieferungen eines Werks unbekannt.

ungen dieser Werke kann hingegen eine Baustel- lb ist es möglich, die räumliche Verteilung für die -Postleitzahlen unter der folgenden Annahme zu s sich die räumliche Verteilung der Lieferungen, dnet werden kann, nicht wesentlich von der räum- keine Baustellen-Postleitzahl zugeordnet werden eferungen, welchen keine Baustellen-Postleitzahl es Werk bekannten Verteilung auf die tatsächlich

hen sei «nur möglich, wenn die Mengen sich im »2*1, Das sei nicht der Fall, «da die Standorte der sehr stark variieren»? würden.

ar geforderten gleichen Verteilung der Mengen im gen, dass die nachfolgenden Auswertungen nur lie räumliche Verteilung der Baustellen wesentlich r Baustelle eine Postleitzahl zugeordnet werden <eine Anhaltspunkte. Das Vorbringen der BERAG wieder sehr stark» variierenden Baustellenstand- dass die Asphaltmischgutwerke der Region nicht liefern. Zwar werden bestehende Strassen regel- rungen des Strassenbelags finden aber nicht all- Jer neue Baustellen. Dadurch entsteht tatsächlich mliche Verteilung der belieferten Baustellen. Dar- shen eine Postleitzahl zugeordnet werden kann, 1, welchen keine Postleitzahl zugeordnet werden

00/4, 615 Rz 124, Markt für Strassenbeläge.

kann. Deshalb ist entgegen dem Vorbringer den Angaben zu den Baustellenpostleitzahle tungen nicht beeinträchtigen.

206. Aus den Lieferscheindaten und Menge vorangehend beschriebene Art und Weise « des der in Tabelle 4 aufgeführten Belagswe welche Baustellen-Postleitzahlen die insges fert wurde. Auf dieser Grundlage können a die Markt- und Produktionsanteile der BER/

B.3.5.4 Liefergebiet BERAG

207. In Abbildung 11 ist dargestellt, wohin « gut liefert. Um die entsprechende Darstellu Postleitzahlen eingefärbt, die im Zeitraum 2 beliefert wurden. Bei der maximalen Menge einzigen Gebiet zusammengefassten Postle Rz 195 vorne).

Abbildung 11: Liefergebiet BERAG 201 1—2(

[...] Quelle: Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tab

208. Aus Abbildung 11 geht hervor, dass ¢ stellten Mengen in die Stadte Bern und Tht liefert. Richtung Süden liefert die BERAG t Werke im Süden der BERAG sind im Vergle leistungsfähig (vgl. Rz 151 ff. vorne).

B.3.5.5 Marktanteil BERAG nach Bauste

209. In Abbildung 12 sind die Marktanteile von allen Belagswerken insgesamt im Zeit mischgut beliefert wurden. Der Marktanteil der insgesamt im abgegrenzten Gebiet ai Menge Asphaltmischgut.

Abbildung 12: Marktanteil BERAG 2011-20 [...]

Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (

210. Aus Abbildung 12 geht hervor, dass c inres Werks in Rubigen liegen, Uber hohe M schätzung von [N13], [...], konsistent.24°

243 Dabei wurden entgegen der Behauptung der gen berücksichtigt — auch solche an Arbeitsg

244 «Externe Kunden und Kundinnen» sind Priv OR nicht Teil der gleichen Konzernrechnung

245 Act. IV.3, Zeilen 309-311.

ı der BERAG davon auszugehen, dass die fehlen- ın einiger Werke die nachfolgenden Datenauswer-

»nangaben der Belagswerke kann deshalb auf die sin Datensatz erstellt werden, aus welchem für je- rke für den Zeitraum 2011-2018 ersichtlich ist, an ‚amt produzierte Menge Asphaltmischgut”*? gelie- nschliessend das Liefergebiet der BERAG sowie \G auf Ebene Postleitzahl dargestellt werden.

lie BERAG das von ihr produzierte Asphaltmisch- ng möglichst übersichtlich zu halten, werden nur 011-2018 mit mindestens 100 t Asphaltmischgut von [...] t handelt es sich um die an die zu einem sitzahlen der Stadt Bern gelieferten Mengen (vgl.

)18.

elle 28 im Appendix).

lie BERAG einen grossen Teil der von ihr herge- ın sowie die dazwischenliegenden Postleitzahlen iber weitere Distanzen als Richtung Norden. Die ich zu den Werken im Norden und Osten weniger

llen-Postleitzahl

der BERAG für Postleitzahlen eingezeichnet, die raum 2011-2018 mit mindestens 100 t Asphalt- der BERAG entspricht dem Anteil der BERAG an n externe Kunden und Kundinnen?“ verkauften

18.

vgl. Tabelle 28).

lie BERAG in den Postleitzahlen, die in der Nähe arktanteile verfügt. Diese Zahlen sind mit der Ein-

BERAG (vgl. Act. VII.106, Rz 137) sämtliche Lieferun- emeinschaften.

atpersonen oder Gesellschaften, die gemäss Art. 963 wie das Asphaltmischgut liefernde Belagswerk sind.

B.3.5.6 Produktionsanteil BERAG nach I

211. Manche Belagswerke liefern einen g mischguts an konzerninterne Abnehmer: Da und Busswil zu. Die [F3] ist selber im Markt Marti AG Solothurn in Walliswil, der Frutiger [F9] in Heimberg gehören zu vertikal integr und liefern deshalb einen grossen Teil ihrer

212. Da es sich bei konzerninternen Liefer abhängigen Marktteilnehmern ausgehandelt nung der Marktanteile nicht berücksichtigt. 1 lung der Marktverhältnisse relevant, da die Abnehmer den nachgelagerten Markt für Str. 13 die Produktionsanteile der BERAG wiede delt es sich um den Anteil der BERAG an c und externe Kunden und Kundinnen verkau

Abbildung 13: Produktionsanteil BERAG 20 [...]

Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (

213. Aus Abbildung 13 geht hervor, dass ı ihre Marktanteile. Das liegt daran, dass kein Deshalb handelt es sich bei allen Lieferunge Abnehmer.

B.3.5.7 Markt- und Produktionsanteil BE

214. Die Messung von Markt- und Produk geografisch differenzierte Betrachtung. Sie | leitzahlen nur relativ selten ein grösseres | schlagserteilung für ein einziges Projekt kan Markt- und Produktionsanteile stark beeintf manche grösseren Projekte über mehrere Pı leitzahl zugeordnet (vgl. Rz 196 f. vorne). | Produktionsanteil der BERAG nachfolgend :

215. Diese Messung von Markt- und Prodt durch den Fahrzeit-Radius ab dem Werk de Fahrzeit-Radius von 30 Minuten zugeteilte C die in weniger als 30 Minuten Fahrzeit ab de werden können.

216. Da die Fahrzeit im Wesentlichen die 1 diese im Vergleich zu den Herstellungskos zwischen der zu beliefernden Baustelle und fluss auf die Wettbewerbssituation: Das am gene Werk hat einen Transportkostenvorte Grösse dieses Vorteils ist von der Differen abhängig.

3austellen-Postleitzahl

rossen Teil des von ihnen produzierten Asphalt- s trifft auf die Belagswerke der [F3] in Oberwangen fur Strassenbau tätig. Auch die Belagswerke der -Gruppe in Sundlauenen (AG Balmholz) sowie der erten Bauunternehmungen (vgl. Tabelle 4 vorne) Produktion an konzerninterne Abnehmer.

ungen nicht um Verkäufe zu einem zwischen un- en Marktpreis handelt, werden sie bei der Berech- rotzdem sind auch diese Lieferungen zur Beurtei- se genauso wie die Verkäufe an konzernexterne assenbau erreichen. Deshalb werden in Abbildung rum auf Ebene Postleitzahl dargestellt. Dabei han- ler insgesamt im abgegrenzten Gebiet an interne ften Menge Asphaltmischgut.

11-2018.

vgl. Tabelle 28).

die Produktionsanteile der BERAG tiefer sind als e der Aktionärinnen der BERAG diese kontrolliert. ın der BERAG um Lieferungen an konzernexterne

RAG nach Fahrzeit-Radius

tionsanteilen auf Ebene Postleitzahl erlaubt eine vat aber den Nachteil, dass in den einzelnen Post- strassenbauprojekt ausgeschrieben wird. Die Zu- n deshalb die auf Ebene Postleitzahl gemessenen lussen. Ausserdem erstrecken sich wie erwähnt »stleitzahlen, werden aber nur einer einzigen Post- Aus diesen Gründen werden der Markt- und der zusätzlich für grössere Gebiete berechnet.

ıktionsanteil der BERAG erfolgt für verschiedene r BERAG in Rubigen definierte Gebiete. Das dem ‚ebiet entspricht zum Beispiel allen Postleitzahlen, m Werk in Rubigen mit einem Lastwagen erreicht

'ransportkosten bestimmt (vgl. Rz 115 vorne) und ten eine wichtige Rolle spielen, hat die Fahrzeit den umliegenden Werken einen wesentlichen Ein- nächsten bei der zu beliefernden Baustelle gele- il im Vergleich zu weiter entfernten Werken. Die z zu den Fahrzeiten der konkurrierenden Werke

217. Im vorliegenden Fall befinden sich in ähnlich weit entfernte andere Werke (vgl. Ta liegenden Fall die Messung von Markt- un Fahrzeit-Radien einen Beitrag zur Einschat:

218. Neben dem Markt- und dem Produktic sogenannte Ausstossanteil der BERAG für Dabei handelt es sich um den Anteil an « BERAG an innerhalb des Fahrzeit-Radius ( stossanteil liegt zum Beispiel bei einem Fahı Das bedeutet, dass die BERAG zwei Drittel in weniger als 32 Fahrminuten ab dem Werl

219. Aus Abbildung 14 geht hervor, dass dit hohe Markt- und Produktionsanteile verfüg dius ab. Hingegen nimmt der Ausstossante der Fahrzeit-Radius von 25 auf 26 vergröss: haft zu. Dieser Sprung ist darauf zurückzuf einem einzigen Gebiet zusammengefasst wı dem Werk in Rubigen und dem so zusamm BERAG grosse Mengen an Asphaltmischgt starke Zunahme des Ausstossanteils zu ver

Abbildung 14: Markt-, Produktions- und Aus Radius.

[...]

Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (

B.3.5.8 Kennzahlen für einen Fahrzeit-R:

220. Nachfolgend wird die Entwicklung v BERAG im Verlauf des Zeitraums 2011-20 Markt- und Produktionsanteilen auf die ver: chenden Darstellungen werden nicht für alle Fahrzeit-Radius von 32 Minuten dargestellt. Radius, für welchen die BERAG einen Auss entsprechende Gebiet ist in Abbildung 15 ei fergebiet der BERAG» bezeichnet.

246 Einzig das Werk in Heimberg ist etwas nähe um ein relativ altes Werk [...], welches desh: höheren Produktionskosten führt (vgl. Rz 31 rates der [F8] vom 3. Dezember 2018, Trakte

247 Das ist per Definition der Fall: Wird der Fahrz erweise zusätzliche Postleitzahlen innerhalb

248 Die Mengenangaben der Belagswerke lieger zeiten zwischen dem Werk der BERAG ur Schnittstelle von here.com abgefragt. Genau ten Koordinaten können Act. VII.1 entnomme

249 Je nach der genauen Lage einer Postleitzahl der Autobahn zurückgelegt werden. Deshalb in weniger als 32 Minuten ab Rubigen erreich gene Postleitzahl 3053 gerade etwas mehr al «Loch» im in Abbildung 15 eingezeichnete G

allen Richtungen ab dem Werk der BERAG etwa ibelle 5 vorne).?*° Aus diesem Grund kann im vor- 1 Produktionsanteil der BERAG für verschiedene zung der Marktverhältnisse leisten.

ynsanteil der BERAG ist in Abbildung 14 auch der “die verschiedenen Fahrzeit-Radien angegeben. ler Gesamtproduktion der BERAG, der von der gelegene Baustellen geliefert wurde. Dieser Aus- ‘zeit-Radius von 32 Minuten bei rund zwei Dritteln. ihrer Gesamtproduktion an Baustellen liefert, die < der BERAG in Rubigen erreicht werden können.

2 BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen Uber . Diese nehmen mit zunehmendem Fahrzeit-Ra- il mit zunehmendem Fahrzeit-Radius zu.?*” Wird ert, nimmt der Ausstossanteil der BERAG sprung- ühren, dass die Postleitzahlen der Stadt Bern zu ırden (vgl. Rz 194 f. vorne). Die Fahrzeit zwischen lengefassten Gebiet beträgt 25,7 Minuten. Da die it in die Stadt Bern liefert, ist an dieser Stelle eine zeichnen.

stossanteil BERAG 2011-2018 nach Fahrzeit-

vgl. Tabelle 28).748

adius von 32 Minuten

on Markt-, Produktions- und Ausstossanteil der 18 dargestellt. Ausserdem wird die Verteilung von schiedenen Belagswerke betrachtet. Die entspre- > möglichen Fahrzeit-Radien, sondern nur für den Dabei handelt es sich um den kleinsten Fahrzeit- tossanteil von mehr als zwei Dritteln erreicht. Das ngezeichnet?* und wird nachfolgend als «Kernlie-

r bei der BERAG gelegen. Dabei handelt es sich aber ilb nur wenig Ausbauasphalt beimischen kann, was zu ff. vorne). [...] (Protokoll der Sitzung des Verwaltungs- indum 5, Act. I11.D.19). eitradius um eine Minute vergrössert, können möglich- der vergrösserten Fahrzeit erreicht werden. auf Ebene Postleitzahl vor. Deshalb werden die Fahr- 1d den belieferten Postleitzahlen wiederum über die ere Angaben zur Definition der zur Abfrage verwende- n werden.

kann ein grösserer Anteil der Strecke ab Rubigen auf kann die Postleitzahl 3256 im Norden der Stadt Bern it werden, während die Fahrt in die weiter südlich gele- s 32 Minuten in Anspruch nimmt. Dadurch entsteht ein ebiet.

Abbildung 15: Postleitzahlen

mit Fahrzeit < 32 Minuten ab BERAG.

Abbildung 16: Verteilung der Marktanteile, F [Rubigen: 60-70 %

Hasle: < 10 %

Oberwangen: < 10 %

Heimberg: < 10 %

Wimmis: < 10 %

Sundlauenen: < 10 %

Diverse: < 5 %]

Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (

223. Die Verteilung der Produktionsanteile züglich ist nicht die [F5], sondern die [F3] die in Oberwangen und Busswil erreichen geme lich erreicht die BERAG auch in Bezug auf nächst stärkste Konkurrentin.

Abbildung 17: Verteilung der Produktionsan [Rubigen: 50-60 % Oberwangen: < 15 % Heimberg: < 15 % Sundlauenen: < 10 % Hasle: < 10 %

Walliswil: < 10 % Wimmis: < 10 % Diverse: < 5 %]

Quelle: Mengenangaben der Belagswerke (

B.3.5.9 Markt- und Produktionsanteile in

224. Die Markt- und Produktionsanteile der genau berechnet werden (vgl. Rz 191 sow diese Kennzahlen während des Zeitraums 2 den Zeitraum 2011-2018 gemessenen Wer

225. Dazu ist zunächst zu berücksichtigen, Tabelle 4 aufgeführten Werke Asphaltmisch

‘ahrzeit-Radius 32 Minuten, 2011-2018.

vgl. Tabelle 28).

kann Abbildung 17 entnommen werden. Diesbe- > stärkste Konkurrentin der BERAG. Deren Werke insam einen Produktionsanteil von [5-15] %. Folg- den Produktionsanteil weit höhere Werte als die

teile, Fahrzeit-Radius 32 Minuten, 2011-2018.

vgl. Tabelle 28).

1 Zeitraum 2004-2021

BERAG können nur für den Zeitraum 2011-2018 fie Act. VIl.1). Nachfolgend wird geprüft, ob sich 004-2010 und 2019-2021 wesentlich von den für ten unterscheiden könnten.

dass 2004-2021 im Wesentlichen die gleichen in gut an die im Kernliefergebiet der BERAG (Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BE Werke in Wimmis und in Busswil waren nu als Anbieter von Asphaltmischgut aktiv: Das gut herstellen,”°° während das Werk in Wim

226. Im Zeitraum 2011-2018 musste sich eine grössere Anzahl von Wettbewerbern | raum 2004-2007 oder im Zeitraum 2019- Markt- und Produktionsanteile der BERAG 2021 tendenziell höher ausfallen als die für len.

227. Der Einfluss des Neueintritts des Wer Werks in Wimmis Ende 2016 auf die Mark aber in Grenzen halten, da es sich bei diese BERAG handelt: Sowohl der Markt- als auch im Zeitraum 2011-2018 im Kernliefergebiet reicht einen Marktanteil von rund 2,5 % und dung 16 und Abbildung 17 vorne). Deshalb des Werks Busswil noch die Schliessung de die Markt- und Produktionsanteile der BER/

228. Zusätzlich zu den erwähnten Schliessı dass verschiedene Werke im Zeitraum 20C rungen können dazu führen, dass zu tiefer weil der Anteil des beimischbaren Ausbau: erhöht wird. Während die BERAG im ganze verfügte, haben manche anderen Werke er: verfügen noch heute über keine solche Anla dafür, dass die Markt- und Produktionsante nicht tiefer ausfallen als im Zeitraum 201 1-7

229. Werkserneuerungen können nicht nur oft wird dabei auch die Leistung der Anlage genommene neue Anlage [...].2°* Die jahrlic

230. Neben der BERAG haben fünf weitere höht: Es handelt sich um die Werke in [...]. A auf.?°*

231. Da die BERAG im gesamten Zeitraun konstanter Leistung verfügt, ist davon ausz Werke allenfalls dazu führen könnte, dass ( Zeitraum 2004-2010 höher ausfallen als im Oberwangen verfügt ab [2008-2010] über e sen am Produktionsanteil um die stärkste K lung der BERAG vor dieser Werkserneuert 2018.

250 Act. V.11.

251 Act. V.17.

252 Act. 1.190.

254 Act. V.7 (Hüswil); Act. V.8 (Hasle); Act. V.9 Act. V.12 (Lyss und Niederbipp); Act. V.13 (¢ Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17 (Wimmis); Acı

RAG) gelegenen Baustellen lieferten. Einzig die r während eines Teils des Zeitraums 2004-2021 Werk in Busswil kann erst seit 2008 Asphaltmisch- mis Ende 2016 den Betrieb einstellte.?°"

die BERAG in ihrem Kernliefergebiet also gegen und Wettbewerberinnen durchsetzen als im Zeit- 2021. Diese Überlegung spricht dafür, dass die im Zeitraum 2004-2010 und im Zeitraum 2019- den Zeitraum 2011-2018 gemessenen Kennzah-

ks Busswil im Jahr 2008 und der Schliessung des t- und Produktionsanteile der BERAG dürfte sich ın Werken nur um schwache Konkurrentinnen der der Produktionsanteil des Werks in Busswil liegen ‘der BERAG unter 1 %; das Werk in Wimmis er- einen Produktionsanteil von rund 2 % (vgl. Abbil- ist davon auszugehen, dass weder der Neueintritt 1s Werks Wimmis einen wesentlichen Einfluss auf \G in ihrem Kernliefergebiet hatte.

Jngen und Neueröffnungen ist zu berücksichtigen, 4-2021 ihre Anlagen erneuerten. Diese Erneue- en Kosten produziert werden kann; zum Beispiel asphalts durch den Einbau einer Paralleltrommel n Zeitraum 2004-2021 über eine Paralleltrommel st nach 2004 eine Paralleltrommel eingebaut oder ge (vgl. Rz 169 ff. vorne). Dieser Umstand spricht le der BERAG im Zeitraum 2004-2010 jedenfalls 018.

"zu einer Senkung der Produktionskosten führen, > erhöht. Die von der BERAG ab 2011 in Betrieb h produzierte Menge [...].2°°

> Werke ihre Leistung im Zeitraum 2004-2021 er- lle anderen Werke weisen eine konstante Leistung

1 2004-2021 über eine Anlage mit einigermassen ugehen, dass die Erhöhung der Leistung anderer Jie Markt- und Produktionsanteile der BERAG im Zeitraum 2011-2018. Insbesondere die Anlage in ine [...] höhere Leistung. Da es sich dabei gemes- onkurrentin der BERAG handelt, ist die Marktstel- Ing allenfalls noch stärker als im Zeitraum 2011-

(Sundlauenen); Act. V.11 (Oberwangen und Busswil); sunzgen); Act. V.14 (Boningen); Act. V.15 (Heimberg); . 1.190 (Rubigen).

232. Spätestens im Jahr 2013 sind alle de In diesem Jahr liegt der Marktanteil der BI Durchschnitt der Jahre 2011-2018 (vgl. Tak leicht über dem Durchschnitt der Jahre 2011 änderungen in Bezug auf Werkserneuerung davon auszugehen, dass der Markt- und ¢ 2019-2021 ähnlich hoch ausfallen wie im . schnitt der Jahre 2011-2018.

233. Aus diesen Gründen ist zusammenf. 2011-2018 gemessenen Markt- und Produk zur Einschätzung der Marktstellung der BEI zogen werden können.

B.3.5.10 Markteintrittsschranken

234. Fur die Erdffnung eines neuen Belag Hürden. Für die Errichtung und den Betrieb « Da Belagswerke Geruchs- und Geräusche: Weiteres erteilt. Ausserdem muss ein Bedar bieten mit einer hohen Dichte von Belagswe Werk an einem Standort zu erstellen, an w ist es oft einfacher, ein bestehendes Werk z

235. Ein weiterer Grund besteht darin, das bautem Kies sehr schwierig gewesen wäre. Kiesproduzenten setzt die Zustimmung der voraus und die Eröffnung einer neuen Kies¢ und mit jahrelanger Vorlaufzeit möglich ge\ können zwar über weite Distanzen transport ten anfallen.

236. Eine weitere Markteintrittsschranke is werks erforderliche Know-How.??’ Auch der. in den Markt eintretendes Werk angesichts. den Belagswerken und den Strassenbauunt lein für eine neue Anlage Investitionen in de:

237. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, da Konkurrentinnen durch die Unterzeichnung teten, diese nicht durch die Eröffnung eiger gen an bestehenden Belagswerken innerh BERAG zu konkurrenzieren (vgl. Rz 440 ff.

238. Tatsächlich wurden im Untersuchung neuen Standorten errichtet. Stattdessen wu vollständig erneuert oder teilweise modernis

255 Act. IV.10, Zeilen 159-167.

256 Act. IV.10, Zeilen 168-171.

257 Act. IV.9, Zeilen 120-128.

258 Act. III.A.10.

259 Act. 1.190; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; Act. V. Act. V.17.

r erwähnten Werkserneuerungen abgeschlossen. =RAG in ihrem Kernliefergebiet leicht unter dem elle 7 vorne). Ihr Produktionsanteil liegt hingegen -2018. Da anschliessend keine wesentlichen Ver- en oder Markteintritte oder —Austritte erfolgten, ist Jer Produktionsanteil der BERAG in den Jahren Jahr 2018 und damit ahnlich hoch wie im Durch-

assend festzuhalten, dass die fur den Zeitraum tionsanteile der BERAG in ihrem Kernliefergebiet XAG im gesamten Zeitraum 2004-2021 herange-

swerks bestanden im Zeitraum 2004-2020 hohe ines Belagswerks sind Bewilligungen erforderlich. nissionen verursachen, werden diese nicht ohne fsnachweis erbracht werden. Insbesondere in Ge- rken ist es aus diesem Grund schwierig, ein neues alchem es noch kein Belagswerk gibt.2°° Deshalb u übernehmen, als ein Neues zu errichten.?®®

ss die Sicherstellung des Zugangs zu lokal abge- Der Kiesliefervertrag der BERAG mit den lokalen BERAG fur die Belieferung anderer Belagswerke jrube ware wenn überhaupt nur zu hohen Kosten vesen (vgl. Rz 160 f. vorne). Gesteinskörnungen iert werden, dadurch würden aber erhebliche Kos-

t das für den erfolgreichen Betrieb eines Belags- Zugang zur Marktgegenseite hätte sich für ein neu der engen Verbindungen zwischen den bestehen- ernehmungen schwierig gestaltet. Zudem sind al- * Höhe von mehr als [8-12] Mio. Fr. erforderlich.?°®

ss sich zahlreiche potenzielle Konkurrenten und des Gründervertrags der BERAG dazu verpflich- ier Belagswerke oder den Erwerb von Beteiligun- alb eines bestimmten Radius um das Werk der hinten).

szeitraum im Raum Bern keine Belagswerke an rden die Anlagen zahlreicher bestehender Werke siert.25°

11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16;

B.3.5.11 Beweisergebnis

239. Kleine Mengen Asphaltmischgut werd: seren Mengen holen die Bauunternehmung werken ein und erhalten in der Regel einen

240. Die BERAG liefert rund zwei Drittel de stellen, die innerhalb von 32 Fahrminuten a den können. In diesem Kernliefergebiet err: 75 %] und einen Produktionsanteil von runc duktionsanteil der BERAG im innerhalb von sind um ein Vielfaches höher als die entspre ten bzw. der nächst stärksten Konkurrentin.

241. Die Eintrittsschranken zum Markt für /

an in der Regel zum Listenpreis verkauft. Bei grös- jen hingegen Offerten bei verschiedenen Belags- Rabatt auf den Listenpreis.

2s von ihr produzierten Asphaltmischguts an Bau- b dem Werk der BERAG in Rubigen erreicht wer- aicht die BERAG einen Marktanteil von rund [60- | [45-55] %. Sowohl der Markt- als auch der Pro- 32 Fahrminuten ab Rubigen erreichbaren Gebiet chenden Anteile des nächst stärksten Konkurren-

B.4 Vorzugskonditionen der Ak

B.4.1 Übersicht

242. In diesem Kapitel wird untersucht, ol Nichtaktionären Asphaltmischgut zu bessere allfällige Ungleichbehandlung in Bezug auf « einem ersten Abschnitt wird untersucht, ob « gleichbehandlung von Aktionärinnen und N wird eine allfällige Ungleichbehandlung in | relevanten Preise untersucht (vgl. Rz 183 f preise (Rz 287 ff.) und die Endpreise (Rz 3(

243. Zusätzlich zur Ungleichbehandlung ir die allfällige Ungleichbehandlung von Aktior Konditionen untersucht (Rz 354 ff.).

244. Anschliessend wird abgeklärt, welche behandlung von Aktionärinnen und Nichtak Ungleichbehandlung auf den Wettbewerb a weisergebnisse der einzelnen Abschnitte in fasst (Rz 388).

B.4.2 Grundsatz der Ungleichbehandlt

B.4.2.1 Beweisthema

245. Nachfolgend wird untersucht, ob die gleichbehandlung von Aktionärinnen und Ni diesem Abschnitt nur Beweismittel erörtert, | schliesslich einen der nachfolgend diskutier treffen.7°°

B.4.2.2 Beweismittel

246. Die Behörde stützt sich zur Untersucht Aktionärinnen und Nichtaktionären im Wese mittel.

B.4.2.2.1 Urkunden

- Gründervertrag unter den Aktionärinnen

In Artikel 7 ist die «Preisgestaltung» Aktionäre erhalten das vom Belagslie einem, jeweils vom Verwaltungsrat f genüber Drittbezüger beträgt mindes

260 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bewe Rückschlüsse in Bezug auf den hier untersı diesem Abschnitt diskutierten Beweismittel F Bezug auf die einzelnen Preise. Eine abschlie mittel erfolgt in Rz 114.

261 Act. II.1, Art. 7.

tionärinnen der BERAG

) die Aktionärinnen der BERAG im Vergleich zu nN Konditionen beziehen konnten. Dabei steht eine Jie Preise für Asphaltmischgut im Vordergrund. In lie Preispolitik der BERAG im Grundsatz eine Un- ichtaktionären vorsah (Rz 245 ff.). Anschliessend Bezug auf die drei im Markt für Asphaltmischgut . vorne): Die Listenpreise (Rz 256 ff.), die Offert- )4 ff.).

| Bezug auf die Preise von Asphaltmischgut wird larinnen und Nichtaktionären in Bezug auf weitere

n Zweck die BERAG miit der allfälligen Ungleich- tionären verfolgte (Rz 367 ff.) und wie sich diese uswirkte (Rz 382 ff.). Schliesslich werden die Be- einer Gesamtschau gewürdigt und zusammenge-

ıng von Aktionärinnen und Nichtaktionären

Preispolitik der BERAG im Grundsatz eine Un- chtaktionaren vorsah. Zu diesem Zweck werden in die allgemeine Aussagen enthalten, die nicht aus- ten Preise (Listenpreis, Offertpreis, Endpreis) be-

ıng des Grundsatzes der Ungleichbehandlung von ntlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweis-

der BERAG vom 23. Dezember 1976.2°"

der BERAG folgendermassen beschrieben: «Die ferwerk Rubigen AG gelieferte Belagsmischgut zu estgelegten Vorzugspreis. Die Vergünstigung ge- tens 5 %.»

sisergebnisse der nachfolgenden Abschnitte ebenfalls ıchten Grundsatz erlauben. Genauso erlauben die in ückschlüsse in Bezug auf die Ungleichbehandlung in :ssende Würdigung unter Einbezug sämtlicher Beweis-

— Dokument mit der Überschrift «Preispo onspapier für den Verwaltungsrat, 19. A

Im Abschnitt «Grundsätze / Zielsetzu «Die Aktionäre geniessen gegenüber sind unter einander gleichgestellt (gl

- Protokoll der Generalversammlung der I

Im Abschnitt «Umfrage und Orientier Bezug auf die im letzten Jahr oft gest Die BERAG steht bezüglich Belagsp: ren (gleicher Preis ab Werk) ein. Drit tionäre.»

— Bericht der internen Revisoren der BER Prüfung.?®*

Unter der Überschrift «Belagspreise bezüglich Belagspreise für gleich lai ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen e das Schwergewicht der nächsten Prı

- Schreiben der Cäsar Bay AG Bauunt 2008.76

Die Casar Bay AG Bauunternehmu Aktien an: «Wir sind ebenfalls im | BERAG. Aus diesem Grund melden | an.»

— Schreiben der Peter Batt AG an die BEF

Die Peter Batt AG meldet ihr Interess ten fünf Jahren haben wir auch einen wobei wir vermehrt feststellen muss serhalb der Aktionärspreisliste für ur uns gezwungen die grösseren Meng welche jedoch klar im Einzugsgebie am Erwerb von BERAG Aktien sehr ı

- Protokoll der Sitzung der Betriebskomm

Die Betriebskommission diskutiert di jekt und hält fest: «/N3] garantiert, da erhalten».

262 Act. 1.4, Traktandum 5.

264 Act. 111.C.13. 266 Act. 11.31.

267 Act. III.A.161, Traktandum 5.

litik der BERAG, heutige Handhabung (Diskussi- pril 2000, [Kürzel von N10])».262

ingen» ist unter anderem Folgendes festgehalten: "Dritten einen Preisvorteil (Aktionärspreisliste) und sich lange Spiesse).»

ungen» ist Folgendes festgehalten: «[N 10] nimmt ollte Frage bezüglich der Preise an Nichtaktionäre. reisen für gleich lange Spiesse unter den Aktionä- kunden bezahlen einen höheren Preis als die Ak-

AG bezüglich der am 3. Mai 2004 durchgeführten

» ist Folgendes festgehalten: «Die BERAG steht ıge Spiesse unter den Aktionären (gleicher Preis inen höheren Preis als Aktionäre [...]. Wir werden ifung darauf legen [...].»

ernehmung an die BERAG vom 27. November

1g meldet ihr Interesse am Erwerb von BERAG- Kleintiefbau tätig und beziehen Material bei der wir das Interesse an der Übernahme dieser Aktien

AG vom 5. Mai 2010.26

e am Erwerb von BERAG-Aktien an: «In den letz-

Teil unserer Menge bei der BERAG AG bezogen, ten, dass leider die Preispolitik für Bezüge aus- 1s nicht sehr interessant sind. Deshalb sahen wir an ausserhalb der BERAG einzukaufen. Als Firma t Ihrer Anlage operativ tätig ist, wären wir jedoch nteressiert.»

ission der BERAG vom 22. November 2010.26

e Asphaltmischgutpreise für ein spezifisches Ob- ss die BERAG Aktionäre immer den tiefsten Preis

B.4.2.2.2 Aussagen der BERAG

247. [N10], [...], sagte an der Parteieinvern: noch einen preislichen Vorteil der Aktionäre ternehmungen an der BERAG beteiligt seieı tionen» erhofften.2°°

248. [N2], [...], sagte an der Parteieinverne teiligung an der BERAG bestehe darin, dass berechtigt sei, einen Treuebonus zu bezier rinnen werde durch tiefere Bezugspreise fur

B.4.2.2.3 Aussagen von Aktionärinnen

249. [N21], [...], sagte an der Parteieinverr ligung an der BERAG bestehe darin, dass A bis Fr. 2000.- einen «besseren Preis als de

250. [N17], [...], sagte an der Parteieinvern an der BERAG würde die Cäsar Bay AG «be gen an Belag» erhalten. Bei kleinen Meng Mengen würde es hingegen keine Rolle spi nicht.27°

B.4.2.3 Würdigung der Beweismittel

251. Im Gründervertrag der BERAG ist fes Preisen beliefert werden sollen als die Nic Grundsatz in einem internen Dokument aus versammlung der BERAG im Jahr 2003.76 [ 2004, ob dieser Grundsatz eingehalten wure tionärinnen jedenfalls bis 2004 grundsätzlicl ren.

252. Im Jahr 2010 versicherte der [...], [N BERAG, dass die Aktionärinnen «immer de nicht klar hervor, ob ausschliesslich die Ak auch andere Kunden und Kundinnen zu die ist klar, dass Aktionärinnen immer einen n erhielten.

268 Act. IV.4, Zeilen 319-321. 269 Act. IV.4, Zeilen 108-109. 270 Act. IV.5, Zeilen 133-135. 271 Act. IV.5, Zeilen 189-192. 272 Act. IV.13, Zeilen 125-126. 273 Act. IV.15, Zeilen 111-115.

275 Act. 11.4. 276 Act. III.A.66.

277 Act. 111.C.13; vgl. dazu auch das Protokoll 26. März 2003, Traktandum 10 (Act. IIl.A.65) tionär bezüglich der Belieferung der Baustell nen der BERAG.

278 Act. III.A.161.

ahme vom 7. März 2019 aus, dass «es auch heute » gebe.?°® Ein Grund dafür, dass Strassenbauun- 1, bestehe darin, dass sich diese «bessere Kondi-

nme vom 8. März 2019 aus, der Vorteil einer Be- > man als Aktionärin Aktionärspreislisten habe und en.2”° Das unternehmerische Risiko der Aktionä- "Aktionärinnen entgolten.2”!

der BERAG

ahme vom 2. Mai 2019 aus, ein Vorteil der Betei- ktionärinnen insbesondere bei kleineren Bezügen n gewöhnlichen Listenpreis» erhalten würden .?’?

ahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung ‚ssere Konditionen für den Bezug von Kleinstmen- jen bezahle man den Listenpreis. Bei grösseren elen, ob man bei der BERAG Aktionärin sei oder

tgehalten, dass die Aktionärinnen zu günstigeren htaktionäre.?’* Der [...], [N10], bekräftigte diesen ; dem Jahr 2000°°° sowie anlässlich der General- Jie internen Revisoren der BERAG prüften im Jahr Je.2’7 Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren Ak- 1 bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionä-

13], den Mitgliedern der Betriebskommission der n tiefsten Preis» erhalten würden.?’® Daraus geht ‘ionarinnen den «tiefsten Preis» erhalten oder ob sem «tiefsten Preis» beziehen können. Hingegen lindestens gleich guten Preis wie Nichtaktionäre

der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom . Daraus geht hervor, dass die BERAG einem Nichtak- > «Wengi-Ey» höhere Preise anbot als den Aktionärin-

253. Die heutigen BERAG-Aktionärinnen F AG Bauunternehmung (nachfolgend: Bay) BERAG aufgenommen. Beide Unternehme Asphaltmischgut zu günstigeren Preise bez Preisvorteil ein Grund dafür gewesen sei, e stellen.2”° Die entsprechenden Aufnahmeg Ende 2008, als Aktionärin aufgenommen zu trag an die BERAG. Die in den schriftlichen. Aussagen von Batt und Bay konsistent.?®° D nen jedenfalls bei kleinen Bezugsmengen a Nichtaktionaren.

Preisen beziehen könnten als Nichtaktionä BERAG ausserdem Ende August 2020, da punkt dieser Aussagen im Jahr 2019 nicht BERAG die Wettbewerbsbehörde seither ni dieser Untersuchung relevanten Verhaltens Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis he beziehen konnten als Nichtaktionäre.

B.4.2.4 Beweisergebnis

255. Es ist erstellt, dass die Preispolitik de Aktionärinnen zu günstigeren Konditionen A

B.4.3 Listenpreise

B.4.3.1 Beweisthema

256. In diesem Abschnitt wird untersucht,

— ob die BERAG zwei unterschiedliche Pr

— wie gross der Preisunterschied zwische:

— nach welchen Kriterien die BERAG ent: Kundinnen Anwendung fand (Rz 268 ff.)

B.4.3.2 Beweismittel

257. Die Behörde stützt sich zur Untersuch auf die nachfolgend aufgeführten Beweismit

279 Act. IV.13, Zeilen 119-127 (Batt); Act. IV.15,

281 Dabei ist zu berücksichtigen, dass entgeg Treuebonus beziehen können (vgl. Rz 420 hi

282 Act. V.24.

’eter Batt AG (nachfolgend: Batt) und Cäsar Bay wurden beide Ende 2011 in das Aktionariat der n sagten aus, dass Aktionärinnen kleine Mengen iehen können als Nichtaktionäre und dass dieser in Aufnahmegesuch als Aktionärin der BERAG zu esuche liegen der Behörde vor: Bay beantragte werden; Batt gelangte Mitte 2010 mit seinem An- Anträgen enthaltenen Begründungen sind mit den amit ist erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärin- uch nach 2004 bessere Konditionen gewährte als

5, dass Aktionärinnen Asphaltmischgut zu tieferen re.281 Auf Anfrage des Sekretariats bestätigte die ss sich die Preispolitik der BERAG seit dem Zeit- wesentlich verändert habe.?®? Da ausserdem die cht über allfällige Veränderungen der im Rahmen weisen informiert hat, ist damit erstellt, dass die ute zu günstigeren Konditionen Asphaltmischgut

r BERAG zumindest von 2004 bis heute vorsah, ‚sphaltmischgut zu verkaufen als Nichtaktionären.

sislisten führte (Rz 265); 1 den beiden Preislisten ausfiel (Rz 266 f.);

schied, welche Preisliste auf welche Kunden und .

ung der Listenpreise der BERAG im Wesentlichen tel.

Zeilen 110-115 (Bay).

en der Aussage von [N2] auch Nichtaktionäre den nten).

B.4.3.2.1 Urkunden

• Preislisten der BERAG für den Zeitraum

• Entwurf des Protokolls der Sitzung der E

«Der Verwaltungsrat hat in einem Zi närspreise (BRZ [Die BERAG ist Te kurz BRZ] Ringbuch) auf den 1. Mär:

— Lieferscheindaten der BERAG für die Ja rungen der BERAG zu diesen Liefersch:

B.4.3.2.2 Aussagen der BERAG

258. [N5], [...], sagte an der Parteieinvern: zwei Preislisten. Auf die «Unternehmerpre: Zugriff. Die «Ringbuchpreisliste» sei hingec rinnen der BERAG könnten Belag zu den

Preise der beiden Listen würden sich um 10 würden im Verlauf der Zeit keinen «wahnsir

259. [N10], [...], sagte an der Parteieinver eine Aktionärspreisliste mit tieferen Preisen.

260. [N12], [...], sagte an der Parteieinvert bei der BERAG jedenfalls seit 2009 keine u andere Kunden bzw. Kundinnen gebe. Ob ı seiner Kenntnis.?®® Mit E-Mail vom 6. März närspreisliste gebe. 2014 habe es aber eine «N-Aktionärspreisen» gegeben.?®°

261. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernal separate Preisliste für Aktionärinnen. Der F und der normalen Preisliste betrage etwa 10

262. [N3], [...], sagte an der Parteieinvern: zwei Preislisten, die «Unternehmerpreisliste nehmerpreisliste seien tiefer als die Preise | preisliste nur «bedeutenden Strassenbauert verschickt. Ausschlaggebend dafür, ob ein K preisliste beziehen könne, sei, ob der Kunde unternehmen» sei; man müsse eine «nicht bauen», damit gemäss der Uhnternet Unternehmerpreisliste gelte für alle Aktionä den Preislisten aber nicht zwischen Aktio

Act. 111.A.132 (2009); Act. V.21 (2010-2012); ,

284 Act. 11.23, Traktandum 3.

285 \/gl. Tabelle 28 im Appendix für eine Liste de

286 Act. IV.7, Zeilen 68-77 sowie 91-94.

287 Act. IV.4, Zeilen 298-300.

288 Act. IV.2, Zeilen 170-171.

289 Act. V.1.

290 Act. IV.5, Zeilen 182-186.

2004-2019. 28° 3etriebskommission vom 13. März 2009:284

rkulationsbeschluss entschieden, die Nicht-Aktio- il des Baustoff und Recyclingzentrums Rubigen, 7 2009 um [...] Fr./t zu senken.»

Ihre 2018-2019 («Nevaris-Daten») sowie Erläute-

ahme vom 18. März 2019 aus, die BERAG führe sliste» hätten nur die Aktionärinnen der BERAG jen auf dem Internet zugänglich. Nur die Aktiona- Preisen der Unternehmerpreisliste beziehen. Die bis 20 % unterscheiden. Diese Preisunterschiede nig grossen» Veränderungen unterliegen.?®®

nahme vom 7. März 2019 aus, die BERAG führe vahme vom 6. Marz 2019 aus, er denke, dass es nterschiedlichen Preislisten fur Aktionarinnen und das vor 2009 der Fall gewesen sei, entziehe sich 2019 bestatigte [N12], dass es 2019 keine Aktio- Unterscheidung zwischen «Aktionarspreisen» und

ıme vom 8. März 2019 aus, die BERAG führe eine -reisunterschied zwischen der Aktionärspreisliste %, er könne diesen aber nicht genau angeben.?”

ahme vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe >» und das «Ringbuch». Die Preise in der Unter- m Ringbuch. Die BERAG stelle die Unternehmer- ™ zu. Das Ringbuch werde hingegen tausendfach unde bzw. eine Kundin gemäss der Unternehmer- > oder die Kundin ein «bedeutendes Strassenbau- genau festgelegte, grössere Menge pro Jahr ver- merpreisliste bezogen werden könne. Die rinnen der BERAG. Die BERAG unterscheide bei närinnen und Nichtaktionären. Früher habe die

282 (2018); Act. IIl.D.20 (2019).

r entsprechenden Eingaben.

BERAG die «Unternehmerpreisliste» als «, dieser Preisliste habe sich durch die Andert

263. In ihrem Schreiben vom 25. Septembe und betriebliche Aufwand der BERAG sei be nen) viel höher als bei grösseren. Die Differe «Unternehmenspreis» sei deshalb durch de wand gerechtfertigt.?”?

264. In Ihrem Schreiben vom 31. August : neben der öffentlich zugänglichen Ringbucl che den Aktionärinnen der BERAG zugeste seit Januar 2019 nicht wesentlich verändert

B.4.3.3 Würdigung der Beweismittel

B.4.3.3.1 Zwei unterschiedliche Preislis

265. Für die Jahre 2004-2019 liegen jeweil schiedliche Preislisten führte.?° Für das Jat zwei unterschiedliche Preislisten führte. A schriftlich fest, dass ihre Preispolitik seit Ar Damit ist erstellt, dass die BERAG im Zeitr: Preislisten führte. Daran vermögen die ge« ändern, zumal diese allen anderen Beweisn

B.4.3.3.2 Grösse der Listenpreisunters«

266. Als nächstes wird untersucht, wie gros ten ausfielen. In den nachfolgenden Auswet che in beiden Preislisten ein Listenpreis eit preise von Sorten verglichen, bei welchen

291 Act. IV.6, Zeilen 122-128; Zeilen 139-149 ur

292 Act. V.26, S. 5.

293 Act. V.24. Dabei handelt es sich um die gust 2020 (Act. 1.402). Die BERAG legt darin ten Preislisten nicht identisch seien, weil sich zifisch für ein einzelnes Unternehmen entw «Spezialrezepte» seien nur in den Preisliste chende Sorte entwickelt wurde. Die Preise fi närinnen versandten Preislisten identisch.

294 Act. V.21 (2004); Act. III.A.84 (2005); Act. III. Act. 111.A.132 (2009); Act. V.21 (2010-2012); , rinnen versandten Preislisten jedenfalls teilw: hielten, gab es eigentlich mehr als zwei Preis Kundinnen verkauften Sorten nur zwei Liste Preislisten die Rede.

2% Act. IV.7, Zeile 69 ([N5]); Act. IV.4, Zeile 30

296 Act. V.24.

297 Act. V.1 und Act. IV.2, Zeilen 170-174.

Aktionärspreisliste» bezeichnet. Die Handhabung ing der Bezeichnung aber nicht verändert.?°'

r 2020 brachte die BERAG vor, der administrative i kleineren Bezugsmengen pro Ladung (< 10 Ton- nz zwischen dem Preis für Kleinbezüger und dem nn höheren administrativen und betrieblichen Auf-

2020 gab die BERAG aan, dass sie im Jahr 2020 ıpreisliste eine Unternehmerpreisliste führte, wel-

allt wurde. Die Preispolitik der BERAG habe sich ten

s zwei verschiedene Preislisten vor.2% Zudem be- istimmend, dass die BERAG jeweils zwei unter- ir 2020 bestätigte die BERAG schriftlich, dass sie usserdem hielt die BERAG Ende August 2020 fang 2019 im Wesentlichen unverändert blieb.?° aum 2004 bis heute jeweils zwei unterschiedliche jenteiligen Behauptungen von [N12]?” nichts zu \itteln widersprechen.

shiede

3s die Unterschiede zwischen den beiden Preislis- tungen werden nur Sorten berücksichtigt, für wel- ıgetragen ist. Ausserdem werden nur die Listen- in der Spalte «Code» eine Zahl eingetragen ist.

id Zeilen 224-225.

Beantwortung des Auskunftsbegehrens vom 14. Au- ausserdem dar, dass die den Aktionärinnen zugestell- darin auch Sorten befinden würden, die teilweise spe- ickelt worden seien. Die Preise dieser sogenannten an der Aktionärin enthalten, für welchen die entspre- ir alle anderen Sorten seien aber in allen an die Aktio-

282 (2018); Act. III.D.20 (2019). Da die an die Aktiona- sise Preise für Spezialrezepte (vgl. Fussnote 293) ent- listen. Da die BERAG für die an mehrere Kunden und npreise festlegte, ist der Einfachheit halber von zwei

0 ([N10]); Act. IV.5, Zeile 183 ([N2]); Act. IV.6, Zeilen

Anhand dieser Zahl können c tenpreise der gleichen Sorte \ beiden Preislisten Preise für

267. In Abbildung 18 ist die obachtungen dargestellt. Die Listenpreises. Der Ringbuchl dem Aktionärs- bzw. Unternel liche Listenpreisunterschied |

Abbildung 18: Verteilung der

lie Sorten identifiziert und so sichergestellt wer /erglichen werden. Insgesamt liegen im Zeitraut /76 anhand eines Codes identifizierbare Sorteı

> Verteilung der Listenpreisdifferenzen anhan: durchschnittliche Listenpreisdifferenz beträgt 1: istenpreis lag also bei der durchschnittlichen S imerlistenpreis. In Franken ausgedrückt betrag' -r. 16.20 pro Tonne Asphaltmischgut.

Differenz Ringbuchlistenpreis-Aktionarslistenpr

Möglicherweise haben diese Bezeichnunge heutigen Zustand nicht mehr treffend. Desh ter der BERAG sowie die Lieferscheindaten

269. Die Aussagen der Vertreter der BER/ beziehen kann, sind widersprüchlich:

- Der[...], [N5], sagte unmissverständlich, tigeren Preisliste beziehen können.?”

- Der[...], [N10], bestätigte, dass die BER führe. Es handelte sich um die Antwort : nen für Aktionäre der BERAG».*°' Ware rinnen auch noch andere Kunden bzw. ziehen könnten, hätte er in seiner Antw klar, dass [N10] davon ausging, dass j gemäss Aktionärspreisliste beziehen kö

- Der [...], [N12], sagte zunächst aus, es unterschiedlichen Preislisten fur Aktiona ben.?? Diese Aussage ergänzte er nac Jahr 2019 keine Aktionärspreisliste, es h «Aktionärspreisen» und «N-Aktionärspre für, dass jedenfalls im Jahr 2014 im We tionärspreisen» beziehen konnten, da : Sinn ergibt.

- Der [...] [N2] bestätigte, dass die BERA Diese Aussage ist nur dann sinnvoll, w Preisliste beziehen können, da es sich : näre» handeln würde .°°*

- Der [...], [N3], sagte aus, dass ausschlie verbaute Menge dafür ausschlaggeben günstigeren Preisliste beziehen könne.? onärin sei oder nicht, spiele hingegen k Gründen nicht glaubhaft:

i. Es ist unklar, was genau mit der jah die insgesamt von den Bauunternehi davon, welches Werk das Asphaltmi Grund nicht plausibel: Die BERAG ke baute Menge Asphaltmischgut nich Menge, nicht aber die von den ander kann sie nicht auf dieser Grundlage ¢ dung kommt.

300 Act. IV.7, Zeilen 91-94.

301 Act. IV.4, Zeilen 298-300.

302 Act. IV.2, Zeile 171.

303 Act. V.1.

304 Act. IV.5, Zeilen 182-186.

305 Act. IV.6, Zeilen 146-149.

306 Act. IV.6, Zeilen 148-149.

307 Wären die von anderen Werken gelieferten N anteil genau angeben. [N3] sagt, er habe «ke anteil der BERAG im Umkreis von 15 km um

n aber historische Wurzeln und beschreiben den alb werden nachfolgend die Aussagen der Vertre- der BERAG ausgewertet und gewürdigt.

\G zur Frage, wer gemäss Unternehmerpreisliste

‚dass nur Aktionärinnen zu den Preisen der güns-

AG eine «Aktionärspreisliste mit tieferen Preisen» auf die erste Frage zum Thema «Vorzugskonditio- [N10] davon ausgegangen, dass neben Aktionä- Kundinnen gemäss der «Aktionärspreisliste» be- ort auf diesen Umstand hingewiesen. Deshalb ist edenfalls im Wesentlichen nur die Aktionärinnen nen.

habe jedenfalls seit 2009 seines Wissens keine rinnen und andere Kunden bzw. Kundinnen gege- hfolgend per E-Mail und brachte vor, es gebe im abe aber «im 2014 eine Unterscheidung zwischen isen» gegeben» .°% Diese Ergänzung ein Indiz da- sentlichen nur Aktionärinnen zu den tieferen «Ak- sonst die Bezeichnung «Aktionärspreise» keinen

\G eine «separate Preisliste für Aktionäre» führe. enn nur Aktionärinnen gemäss dieser separaten sonst nicht um eine «separate Preisliste für Aktio-

»sslich die vom Kunden bzw. der Kundin pro Jahr 1 sei, ob der Kunde bzw. die Kundin gemäss der > Ob ein Kunde oder eine Kundin bzw. eine Akti- eine Rolle. Diese Aussage ist aus den folgenden

rlich verbauten Menge®” gemeint ist. Falls damit mungen verbaute Menge gemeint ist, unabhängig schgut liefert, ist die Aussage aus dem folgenden :nnt die von den Bauunternehmungen jährlich ver- t. Sie kennt nur die von der BERAG gelieferte en Belagswerken gelieferten Mengen.?” Deshalb ıntscheiden, ob die Aktionärspreisliste zur Anwen-

lengen der BERAG bekannt, könnte diese ihren Markt- ine Ahnung» (Act. IV.6, Zeile 415), wie hoch der Markt- das Werk sei.

Falls hingegen die jährlich durch die Zweck der beiden Preislisten darin

Bezügen einen grösseren Rabatt zu ren Bezügen. Dieser Zweck könnte t effizienter erreicht werden als mit zu batt kennt der Kunde bzw. die Kund Zeitpunkt, zu welchem er entscheide Im von der BERAG angeblich angew hingegen im besten Fall irgendwan beziehen, aber auch dafur besteht

Preislisten nicht geeignet, einen Mer

ii. [N3] sagte gleichzeitig aus, dass die BERAG gelte.?® Einige Aktionärinne beziehen und verbauen nur sehr ge! es sich jedenfalls nicht um eine «nich Deshalb widersprechen sich die beid nen einzig aufgrund ihres Status als preisliste beziehen und nicht aufgrur

ii. Die Aussage von [N3] steht im Wide [N2] sowie zu den nachfolgenden / (vgl. Rz 270 ff.).

270. Da sich die Aussagen der BERAG teil ten der BERAG der Jahre 2018 und 2019°' gen, ob die BERAG aufgrund des Aktionars: ob dieser bzw. diese gemäss der günstiger hen konnte.

271. In den Lieferscheindaten der Jahre 2( Listenpreis eingetragen. Dieser in den Lief den in den beiden Preislisten der BERAG ei für jede Lieferung festgestellt werden, ob närslistenpreis eingetragen hat. Da zudem t Kundin angegeben ist, kann festgestellt we einen Nichtaktionär handelt. Aufgrund eines Jahre 2009-2017 in einem anderen Forma eingetragen. Deshalb wurden die nachfolge ten der BERAG der Jahre 2018 und 2019 vi

272. Für die nachfolgenden Auswertungen ten verwendet werden, welchen jeweils eir Nichtaktionärspreisliste zugeordnet werden Fall.

273. Arbeitsgemeinschaften werden als Al Belieferung durch die BERAG mindestens « schaft Aktionärin der BERAG war. Nicht ber werke, da es sich dabei mindestens teilwe: handelt. Genauere Angaben zur Aufbereit BERAG können Act. VII.1 entnommen werd

308 Act. IV.6, Zeilen 224-225. 309 Act. IV.6, Zeilen 148-149.

310 Vgl. Tabelle 28 im Appendix für eine Liste de

BERAG gelieferte Menge gemeint ist, würde der

bestehen, Kunden und Kundinnen mit grösseren gewähren als Kunden und Kundinnen mit kleine- iber die Gewährung eines Mengenrabatts deutlich rei unterschiedlichen Preislisten: Beim Mengenra- in die Höhe des bezugsabhängigen Rabatts zum t, wie viel Belag er bei der BERAG beziehen wird. andten System könnte der Kunde bzw. die Kundin n in der Zukunft zu besseren Konditionen Belag keine Gewähr. Deshalb ist ein System mit zwei ıgenrabatt umzusetzen.

: Unternehmerpreisliste für alle Aktionärinnen der ın der BERAG (namentlich die Kiesproduzenten) 'inge Mengen an Asphaltmischgut. Dabei handelt t genau festgelegte, grössere Menge pro Jahr».°” en Aussagen von [N3]: Die Kiesproduzenten kön- Aktionärinnen der BERAG gemäss der Aktionärs- id der bezogenen oder verbauten Mengen.

rspruch zu den Aussagen der [...] [N5], [N10] und \uswertungen der Lieferscheindaten der BERAG

weise widersprechen, werden die Lieferscheinda- ° zur zusätzlichen Klärung der Frage herangezo- status eines Kunden bzw. einer Kundin entschied, en Unternehmerpreisliste Asphaltmischgut bezie-

)18 und 2019 ist bei jeder Lieferung der relevante erscheindaten eingetragene Listenpreis kann mit ngetragenen Preisen verglichen werden. So kann die BERAG den Aktionärs- oder den Nichtaktio- eijeder Lieferung der Name des Kunden bzw. der arden, ob es sich dabei um eine Aktionarin oder Systemwechsels liegen die Lieferscheindaten der t vor. Darin ist soweit ersichtlich kein Listenpreis ınden Berechnungen anhand der Lieferscheinda- orgenommen.

können nur Lieferungen von Asphaltmischgutsor- 1 Listenpreis aus der Aktionarspreisliste und der können. Das ist bei rund 70 % der Lieferungen der

ctionarinnen eingestuft, sofern zum Zeitpunkt der sine an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Gesell- icksichtigt werden Lieferungen an andere Belags- ise um Aushilfslieferungen zu Sonderkonditionen ung und Auswertung der Lieferscheindaten der en.

r entsprechenden Eingaben.

274. Da manche Baustellen über mehrere ferscheindaten nicht die aktuellen Listenpr: gen.?!! Deshalb werden die in den Liefersc folgenden fünf Kategorien eingeteilt:

— Aktionarspreis: Der in den Lieferscheir dem Aktionärslistenpreis des Jahres, in

— Aktionärspreis Vorjahr: Der in den Liefe exakt dem Aktionärslistenpreis des der Jahres.

- Ringbuchpreis: Der in den Lieferscheir dem Ringbuchpreis des Jahres, in welct

— Ringbuchpreis Vorjahr: Der in den Liefe exakt dem Ringbuchpreis des dem Jahr

- Anderer Preis: Der in den Lieferscheinc der vier oben erwähnten Preise.

275. In Abbildung 19 ist die Verteilung der i eingetragenen Listenpreise auf die fünf erw Nichtaktionäre angegeben.°"? Daraus geht | rinnen der Aktionärslistenpreis oder der Akti Gegensatz dazu ist bei fast allen Lieferung Ringbuchpreis des Vorjahres eingetragen.?'

311 In seltenen Fällen kann eine Baustelle sogar den. Diese Fälle fallen in die Kategorie «Ande ist, in welchem die erste Lieferung stattfand.

312 Eine Beobachtung entspricht einer Lieferung entnommen werden.

313 Bei rund 4 % der Lieferungen an Nichtaktioné preis des Vorjahres eingetragen. Dabei hanı Nichtaktionär [F 10].

Jahre beliefert werden, sind teilweise in den Lie- aise, sondern diejenigen des Vorjahres eingetra- heindaten eingetragenen Listenpreise in eine der

daten eingetragene Listenpreis entspricht exakt welchem die Lieferung stattfindet.

rscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht n Jahr der Lieferung unmittelbar vorangehenden

daten eingetragene Listenpreis entspricht exakt 1em die Lieferung stattfindet.

rscheindaten eingetragene Listenpreis entspricht der Lieferung unmittelbar vorangehenden Jahres.

Jaten eingetragene Listenpreis entspricht keinem

n den Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019 ähnten Kategorien separat für Aktionärinnen und ıervor, dass bei fast allen Lieferungen an Aktiona- onärslistenpreis des Vorjahres eingetragen ist. Im

en an Nichtaktionäre der Ringbuchpreis oder der über mehrere Jahre mit Asphaltmischgut beliefert wer- rer Preis», falls der Listenpreis des Jahres eingetragen

|. Die genauen Zahlen können Tabelle 4 im Appendix

are ist der Aktionärslistenpreis oder der Aktionärslisten- Jelt es sich zu mehr als 95 % um Lieferungen an den

Abbildung 19: In den Nevaris

Nichtakti

-Daten eingetragene Listenpreise nach Aktionä

onäre Aktionäı

278. Aus Tabelle 8 geht hervor, dass die gr zogen wie einige der kleineren Aktionärinne lung von Aktionärinnen und Nichtaktionäre ii die bezogenen Mengen erklären lässt.

279. Die BERAG stellt in ihrem Schreiben rative und betriebliche Aufwand bei kleine! grösseren.?'® Deshalb wird geprüft, ob sict Nichtaktionären in Bezug auf die anwendbar auf die durchschnittliche Bezugsmenge pro

280. In Tabelle 8 sind neben den insgesan sowie die durchschnittlich pro Ladung bezoc die Bezugsmenge pro Ladung bei den Nic Aktionärinnen. Trotzdem wendete die BERA an, während die Aktionärinnen gemäss Akti

281. Damit ist klar, dass die BERAG nicht | grund der Bezugsmenge pro Ladung entsct

Tabelle 8: Bezüge von Asphaltmischgut kle der BERAG (ohne Arbeitsgemeinschaften).

[...] Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl.

282. Der Vollstandigkeit halber ist in Tabelle BERAG der Jahre 2018 und 2019 eingetrag geführten Kunden und Kundinnen angegebe

283. Aus Tabelle 9 geht hervor, dass auc BERAG grössten Nichtaktionären praktiscl scheindaten eingetragen sind. Dabei hand Mengen von der BERAG bezogen wie einig

315 Lieferungen an Arbeitsgemeinschaften fliess Berücksichtigt man solche Lieferungen, ände onäre gibt, die ähnlich grosse Mengen bezie närin Cäsar Bay AG ist im Zeitraum 2013-20° der BERAG beziehen. Die Nichtaktionarin [F’ ten beteiligt, die rund [>x] t von der BERAG | gemeinschaften beteiligt, die im Zeitraum 20 belle 8 aufgeführten Unternehmen sind im Z beteiligt, die wesentliche Mengen von der BE

316 Act. V.26, S. 6.

317 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zur zugsmenge pro Lieferung ergebe «ein verz wahrscheinlich zu einem grossen Teil kleiner niger als 10 Tonnen würde der Endpreis im W Rz 168 ff. mit Verweis auf Act. V.26, S. 5). Au führten Nichtaktionäre hätten von verschiede dass mehr als 95 % der Lieferungen an dies V11.106, Rz 169 ff.). Diese Vorbringen stosse Frage, ob der Endpreis dem Listenpreis ent: grund des Aktionärsstatus eines Kunden bz\ den ist. Die Endpreise werden hingegen erst

össten Nichtaktionäre ähnlich grosse Mengen be- n.275 Damit ist klar, dass sich die Ungleichbehand- 1 Bezug auf die anwendbare Preisliste nicht durch

vom 25. September 2020 klar, dass der administ- 1 Bezugsmengen pro Ladung grösser ist als bei | die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und e Preisliste allenfalls durch Unterschiede in Bezug Ladung erklären lässt.

it bezogenen Mengen auch die Anzahl Ladungen jene Menge angegeben. Daraus geht hervor, dass htaktionären eher etwas grösser war als bei den \G auf diese Nichtaktionäre die Ringbuchpreisliste onärspreisliste beziehen konnten.

aufgrund von jährlichen Bezugsmengen oder auf- ied, welche Preisliste zur Anwendung kam.°”7

:inerer Aktionarinnen und grosser Nichtaktionäre

Tabelle 28).

> 9 die Verteilung der in den Lieferscheindaten der enen Listenpreise separat für die in Tabelle 8 auf- On.

+h bei den gemessen an ihren Bezügen bei der 1 immer die Ringbuchlistenpreise in den Liefer- elt es sich um Unternehmen, die ähnlich grosse e der kleineren Aktionärinnen. Ausserdem weisen

en nicht in die in Tabelle 8 angegebenen Mengen ein. rt sich dadurch nichts am Ergebnis, dass es Nichtakti- hen wie einige der kleineren Aktionärinnen: Die Aktio- 19 an Arbeitsgemeinschaften beteiligt, die rund [x] t von 11] ist im Zeitraum 2013-2019 an Arbeitsgemeinschaf- oeziehen, die Nichtaktionärin [F9] ist sogar an Arbeits- 13-2019 mehr als [>x] t beziehen. Alle anderen in Ta- eitraum 2013-2019 an keinen Arbeitsgemeinschaften RAG beziehen (vgl. Act. V.30).

| Antrag des Sekretariats vor, die durchschnittliche Be- errtes Bild». Die Lieferungen an Nichtaktionare seien ‚als 10 Tonnen gewesen. Nur bei Lieferungen von we- esentlichen dem Listenpreis entsprechen (Act. VII.106, isserdem bringt die BERAG vor, die in Tabelle 9 aufge- nen Rabatten profitiert. Es sei deshalb nicht möglich, e Unternehmen zum Ringbuchpreis erfolgt seien (Act. nn ins Leere: In diesem Abschnitt geht es nicht um die sprach. Vielmehr wird untersucht, ob die BERAG auf- v. einer Kundin entschied, welche Preisliste anzuwen- in Rz 304 ff. hinten untersucht.

die Lieferungen an diese Unternehmen im | dung auf als die Lieferungen an die kleinere

284. Damit ist erstellt, dass weder die jahrlic Ladung ausschlaggebend dafür waren, ob ( zur Anwendung kam. Vielmehr entschied die den bzw. einer Kundin, ob der Kunde oder Ringbuchpreisliste beziehen konnte.?"®

Tabelle 9: In den Nevaris-Daten eingetrager dinnen.

[...] Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl.

285. Die BERAG bringt in der Stellungnahı könne ihre Erkenntnisse für den gesamten

aus den Jahren 2018 und 2019 stützen.°'? I ten mit darin eingetragenen Listenpreisen | Dabei handelt es sich aber nicht um das eir dazu ist insbesondere zu berücksichtigen, ¢ rate Preislisten führte (vgl. Rz 265 vorne) t sentlich verändert hat.°2° Deshalb ist davon gere der beiden Preislisten im Wesentlichen fand.

B.4.3.4 Beweisergebnis

286. Es ist erwiesen, — dass die BERAG zumindest von 2004 bi:

— dass der Preisunterschied zwischen der

— dass im Wesentlichen nur die Aktionärinı Asphaltmischgut beziehen konnten;

— dass sich die Ungleichbehandlung von / terschiede in Bezug auf die jährlich bezo menge pro Ladung erklären lassen.

318 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum würden ihre Listenpreise in Abhängigkeit von Im Gegensatz zu den von der BERAG vorge gezeigt, gerade nicht aufgrund der bezogene Kundinnen und Kunden entschieden, welche

319 Act. VII.106, Rz 172.

320 \/gl. Act. V.24. Ausserdem erwähnte keiner | die Handhabung der Preislisten zu einem be die BERAG nicht an, ob und wann es diesbe:

Jurchschnitt eine grössere Bezugsmenge pro La- n Nichtaktionäre.

;hen Bezugsmengen noch die Bezugsmengen pro lie Aktionärspreisliste oder die Ringbuchpreisliste : BERAG aufgrund des Aktionärsstatus eines Kun- die Kundin gemäss der Aktionärspreis- oder der

1e Listenpreise für ausgewählte Kunden und Kun-

Tabelle 28).

ne zum Antrag des Sekretariats vor, die Behörde Untersuchungszeitraum nicht allein auf die Daten Jem ist Folgendes zu entgegnen: Lieferscheinda- iegen zwar nur für die Jahre 2018 und 2019 vor. izige Beweismittel (vgl. Rz 257 vorne). Zusätzlich lass die BERAG spätestens seit 2004 zwei sepa- ind dass sich ihre Preispolitik seit 2004 nicht we- auszugehen, dass von 2004 bis 2021 die günsti- nur auf die Aktionärinnen der BERAG Anwendung

3 2021 zwei Preislisten für Asphaltmischgut führte; | beiden Listen durchschnittlich rund 15 % betrug;

1en der BERAG gemäss der günstigeren Preisliste

\ktionärinnen und Nichtaktionären nicht durch Un- genen Mengen oder die durchschnittliche Bezugs-

Antrag des Sekretariats vor, auch andere Belagswerke der bezogenen Menge festlegen (Act. VII.106, Rz 164). brachten Beispielen hat die BERAG wie vorangehend »n Menge, sondern aufgrund des Aktionärsstatus ihrer Preisliste zur Anwendung kommt.

der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass sich stimmten Zeitpunkt verändert habe. Des Weiteren gibt züglich eine Veränderung gegeben haben soll.

B.4.4 Offertpreise

B.4.4.1 Beweisthema

287. In diesem Abschnitt wird untersucht,

— ob die BERAG ihren Aktionärinnen in de nären;

— wie gross die entsprechenden Preisunte

B.4.4.2 Beweismittel

288. Die Behörde stützt sich zur Untersuct sentlichen auf die nachfolgend aufgeführten

B.4.4.2.1 Urkunden - Protokoll der Generalversammlung der I

«[N10] nimmt Bezug auf die im letzte Nichtaktionäre. Die BERAG steht be: ter den Aktionären (gleicher Preis al Preis als die Aktionäre. Werden Bela BERAG bestrebt, den Belagsbezug: sen, ohne das Angebot an die Aktior

- Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat bespricht den «B werden, dass alle Aktionäre in der Si Aktionäre zahlen einen höheren Prei

— Berichte der internen Revisionsstelle de

Darin werden in der Regel [...] Objek mungen offerierten Preise verglichen

B.4.4.2.2 Aussagen der BERAG

289. [N2], [...], sagte an der Parteieinvernal dass Nichtaktionäre den gleichen Offertprei: überprüfen, ob das zutreffe.?**

290. [N3], [...], sagte an der Parteieinvern allen Aktionärinnen den gleichen Offertpreis der BERAG würden sicher keinen schlech! Chance, dass die BERAG den Auftrag zur | her, wenn eine Aktionärin den Zuschlag fü erhalte. Indem die BERAG Nichtaktionären fertpreis anbiete als den Aktionärinnen, kön

321 Act. III.A.66, Traktandum 5.

322 Act. I11.A.136, Traktandum 3.

324 Act. IV.5, Rz 203-206.

ar Offertphase tiefere Preise anbot als Nichtaktio-

rschiede ausfielen.

vung der Preissetzung in der Offertphase im We- Beweismittel.

n Jahr oft gestellte Frage bezüglich der Preise an züglich Belagspreisen für gleich lange Spiesse un- ) Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren Jslose ohne Aktionärsbeteiligung vergeben, ist die sentscheid zu Gunsten der BERAG zu beeinflus- äre zu unterbieten.»

tes der BERAG vom 27. März 2009.22

ericht interner Revisoren»: «Es kann festgehalten ıbmissionsphase gleich behandelt werden. Nicht- 5.»

r BERAG:?33

te geprüft und die den anfragenden Bauunterneh- 1.

ime vom 8. Marz 2019 aus, man habe ihm gesagt, s erhielten wie Aktionärinnen. Er könne aber nicht

ahme vom 15. März 2019 aus, dass die BERAG für das gleiche Objekt anbiete. Die Aktionärinnen teren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Die _ieferung von Asphaltmischgut bekomme, sei hö- r das mit Asphaltmischgut zu beliefernde Objekt mit einem eigenen Belagswerk einen höheren Of- ne die BERAG verhindern, dass der Nichtaktionär den Offertpreis der Aktionärinnen erfahre. | solchen Fällen schützen.?®

B.4.4.3 Würdigung der Beweismittel

291. Aus den vorliegenden Urkunden und ; BERAG allen Aktionärinnen in der Offertpha Es ist zu untersuchen, ob die BERAG den N Dazu wird zunächst geklärt, ob die BERAC Offertphase günstigere Preise anzubieten a

292. Gemäss der Aussage von [N3] hat die möglichst viele Aufträge erhalten, weil diese rer Wahrscheinlichkeit bei der BERAG bezie

293. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Akt hält, ist umso grösser, je günstiger die Aktic ferieren können. Der Einkauf von Asphaltmi tenfaktor für die Bauunternehmungen.°?’ De günstiger die Belagswerke das Asphaltmisc

294. Aus diesen Gründen steigt die Wahr: erhält mit dem Unterschied zwischen den C ren. Folglich hat die BERAG ein Interesse dé als Nichtaktionären.

295. Als nächstes wird untersucht, ob die C lich tiefer ausfielen als für Nichtaktionäre.

296. Im Protokoll der Generalversammlung der Sitzung des Verwaltungsrates der BER/ kunden und Drittkundinnen in der Offertphz der BERAG.??®

297. Zusätzlich dazu liegen als Urkunden! der BERAG vor. Diese prüfen jedes Jahr die Zweck ist unter anderem die Sicherstellung liegend relevant sind nur Objekte, bei welch bei der BERAG eine Offerte angefordert h BERAG angebotenen Preise direkt verglich

298. Insgesamt liegen der Behörde Angab Revisoren der BERAG geprüft wurden und | närinnen als auch an Nichtaktionäre erstellt sind in Tabelle 10 aufgelistet. Sie wurden fo

325 Act. IV.6, Zeilen 239-243 sowie 266-270.

326 Act. IV.6, Zeilen 266-270.

327 Vgl. Rz 137 ff. vorne.

328 Act. III.A.66, Traktandum 5; Act. Ill.A.136, Tr:

329 Act. IV.8, Zeilen 99-100.

330 Bei manchen Objekten holt eine Arbeitsgem näre als auch Aktionärinnen angehören. In « schaft in der Regel den gleichen Preis wie de när eine Offerte einholte, lässt sich deshalb Nichtaktionäre vornehmen. Deshalb sind sol gleichzeitig ein Nichtaktionär eine Offerte ein

Dadurch könne die BERAG ihre Aktionärinnen in

Aussagen geht übereinstimmend hervor, dass die se für das gleiche Objekt den gleichen Preis anbot. ichtaktionären ebenfalls den gleichen Preis anbot. > ein Interesse daran hatte, Aktionärinnen in der Is Nichtaktionären.

>» BERAG ein Interesse daran, dass Aktionärinnen : das dafür benötigte Asphaltmischgut mit grösse- shen als Nichtaktionare.°”6

ionarin den Auftrag fur ein bestimmtes Projekt er- Narinnen im Vergleich zu den Nichtaktionaren of- schgut ist bei vielen Projekten ein relevanter Kos- shalb können diese umso günstiger offerieren, je hgut für das ausgeschriebene Objekt offerieren.

scheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Zuschlag )ffertpreisen von Aktionärinnen und Nichtaktionä- iran, Aktionärinnen günstigere Preise zu offerieren

)ffertpreise der BERAG für Aktionärinnen tatsach-

der BERAG vom 12. Mai 2003 sowie im Protokoll \G vom 27. März 2009 ist festgehalten, dass Dritt- se höhere Preise bezahlen als die Aktionärinnen

Jeweise diverse Berichte der internen Revisoren > Offertpreise der BERAG für rund sechs Objekte. der Gleichbehandlung der Aktionärinnen.??? Vor- en sowohl Aktionärinnen als auch Nichtaktionäre aben. Bei diesen Objekten können die durch die an werden.

en zu 14 Objekten vor, welche von den internen Jei welchen die BERAG Offerten sowohl an Aktio- hat.°?° Die entsprechenden Offertpreisdifferenzen Igendermassen berechnet:

aktandum 3.

einschaft eine Offerte ein, welcher sowohl Nichtaktio- liesen Fällen offeriert die BERAG der Arbeitsgemein- nN Aktionärinnen. Falls nicht gleichzeitig ein Nichtaktio- kein Vergleich der Offertpreise an Aktionarinnen und che Objekte in Tabelle 10 nicht aufgeführt, falls nicht holte.

— Bei einigen Projekten sind die Offertpre Der in Tabelle 10 angegebene Preisun schnittlichen Preisunterschied Uber alle

— Bei zwei Objekten sind Bandbreiten fur « zur Berechnung des Preisunterschieds | grenze der Bandbreite verwendet.

— Bei einem Projekt sind keine konkreten C der internen Revisoren festgehalten, dé schied der Listenpreise entspreche.**" D

Tabelle 10: Offertpreisvorteil Aktionärinnen.

Quelle Jahr Objektnummer | Act. III.A.93 2006 2 Act. III.A.93 2006 3 Act. III.A.93 2006 5 Act. III.A.134 2008 3 Act. III.A.134 2008 4 Act. 11.24 2009 7 Act. III.A.174 2011 2 Act. III.A.174 2011 3 Act. III.A.174 2011 4 Act. IIl.A.191 2012 1 Act. IIl.A.239 2015 6 Act. Ill A.239 2015 7

Durchschnitt Uber alle Projekte

299. Aus Tabelle 10 geht hervor, dass die geprüften Objekten den Aktionärinnen im

Preis offerierte. Dabei ist zu beachten, dass Anbieterinnen zur Lieferung der gleichen Me Der entsprechende Offertpreisunterschied

11.68 pro Tonne Asphaltmischgut.

300. Im Jahr 2003 hielt die BERAG in Übere (vgl. Rz 245 ff. vorne) anlässlich ihrer Gen besseren Offertpreis erhalten als Nichtakti Jahr 2009 fest, dass dieser Grundsatz einge jekte stammen aus dem Zeitraum 2006-20 Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und

331 Act. III.A.134, Projekt 2.

ise separat für verschiedene Sorten angegeben. terschied entspricht in diesen Fällen dem durch- angebotenen Sorten.

lie Offertpreise eingetragen. In diesen Fällen wird der Mittelwert zwischen der Ober- und der Unter-

)ffertpreise eingetragen. Stattdessen ist im Bericht ass der Unterschied der Offertpreise dem Unter- ieses Projekt ist in Tabelle 10 nicht aufgelistet.

Offertpreisvorteil Aktionarinnen (Fr./t) 10.00 20.00 17.50

8.00 12.50 13.00

4.00

7.33

7.50 16.00

7.00 17.25 17.88

5.50

11.68 .24; Act. 111.A.159; Act. IIl.A.174; Act. 111.A.191;

BERAG bei allen 14 von den internen Revisoren Vergleich zu den Nichtaktionären einen tieferen es sich um Offerten an verschiedene Anbieter und ingen und Sorten an die gleiche Baustelle handelt. beträgt im Durchschnitt über alle 14 Objekte Fr.

instimmung mit den Grundsätzen ihrer Preispolitik eralversammlung fest, dass Aktionärinnen einen ynare. Der Verwaltungsrat der BERAG stellte im halten wurde. Die in Tabelle 10 aufgeführten Pro- 15 und sind ausnahmslos mit dem Grundsatz der Nichtaktionären in Bezug auf die Offertpreise kon- sistent. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass dert hat.°°* Deshalb ist damit erstellt, dass 2004 bis heute bessere Offertpreise anbot <

301. Die Aussage von [N3], dass die BER/ werk verfügen, mindestens manchmal höh BERAG, ist mit diesem Beweisergebnis kon

302. Einzig die Aussage von [N2], wonach rinnen und Nichtaktionären die gleichen C Diese Aussage vermag aber am Beweiserge er lediglich widergebe, was ihm erzählt wor von ihm wiedergegebene Aussage ausserc denbeweisen steht, ist davon auszugehen, ı B.4.4.4 Beweisergebnis

303. Es ist erwiesen, dass

— die BERAG ihren Aktionarinnen im Vere im Zeitraum 2004 bis heute tiefere Offer

— die Grössenordnung der entsprechende B.4.5 Endpreise

B.4.5.1 Beweisthema

304. In diesem Abschnitt wird untersucht,

— ob die Aktionärinnen der BERAG für ve Kunden und Kundinnen der BERAG tief

— wie gross die entsprechenden Preisunte

B.4.5.2 Beweismittel

305. Die Behörde stützt sich zur Untersuch folgend aufgeführten Beweismittel. B.4.5.2.1 Urkunden

— Dokument mit Vorgaben des Verwaltun: 201 1:3°6

Das Dokument enthält eine Tabi (Abbildung 20) und Nichtaktionare (A

332 Die BERAG gab Ende August 2020 an, dass sentlichen Veranderungen erfahren habe (Ac

333 Act. IV.6, Zeilen 266-270.

334 Act. IV.5, Rz 203-206.

335 Act. 11.34.

336 Objektrabatte sind Rabatte, die für eine spezii 185).

sich die Preispolitik der BERAG seit 2015 verän- die BERAG ihren Aktionärinnen im Zeitraum von ls Nichtaktionären.

\G Nichtaktionären, die über ein eigenes Belags- ere Offertpreise anbot als den Aktionärinnen der sistent.°°?

man ihm gesagt habe, dass die BERAG Aktionä- )ffertpreise anbiete, steht dazu im Widerspruch. »bnis nichts zu ändern: [N2] gab zu Protokoll, dass den sei; er könne das nicht überprüfen.°°* Da die lem im Widerspruch zu den vorliegenden Urkun- Jass diese Aussage nicht zutrifft.

yleich zu Nichtaktionären für die gleichen Objekte tpreise anbot;

n Offertpreisunterschiede bedeutend war.

rgleichbare Lieferungen im Vergleich zu anderen ere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;

rschiede ausfielen.

ung der Endpreise im Wesentlichen auf die nach-

ysrates zur Preispolitik der BERAG vom 15. März

alle mit «Objektrabatten»*** für Aktionärinnen bbildung 21).

‚ihre Preispolitik jedenfalls seit Januar 2019 keine we- t. V.24).

ische Baustelle gewährt werden (Act. IV.6, Zeilen 180-

Abbildung 20: Objektrabatte Aktionäı

[...] Abbildung 21: Objektrabatte Nichtakt

[...] — Lieferscheindaten der BERAG.°°” — Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

«Insbesondere soll vermieden we Treuebonus bezogen werden kann tungsrat das Anrecht, den Treuebont

B.4.5.2.2 Aussagen der BERAG

306. [N3] sagte an der Parteieinvernahme verhandlungen mit demjenigen Strassenbau bauobjekts erhalten habe. Dabei gehe es d Asphaltmischgut zu erhalten. Solche Nachv ob der betreffende Strassenbauer eine Aktic

B.4.5.2.3 Aussagen von Aktionärinnen

307. [N21], [...], sagte an der Parteieinvern. man bei der BERAG zu Listenpreisen bezie sen beziehen müsse, dann seien diese höh gensatz zu den kleineren Bezügen hätten s zügen nach der Aufnahme der Peter Batt / verändert.°*'

308. [N17], [...] sagte an der Parteieinvern an der BERAG hätte die Cäsar Bay AG bes gen Asphaltmischgut. Bei grösseren Projekt närin der BERAG sei oder nicht.°*?

B.4.5.3 Würdigung der Beweismittel

B.4.5.3.1 Einleitung

309. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 183 ff. vo Baustellen in der Regel Offerten bei versc spezifische Baustellen bezeichnet die BER, ferten erstellen die Bauunternehmungen iht arbeiten. Sobald eine der Bauunternehmung

337 Vgl. Tabelle 28 für eine Zusammenstellung d 338 Act. I11.A.185, Traktandum 5.

339 Act. IV.6, Zeilen 283-285.

340 Act. IV.13, Zeilen 151-158.

341 Act. IV.13, Zeilen 233-236.

342 Act. IV.15, Zeilen 111-115.

343 Act. IV.6, Zeilen 319-320.

innen gemäss Act. 11.34.

ionäre gemäss Acct. 11.34.

tes der BERAG vom 30. Mai 2012:38

rden, dass mit Belagszwischenverkäufen der . Bei Belagszwischenverkäufen hat der Verwal- ıs anteilsmässig zu kürzen.»

vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe Nach- ler, der den Auftrag zur Ausführung des Strassen- er BERAG darum, den Auftrag zur Lieferung von erhandlungen würden unabhängig davon geführt, ynärin der BERAG sei.°°°

der BERAG

ahme vom 2. Mai 2019 aus, kleine Mengen müsse hen. Wenn man zu den gewöhnlichen Listenprei- er als die Preise der Aktionärspreisliste.”* Im Ge- ich die Preise der BERAG bei den grösseren Be- \G als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 nicht

ahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung sere Konditionen für den Bezug von kleinen Men- en spiele es hingegen keine Rolle, ob man Aktio-

rne) holen die Bauunternehmungen bei grösseren hiedenen Belagswerken ein. Solche Offerten für AG als «Spezialangebote» .°*° Mit Hilfe dieser Of- erseits Offerten für die vorzunehmenden Belags- jen den Zuschlag für die auszuführenden Arbeiten

er entsprechenden Eingaben der BERAG.

erhalten hat, finden die sogenannten «Nac lungen versuchen die Bauunternehmungen preise der Belagswerke auszuhandeln.°*

310. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die bere rinnen und Nichtaktionären in Bezug auf Lis vorne) auch nach Abschluss dieser Nachv bewiesene Grundsatz, wonach Aktionärinne kann nur dann aufrechterhalten werden, we bereits ein Indiz dafür, dass die BERAG Ak den Endpreis ungleich behandelt hat.

311. Als Urkundenbeweise liegen ausserde ben des Verwaltungsrates in Bezug auf die renden Rabatte (Act. 11.34, nachfolgend: F BERAG vor. In folgenden Abschnitt werden tes diskutiert.

B.4.5.3.2 Rabattvorgaben des Verwaltu

312. Der Verwaltungsrat der BERAG legtfe Listenpreise und damit auch die Endpreise tungsrat Maximalwerte für die Rabatte vor, v dem Verwaltungsrat gewähren darf.*4°

313. Anlässlich der Sitzung vom 9. Dezerr einer Arbeitsgruppe bestehend aus [NA], [ Überarbeitung der bestehenden Grundsätze waltungsrates vom 11. Februar 2011 wurde kutiert. Dem entsprechenden Protokoll sind rates beigelegt. Die älteste Version stammt jeweils nur eine Tabelle mit Maximalrabatte mutmasslich auf die Aktionärspreisliste. Ers 2011 verabschiedeten Version wurde eine welche der Geschäftsführer auf die Nicht: Nachfolgend wird geklärt, bis wann die am ° deten Rabattvorgaben Vorgaben gültig ware

314. Dazu liegen Aussagen des [...], [N5] ı die vorliegenden Rabattvorgaben immer not gegen um eine alte Version. Es gebe eine n

344 Act. IV.6, Zeilen 283-285; Act. IV.8, Zeilen 1:

345 Ülbereinstimmende Aussagen der Vertreter d 413-414; Act. IV.5, Zeilen 229-232; Act. IV.6 len 141-150.

346 Act. I11.A.162, Traktandum 6.

347 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrate Act. II1.A.164. Die verabschiedete Version de 11.34.

348 Act. IV.7, Zeile 168.

349 Act. IV.6, Zeilen 310-311.

hverhandlungen» statt. Bei diesen Nachverhand- in der Regel, zusätzliche Rabatte auf die Offert-

its festgestellte Ungleichbehandlung von Aktionä- ten- und Offertpreise (vgl. Rz 64 ff. sowie Rz 74 ff. erhandlungen weiterhin Bestand hat. Der bereits nN einen Vorteil haben sollen (vgl. Rz 61 ff. vorne) nn dies der Fall ist. Deshalb ist dieser Grundsatz tionärinnen und Nichtaktionäre auch in Bezug auf

2m ein internes Dokument der BERAG mit Vorga- » an Aktionärinnen und Nichtaktionäre zu gewäh- ‘abattvorgaben) sowie die Lieferscheindaten der zunächst die Rabattvorgaben des Verwaltungsra-

ngsrates

st, nach welchen Grundsätzen die Rabatte auf die festgelegt werden. Insbesondere gibt der Verwal- velche der Geschäftsführer ohne Rücksprache mit

ber 2010 erteilte der Verwaltungsrat der BERAG N10] und [N3] den Auftrag, einen Vorschlag zur auszuarbeiten.°* Anlässlich der Sitzung des Ver- : der Vorschlag der erwähnten Arbeitsgruppe dis- ältere Versionen der Vorgaben des Verwaltungs- aus dem Jahr 1997. In den älteren Versionen ist n auf Listenpreise enthalten. Diese beziehen sich st mit der anlässlich der Sitzung vom 11. Februar zusätzliche zweite Tabelle mit Maximalrabatten, ıktionärs-Preisliste gewähren kann, eingefügt.’ 11. Februar 2011 vom Verwaltungsrat verabschie- n.

ind des [...], [N3], vor. [N5] geht davon aus, dass ch gültig sind.”*® Gemäss [N3] handelt es sich hin- euere Version."

38-190. er BERAG: Act. IV.2, Zeilen 151-152; Act. IV.4, Zeilen , Zeilen 210-213 sowie Zeilen 323-327; Act. IV.7, Zei-

s vom 11. Februar 2011 einschliesslich Beilagen: r Rabattvorgaben des Verwaltungsrates entspricht Act.

315. Das Sekretariat forderte die BERAG den Widerspruch zwischen den Aussagen v Februar 2020°°' brachte die BERAG im We

- «Die in diesem Dokument [Act. 11.34] | lässlich der Verwaltungsratssitzung vc

= «Die entsprechenden Angebote liege! auf den im fraglichen Dokument (Act.

316. Als Beleg dafür verweist die BERAG: waltungsrates vom 6. Dezember 2012 enth:

«Die Berechenbarkeit der BERAG n umgesetzt werden.»°°?

317. Diese im Protokoll der Sitzung des Ver festgehaltene Aussage nimmt keinen Bezug raus kann nicht entnommen werden, dass

Vielmehr handelt es sich um eine von viele vom 6. Dezember 2012 festgehaltenen Aus hält der Verwaltungsrat auch Folgendes fes

«Die heutige Preispolitik ist nicht fal: jedoch sehr wechselhatt. »°°°

318. Diese Aussage lässt nicht auf eine Aut stellt der Verwaltungsrat der BERAG damit k will. Deshalb kann aus dem Protokoll der S Dezember 2012 nicht wie von der BERAG | gaben des Verwaltungsrates aufgehoben w

319. Ausserdem steht die schriftliche Eine 2020 im Widerspruch zu den Aussagen der nahmen. Sowohl [N3] als auch [N5] geber schäftsführer auch heute noch Vorgaben in

waltungsrat Rabattvorgaben mache.°® Sie : [...] [N5] nicht explizit klar, dass es auch heut aber auch keiner der einvernommenen Vet! wann aufgegeben worden waren.

321. In ihrer Stellungnahme zum Antrag de die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates, Diese Behauptung steht unter anderem im V vom 14. Februar 2020*°’, wonach die BERA der Sitzung vom 6. Dezember 2012 aufgec weist in ihrer Stellungnahme zum Antrag de

350 Act. 1.278.

351 Act. V.10.

352 Act. I11.A.192, S. 5, Spiegelstrich 5.

353 Act. 111.A.192, S. 5, Spiegelstrich 4.

354 Act. IV.7, Zeile 168; Act. IV.6, Zeilen 310-31

355 Act. IV.4, Zeilen 413-414; Act. IV.5, Zeile 231 356 Act. VIl.106, Rz 179.

357 Act. V.10.

mit Schreiben vom 4. Februar 2020°°° dazu auf, on [N5] und [N3] zu klären. Mit Schreiben vom 14. sentlichen Folgendes vor:

dargelegte Preispolitik wurde von der BERAG an- ym 6. Dezember 2012 indessen aufgegeben.»

ı seither [...]. Die Angebote basieren nicht länger II.34) festgelegten Richtwerten und Regelungen.»

auf die folgende im Protokoll der Sitzung des Ver- altene Aussage:

juss entfallen. Eine agile Verhandlungspraxis soll

waltungsrates der BERAG vom 6. Dezember 2012

auf die Rabattvorgabe des Verwaltungsrates. Da- die BERAG die erwähnte Rabattvorgabe aufhob. nim Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates sagen zur «Preispolitik BERAG». Unter anderem t:

sch und kann weitergeführt werden. Der Markt ist

thebung der Rabattvorgaben schliessen. Vielmehr lar, dass er die «heutige Preispolitik» weiterführen itzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6. behauptet abgeleitet werden, dass die Rabattvor- urden.

abe der BERAG im Schreiben vom 14. Februar Vertreter der BERAG anlässlich der Parteieinver- zu Protokoll, dass der Verwaltungsrat dem Ge- Bezug auf die zu vergebenen Rabatte mache.°**

ben übereinstimmend zu Protokoll, dass der Ver- stellen zwar im Gegensatz zum [...] [N3] und zum e noch solche Vorgaben gibt. Gleichzeitig erwähnt treter der BERAG, dass diese Vorgaben irgend-

s Sekretariats behauptet die BERAG in Bezug auf «diese Praxis» sei 2011 aufgegeben worden.°°® Viderspruch zur Angabe der BERAG im Schreiben \G die Vorgaben des Verwaltungsrates anlässlich leben habe (vgl. Rz 315 vorne). Die BERAG ver- 2s Sekretariats auf eine Passage im Protokoll der

1. ); Act.IV.2, Zeile 151.

Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG \ sprechende Passage beweisen soll, da sich gaben finden. Vielmehr wurden die Rabattv« BERAG angeführten Sitzung vom 11. Febr halb ist nicht plausibel, dass diese an der worden sein sollen.

322. Aus diesen Gründen sind die schriftli vorgaben am 6. Dezember 2012 bzw. bereit Deshalb ist davon auszugehen, dass die ir 11. Februar 2011 unverändert gültig waren.

323. Als nächstes wird untersucht, was sic von Aktionärinnen und Nichtaktionären bezi leiten lässt.

324. Dafür sind insbesondere die Maximal Abbildung 21 vorne dargestellt. Daraus geht von [Fr. 10-18] pro Tonne Asphaltmischgu Der durchschnittliche Unterschied zwischer tenpreis für Aktionärinnen beläuft sich auf F när also den maximal möglichen Rabatt erh für Aktionärinnen. Erhält ein Nichtaktionär hingegen mehr als den Listenpreis für Aktio

325. Im Vergleich dazu bezahlen Aktionäri nen.?®® Ausserdem erhalten auch die Aktior Regel Rabatte. Diese Rabatte beziehen si Aktionärinnen. Die entsprechenden Maxima

326. Werden die Rabatte gemäss den Vorg fest, dass Nichtaktionäre in der Regel für ve here Preise bezahlen als Aktionärinnen.

327. Daes sich bei den in den vorliegender ximalansätze handelt, kann das Ausmass ( dieses Dokuments nicht genau quantifiziert

328. Da die Maximalrabatte für Nichtaktion geben sind, lassen sich aus den vorliegende von mehr als [y] t keine Schlüsse ziehen. Ful als [y] t ist hingegen erstellt, dass die Aktior gen jedenfalls seit 2011 in der Regel gUnsti

B.4.5.3.3 Lieferscheindaten: Vergleich | Aktionärinnen

329. Die Lieferscheindaten der BERAG lieg kann der den Kunden bzw. den Kundinnen c gestellte Endpreis entnommen werden. Für ferungen an Baustellen verwendet, die in BERAG in Rubigen erreicht werden könne liegen (vgl. Rz 214 ff. vorne).

358 \/gl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.

vom 11. Februar 2011. Es ist unklar, was die ent- darin keine Hinweise zur Aufgabe der Rabattvor- yrgaben des Verwaltungsrates erst an der von der jar 2011 verabschiedet (vgl. Rz 313 vorne). Des- gleichen Sitzung auch schon wieder aufgehoben

chen Aussagen der BERAG, wonach die Rabatt- s 2011 aufgegeben worden seien, nicht glaubhaft. 1 Act. 11.34 enthaltenen Rabattvorgaben seit dem

h in Bezug auf eine allfällige Ungleichbehandlung iglich der Endpreise aus den Rabattvorgaben ab-

rabatte für Nichtaktionäre relevant. Diese sind in hervor, dass Nichtaktionäre maximal einen Rabatt t auf den Listenpreis für Nichtaktionäre erhalten. ı dem Listenpreis für Nichtaktionäre und dem Lis- r. 16.20 (vgl. Rz 267 vorne). Wenn ein Nichtaktio- ält, entspricht sein Endpreis etwa dem Listenpreis nicht den maximal möglichen Rabatt, bezahlt er närinnen.

nnen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärin- 1arinnen jedenfalls bei grösseren Objekten in der ch aber auf die deutlich tieferen Listenpreise für lansätze sind in Abbildung 20 dargestellt.

aben des Verwaltungsrates festgelegt, steht damit rgleichbare Lieferungen von Asphaltmischgut hö-

1 Rabattvorgaben angegebenen Rabatten um Ma- Jer entsprechenden Ungleichbehandlung anhand werden.

äre nur bis zu einer Projektgrösse von [y] t vorge- n Rabattvorgaben für Projekte mit einem Volumen r Projekte mit einem Auftragsvolumen von weniger 1arinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferun- yere Endpreise bezahlen als Nichtaktionäre.

=ndpreis Nichtaktionare — Listenpreis

en für den Zeitraum 2009-2019 vor. Diesen Daten er BERAG für sämtliche Lieferungen in Rechnung die nachfolgenden Auswertungen werden nur Lie- nerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der n und die damit im Kernliefergebiet der BERAG

330. Der Preis für Asphaltmischgut wird be keit von der Grösse und Lage der Baustelle festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne). Deshalb k Berücksichtigung dieser Faktoren verglicheı

331. Aus diesem Grund werden die den N nicht mit den Endpreisen der Aktionärinner Aktionärinnen als Vergleichsmassstab her: unabhängig von Grösse und Lage der Bau Werks der BERAG nie mehr als den Listeng Nichtaktionäre höher ausfallen als die Liste die Nichtaktionäre mehr zahlen, als eine Al gleichbare Baustelle maximal bezahlt hätte.

332. In Abbildung 22 ist die Differenz zwis stellten Endpreis und dem Aktionärslistenpre hervor, dass Nichtaktionären fast immer eit preis für Aktionärinnen liegt: Bei mehr als | Endpreis über dem Aktionärslistenpreis.°°°

333. Damit ist erstellt, dass die BERAG ih Lieferungen bessere Konditionen gewährt h

334. Der Vollständigkeit halber werden auf onärinnen in Rechnung gestellten Endpreise Aktionärinnen - verglichen. Bei rund einem | in den Lieferscheindaten eingetragene End auszugehen, dass es sich dabei um Spezia

Abbildung 22: Zuschlag auf Aktionärslistenp [...]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl.

335. In Tabelle 11 sind die durchschnittlich listenpreis angegeben. Diese Durchschnitts Lieferung sowie für die durchschnittliche T‘

359 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.

360 Wie schon bei den vorangehenden Datenaus rinnen eingeordnet, falls mindestens eine an närin der BERAG war (vgl. Rz 273 vorne).

361 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zun unterschiede seien nicht vom Aktionärsstatus die Preise bei kleineren Bezügen höher als be betrieblichen Kosten höher ausfielen (Act. \ werden, welchen Einfluss die bezogene Mer immer mehr als den Listenpreis für Aktionä Mengen nie mehr als den Listenpreis für Akti nare auch dann mehr als Aktionärinnen zahle

362 In den Nevaris Daten (Lieferscheindaten der an Aktionärinnen, bei welcher der Rechnung gen Datenpunkte stammen aus den Jahren 2 dass mit Hilfe der in den Nevaris-Daten ein: preis zuverlässiger zugeordnet werden kann

| grösseren Baustellen insbesondere in Abhängig- > sowie von der Auslastung des Werks individuell Onnen die Preise einzelner Lieferungen nur unter 1 werden.

ichtaktionaren in Rechnung gestellten Endpreise 1 verglichen. Stattdessen wird der Listenpreis für angezogen: Die Aktionärinnen bezahlen nämlich stelle sowie unabhängig von der Auslastung des reis für Aktionarinnen.*°? Wenn die Endpreise der npreise der Aktionärinnen, ist deshalb klar, dass <tionarin für die identische Lieferung an eine ver-

‚chen dem den Nichtaktionären in Rechnung ge- is dargestellt (linke Seite der Grafik). Daraus geht 1 Endpreis verrechnet wird, der über dem Listen- 97 % der Lieferungen an Nichtaktionäre liegt der

ren Aktionärinnen 2009-2019 bei vergleichbaren at als Nichtaktionären.”®"

der rechten Seite von Abbildung 22 die den Akti-

» mit dem gleichen Massstab — dem Listenpreis für >rozent der Lieferungen an Aktionärinnen liegt der preis über dem Aktionärslistenpreis. Es ist davon fälle oder Datenfehler handelt.°°?

reis 2009-2019 in %.

Tabelle 28).

1en Abweichungen der Endpreise vom Aktionars- werte werden einerseits für die durchschnittliche onne Belag berechnet. Daraus geht hervor, dass

wertungen werden Arbeitsgemeinschaften als Aktionä- der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Gesellschaft Aktio-

n Antrag des Sekretariats vor, die festgestellten Preis- des Kunden bzw. der Kundin abhängig. Vielmehr seien 2i grösseren Bezügen, weil dort die administrativen und /\|.106, Rz 160 ff.). Vorliegend muss nicht untersucht ge auf den Preis hat: Nichtaktionare zahlen praktisch rinnen. Da Aktionärinnen selbst beim Bezug geringer onärinnen bezahlen, ist damit erstellt, dass Nichtaktio- »n, wenn sie vergleichbar grosse Mengen beziehen. Jahre 2018 und 2019) gibt es keine einzige Lieferung spreis über dem Aktionärslistenpreis liegt. Alle derarti- 009-2017 (Dorner-Daten). Das liegt vermutlich daran, yetragenen Listenpreise der relevante Aktionärslisten- als bei den Dorner-Daten.

Nichtaktionäre einen Zuschlag von mehr als tenpreis bezahlen. Da Aktionärinnen maxim wiesen, dass Nichtaktionäre auch bei vergle nen erhalten als die Aktionärinnen der BER.

Tabelle 11: Durchschnittliche Differenz End|

Endpreis-Aktionärslistenpreis

Durchschnittliche Lieferung (% des Aktion:

Durchschnittliche Lieferung (Fr./t)

Durchschnittliche Tonne (% des Aktionärsl

Durchschnittliche Tonne (Fr./t) Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl.

B.4.5.3.4 Lieferscheindaten: Vergleich ı Aufnahme als Aktionärin

336. Im Zeitraum 2009-2019 nahm die BE der BERAG eingetragen.?%? Deshalb kann f ob sich die Endpreise vor und nach der Aufn Zweck wird wie im vorangehenden Abschni listenpreis herangezogen. Diese Differenz v 24 ([F1 oder F2]) separat für die Jahre vor ¢ Beitritt (2012-2019) dargestellt. °*

337. Aus Abbildung 23 geht hervor, dass c vor der Aufnahme als Aktionärin der BERA( preis für Aktionärinnen lagen. Nach der Auf dazu oft mit dem Listenpreis für Aktionärinne

364 Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] we Lieferungen an die Kundennummern 1413 ur Alle Lieferungen an die Kundennummern 148 net.

Im Gegensatz zu den Auswertungen in Rz

Zeiträumen vorgenommen werden. Deshalb gensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff.

ckenlos für den gesamten Zeitraum 2009-20

Die BERAG behauptet in ihrer Stellungnahm« digen Daten vor und deshalb seien «aus st: (Act. V11.106, Rz 188). Dem ist Folgendes en Preise vor und nach der Aufnahme als Aktio eine aussergewöhnlich grosse Stichprobe. S 20 % der Lieferungen möglich wären, wäre Lieferungen abgedeckt. Ausserdem untersct dadurch, dass die Listenpreise für die entspr Grund dafür ersichtlich, weshalb der entsprec len sollte als bei den übrigen 80 % der Liefer vor. Deshalb kann nachfolgend zum Zweck Aktionärinnen auf die rund 80 % der Lieferun los vorliegen.

10 % bzw. mehr als Fr. 10.- auf den Aktionärslis- al den Aktionärslistenpreis bezahlen, ist damit er- ichbaren Projekten deutlich schlechtere Konditio- AG.

preis-Aktionärslistenpreis 2009-2019.

Aktionärin- Nichtaktio-

nen näre arslistenpreises) -[5-10] % [10-20] % istenpreis) -[5-10] % [10-20] % -[5-10] Fr. [10-20] Fr.

Tabelle 28).

son Preisen und Mengen vor und nach der

-RAG zwei neue Unternehmen als Aktionärinnen Dezember 2011 als Aktionärinnen im Aktienbuch ir diese beiden Unternehmen untersucht werden, ahme als Aktionärinnen unterscheiden. Zu diesem tt die Differenz zwischen Endpreis und Aktionärs- vird in Abbildung 23 ([F1 oder F2]) und Abbildung Jem Beitritt (2009-2011) und die Jahre nach dem

lie Endpreise der Firma [F1 oder F2] im Zeitraum 3 im Jahr 2011 praktisch immer über dem Listen- nahme stimmt der Rechnungspreis im Gegensatz 'n überein, liegt aber auch häufig tiefer. Die beiden

rden anhand deren Kundennummern identifiziert. Alle 1d 303416 werden der Firma [F1 oder F2] zugeordnet. 0 und 300620 werden der Firma [F1 oder F2] zugeord-

329 ff. vorne soll nachfolgend ein Vergleich von zwei werden für die nachfolgenden Auswertungen im Ge- nur Sorten verwendet, für welche die Listenpreise lü- 19 vorliegen. Dadurch fallen rund 20 % der Lieferungen

> zum Antrag des Sekretariats, es lägen keine vollstän- atistischer Sicht» keine validen Rückschlüsse möglich tgegenzuhalten: Für 80 % der Lieferungen können die närin verglichen werden. Es handelt sich hier also um elbst wenn keine Rückschlüsse auf die verbleibenden bereits durch die Stichprobe der allergrösste Teil der ieiden sich die restlichen 20 % der Lieferungen einzig echenden Sorten nicht lückenlos vorliegen. Es ist kein ;hende Preisvergleich bei diesen Sorten anders ausfal- ungen. Die BERAG bringt auch keinen solchen Grund des Preisvergleichs vor und nach der Aufnahme als gen abgestellt werden, für welche Listenpreise lücken-

Verteilungen unterscheiden sich also offens Firma [F1 oder F2] deutlich grössere Rabatt

Abbildung 23: Zuschlag auf Aktionärslistenp [...]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl.

338. Abbildung 24 entspricht Abbildung 23 ausgewertet werden. Auch die Firma [F1 oc tiefere Endpreise.

Abbildung 24: Zuschlag auf Aktionärslisteng [...]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl.

339. Fur die Firma [F1 oder F2] kann zusa BERAG bezogenen Asphaltmischguts fur di verglichen werden.° Die entsprechenden I geht hervor, dass die [F1 oder F2] nach d Vorjahren einen deutlich höheren Anteil des halb ist davon auszugehen, dass dieser An ist, dass die Aktionarinnen der BERAG Asph können als Nichtaktionäre.

340. Aus diesen Gründen bestätigt der Ver Vergleich zu den Nichtaktionären 2009-201 sen verkaufte.

Abbildung 25: Anteil der BERAG an den Ge

[...] Quelle: Act. V.2.; Lieferscheindaten der BEF

341. Jedenfalls in Bezug auf kleine Bezug: mit diesem Befund konsistent: Beide sagten kleinen Mengen für Aktionärinnen höher au:

342. In Bezug auf grössere Bezugsmenge sich diesbezüglich die Preise der BERAG nz dert hatten.°°”

343. Aus den Lieferscheinen der BERAG | vorne), dass die Endpreise der allermeisten raum 2009-2011 deutlich über dem Listeng

365 Die [F1 oder F2] reichte Zahlen zu den Gesa [F1 oder F2] konnte keine Zahlen zu ihren G IV.15, Zeilen 153-156).

366 Act. IV.13, Zeilen 151-158 und Act. IV.15, Ze

367 Act. IV.13, Zeilen 235-237 und Act. IV.15, Ze

ichtlich: Nach Aufnahme als Aktionärin erhielt die e auf den Listenpreis für Aktionärinnen.

reis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].

Tabelle 28).

3, ausser dass die Lieferungen an die Firma [F1] Jer F2] bezahlt nach der Aufnahme als Aktionärin

reis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].

Tabelle 28).

tzlich zu den Preisen auch der Anteil des bei der e Jahre vor und nach der Aufnahme als Aktionarin Resultate sind in Abbildung 25 dargestellt. Daraus er Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den Asphaltmischguts bei der BERAG einkaufte. Des- stieg mindestens teilweise darauf zurückzuführen altmischgut zu günstigeren Konditionen einkaufen

gleich von Preisen und Mengen vor und nach Auf- sätzlich, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im 9 Asphaltmischgut zu deutlich besseren Endprei-

RAG (vgl. Tabelle 28).

aus, dass die Preise der BERAG beim Bezug von sfallen würden als für Nichtaktionäre.”*®

n sagten sowohl [N21] als auch [N17] aus, dass ach ihrer Aufnahme als Aktionärinnen nicht veran-

geht hervor (vgl. Abbildung 23 und Abbildung 24 Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] im Zeit- reis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme

mtbezügen im Zeitraum 2008-2018 ein (Act. V.2). Die esamtbezügen während dieses Zeitraums liefern (Act.

ilen 111-115. ilen 111-115.

als Aktionärinnen Ende 2011 bezahlten be preis. Diese Tatsache lässt sich mit den Au: Andernfalls ändern die Aussagen von [N17 da klare Urkundenbeweise vorliegen, die sic eignen als mündliche Parteiaussagen.

344. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnar F2] habe sich nach einem Eigentümerwechs sei vor der Aufnahme als Aktionärin kaum in die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Akti nicht deren Aktionärsstatus, sondern die gri

345. Tatsächlich haben die insgesamt vor mischgut seit ihrer Aufnahme als Aktionärir bei der BERAG bezogenen Mengen deutlich bezogenen Mengen. Das ist ein Indiz dafür der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich z ben. Wäre die Verbesserung der Kondition: der [F1 oder F2] im Markt für Strassenbau : der anderen Werke entsprechend verbesse zogenen Menge Asphaltmischgut bei allen jener bei der BERAG.

346. Ausserdem stimmt der Zeitpunkt der; exakt mit der Aufnahme als Aktionärin über Ausbau der Aktivitäten im Markt für Strass Geschäftsführers [...], habe [...]. Seit der | ausgebaut».?’° Ein solch kontinuierlicher Ai schlagartigen Anstieg des bei der BERAG be ab Ende 2011 nicht erklären.

347. Auch in Bezug auf die in Abbildung 2: Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassen! Aufnahme als Aktionärin nicht zu erklären:

licherweise nach der Aufnahme als Aktioni sich um einen kontinuierlichen Ausbau der | aber auch schon vor der Aufnahme als Akt jekte mit geringen Bezugsmengen durchge Aufnahme als Aktionärin praktisch ausnahrr der Aufnahme fast immer darunter. Dieser | nuierlichen Ausbau der Tätigkeit im Markt durch die Gewährung von Vorzugskondition

348. Die BERAG bringt Ähnliches auch in ihre Strassenbautätigkeit ausgebaut und c profitiert.?”' Da die insgesamt von der [F1 o der bei der BERAG bezogene Anteil nicht be dargestellten Preisunterschiede sind die vor: tragbar: Gemäss der Aussage von [...], ha

368 Act. VII.106, Rz 185. 369 Act. VII.106, Rz 187. 370 [J

371 Act. VII.106, Rz 184 ff.

ide Unternehmen höchstens den Aktionärslisten- ssagen von [N17] und [N21] vereinbaren, falls die

nur Asphaltmischgut in kleinen Mengen bezogen. ] und [N21] ebenfalls nichts am Beweisergebnis, h besser zur Quantifizierung von Preisdifferenzen

ime zum Antrag des Sekretariats vor, die [F1 oder el neu auf dem Strassenbaumarkt positioniert und 1 Strassenbau tätig gewesen.°°® Grund dafür, dass onärin von günstigeren Preisen profitiert habe, sei sseren Bezugsmengen.*°?

1 der [F1 oder F2] bezogenen Mengen Asphalt- | der BERAG zugenommen. Allerdings haben die stärker zugenommen als die bei anderen Werken , dass sich die Konditionen bei der BERAG nach u den Konditionen anderer Werke verbessert ha- 2n der BERAG einzig auf die wachsende Aktivität zurückzuführen, hätten sich auch die Konditionen rn müssen. In diesem Fall hätte der Anteil der be- Werken proportional ansteigen müssen, nicht nur

Zunahme des bei der BERAG bezogenen Anteils ein (vgl. Abbildung 25). Das ist in Bezug auf den enbau nicht der Fall: Gemäss der Aussage des Jbernahme im Jahr [...] habe [...] «kontinuierlich Jsbau ab [...] kann den vorliegend beobachteten 2zogene Anteils nach der Aufnahme als Aktionärin

3 dargestellten Preise vermag ein kontinuierlicher Jau die beobachteten Unterschiede vor und nach Zwar war der Anteil der grösseren Projekte mög- arin höher im Vergleich zu den Vorjahren. Da es Seschäftstätigkeit handelt, dürfte die [F1 oder F2] ionärin einige grössere Projekte durchgeführt ha- | auch nach Aufnahme als Aktionärin kleinere Pro- führt haben. Trotzdem liegen die Preise vor der islos über dem Listenpreis für Aktionäre und nach Jnterschied kann deshalb nicht durch einen konti- für Strassenbau erklärt werden, sehr wohl aber en an die Aktionärinnen der BERAG.

Bezug auf die [F1 oder F2] vor: Auch diese habe leshalb von günstigeren Asphaltmischgutpreisen der F2] bezogenen Mengen nicht vorliegen, kann rechnet werden. In Bezug auf die in Abbildung 24 angehenden Ausführungen im Wesentlichen über- be das Wachstum der [F1 oder F2] vor allem im

Hochbau stattgefunden. Der Belagsbezug d kend.?’? Deshalb ist auch bei der [F1 oder | ihrer Aufnahme als Aktionärin jedenfalls tei dem liegen auch bei der [F1 oder F2] die Pı Listenpreisen für Aktionärinnen und nach de Unterschied kann kaum mit dem Ausbau dı den, sehr wohl aber durch die Gewährung | BERAG.

B.4.5.3.5 Verbot des Zwischenhandels

349. Die BERAG untersagt es ihren Aktion betreiben.?”® Ein solches Verbot verhindert onärinnen und Nichtaktionären der BERA! BERAG für einen Nichtaktionär Asphaltmisc! Vorteil mindestens teilweise dem Nichtakti Vorteil der Aktionärinnen geringer ausfallen. handels der Aufrechterhaltung der festgeste

350. Gabe es hingegen keine Ungleichbet wäre kein Grund dafür ersichtlich, weshalb eine Aktionärin Asphaltmischgut beziehen s schenhandels ein weiteres Indiz dafür, dass zu besseren Konditionen verkauft als Nicht:

B.4.5.3.6 Dauer der Ungleichbehandlun

351. Aus den Lieferscheinen der BERAG ui der BERAG geht hervor, dass die BERAG 2019 Asphaltmischgut bei vergleichbaren kaufte als Aktionärinnen. Da sich die Preispc verändert hat,°” ist erstellt, dass die Aktionä vergleichbaren Lieferungen tiefere Endpreis

352. Da die Preispolitik der BERAG schor günstigeren Konditionen Asphaltmischgut z da die BERAG schon seit mindestens 2004 aktionäre führte (vgl. Rz 256 ff.) und da keir politik der BERAG seit 2004 wesentlich ve BERAG von 2004 bis 2021 bei vergleichb. phaltmischgut beziehen konnten.

B.4.5.4 Beweisergebnis

353. Es ist erwiesen, dass die Aktionarinne Vergleich zu anderen Kunden und Kundinn: Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten (v

372 Act. IV.15, Ziffern 98-101.

373 Act. III.A.185, Traktandum 5.

ar [F1 oder F2] sei auf tiefem Niveau stark schwan- -2] davon auszugehen, dass diese vor- und nach weise vergleichbare Projekte durchführte. Trotz- ‘eise vor der Aufnahme praktisch immer Uber den r Aufnahme praktisch immer darunter. Auch dieser er Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt wer- von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der

ärinnen, Zwischenhandel mit Asphaltmischgut zu die Umgehung der Ungleichbehandlung von Akti- G: Ohne ein Verbot könnte eine Aktionärin der ngut zu Aktionärskonditionen beziehen und diesen onär weitergeben. Dadurch würde der preisliche Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwischen- Iiten Preisunterschiede dienlich.

yandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären, ein Nichtaktionär statt direkt bei der BERAG über ollte. Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwi- die BERAG ihren Aktionärinnen Asphaltmischgut ıktionären.

g bezüglich Endpreise

nd aus den Rabattvorgaben des Verwaltungsrates

Nichtaktionären mindestens im Zeitraum 2009- Lieferungen zu wesentlich höheren Preisen ver- litik der BERAG seit Januar 2019 nicht wesentlich rinnen der BERAG im Zeitraum 2009 bis 2021 bei e bezahlten als Nichtaktionäre.

1 seit mindestens 2004 vorsah, Aktionärinnen zu u verkaufen als Nichtaktionären (vgl. Rz 245 ff.), separate Preislisten für Aktionärinnen und Nicht- 1e Anzeichen dafür vorliegen, dass sich die Preis- ränderte, ist erstellt, dass die Aktionärinnen der aren Lieferungen zu günstigeren Endpreisen As-

n der BERAG bei vergleichbaren Lieferungen im an jedenfalls seit 2004 bis 2021 wesentlich tiefere gl. die vorangehende Beweisführung in Rz 304 ff).

B.4.6 Weitere Konditionen

B.4.6.1 Beweisthema

354. Nachfolgend wird untersucht, ob die Konditionen besser behandelte als Nichtakt

B.4.6.2 Beweismittel

355. Die Behörde stützt sich zur Untersucht die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.

B.4.6.2.1 Urkunden - Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat beschliesst die | Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge

Abbildung 26: Beschluss des Verwal bezüglich Überzeit- und Nachtarbeits

[...]

— Beschluss des Verwaltungsrates der BI «Handhabung Treuebonus bei ARGEN»

«Wird eine Arbeitsgemeinschaft, c BERAG besteht, ausschliesslich dur: an der Arbeitsgemeinschaft beteiligt gemeinschaft ebenfalls beteiligten N, erstattung».

B.4.6.2.2 Aussagen der BERAG

356. [N10], [...], sagte an der Parteieinverr beschriebene «Handhabung Treuebonus be

B.4.6.3 Würdigung der Beweismittel

B.4.6.3.1 Ungleichbehandlung in Bezuc gewöhnlichen Geschäftszeite:ı

357. Wenn die BERAG auf Anfrage eines serhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten nen Zuschläge. Diese beinhalten eine Grı Menge abhängigen Zuschlag. Der Verwalt vom 7. Dezember 2005 diese Zuschläge für len sind für Nichtaktionäre deutlich höher a

375 Act. I11.A.88, Traktandum 5. 376 Act. III.A.42.

377 Act. IV.18, Zeilen 165-169.

BERAG ihre Aktionärinnen in Bezug auf weitere jionare.

ing der weiteren Konditionen im Wesentlichen auf

tes der BERAG vom 7. Dezember 2005.°”5

n Abbildung 26 wiedergegebene Anpassung der

. Ds

tungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005 zuschläge 2006.

-RAG vom 26. November 1999 in Bezug auf die , 376

ie aus Aktionärinnen und Nichtaktionären der ch die BERAG beliefert, wird der Treuebonus den en Aktionärinnen ausbezahlt. Die an der Arbeits- ichtaktionare erhalten keine entsprechende Rück-

vahme vom 30. Juni 2020 aus, die in Act. IIl.A.42 2i ARGEN» gelte im Wesentlichen bis heute.?’”

| auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der n

Kunden bzw. einer Kundin Asphaltmischgut aus- herstellt, verrechnet sie den Kunden und Kundin- Indpauschale sowie einen von der produzierten ıngsrat der BERAG legte anlässlich der Sitzung das Jahr 2006 fest. Zwei der vier Grundpauscha- Is für Aktionärinnen (vgl. Abbildung 26 vorne). Es handelt sich um Zuschläge für identische | basiert ausschliesslich auf der Aktionärsquz

358. Im Jahr 2013 sind die in den Preislis Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Gesc den in der Preisliste fur Nichtaktionäre aufge

359. Damit ist erwiesen, dass die BERAG gewöhnlichen Geschäftszeiten jedenfalls i währte.

B.4.6.3.2 Ungleichbehandlung in Bezuc Arbeitsgemeinschaften

360. Der Verwaltungsrat der BERAG legte des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschafte schaft aus Aktionärinnen und Nichtaktionä schliesslich über die BERAG, zahlte diese d schaft ausschliesslich den an der Arbeits: Nichtaktionäre erhielten keine entsprechenc gilt diese Regel bis heute.”

361. Gemäss der Aussage von [N10] lieg! dass sich die Aktionärinnen der BERAG da! liefern könne.?®! Ausserdem seien bei mar beteiligt, welche gar keinen Belag einbauen

362. Gemäss dem erwähnten Beschluss Treuebonus nicht davon abhängig, ob sich nehmen für die Belieferung durch die BERA gig, ob die an der Arbeitsgemeinschaft bete einzig der Aktionarsstatus der an der Art schlaggebend, ob die BERAG diesen den T

363. Damit ist erstellt, dass die BERAG ih zahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeins bis heute ungleich behandelte.

B.4.6.3.3 Wirtschaftliche Bedeutung

364. Im Vergleich zur Ungleichbehandlung preise beeinträchtige die Ungleichbehandlur ditionen den Wettbewerb zwischen Aktionär sen eine geringere wirtschaftliche Be« Ungleichbehandlung in Bezug auf die Ausza zu, da es nur selten vorkam, dass die BER aus Aktionärinnen und Nichtaktionären beli Treuebonus für die entsprechenden Lieferur

378 Das ergibt sich aus dem Vergleich der F (Act. I11.A.282) mit der Ringbuchpreisliste

378 Act. III.A.42.

380 Act. IV.18, Zeilen 165-169.

381 Act. IV.18, Zeilen 200-206.

382 Act. IV.18, Zeilen 189-193.

_eistungen. Die vorliegende Ungleichbehandlung lität der Kunden und Kundinnen der BERAG.

ten für Aktionärinnen aufgeführten Zuschläge für häftszeiten immer noch tiefer als die entsprechen- sführten Zuschläge.°”®

ihren Aktionärinnen für Arbeiten ausserhalb der m Zeitraum 2006-2018 Vorzugskonditionen ge-

| auf die Auszahlung des Treuebonus bei

am 26. November 1999 fest, wie die Auszahlung n zu handhaben ist: Bezog eine Arbeitsgemein- ren das von ihr benötigte Asphaltmischgut aus- en Treuebonus für die Bezüge der Arbeitsgemein- gemeinschaft beteiligten Aktionärinnen aus. Die le Auszahlung.°’? Gemäss der Aussage von [N10]

' der Grund für diese Ungleichbehandlung darin, fur eingesetzt hätten, dass die BERAG den Belag

chen Arbeitsgemeinschaften auch Unternehmen des Verwaltungsrates ist die Auszahlung des ein an der Arbeitsgemeinschaft beteiligtes Unter- G eingesetzt hat. Sie ist auch nicht davon abhän- iligten Unternehmen Belag einbauen. Vielmehr ist jeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen aus- reuebonus auszahlt oder nicht.

re Kunden und Kundinnen in Bezug auf die Aus- schaften aufgrund deren Aktionärsstatus von 2004

in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise und End- 1g in Bezug auf die oben erwähnten weiteren Kon- innen und Nichtaktionären weniger stark, weil die- Jeutung zukommt. Das trifft auch auf die hlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften AG als einzige Lieferantin Arbeitsgemeinschaften eferte und anschliessend den Aktionärinnen den igen auszahlte. Das liegt insbesondere daran, das

reisliste des Jahres 2018 für die Adolf Künzi AG des Jahres 2018 (abrufbar unter <http://beragrubi- ezember 2018).

Arbeitsgemeinschaften sich von der BERAC Rz 416 ff. hinten) unterbreiten liessen.°®? Sa Deshalb kam die entsprechende Regel nur:

365. Trotzdem ist auch die Ungleichbehar Bezug auf die weiteren Konditionen relevan Aktionärinnen und Nichtaktionären durch di auf Konditionen, deren wirtschaftliche Bede B.4.6.4 Beweisergebnis

366. Die BERAG gewährte ihren Aktionärin verschiedene weitere Faktoren Vorzugskon:

- Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der r

— die Auszahlung des Treuebonus bei Arl Nichtaktionären, welche ausschliesslich wurden.

B.4.7 _ Zweck

B.4.7.1 Beweisthema

367. Nachfolgend wird untersucht, welche Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen v B.4.7.2 Beweismittel

368. Die Behörde stützt sich zur Untersuch Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen v gend aufgeführten Beweismittel.

B.4.7.2.1 Urkunden

— Bericht über das Geschäftsjahr der BER

«Die BERAG wird sich bemühen, der ten, damit diese möglichst viele Auftr

- Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat diskutiert die Pre [...] eine grösstmögliche Flexibilität a Umsätze zu erreichen».

- Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat diskutiert die Pr Diskussion und stellt fest: «Die G

383 \/gl. z.B. die Aussage von [N10], Act. IV.18, 2 384 Act. 11.5, S. 6.

385 Act. III.A.164, Traktandum 5.

386 Act. I11.A.190, Traktandum 7.

in der Regel ein sogenanntes Nettoangebot (vgl. Iche Lieferungen sind nicht treuebonusberechtigt. selten zur Anwendung.

\dlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in t, weil sie zeigt, dass die Ungleichbehandlung von > BERAG System hatte: Sie erstreckte sich selbst utung eingeschränkt ist.

inen im Vergleich zu Nichtaktionären in Bezug auf ditionen, namentlich in Bezug auf

sgulären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf

Jeitsgemeinschaften zwischen Aktionärinnen und durch die BERAG mit Asphaltmischgut beliefert

n Zweck die BERAG durch die Gewährung von erfolgte.

ung des von der BERAG mit der Gewährung von erfolgten Zweck im Wesentlichen auf die nachfol-

AG vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000.°%

) Aktionären attraktive Preisangebote zu unterbrei- äge akquirieren können».

tes der BERAG vom 11. Februar 2011.°®°

ispolitik der BERAG: «/N4] [...] äussert sich, dass n den Geschäftsführer erteilt werden muss, um die

tes der BERAG vom 31. Oktober 2012.28

eispolitik der BERAG. Der [...], [N4], eröffnet die leichbehandlung im grossen Aktionärskreis der

eilen 176-181.

BERAG ist schwierig, insbesondere | lagswerken».

B.4.7.2.2 Aussagen der BERAG

369. [N95], [...], sagte an der Parteieinvern. der BERAG würden bessere Preise als Drit der BERAG tragen würden.*?7

370. [N10], [...], sagte an der Parteieinver der BERAG seien am Risiko der BERAG | Aktionärspreise.°®®

371. [N2], [...], sagte an der Parteieinverna närinnen werde durch die tieferen Bezugspı

B.4.7.3 Würdigung der Beweismittel

B.4.7.3.1 Abgeltung des unternehmeris

372. Die Vertreter der BERAG bringen im V\ ditionen für Aktionärinnen bezwecke die Kon unternehmerischen Risikos.” Nachfolgend ist.

373. Das unternehmerische Risiko einer Al Aktienkapital der BERAG ausfällt. Läge der in der Abgeltung des unternehmerischen Ri närin aus den Vorzugskonditionen zieht, mit

374. Das ist nicht der Fall: Eine Aktionärin | Aktionärinnen, wenn sie selber Asphaltmisc nen sind nicht im Markt für Strassenbau täti die Messerli Kieswerk AG, welche gemein: ten.?°' Das unternehmerische Risiko dieser konditionen für Aktionärinnen abgegolten w tigen Aktionärinnen sind die Bezugsmenger

375. Die Auszahlung von Dividenden ist in nen ein besser geeignetes Instrument, um c den werden proportional zum einbezahlten Risiko ausbezahlt. Tatsächlich schüttet die dende aus.°%* Wenn die BERAG das untern sie höhere Dividenden auszahlen. Die Vorzt dazu für die Verfolgung dieses Zwecks ung:

387 Act. IV.7, Zeilen 108-109.

388 Act. IV.4, Zeilen 307-308.

389 Act. IV.5, Zeilen 191-192.

390 Act. IV.7, Zeilen 108-109 ([N5]); Act. IV.4, Ze

391 Act. 111.A.183.

392 Act. 11.10 (2004); Act. 11.12 (2005); Act. 11.14 ( 111.A.248 (2015); Act. 111.A.266 (2016); Act. Ill

bei Aktionären mit Beteiligungen an mehreren Be-

ahme vom 18. März 2019 aus, die Aktionärinnen te erhalten, weil sie das unternehmerische Risiko

nahme vom 7. März 2019 aus, die Aktionärinnen Jeteiligt und hätten dafür einen Vorteil durch die

hme vom 8. März 2019 aus, das Risiko der Aktio- eise entgolten.°®°

chen Risikos

/esentlichen vor, die Gewährung von Vorzugskon- npensation des von den Aktionärinnen getragenen | wird untersucht, ob dieses Vorbringen plausibel

<tionarin ist umso grösser, je grösser ihr Anteil am

Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen sikos, müsste deshalb der Vorteil, den eine Aktio- ‘dem von ihm gehaltenen Aktienkapital steigen.

jrofitiert nur dann von den Vorzugskonditionen für hgut von der BERAG bezieht. Manche Aktionärin- g, so zum Beispiel die K. & U. Hofstetter AG oder sam mehr als [...] % der Aktien der BERAG hal- Aktionärinnen kann deshalb nicht über Vorzugs- erden. Auch bei den im Markt für Strassenbau tä- 1 nicht proportional zum Aktienkapital.

1 Vergleich zu Vorzugskonditionen für Aktionarin- las unternehmerische Risiko abzugelten: Dividen- Aktienkapital und damit zum unternehmerischen BERAG ihren Aktionärinnen alljährlich eine Divi- ehmerische Risiko stärker abgelten wollte, könnte ıgskonditionen für Aktionärinnen sind im Vergleich eignet.

A.286 (2017).

376. Aus diesen Gründen steht fest, dass c für Aktionärinnen nicht in der Abgeltung des

B.4.7.3.2 Wettbewerbsvorteil im Markt f

377. Esist erstellt, dass die Preispolitik der gut zu günstigeren Konditionen zu liefern al ben die Aktionärinnen der BERAG im Vergle gerten Markt für Strassenbau. Es ist davon Aktionärinnen einen solchen Vorteil zu vers handlung von Aktionärinnen und Nichtaktior

378. Ausserdem bekräftigt die BERAG bis Absicht, die Aktionärinnen im Konkurrenzka

379. Ausserdem geht aus den Aussagen ( Preispolitik der BERAG hervor, dass die G Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kı schwert: Wenn man die gewünschten Umsi führer in Bezug auf die Preissetzung «die gr wie zum Beispiel die Gleichbehandlung alleı sition scheinen diesem Ziel abträglich zu se

380. Der [...], [N4], scheint also davon aus auf die Erreichung der gewunschten Umsat: gewährte die BERAG ihren Aktionärinnen ' hen, dass der Zweck der Vorzugskondition: diesen im nachgelagerten Markt fur Strasser die Maximierung des Profits der BERAG se der Gewahrung von Vorzugskonditionen an noch um einen desinteressierten Akt.°°° Zw Markt fur Strassenbau tatig, die meisten ihre resse daran, im Vergleich zu ihren Konku: mischgut bei der BERAG beziehen zu könn

B.4.7.4 Beweisergebnis

381. Die BERAG bezweckte, ihren Aktiona onen für den Bezug von Asphaltmischgut ei für Strassenbau zu verschaffen.

B.4.8 Auswirkungen auf den Markt für

B.4.8.1 Beweisthema

382. Nachfolgend wird untersucht, welche waltungsrat der BERAG zur Aufnahme net der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen a

383 Act. 11.5, S. 6 (Geschäftsbericht 2000); Act. II

394 Act. IIl.A.164, Traktandum 5.

395 Act. IIl.A.190, Traktandum 7.

396 \/gl. die Vorbringen der BERAG in der Stellu Rz 192 ff.

ler hauptsächliche Zweck der Vorzugskonditionen ‚ unternehmerischen Risikos besteht.

ür Strassenbau

BERAG vorsah, den Aktionärinnen Asphaltmisch- s Nichtaktionären (vgl. Rz 64 vorne). Dadurch ha- sich zu Nichtaktionären einen Vorteil im nachgela- auszugehen, dass die BERAG bezweckte, ihren chaffen, da sich dieser direkt aus der Ungleichbe- laren ergibt.

weilen in älteren Geschäftsberichten explizit die mpf im Markt für Strassenbau zu unterstützen.?”®

les [...], [N4], in verschiedenen Diskussionen zur ewährung von Vorzugskonditionen aufgrund des ındin manchmal die Akquisition von Aufträgen er- itze erreichen wolle, müsse man dem Geschäfts- össtmögliche Flexibilität» erteilen.?”* Restriktionen

* Aktionärinnen ungeachtet ihrer Verhandlungspo- in.3%

zugehen, dass die Vorzugskonditionen in Bezug ze eher nachteilig sind. Trotz dieser Einschätzung Vorzugskonditionen. Deshalb ist davon auszuge- sn für Aktionärinnen in erster Linie darin bestand, ıbau einen Vorteil zu verschaffen. Zwar steht nicht lber im Vordergrund, trotzdem handelt es sich bei

ihre Aktionärinnen weder um einen Selbstzweck ar ist die BERAG selber nicht im nachgelagerten r Aktionäre aber sehr wohl. Diese haben ein Inte- rentinnen zu günstigeren Bedingungen Asphalt- en.

rinnen durch die Gewährung von Vorzugskonditi- nen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt

Strassenbau

Rückschlüsse sich aus den Diskussionen im Ver- ler Aktionarinnen in Bezug auf die Auswirkungen uf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zie-

|.A.32, S. 6 (Geschäftsbericht 1996).

ngnahme zum Antrag des Sekretariats in Act. VII.106, hen lassen. Die Ergebnisse dieser Untersuc teln in die Beurteilung der Auswirkungen der für Strassenbau ein (vgl. Rz 671 ff. hinten).

B.4.8.2 Beweismittel

383. Die Behörde stützt sich zur Untersuch! BERAG-Aktionärinnen auf den Markt für S tungsrat der BERAG zur Neuaufnahme vor gend aufgeführten Beweismittel.

- Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat berät, wie mit de läutert die Meinungen [...], welche ei vehement ablehnen».

- Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die den soll: «/...] sieht eher keine Neu einen zusätzlichen Konkurrenten am

- Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die «[...] begrüsst das Vorgehen nicht, d

- Protokoll der Sitzung des Verwaltungsra

Der Verwaltungsrat bespricht, ob die «[...] möchte keinen weiteren Belags

B.4.8.3 Würdigung der Beweismittel

384. Jedenfalls einige der Verwaltungsräte eines Wettbewerbers bzw. einer Wettbewer bzw. diese Wettbewerberin im Markt für Stra dass der neu aufgenommene Wettbewerb: dadurch zu einem «zusätzlichen Konkurren nahme abgelehnt, weil dadurch ein Konku «gefördert» *°° wird. Als Vertreter bedeuten diesem Sinne äussernden Verwaltungsräte närskonditionen auf dem Markt für Strassen

385. Neben der Befürchtung mancher Ve Konkurrenten und Konkurrentinnen aufgeb: scheiden des Verwaltungsrates der BERAG sprechend nahm die BERAG trotz dieser

397 Act. I11.A.142, Traktandum 6. 398 Act. II1.A.151, Traktandum 4. 399 Act. III.A.221, Traktandum 9. 400 Act. IIl.A.276, Traktandum 5. 401 Act. I11.A.151, Traktandum 4. 402 Act. II1.A.221, Traktandum 9.

403 Act. II1.A.276, Traktandum 5.

hung fliessen zusammen mit weiteren Beweismit- Vorzugskonditionen auf den Wettbewerb im Markt

ung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen für trassenbau anhand der Diskussionen im Verwal- 1 Aktionarinnen im Wesentlichen auf die nachfol-

tes der BERAG vom 29. Oktober 2009.°9%”

n freien BERAG-Aktien zu verfahren ist: «/N4] er- nen Weiterverkauf der Aktien an Mitbewerber teils

tes der BERAG vom 25. Mai 2010.°%

Peter Batt AG als Aktionarin aufgenommen wer- aufnahme als Aktionär, da dieser neue Aktionär Markt darstellt. [...] teilt diese Meinung».

tes der BERAG vom 4. Juni 2014.3%

Bautag als Aktionärin aufgenommen werden soll: a so ein Belagsunternehmer aufgebaut wird».

tes der BERAG vom 8. Dezember 2017.00

> [F14] als Aktionärin aufgenommen werden soll: einbauer fördern».

der BERAG gehen davon aus, dass die Aufnahme berin als BERAG-Aktionärin diesen Wettbewerber ssenbau wesentlich stärkt: Es ist die Rede davon, er bzw. die neu aufgenommene Wettbewerberin ten»*' wird. An anderer Stelle wird eine Neuauf- rent bzw. eine Konkurrentin «aufgebaut»*” oder der Strassenbauunternehmungen sind die sich in > [...] in der Lage, die Auswirkungen der Aktio- bau einzuschätzen.

rwaltungsräte, dass durch Neuaufnahmen neue jut werden, spielten bei den diesbezüglichen Ent- sicher auch andere Überlegungen eine Rolle. Ent- Bedenken Ende 2011 zwei neue Aktionärinnen auf.*% Es kam aber mindestens ebenso hä lehnte.?®

386. Die BERAG bringt in ihrer Stellungn: nahme neuer Aktionärinnen könne zwar im auf dem nachgelagerten Markt für Strasser wenn überhaupt, auf die Vorzugskonditione: Folgendes festzuhalten: Wenn die Neuaufi Verbesserung der Konditionen für den Bezt ersichtlich, inwiefern sich der Wettbewerb in intensivieren soll. In diesem Fall könnte di Beitritt zu den gleichen Bedingungen beziel how durch die Einbindung als Aktionärin der Intensivierung des Wettbewerbs führen.

B.4.8.4 Beweisergebnis

387. Esstehtfest, dass einige Mitglieder de dass die Vorzugskonditionen für Aktionärinı bewerbsvorteil im Markt für Strassenbau ve

B.4.9 Zusammenfassendes Beweiserg Aktionärinnen

388. Es ist erwiesen, dass

— die Preispolitik der BERAG von 2004 bi: tionen mit Asphaltmischgut zu beliefern

- die BERAG von 2004 bis heute eine sep enthaltenen Preise lagen rund 15 % unt

— die BERAG von 2004 bis heute ihren Akt gleichen Objekte wesentlich bessere Of

— die Aktionärinnen der BERAG von 2004 gleichbaren Lieferungen wesentlich tiefe

— die BERAG ihren Aktionärinnen in Bezu lären Geschäftszeiten sowie in Bezug a meinschaften bessere Konditionen gewi

— die BERAG durch die Gewährung vor zweckte, diesen einen Wettbewerbsvor verschaffen;

404 Die Cäsar Bay AG und die Peter Batt AG wurc aufgenommen (Act. III.A.183).

405 Das Gesuch der [F12] wurde mit Schreiben \ [F13] wurde mit Schreiben vom 22. März 201 vom 30. Oktober 2017 wurde im Einvernehm: Act. III.A.276, Traktandum 5).

406 Act. VII.106, Rz 200.

ufig vor, dass die BERAG Aufnahmegesuche ab-

ahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Auf- Prinzip zu einer Intensivierung des Wettbewerbs ıbau führen. Es sei aber nicht erstellt, dass dies, 1 für Aktionärinnen zurückzuführen sei.*% Dazu ist nahme als Aktionärin der BERAG nicht zu einer ig von Asphaltmischgut führen würde, wäre kaum 1 Markt für Strassenbau durch eine Neuaufnahme e neu aufgenommene Unternehmung nach dem 1en wie vorher. Ein allfälliger Zugewinn an Know- BERAG würde hingegen kaum zu einer spürbaren

s Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen, ren der BERAG diesen einen wesentlichen Wett- rschafften.

ebnis zu Vorzugskonditionen fur

; heute vorsah, Aktionärinnen zu besseren Kondi- als Nichtaktionäre;

arate Preisliste für Aktionärinnen führte. Die darin ar den Listenpreisen für Nichtaktionäre;

ionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die fertpreise anbot;

bis heute im Vergleich zu Nichtaktionären bei ver- re Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;

g auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regu- uf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsge- ihrte als Nichtaktionären;

1 Vorzugskonditionen an ihre Aktionarinnen be- teil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu

len beide im Dezember 2011 als BERAG-Aktionärinnen

om 2. April 2001 abgelehnt (IIl.A.51). Das Gesuch der 1 abgelehnt [...] (Act. II1.A.167). Das Gesuch der [F14] en mit der [F14] abgelehnt (Act. IV.16, Zeilen 151-155;

— einige Mitglieder des Verwaltungsrates konditionen für Aktionärinnen diesen eir Strassenbau verschafften.

der BERAG davon ausgingen, dass die Vorzugs- ıen wesentlichen Wettbewerbsvorteil im Markt für

B.5 Treuebonus der BERAG

B.5.1 Beweisthema

389. Gegenstand dieses Kapitels bildet di durch die BERAG. Zunächst ist darüber Be’ ode die BERAG ein Treuebonussystem ar untersuchen, wie das Treuebonussystem de ist (Rz 420) und wie hoch die Auszahlur (Rz 421 ff.). Weiter ist zu prüfen, welcher Z\

390. Im Folgenden werden bezüglich dies: Beweismittel dargestellt (Rz 391 ff.). Anschl krete Beweislage hinsichtlich der genannter schliesslich das Beweisergebnis festgehalte

B.5.2 Beweismittel

B.5.2.1 Urkunden

391. Zur Beurteilung der vorliegend releva auf folgende Urkunden:

- Das Reglement uber die Ausrichtung lement) in den Versionen vom 26. Mai

= die Geschäftsberichte der BERAG de 20177".

- die Dokumente «Zusammenstellung T zungen zu den Geschäftsberichten | BERAG;*"4

- die Protokolle des Verwaltungsrats de 201147, 23. Marz 20154", 18. März 2(

— die Vereinbarung zwischen der [F35]

fend den Treuebonus®"°;

407 Act. 11.71.

408 Act. IILA.42.

409 Act. III.A.12.

411 Act. III.A.20.

412 Act. 11.3.

413 Act. 11.10, 11.12, 11.14, 11.18, 11.22, 11.26, Ill

419 Act. III.A.207, S. 5.

e mutmassliche Ausschüttung eines Treuebonus weis zu führen, ob und während welcher Zeitperi- gewendet hat (Rz 397 ff.). Anschliessend ist zu r BERAG funktioniert (Rz 400 ff.), wer Empfänger igen im Rahmen des Treuebonussystems sind veck damit verfolgt wird (Rz 427 ff.).

ar Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen iessend wird anhand dieser Beweismittel die kon- | Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 397 ff.), bevor nn wird (Rz 432 ff.).

inten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde

eines Treuebonus (nachfolgend: Treuebonusreg- 'Z 20144" und vom 22. März 19997°8:

r Jahre 1980*, 19884", 199047", 1999472, 2004—

reuebonus» der Jahre 2004—2018 aus den Ergan- oder den Protokollen des Verwaltungsrates der

r BERAG, namentlich diejenigen vom 11. Februar )16*'7” und 17. Juni 2016°"®;

und der BERAG vom 24. September 2013 betref-

A.300.

— die Schreiben der BERAG an die Stı Bauleistungen AG vom 12. Mai 201674 sowie vom 15. Januar 2018*°;

= diverse Schreiben betreffend die Ausr — Übersichten der für den Treuebonus r _ das Dokument «BERAG Strategie 20(

B.5.2.2 Auskünfte der BERAG

392. [N12], [...], gab anlasslich der Parteieir das Treuebonusreglement vom 26. Marz

Treuebonus sei einerseits, das Volumen im Bezugsfirmen zu belohnen, welche konstar seien die Preise in der Produktion volatil, d Preise bevorzugen — die Preise wurden mitte Ende Jahr ein Uberschuss bleibe, welcher menspiel zwischen Nettopreisen**° und den und Kundinnen freigestellt sei, sich fur der 90] % des aktuellen theoretischen Treuebon keinen Anspruch mehr auf weitere Zahlunge Objekt zu haben. Diese Wahlmöglichkeit kör voll sein. Manche Firmen würden auch syst

393. [N10], [...], wurde am 7. März 201949? tigte, dass das Treuebonusreglement vom dass eine Aufhebung oder Anpassung nic! diene der Treuebonus als Kundenbindungsi

426 Act. III.B.6. 427 Act. IV.2. 428 Act. 11.71.

429 Act. IV.2, Zeilen 471-487.

430 Nettopreise beinhalten den Preis nach Abzug tigt (vgl. Rz 416 ff.).

431 Act. IV.2, Zeilen 489-494.

432 Act. IV.4.

433 Act. IV.18.

434 Act. 11.71.

435 Act. IV.4, Zeile 467 und Act. IV.18, Zeilen 97-

436 Act IV.18, Zeile 114.

ıcki AG Bern vom 9. Mai 2016429, an die KIBAG 21 und an die STRABAG AG vom 12. Mai 2016422

ichtung des Treuebonus vom März 2015;*?* nassgebenden Bezüge“ und )0» vom 5. Juni 1996.*2®

wernahme vom 6. März 20197 zu Protokoll, dass 2014*%® bis heute gelte. Sinn und Zweck des Belagswerk gross zu halten und die langjährigen t grosse Mengen beziehen würden. Andererseits ie Kunden und Kundinnen würden jedoch stabile Is Treuebonussystem stabil und so gestaltet, dass rückvergütet werde.*”° In Bezug auf das Zusam- n Treuebonus führte er aus, dass es den Kunden | Treuebonus zu entscheiden oder maximal [70- us sofort in Anspruch zu nehmen und dabei später n im Rahmen des Treuebonus für das betreffende ine insbesondere bei Arbeitsgemeinschaften sinn- amatisch die Nettoangebote wählen."

und am 30. Juni 20204%° einvernommen. Er bestä- 26. März 2014** nach wie vor in Kraft sei sowie nt angestrebt werde.*®® Gemäss seiner Aussage nstrument.*

aller Rabatte und sind folglich nicht treuebonusberech-

-101.

394. Betreffend die 2/3-Regel*?” des Treue führt worden sei, weil zum ersten Mal die Sit gewesen sei, wie mit Schwankungen beim | Gesellschaft solle nicht von den Bezügen di wenig zum Erfolg der BERAG beitrage. Der den Bezügen stehen. Auf Nachfrage bestat nur beim Verkauf einer Firma, und dass si Kundin der BERAG grosse nachhaltige Sch

395. In Bezug auf die Nettoangebote der E nach Abzug sämtlicher Rabatte beinhalten Nettoangebot und treuebonusberechtigtem scheinlich bereits seit der Gründung der BE das Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundir werde — beim Nettoangebot liege das Risiko gewährt werde. Ein Nettoangebot der BERA 90] % des theoretischen Treuebonus entspr

396. [N3], [...], erklärte anlässlich seiner P: gebote würden sich nach dem mutmasslich bei versucht, vorauszusagen, wie hoch de sein werde. Der Preis, welcher den Objek Treuebonus enthalte, ergebe das Nettoange« hoch der Treuebonus in den nächsten zehr nahmen treffen. Für ein Nettoangebot dürfe nus berücksichtigen.**

B.5.3 Beweiswürdigung

B.5.3.1 Bestehen und Dauer des Treueb

397. Das Treubonussystem der BERAG is nusreglement). Der Behörde liegen zwei uı menten vor: eine vom 22. März 1999** sow nen hat die Behörde keine Kenntnis, je reglementen hervor, dass «seit Inbetriebr

437 Gemäss 2/3-Regel entscheidet bei Verminde schnittsbezug der letzten zehn Jahre der Ve die BERAG bezahlte in der Praxis den Treue tem Umfang aus (vgl. Rz 411 ff. sowie Act. Anspruchs», 2. Absatz).

438 Act. IV.18, Zeilen 106-119.

439 Act. IV.4, Zeile 422.

440 Act. IV.18, Zeilen 129-156.

441 Act. IV.6.

442 Act. IV.6, Zeilen 190-193.

443 Act. IV.6, Zeilen 341-343.

444 Act. III.A.42.

445 Act. 11.71.

:bonussystems, erklärte [N10], dass diese einge- uation eines Firmenverkaufs bestand und fraglich Belagsbezug umzugehen sei. Die übernehmende ar Vorgängergesellschaft profitieren, wenn sie nur _ Treuebonus würde dann in keinem Verhältnis zu igte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht e greife, sobald es bei einem Kunden oder einer wankungen beim Belagsbezug gebe.*°®

3ERAG sagte [N10] aus, diese würden die Preise ‚#9 Der Kunde bzw. die Kundin könne zwischen Angebot wählen. Nettoangebote gebe es wahr- -RAG. Beim treuebonusberechtigten Bezug liege 1, da nicht vorab klar sei, wie hoch dieser ausfallen hingegen bei der BERAG, da dieser Rabatt sofort G beinhalte einen Rabatt, welcher höchstens [70- eche.*®

arteieinvernahme vom 15. März 2019**', Nettoan- en zukünftigen Treuebonus richten. Es werde da- r gesamte Treuebonus der nächsten zehn Jahre trabatt (vgl. Fn 336) sowie den voraussichtlichen >bot.**? Da nicht sicher gesagt werden könne, wie 1 Jahren sein werde, müsse er diesbezüglich An- er maximal [70-90] % des theoretischen Treuebo-

onussystems

t in einem Reglement abgebildet (sog. Treuebo- ıtterschriebene Fassungen von Treuebonusregle- ie eine vom 26. März 2014445. Über ältere Versio- doch geht aus den vorliegenden Treuebonus- ahme der BERAG 1978 (...) an die grösseren

rung des Jahresbezugs um mehr als 2/3 zum Durch- ‘waltungsrat über die Ausschüttung des Treuebonus — bonus als Konsequenz gar nicht mehr oder in reduzier- 11.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des

BERAG-Kunden ein Treuebonus ausgerich ten der BERAG“* geht hervor, dass der Tre rin ist jeweils ersichtlich, wie hoch der Treue und wie viel der Treuebonus für die vergar zusammengerechnet pro Tonne beträgt (vg dazu aus, dass der Treuebonus seines Wis:

Treuebonusreglement von 2014 noch imme sehen, das bestehende Reglement aufzuhe

399. Aufgrund der kongruenten Informatio Treuebonussystem seit 1978 besteht, das Tı ist und die BERAG aktuell ein Treuebonussy) det.

B.5.3.2 Funktionsweise des Treuebonus

B.5.3.2.1 10-Jahreshorizont

400. Gemäss beider Treuebonusreglemen Bezugstonnagen der jeweils 10 letzten Be: Treuebonus erfolgt jährlich» .4°°

401. Die BERAG publiziert in ihren Geschä welche dessen Funktionsweise und insbes schaulicht (sog. 10-Jahreshorizont). In der dem Geschäftsbericht 2010 als Beispiel abg Treuebonus im Jahr 2010 auf Fr. [0.70-0.90 während der letzten zehn Jahre (also 200° (welche gemäss Reglement treuebonusbe: Spalte ist die jeweilige Höhe des Treuebont erstattete ihren Kunden und Kundinnen fu [0.70-0.90] als Treuebonus zurück. Im Folg einen Anspruch von zusätzlich Fr. [0.40—0.6' Der treuebonusberechtigte Bezug im Jahr 2 Kumuliert erstattete die BERAG den treueb im Jahr 2001 bezogene Tonne Belag Fr. [9 untersten Zeile der in Abbildung 27 enthalte

446 Act. 11.71, Präambel und vgl. Act. III.A.42, Pri

447 Vgl. die Geschäftsberichte von 1980 (Act. (III.A.20, Traktandum «5. Treuebonus») und |

448 Act. IV.18, Zeilen 122-125.

449 Act. IV.2, Zeile 475.

450 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99-10

451 Act. IV.18, Zeilen 100-101.

452 Act. 11.71, Traktandum «2. Anspruch und Aus nung».

453 Act. 11.71, Traktandum «6. Auszahlung» und

tet»**° werde. Auch aus älteren Geschäftsberich- uebonus seit 1978 alljährlich ausbezahlt wird. Da- bonus pro Tonne für das betreffende Jahr ausfällt genen zehn Jahre bis zum entsprechenden Jahr |. Abbildung 27). [N10] sagte in Übereinstimmung sens seit der Gründung der BERAG bestehe.**°

| Einvernahmen übereinstimmend an, dass das rin Kraft sei. Gemäss [N10] sei auch nicht vorge- ben oder zu ändern.*'

nen aus den Beweismitteln ist erstellt, dass das ‘euebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft stem mit Ausschüttung eines Treuebonus anwen-

systems

te wird «der Treuebonus (...) Uber die addierten zugsjahre ausgerichtet».*°? «Die Auszahlung des

tsberichten jeweils eine Tabelle zum Treuebonus, ondere die Ausrichtung über zehn Jahre veran- nachfolgenden Abbildung 27 ist die Tabelle aus ebildet. Demgemäss legte der Verwaltungsrat den ] fest. Diesen Betrag bezahlte die BERAG für jede 1-2010) bei der BERAG bezogene Tonne Belag echtigt ist) aus. In der mit «2001» beschrifteten ıs der Jahre 2001-2010 angegeben. Die BERAG ‘das Bezugsjahr 2001 für eine Tonne Belag Fr. ejahr (2002) bestand für den Bezug im Jahr 2001 0], im Jahr 2003 von zusätzlich Fr. [1.20-1.40] etc. 001 löste Rückerstattungen bis ins Jahr 2010 aus. onusberechtigten Kunden und Kundinnen für jede -12.-] zurück. Dieser totale Treuebonus ist in der nen Tabelle ausgewiesen.

jambel.

III.A.12, Traktandum «8. Umsatzbonus»), von 1990 von 1999 (Act. 11.3, Traktandum «5. Treuebonus»).

1.

rechnung» und Act. IIIl.A.42, Traktandum «2. Ausrech-

vgl. Act. III.A.42, Traktandum «5. Auszahlung».

Abbildung 27: Ausschnitt aus dem Geschat nus für die letzten zehn Jahre.

[...] Quelle: Act. I11.A.169, Traktandum «6. Treue

402. Die Reglemente sind eindeutig und c und [N10]*° (vgl. Rz 398 vorne) bestätigt. I bericht stimmt mit der beschriebenen Funk stellt, dass der Treuebonus jährlich ausgeric Bezugstonnagen der jeweils zehn letzten Be wird mit anderen Worten über einen Horizoı zug von einem Jahr löst Auszahlungen im F aus. Erst nach zehn Jahren wird folglich d Höhe des Treuebonus erreicht («totaler Tre

B.5.3.2.2 Mindestbezug

(i) Entstehung der Anspruchsber

403. Laut Treuebonusreglement von 2014 | lagsbau tätige Kunden (aktive Strassenbaut pro Jahr beziehen. (...) Jahresbezüge von v Treuebonus».*?”

404. Aus den Präambeln beider Reglemen dass der Treuebonus «seit Inbetriebnahme Kunden ausgerichtet»*? wird. Es liegt folgl zugsmenge für die Anspruchsentstehung vc

405. Aufgrund der Eindeutigkeit der Reg [N10]*°' zu deren Gültigkeit (vgl. Rz 398 vor! [300-800] t Belag pro Jahr zu beziehen Treuebonus auszulösen.

454 Act. IV.2, Zeile 475.

455 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99-10

456 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. II eine Mindestbezugsmenge von [300-800] t E

457 Act. 11.71, Traktandum «2. Anspruch und Aus

458 Act. 11.71, Präambel und Act. IIl.A.42, Praaml

459 Act. 11.71, Präambel.

460 Act. IV.2, Zeile 475.

461 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99-10

tsbericht 2010, Zusammenstellung des Treuebo-

leren Gültigkeit durch die Aussagen von [N12]** ie Tabelle zum Treuebonus aus dem Geschäfts- tionsweise der Reglemente überein. Somit ist er- htet wird und für dessen Berechnung die addierten zugsjahre als Grundlage dienen. Der Treuebonus it von zehn Jahren ausbezahlt und ein Belagsbe- rahmen des Treuebonus über zehn Jahre hinweg ie total mögliche Auszahlung bzw. die maximale uebonus»).

echtigung (Mindestbezugsmenge)

naben «Anspruch auf den Treuebonus (...) im Be- ınternehmen), die mindestens [300-800] to Belag veniger als [300-800] t°® (...) zählen nicht für den

te aus den Jahren 1999 und 2014*°% geht hervor, der BERAG 1978 (...) an die grösseren BERAG- ich nahe, dass bereits vor 1999 eine Mindestbe- rausgesetzt wurde.

lemente sowie der Aussagen von [N12]*° und ne) ist erstellt, dass zumindest seit dem Jahr 1999 sind, um eine Anspruchsberechtigung auf den

1.

.A.42, Traktandum «2. Ausrechnung», 2. Absatz) sah }elag vor.

rechnung», 1. und 3. Absatz.

del.

(ii) Aufrechterhaltung der Anspru

406. Die Treuebonusreglemente von 1999 zum Verlust des Anspruchs auf den Treueb sammenhängenden Periode von drei Jahrer berechtigung für die weiter zurückliegender 2014 hält zudem explizit fest: «Er gilt bei zu

407. Diese Mindestbezugsregelung ist kl Treuebonusreglements von 2014 wird von Bereits das Treuebonusreglement von 19 zung. Es ist folglich erstellt, dass der Anspı Jahre erlischt, wenn ein Kunde oder eine K ode von drei Jahren jährlich weniger als 500 als Neukunde bzw. Neukundin gilt. Die Aufr lich des Treuebonus hängt von der Einhaltı hen keine vernünftigen Zweifel.

408. Die BERAG hat die Mindestbezugsre¢ Gemäss der Zusammenstellung Treuebonu schäftsbericht 2008 vom 3. März 2009)?°® } reicht. Es wird darin ein Treuebonus von Fr. | «nach Treuebonusreglement Bezug im Dura die [F35] wird im Verwaltungsratsprotokoll v die Mindestbezugsregelung anwendet.*” H liegen der Behörde Entwürfe von entsprech

409. Der Geschäftsbericht und dessen Ere Dokumente mit einer hohen Aussagekraft. | zugsregelung gemäss den Treuebonusregl lage ist erstellt, dass die BERAG die Minde anwendete, d.h. den betroffenen Unternehrr regelung nicht mehr ausbezahlte. Die verga züge wurden, wie in der Mindestbezugsrec sichtigt bzw. nicht mehr mit dem Treuebonu

410. Den betroffenen Unternehmen entfiel regelung Treueboni von jeweils mehreren BERAG die Mindestbezugsregelung gege BERAG ihr ab diesem Zeitpunkt für bereits zahlte. Der [F34], welche wenig Belag bei « menge), entgingen infolgedessen insgesan in der Höhe von Fr. [15 000-25 000.-] (sie Verlusts besser einschätzen zu können, ist

462 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. II. eine Menge von 501 t Belag vor.

463 Act. 11.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Ar

464 Act. 11.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Ar

465 Act. IIl.A.42, Traktandum «3. Erlöschen des /

467 Act. III.A.231, Traktandum «5. Geschäftsberi

chsberechtigung (Mindestbezugsregelung)

und 2014 enthalten folgende Vorschrift, welche onus führt: «Bezieht ein Kunde während einer zu- jährlich weniger als 500 to*®, fällt die Anspruchs- ) Jahre dahin.»*° Das Treuebonusreglement von künftigen Bezügen als Neukunde. »*°*

ar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne). 99*°5 beinhaltete eine entsprechende Vorausset- uch auf den Treuebonus für die zurückliegenden undin während einer zusammenhängenden Peri- t Belag bezieht und alsdann für zukünftige Bezüge echterhaltung der Anspruchsberechtigung bezüg- ıng der Mindestbezugsregelung ab. Daran beste-

yelung in mehreren Fällen tatsächlich angewandt: s für das Betriebsjahr 2008 (Ergänzung zum Ge- abe die [F34] die Mindestbezugsmenge nicht er- ).— für die [F34] ausgewiesen. Vermerkt ist zudem: "hschnitt der letzten 3 Jahre < 500 t». In Bezug auf om 23. März 2015 festgehalten, dass die BERAG enden Schreiben vom März 2015 vor.*®

Jänzung sowie das Verwaltungsratsprotokoll sind Jie Anwendung entspricht zudem der Mindestbe- ementen von 1999 und 2014. Bei dieser Beweis- stbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich en den Treuebonus aufgrund der Mindestbezugs- ngenen, ursprünglich treuebonusberechtigten Be- yelung vorgesehen, zukünftig nicht mehr berück- s honoriert.

en aufgrund der Anwendung der Mindestbezugs- Tausend Franken. Beispielsweise wendete die nüber der [F34] im Jahr 2008 an, weshalb die ; getätigte Bezüge keine Treueboni mehr ausbe- Jer BERAG bezog (meist knapp um die Mindest- it Rückerstattungen im Rahmen des Treuebonus she Tabelle 12). Um die Grössenordnung dieses -ein Vergleich mit den ungefähren durchschnittli-

A.42, Traktandum «3. Erlöschen des Anspruchs») sah passen des Anspruchs», 1. Absatz.

passen des Anspruchs», 1. Absatz.

Anspruchs».

cht 2014».

chen jährlichen Ausgaben der [F34] für Aspl zog die [F34] durchschnittlich rund 430 t A: Tonne Asphaltmischgut beläuft sich auf run« [...] für Asphaltmischgut aus. Die Anwendu sammenhängende Verlust des Treuebonus spricht rund der Hälfte der jährlichen Ausga

Tabelle 12: Übersicht über die nicht ber Menge und den Verlust des Treuebonus a

[...]

Quellen: 11.22, Traktandum «6. Treuebonu Traktandum «6. Treuebonus»; 11.39, Trakta tandum «6. Treuebonus»; 111.A.219, Trakt «6. Treuebonus»; I11.A.248, Traktandun «6. Treuebonus»; IIl.A.286, Traktandum «6.

B.5.3.2.3 2/3-Regel

411. Das Treuebonusreglement von 2014 :

«Vermindert sich der Jahresbezug ein zug der letzten 10 Jahre, entscheidet vergangen neun Jahre für den Treueb insbesondere die zu erwartenden zuk

412. Die Regelung ist klar umschrieben t ments von 2014 wird von der BERAG nicht | dass das davor geltende Reglement von 1 Damit ist erstellt, dass die BERAG seit Jahr 2014 bei einer Verminderung des Jat mehr als 2/3 zum Durchschnittsbezug der le gene Bezüge ganz oder teilweise streichen

413. Zu prüfen ist, ob die BERAG diese 2/: lich angewandt hat. Wie die nachfolgenden nächst auf die Entstehungsgeschichte der 2, ner Einvernahme vom 30. Juni 2020, dé Übernahme der [F35] durch die [F40] eingef Situation eines Unternehmensverkaufs in E den und es sei fraglich gewesen, wie mit S« Auf Nachfrage bestatigte er, dass die Regel Unternehmens, und greife, sobald es gros:

469 1999: 426 (Act. III.A.197); 2000: 569 (Ac 21; 2006: 403 (Act. IIl.A.105, S. 18); 2007: 47

470 Für die Berechnung des durchschnittlichen Jahre 2009-2019 abgestellt — dieser betrag den Lieferscheindaten. Dabei wurden die Lie tigt, da diese meist nicht treuebonusberechti im relevanten Markt miteinbezogen.

471 Act. 11.71, Ziff. 3, 2. Absatz.

472 Act. III.A.42.

valtmischgut hilfreich: Im Zeitraum 1999-2008 be- sphaltmischgut jährlich.*° Der Materialpreis einer 1 Fr. [...].*7° Die [F34] gab also jedes Jahr rund Fr. ng der Mindestbezugsregelung und der damit zu- in der Höhe von rund Fr. [15 000-25 000.-] ent- ben der [F34] für Asphaltmischgut.

ucksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte ufgrund der Anwendung der Mindestbezugsregel

s»; 11.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.72, ndum «6. Treuebonus»; III.A.197; I11.A.201, Trak- andum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum 1 «6. Treuebonus»; IIl.A.266, Traktandum Treuebonus».

sieht in Ziffer 3%! folgende Regelung vor:

es Kunden um mehr als 2/3 zum Durchschnittsbe- der Verwaltungsrat, auf welcher Bezugsbasis die onus angerechnet werden. Er berücksichtigt dabei ünftigen Bezüge und die Marktsituation».

ind die aktuelle Gültigkeit des Treuebonusregle- estritten (vgl. Rz 398 vorne). Unstrittig ist sodann, 999*72 keine vergleichbare Bestimmung enthielt. der Einführung der sogenannten 2/3-Regel im irresbezugs eines Kunden bzw. einer Kundin um tzten zehn Jahre dessen Treuebonus für vergan- kann.

3-Regel in ihrer Geschäftspraxis ab 2014 tatsäch- Ausführungen zeigen, trifft dies zu. Dabei ist zu- 3-Regel einzugehen. [N10] erklärte anlässlich sei- ass die 2/3-Regel im Zusammenhang mit der ührt worden sei. Damals habe zum ersten Mal die ;ezug auf treuebonusberechtigte Kunden bestan- sShwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei. allgemein gültig sei, nicht nur beim Verkauf eines se nachhaltige Schwankungen in Bezug auf den

t. 111.A.197); 2001: 444 (Act. 111.A.197); 2002: 525 Materialpreises wird auf die vorhandenen Daten der t rund Fr. [...] pro Tonne. Die Berechnung basiert auf ferungen an Arbeitsgemeinschaften nicht berücksich- gt sind. Weiter wurden nur Lieferungen an Baustellen

Belagsbezug gebe.*’® In der Vereinbarung \ dieser Initialfall, welcher zur Einführung der wird unter anderem vereinbart, dass für Be [F35] für zukünftige Bezüge beabsichtigte u t pro Jahr als Basis für vergangene Bezugsi: Bezüge, welche sehr tief waren*’®, berücksii berechtigten Bezüge bis 2010, welche deut 000] t*77), waren demnach nicht mehr releve

414. Nach dem Initialfall der [F35] im Jahr | zug auf andere Unternehmen an. Da die 2, Auswirkungen freies Ermessen lässt, werd kannten Falle*’® dargestellt, um die Konsequ

Die BERAG beschloss gemäss Verw: sequenz der Nichteinhaltung der 2/3- somit die Berechnungsgrundlage zu 2006-2014 bezogenen Mengen berüc für die Berechnung des Treuebonus zukünftig diese Menge zu beziehen.*® bezogenen Mengen (siehe Tabelle 1: tigte Menge für das Bezugsjahr 2015 5 000] t (siehe Tabelle 13).*%' Wie in zugsjahr 2015 zu einer Verringerung BERAG die reduzierte Berechnungsgr die Reduzierung aufgrund des 10-Ja sondern alle noch nicht ausbezahlten Folglich fällt die durch die Anwendung her aus als der im Bezugsjahr 2015 a wiederum eine Rückerstattung in der Folgejahren bis 2024 fällt der Treuebc aus (vgl. Tabelle 14).*8? Insgesamt fi raussichtlich zu einer Kürzung in der belle 14).

473 Act. IV.18, Zeilen 106-119.

474 Act. III.A.207, S. 5.

475 Die [F35] hat [...] verkauft (Act. III.A.207, S. £

478 Die BERAG überprüfte die Einhaltung der 2/< menstellung systematisch (Act. III.D.15). Der 18. Marz 2016 (Act. III.A.247, Traktandum « die [F41] und die [F12] von der 2/3-Regel bet

479 Act. IIl.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2

480 Act. IIl.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2

481 Act. III.A.245 und Act. IIl.A.251, S. 4.

482 Die Höhe des Treuebonus ab 2019 ist vorlieg Kürzung nur für die Jahre 2015-2018 berech schätzen zu können, wird daher der durchsch von rund Fr. 0.85 zur Berechnung verwendet. jährlichen Höhe des Treuebonus für die Jahre hervorgehen: II.10, Traktandum «5. Treuebo tandum «5. Treuebonus»; 11.18, Traktandum

om [...]*’4 zwischen der [F35] und der BERAG ist 2/3-Regel geführt hat, geregelt worden.?’® Darin rechnungen des Treuebonus ab [...] die von der nd somit mutmassliche Menge von [1 750-2 250] ahre bis 2010 dient. Ab 2011 werden die effektiven shtigt. Die effektiven und ursprünglich treuebonus- ich höher waren (durchschnittlich fast [18 000-23 int.

...] wandte die BERAG die 2/3-Regel auch in Be- '3-Regel dem Verwaltungsrat in Bezug auf deren an nachfolgend die der Wettbewerbsbehörde be- enzen einer Verletzung der 2/3-Regel zu eruieren.

ltungsratsprotokoll vom 17. Juni 20164”? als Kon- Regel ab dem Jahr 2015 die Bezugsmenge und reduzieren: Anstelle der effektiv in den Jahren ksichtigte die BERAG nur noch jeweils [300-800] t (siehe Tabelle 13), da die [F39] prognostizierte, ° Ab 2015 berücksichtigte die BERAG die effektiv 3). Die BERAG reduzierte die treuebonusberech- somit von effektiv [67 000-72 000It auf [4 500- der Tabelle 14 aufgezeigt, führt dies für das Be- des Treuebonus um Fr. [42 000-47 000]. Da die undlage auch für die Folgejahre verwendet, betrifft hreshorizonts nicht nur eine Treuebonustranche, Treuebonustranchen für bereits getätigte Bezüge. der 2/3-Regel ausgelöste Kürzung wesentlich hö- nfallende Verlust. Im Jahr 2016 entging der [F39] Höhe von Fr. [37 000-42 000] und auch in den nus aufgrund der vorgenommenen Kürzung tiefer ırt die Anwendung der 2/3-Regel für die [F39] vo- Höhe von rund Fr. [180 000-230 000.-] (vgl. Ta-

3-Regel für das Betriebsjahr 2015 mittels einer Zusam- ngemäss sowie gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom roffen.

015».

015».

end nicht bekannt. Deshalb kann die genaue Höhe der net werden. Um die Grössenordnung der Kürzung ein- nittliche Wert des Treuebonus der Jahre 2004 bis 2018 Dieser Durchschnittswert ergibt sich aus der jeweiligen : 2004-2018, welcher aus den folgenden Aktenstücken nus»; 11.12, Traktandum «5. Treuebonus»; 11.14, Trak- «5. Treuebonus»; Il.22, Traktandum «6. Treuebonus»;

Um die Grössenordnung dieses Verlus mit den ungefähren durchschnittlicher gut hilfreich: Im Zeitraum 2006-2015 phaltmischgut jährlich (vgl. Tabelle 13 beläuft sich auf rund Fr. [...].**° Die [F mischgut aus. Eine Kürzung des Tret 000.-] entspricht somit rund einem Dri mischgut.

Tabelle 13: Übersicht der effektiven | zugsmenge ([F39]).

[...] Quelle: I11.A.251, S. 4.

Tabelle 14: Übersicht über die effekt des Verlusts aufgrund der Anwendung

[...]

Quellen: I11.A.248, Traktandum «6. III.A.266, Traktandum «6. Treuebonu Treuebonus» und IIl.A.300.

Gemäss Verwaltungsratsprotokoll von des vollen Treuebonus ausbezahlt. Di res Durchschnittes nachbezahlt» .*°* [ Treuebonus formulierte die BERAG ir folgt: «Bei einem Bezug von [... bzw. der zurückbehaltene Betrag von Fr. [ Jahr 2016 der Anspruch».

Die [F40] erfüllte die gestellte Bedinc zum Treuebonus des Jahres 201648 2016*” bezahlte die BERAG der [F4( Jahr 2016 erreichte die [F40] die gefo! waltungsratsprotokoll vom 17. März 2 folge der 2/3-Unterschreitung des 10- ten », d.h. erneut zahlte die BERAG c lediglich einen Drittel des Treuebonus Zusammenstellungen zum Treuebonu

11.26, Traktandum «6. Treuebonus»; IIl.A.16° Treuebonus»; I11.A.201, Traktandum «6. Tr II1.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; Ill. tandum «6. Treuebonus»; IIl.A.286, Traktand

483 Der durchschnittliche Materialpreis der Jah Fn 470).

484 Act. IIl.A.247, Traktandum «4. Jahresrechnur

487 Act. I1l.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2

488 Act. IIl.A.265, Traktandum «5. Jahresrechnur

ts besser einschätzen zu können, ist ein Vergleich 1 jährlichen Ausgaben der [F39] für Asphaltmisch- bezog die [F39] durchschnittlich rund 7 000 t As- ). Der Materialpreis einer Tonne Asphaltmischgut '39] gab also jedes Jahr rund Fr. [...] für Asphalt- Jebonus in der Höhe von rund Fr. [180 000-230 ttel der jährlichen Ausgaben der [F39] für Asphalt-

3ezugsmengen im Vergleich zur reduzierten Be-

ive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie y der 2/3-Regel ([F39]).

Treuebonus»; IIl.A.251, S. 4; II1.A.265, S. 7 f.; s»; I11.A.284, S. 16 f.; 111.A.286, Traktandum «6.

1 18. März 2016 wird «[d]Jen beiden Firmen (...) 1/3 e restlichen 2/3 werden bei Erreichen des 10-Jah- Jie Bedingung für die restliche Ausschüttung des 1 den Schreiben*® an die [F40] und die [F41] wie ...] t Belag im Jahr 2016 durch [... bzw. ...] wird ... bzw. ...] ausbezahlt. Andernfalls verfällt Ende

ung nicht (ersichtlich auf der Zusammenstellung . Gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni )] nur einen Drittel des Treuebonus aus. Auch im rderte Schwelle der 2/3-Regel nicht: Gemäss Ver- 017*% wird ««/djer Treuebonus der [F40] (...) in- Jahres-Durchschnittes analog zum Vorjahr gehal- ler [F40] aufgrund der Missachtung der 2/3-Regel ‚für das entsprechende Bezugsjahr aus. Aus den is der Folgejahre*°° geht hervor, dass die BERAG

, Traktandum «6. Treuebonus»; 11.39, Traktandum «6. euebonus»; I1I.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; IIl.A.266, Trak- um «6. Treuebonus» und IIl.A.300.

re 2009-2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl.

19 2015».

015». 19 2016».

der [F40] den Treuebonus entsprech: die BERAG reduzierte die Berechnu zahlte der [F40] somit Fr. [12 000-17 2/3-Regel.

Der [F41] zahlte die BERAG als Treu 80 000.-] aus.*”' Ab 2017 verwendete zierte Berechnungsgrundlage (ersicht im Jahr 2015 reduzierte die BERAG 90 000] t auf rund [1 000-6 000] t.* I periode beträgt für die [F41] total gesc zur Einschätzung der Grössenordnun schnittlichen jährlichen Ausgaben für /

Tabelle 15: Übersicht der effektiven | zugsmenge ([F41]).

[...] Quellen: Act. IIl.A.279a, S. 6 und Act.

Tabelle 16: Übersicht über die effekt des Verlusts aufgrund der Anwendunt

[...]

Quellen: Act. IIl.A.279a, S. 6; IIl.A.24 III.A.265, S. 7 f.; III.A.266, Traktandu Traktandum «6. Treuebonus» und III./

Die BERAG zahlte der [F12] den Treu Juni 20164% für das Jahr 2015 nicht m keinen Treuebonus mehr aus resp. I BERAG.*® Die [F12] bezog erst seit 2 Verlust voraussichtlich total rund Fr. [8 — zur Einschätzung der Grössenordnu schnittlichen jährlichen Ausgaben für / Dieses Werteverhältnis ist höher als |

490 Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammer [...] (Act. I11.A.252), was einer Reduktion von nus Fr. [...] (Act. Ill A.265, «Zusammenstellt tandum «95. Jahresrechnung 2016»), also ru Reduktion um rund Fr. [...].

493 Der durchschnittliche Materialpreis der Jah Fn 470). Die [F41] bezog in den Jahren 2006 15 und gab folglich jahrlich rund Fr. [...] fur A

494 Act. II1.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2

495 Vgl. Act. III.A.265, S. 7 f.; Act. III.A.284, S. 16

S. 15 f.).

487 Der durchschnittliche Materialpreis der Jah Fn 470). Die [F12] bezog in den Jahren 200¢ und gab folglich jährlich fast Fr. [...] fur Asph:

and der effektiv getätigten Bezüge ausbezahlte — ngsgrundlage in diesem Fall nicht. Die BERAG 000]*% weniger aus aufgrund der Anwendung der

ebonus in 2015 und 2016 pauschal Fr. [30 000- die BERAG für den Treuebonus eine stark redu- ich in Tabelle 15 und Tabelle 16): Beispielsweise

die berücksichtigte Menge von knapp [40 000- Jer Verlust für die gesamte betroffene 10-Jahres- ;hätzte Fr. [120 000-170 000.-]. Dies entspricht — J) dieses Verlustes — rund einem Viertel der durch- \sphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis 2015.”

3ezugsmengen im Vergleich zur reduzierten Be-

ive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie y der 2/3-Regel ([F41]).

‘8, Traktandum «6. Treuebonus»; IIl.A.253, S. 2; m «6. Treuebonus»; IIl.A.284, S. 16 f.; IILA.286,

ebonus gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. ehr aus. Auch in den Folgejahren schüttete sie ihr jezog die [F12] wohl keinen Belag mehr bei der 013 Belag bei der BERAG,** dennoch beträgt der 000-13 000.-] (siehe Tabelle 17). Dies entspricht ng dieses Verlustes — rund zwei Drittel der durch- \sphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis 2015.” bei der [F41] und der [F39], weil jüngere Bezüge

1: 2015 betrug die Auszahlung Fr. [...] anstelle von Fr. Fr. [...] entspricht; 2016 betrug der gesamte Treuebo- ing Treuebonus») wovon nur 1/3 (Act. I11.A.265, Trak- nd Fr. [...] ausbezahlt wurden - dies entspricht einer

re 2009-2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl. -2015 durchschnittlich rund 6 500 t Belag (vgl. Tabelle sphaltmischgut aus.

015».

f. und Act. III.A.300.

10 t (Act. III.A.216, S. 16 f.), 2015: 82 t (Act. IILA.245,

re 2009-2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl.

5-2015 durchschnittlich rund 170 t Belag (vgl. Fn 496) altmischgut aus.

betroffen sind und so die meisten Tre nicht ausbezahlt wurden.

Tabelle 17: Übersicht über die nicht be Menge und den Verlust des Treuebont

[...]

Quellen: IIl.A.215, S. 16 f.; IIl.A.216, «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktar «6. Treuebonus» und IIl.A.300.

Regel tatsächlich angewandt hat. Teilweise 2/3-Regel gar nicht mehr aus ([F12]), teilwe treffend die Folgejahre: In Bezug auf die B erwartenden zukünftigen Bezüge als Grundl: betreffenden Kunden und Kundinnen Bedir auf, die dieser erreichen musste, um den vi dung der 2/3-Regel führte in jedem Fall zu ei Kunden und Kundinnen der BERAG.

B.5.3.2.4 Nettoangebote

416. Nettoangebote (teilweise auch als Ne zeichnet) beinhalten gemass Aussage von [ «BERAG Strategie 2000»°° den Preis na [vgl. Fn 336] und voraussichtlicher Treueboı tes werde gemäss Aussage von [N12]°°' der lich bestehe später kein Anspruch mehr au für den getätigten Bezug. Dies wird im Treue In Bezug auf die Nettoangebote gibt [N10] : zumindest sicherlich seit 25 Jahren gebe.°”® nung, dass Nettoangebote nie treuebonusbe Charakter der Nettoangebote widerspreche!

417. Gemäss Aussage von [N3] könne nich in den nächsten zehn Jahren ausfallen werd nus für die Nettoangebote eine Annahme ge Nettoangebots werde die Höhe des gesam schätzt.°°® Gemäss Beilage zum Verwaltur Treuebonus bei Nettoangeboten (...) max Treuebonus eingesetzt werden».° Dies be

498 Act. IV.4, Zeile 422.

499 Act. IV.6, Zeilen 190-193.

500 Act. III.B.6, S. 1.

501 Act. IV.2, Zeilen 489-494.

502 Act. 11.71, Traktandum «2. Anspruch und Aus 503 Act. IV.18, Zeilen 136-138.

504 Act. IV.6, Zeilen 341-343.

505 Act. IV.6, Zeilen 190-193.

506 Act. 111.A.164, «Beilage zu Traktandum 5: BE 507 Act. IV.18, Zeilen 152-156.

508 Act. IV.2, Zeilen 489-494.

509 Act. IV.6, Zeilen 190-193 und 341-343.

uebonustranchen für die getätigten Bezüge noch

rücksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte ıs aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F12]).

S. 16 f.; III.A.245, S. 15 f.; III.A.248, Traktandum idum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum

F41] und [F12] zeigen, dass die BERAG die 2/3- bezahlte sie den Treuebonus ab Missachtung der ise in substantiell reduziertem Umfang (auch be- erechnung des Treuebonus dienen dabei die zu age). Inmanchen Fällen stellte sie gegenüber dem gungen betreffend die künftigen Bezugsmengen liständigen Treuebonus zu erhalten. Die Anwen- ner Reduktion des Treuebonus für die betroffenen

tto/Netto-Bezüge, Nettopreis oder Nettorabatt be- N10]*°8 und [N3]*° sowie gemäss dem Dokument ch Abzug sämtlicher Rabatte (d.h. Objektrabatt us). Beim Bezug im Rahmen eines Nettoangebo- “ Treuebonus sofort in Anspruch genommen. Folg- f weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus bonusreglement von 2014 explizit festgehalten.°° in, dass es diese seit Gründung der BERAG oder So ergibt sich ungeachtet der schriftlichen Erwäh- rechtigt waren, denn das Gegenteilige würde dem N.

t vorausgesagt werden, wie hoch der Treuebonus e, weshalb bei der Berücksichtigung des Treuebo- troffen werden müsse.°%* Für die Berechnung des ten Treuebonus der kommenden zehn Jahre ge- igsratsprotokoll vom 11. Februar 2011 soll «der imal mit [70-90] % des aktuellen theoretischen

rechnung», 1. und 3. Absatz.

RAG Spezialangebote».

in ihren Aussagen. Gemäss Aussage von Treuebonus berücksichtigt werden, da bei « bei der BERAG liege, weil der Rabatt sofor Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin lie fallen werde.°"°

418. In der nachfolgenden Abbildung 28 is von der BERAG produzierten Menge Aspha dieses Anteils der Jahre 2009-2018 liegt be Anteil der jährlich produzierten Menge die BI merkenswert ist, dass die beiden Werte offeı Anteil der treuebonusberechtigten Bezüge ' an Arbeitsgemeinschaften. Ist der Anteil de beziehen Arbeitsgemeinschaften nur einen boten bzw. ist diese Bezugsweise insbeson: sowie die Aussagen deuten darauf hin, das angeboten beziehen. Für Arbeitsgemeinsch ter, da diese grundsätzlich nur projektspez werden - es ist folglich notwendig resp. zumi des Kaufes zu kennen.

Abbildung 28: Anteil der treuebonusberech beitsgemeinschaften am Gesamtausstoss.

[...] Quellen: Lieferscheindaten BERAG (vgl. Ta

419. Sowohl die subjektiven als auch die c inhaltlich oder erganzen sich. Die objektiven sagen beinhalten keine Unklarheiten. Es ist ' nusberechtigt sind. Weiter ist erstellt, dass Nettoangebote mit maximal [70-90] % der t Bezugs des Nettoangebots berücksichtigt Ebene vorteilhafter ist. Der Vorteil des Nettc battes anstelle der jährlichen (nicht vorher Jahren. Die Vorteile des Treuebonus überwi — durchschnittlich sind rund 75 % der Bezi sächlich Arbeitsgemeinschaften, welche 2 treuebonusberechtigte Bezug impraktikabel sein wird (dazu Rz 706 hinten) — entscheide berechtigt ist.

B.5.3.3 Berechtigte

420. Betreffend den Kreis der möglichen 7 schäftsbericht von 1988, dass zumindest se onärinnen und Nichtaktionären unterschied:

510 Act. IV.18, Zeilen 140-143 und 152-156.

511 Act. IV.18, Zeilen 187 f.

512 Act. IV.2, Zeilen 492 f.

513 Act. III.A.17, Traktandum «5. Treuebonus»; ' im Rahmen des Treuebonussystems bei Arb:

[N10] könne nur [70-90] % des theoretischen Jer Gewährung eines Nettoangebotes das Risiko t gewährt werde, während beim Treuebonus das ge, weil unklar sei, wie hoch der Treuebonus aus-

t einerseits ersichtlich, welcher Anteil der jährlich tmischgut treuebonusberechtigt ist. Der Mittelwert si rund 75 %. Andererseits ist ersichtlich, welchen =RAG an Arbeitsgemeinschaften verkauft hat. Be- ıbar negativ korrelieren: In Jahren mit einem tiefen verkaufte die BERAG relativ viel Asphaltmischgut r treuebonusberechtigen Bezüge hingegen hoch, geringen Prozentsatz der Jahresmenge. Gemäss n viele der Arbeitsgemeinschaften zu Nettoange- Jere für diese sinnvoll. Die aufgezeigte Korrelation s hauptsächlich Arbeitsgemeinschaften zu Netto- aften ist der Bezug zu Nettoangeboten vorteilhaf- ifisch geschlossen und danach wieder aufgelöst ndest praktikabel, den genauen Preis im Zeitpunkt

tigten Bezüge und Anteil der Lieferungen an Ar-

belle 28 im Appendix).

bjektiven ausgeführten Beweismittel decken sich Beweismittel sind deutlich formuliert und die Aus- folglich erstellt, dass Nettoangebote nicht treuebo- der (totale) Treuebonus bei der Festlegung der löhe seines Erwartungswertes zum Zeitpunkt des wird und somit der Treuebonus auf monetärer yangebotes ist die sofortige Gewährung eines Ra- sehbaren) Treuebonuszahlungen während zehn egen für den Grossteil der Kunden und Kundinnen ige treuebonusberechtigt. Es sind zudem haupt- u Nettoangeboten beziehen. Für diese ist der . Für die rechtliche Beurteilung ist — wie zu zeigen nd, dass der grösste Teil der Bezüge treuebonus-

Freuebonusberechtigten ergibt sich aus dem Ge- it damals diesbezüglich nicht mehr zwischen Akti- an wird.°'3 In den jährlichen Zusammenstellungen

gl. jedoch Rz 360 betreffend die Ungleichbehandlung sitsgemeinschaften.

zum Treuebonus°" sind jeweils Aktionarinn dass die BERAG den Treuebonus allen Bez tionär, ausbezahlt.

B.5.3.4 Höhe

421. Da allfällig missbräuchliche Verhal (vgl. Rz 832), beziehen sich die nachfolgen heute.

422. Gemäss Treuebonusreglement richtet dem jeweiligen Geschäftsergebnis».°'?

423. Der Treuebonus erreichte im Zeitraur 1.50] jährlich." Um die Auswirkungen des Treuebonus» zu betrachten (dazu bereits rückwirkend auf die Bezüge der letzten zeh den Bezug eines Kunden bzw. einer Kundir Jahren honoriert. Der totale Treuebonus fü aus den jährlichen Treueboni Uber einen He Abbildung 27). Der Behörde liegen Angabe vor. Anhand dieser Angaben kann der totale werden.

424. In der nachfolgenden Tabelle 18 ist € Bezugs über den jeweiligen Horizont von z erhält der Kunde bzw. die Kundin zum Beisp Periode von 2004-2013 bzw. für das Bezug: 9.00]. Über den Zeitraum der Bezugsjahr Treuebonus bei rund Fr. [5-10.-]. Dies ents preises°"®,

514 Analog Fn 414.

515 Act. 11.71, Traktandum «5. Höhe des Treuebc

516 Die jährlichen Treueboni sind in folgenden | 11.12, Traktandum «5. Treuebonus»; 11.14 «5. Treuebonus»; 11.22, Traktandum «6. III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.3¢ «6. Treuebonus»; IIl.A.219, Traktandum «6. II1.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; Ill. tandum «6. Treuebonus» und IIl.A.300.

517 Der Treuebonus wird oft erst im nächsten J ignoriert, da dies keinen Einfluss auf das Dar

518 Der durchschnittliche Materialpreis der Jah Fn 470).

2n und Nichtaktionäre aufgelistet. Damit steht fest, zügern, d.h. irrelevant ob Aktionärin oder Nichtak-

tensweisen erst ab 2004 sanktionierbar sind Jen Ausführungen auf den Zeitraum von 2004 bis

‚sich «die Höhe des Treuebonus in Rp. (...) nach

n 2004 bis 2018 eine Höhe von bis zu Fr. [1.30- ; Treuebonus zu eruieren, ist jedoch der «totale Rz 401 f. vorne): Der jährliche Treuebonus wird n Jahre ausbezahlt. Das heisst, dass die BERAG 1 in einem Jahr für die Dauer der folgenden zehn r einen Bezug in einem gewissen Jahr setzt sich jrizont von zehn Jahren zusammen (vgl. dazu die :n zur Höhe des jährlichen Treuebonus bis 2018 > Treuebonus für die Jahre 2004-2009 berechnet

rsichtlich, wie hoch der totale Treuebonus eines ehn Jahren ausfällt. Für den Bezug im Jahr 2004 iel noch bis 2013 Treuebonuszahlungen.°’” In der sjahr 2004 betrug der totale Treuebonus Fr. [8.50— e 2004-2009 liegt der Durchschnitt des totalen pricht durchschnittlich fast [5-15] % des Material-

NUS». Akten zu finden: 11.10, Traktandum «5. Treuebonus»; , Traktandum «5. Treuebonus»; 11.18, Traktandum Treuebonus»; 11.26, Traktandum «6. Treuebonus»; , Traktandum «6. Treuebonus»; IIl.A.201, Traktandum Treuebonus»; IIl.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; IIl.A.286, Trak-

ahr ausbezahlt. Dies wird hier der Einfachheit halber

gelegte hat. re 2009-2019 beträgt rund Fr. [...] pro Tonne (vgl.

Tabelle 18: Übersicht über den totalen Treue Jahreshorizont).

2004 2004-2013 2005 2005-2014 2006 2006-2015 2007 2007-2016 2008 2008-2017 2009 2009-2018

Quellen: 11.10, Traktandum «5. Treuebonus: tandum «5. Treuebonus»; 11.18, Traktandum nus»; 11.26, Traktandum «6. Treuebonus»; Il tandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktar Treuebonus»; IIl.A.232, Traktandum «6. Ti nus»; II1.A.266, Traktandum «6. Treuebont

425. Nebst dem totalen Treuebonus ist au im Rahmen des Treuebonus beachtlich: Prc samt durchschnittlich [0,5-1,5 Millionen] Fr: einen durchschnittlichen jährlichen Treuebo men.°"9

426. Die den obigen Sachverhaltsfeststell deutig und unbestritten. Es bestehen somit | ist erstellt, dass sich die Höhe des Treuebon Weiter ist erstellt, dass der totale Treuebon durchschnittlich rund Fr. [5-10.-]beträgt. Sc 15] % des Materialpreises entspricht.

B.5.3.5 Verfolgter Zweck

427. In Artikel 1 des Reglements®”° werdeı nus» folgende Gründe für die Verwendung «

_ «Fördern der Bezugstreue der im Belz wie _ Rückvergüten des nicht einkalkulierb:

gen auf dem Erdölmarkt (Bitumen, Hel gleichbleibenden Preisliste».

428. Auch gemäss den Geschäftsberichter jährige Kundentreue honoriert werden. Der Namen selbst wider: «Treue»bonus.

520 Sowohl im Reglement von 1999 (Act. III.A.42

521 Bspw. Act. IIl.A.286, «Traktandum 6. Treueb

»bonus 2004-2009 (Höhe des Treuebonus pro 10-

taler Treuebonus (in Fr.) [8.00-9.00] [8.00-9.00] [7.50-8.50] [7.00-8.00] [7.00-8.00] [6.50-7.50]

>»: 11.12, Traktandum «5. Treuebonus»; 11.14, Trak- «5. Treuebonus»; ||.22, Traktandum «6. Treuebo- |.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; 11.39, Trak- idum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. reuebonus»; I1l.A.248, Traktandum «6. Treuebo- is»; II1.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und

ch der jährlich gesamthaft ausgeschüttete Betrag Jahr bezahlte die BERAG von 2004-2018 insge- anken (exkl. MwSt) als Treueboni aus. Das ergibt nus von rund Fr. [20 000--70 000.-] pro Unterneh-

ingen zugrundeliegenden Beweismittel sind ein- <eine vernünftigen Zweifel am Dargelegten. Damit us nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis richtet. us für den Zeitraum der Bezugsjahre 2004-2009 hliesslich ist erstellt, dass der Treuebonus fast [5-

1 unter dem Titel «Sinn und Zweck des Treuebo- lieses Systems genannt:

agsbau aktiven Kunden (Aktionäre und Dritte), so-

ıren Ertrags aus den laufenden Preisschwankun- zöl, Gas), bei einer über das ganze Jahr möglichst

| der BERAG™' soll mit dem Treuebonus die lang- verfolgte Zweck spiegelt sich zudem bereits im

) als auch im Reglement von 2014 (Act. 11.71). onus».

429. [N10] bezeichnete den Treuebonus : sage von [N12] zum Zweck des Treuebonus che konstant grosse Mengen beziehen wü überein. Zusätzlich führte [N12] aus, dass gross gehalten werden solle und Kunden ı hätten.5?*

430. Die Mindestbezugsregel sowie die 2/% Kombination mit dem 10-Jahreshorizont vo diese für die Aufrechterhaltung des Anspru ziehen müssen, um den Treuebonus für Be befolgung gefährdeten Auszahlungen sind k bezwecken, dass die Unternehmen immer v

431. Sowohl die objektiven als auch die s Folgende Zwecke des Treuebonus sind son

— die Kunden und Kundinnen der BERA

_ trotz Preisschwankungen auf dem Erd anbieten zu können;

_ den Absatz des Belagswerks zu förde

B.5.4 Beweisergebnis

432. Zusammenfassend ist erstellt, dass d BERAG bis heute ein Treuebonussystem m

433. Fur die Berechnung des Treuebonus zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage. Zu din der BERAG [300-800 t] Belag pro Jahr b Treuebonus zu haben. Den Treuebonus ric Jahren aus. Die in einem Jahr bezogene N Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus kann ein Kunde bzw. eine Kundin den total

434. Seit mindestens 1999 setzt die BERA rend einer zusammenhangenden Periode

501 t) bezieht, damit der Anspruch auf den erlischt (Mindestbezugsregelung). Bei Anwe bzw. die Kundin für zukünftige Bezüge als r die BERAG in mehreren Fällen gegenüber k stehende Verlust für die Betroffenen ist erhe

435. Seit der Einführung der 2/3-Regel im . rung des Jahresbezugs eines Kunden um n Bezüge ganz oder teilweise streichen. Die gewandt. Dabei hat sie den Treuebonus teil ausbezahlt. Partiell hat sie Bedingungen zur In den meisten Fällen hat die BERAG die E Treuebonus von den effektiv getätigten Bez

522 Act IV.18, Zeile 114. 523 Act. IV.2, Zeilen 481-487.

524 Act. IV.2. Zeilen 481-487.

als Kundenbindungsinstrument.°?? Auch die Aus- , die langjährigen Bezugsfirmen zu belohnen, wel- rden °*3 stimmt mit den objektiven Beweismitteln mittels Treuebonus das Volumen im Belagswerk ınd Kundinnen ein Interesse an stabilen Preisen

-Regel (dazu Rz 403 ff. und 411 ff.) verlangen in n den Kunden und Kundinnen der BERAG, dass chs auf den Treuebonus immer wieder Belag be- züge vorheriger Jahre zu erhalten. Die bei Nicht- eachtlich (vgl. Rz 421 ff.). Die beiden Regelungen vieder bei der BERAG Belag beziehen.

ubjektiven Beweismittel sind kongruent und klar. it erstellt:

G langfristig zu binden;

ölmarkt ganzjährig eine gleichbleibende Preisliste

rn.

as Treuebonussystem seit 1978 besteht, und die it Ausschüttung eines Treuebonus anwendet.

dienen die addierten Bezugstonnagen der jeweils mindest seit 1999 muss ein Kunde bzw. eine Kun- eziehen, um eine Anspruchsberechtigung auf den htet die BERAG jährlich über die Dauer von zehn enge löst über einen Horizont von zehn Jahren ; aus (10-Jahreshorizont). Erst nach zehn Jahren möglichen Treuebonus erreichen.

G voraus, dass ein Kunde bzw. eine Kundin wäh- von drei Jahren jährlich mindestens 500 t (bzw. Treuebonus für die zurückliegenden Jahre nicht ndung der Mindestbezugsregelung gilt der Kunde ieue Kundschaft. Die Mindestbezugsregelung hat \unden und Kundinnen angewandt. Der dabei ent- sblich.

Jahr 2014 kann die BERAG - bei einer Verminde- ehr als 2/3 — dessen Treuebonus für vergangene BERAG hat die 2/3-Regel in mehreren Fällen an- neise nicht mehr, teilweise in reduziertem Umfang n Erhalt des vollständigen Treuebonus aufgestellt. ‚erechnungsbasis der vergangenen Jahre für den ügen hin zu den mutmasslichen zukünftigen, sehr viel tieferen Bezugsmengen angepasst. Be auch für die Folgejahre wiederverwendet. D troffenen Kunden und Kundinnen.

436. Nettoangebote beinhalten den Preis folglich sofort in Anspruch genommen und d Den Treuebonus berücksichtigt die BERAG [70-90] % der Höhe seines Erwartungswert Die meisten Kunden und Kundinnen der BE tigten Bezug.

437. Der Treuebonus wird allen Bezügern ausbezahlt.

438. Die Höhe des Treuebonus richtet sich schnittlich betrug er für den Zeitraum der Be [5-15] % des Materialpreises entspricht.

439. Mit dem Treuebonussystem verfolgte

_ Ihre Kunden und Kundinnen langfristic

_ trotz Preisschwankungen auf dem Erd anbieten zu können;

_ den Absatz des Belagswerks zu förde

| Anpassung der Berechnungsbasis hat sie diese ies führt zu einem beachtlichen Verlust für die be-

nach Abzug aller Rabatte. Der Treuebonus wird ie Nettoangebote sind nicht treuebonusberechtigt. | bei Berechnung der Nettoangebote mit maximal es zum Zeitpunkt des Bezugs des Nettoangebots. RAG entscheiden sich fur den treuebonusberech-

, d.h. irrelevant ob Aktionarin oder Nichtaktionar,

1 nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis. Durch- zugsjahre 2004-2009 rund Fr. [5-10.-], was rund

die BERAG folgende Zwecke:

J zu binden;

ölmarkt ganzjährig eine gleichbleibende Preisliste

rn.

B.6 Konkurrenzverbot der Aktic

B.6.1 Beweisthema

440. Ein weiterer Gegenstand der vorlieget kurrenzverbot zwischen den Aktionarinnen | haltsfragen:

— ob ein tatsächlicher Konsens zwisc BERAG im Umkreis ihres Werkes in F teiligungen an anderen Belagswerken

= welche Aktionärinnen der BERAG das ff.);

• was der verfolgte Zweck des allfälligeı

• wie lange das allfallige Konkurrenzver

- ob das allfällige Konkurrenzverbot un (Rz 509 ff.).

441. Im Folgenden werden bezüglich dies: Beweismittel dargestellt (Rz 442 ff.). Anschl krete Beweislage hinsichtlich der genannter schliesslich das Beweisergebnis festgehalte

B.6.2 Beweismittel

B.6.2.1 Urkunden

442. Zur Beurteilung der vorliegend relevan Wesentlichen auf folgende Urkunden:

_ Vertrag der Aktionärinnen der BERAC genden Plans (nachfolgend: Gründer\

— Geschäftsberichte und Jahresabschlü

_ Protokolle der Generalversammlunge sion der BERAG (bis Januar 2019);

_ Dokument «Zukunft BERAG» von [N11 von [N14] vom 24. April 2007 auf der |

_ Kieslieferungsvertrag zwischen der B AG und der Messerli Kieswerk AG vi rungsvertrag)*“8;

- Vertrag mit dem Titel «Anpassung Bat Anpassung Baurechtsvertrag mit Infra. vom 17. September 2007°°;

525 Act. 11.1.

526 \/gl. eine Kopie in Act. IV.4, Beilage 2. Das ( fahrens bei der Behörde und kann dort einge

527 Act. 111.C.21.

528 Act. 11.17.

529 Act. 111.C.23.

närinnen der BERAG

iden Untersuchung bildet das mutmassliche Kon- Jer BERAG. Dabei stellen sich folgende Sachver-

nen den Aktionärinnen der BERAG vorlag, die tubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Be- zu konkurrenzieren (Rz 458 ff.);

allfällige Konkurrenzverbot vereinbarten (Rz 467

1 Konkurrenzverbots war (Rz 473 ff.); bot bestand (Rz 479 ff.);

ngesetzt wurde und welche Auswirkung es hatte

ar Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen iessend wird anhand dieser Beweismittel die kon- | Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 458 ff.), bevor n wird (Rz 515 ff.).

ten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im

; vom 23. Dezember 1976°2°, inklusive des beilie- ertrag)°°;

sse der BERAG;

n, des Verwaltungsrats und der Betriebskommis-

)] vom 20. April 2007°?’, mit handschriftlicher Notiz Xückseite;

FRAG, der Kästli Bau AG, der K. & U. Hofstetter om 17. September 2007 (nachfolgend: Kiesliefe-

ırechtsgrundstück, Verlängerung Baurechtsdauer, strukturvertrag» zwischen der [...] und der BERAG

Yriginal befindet sich während der Hängigkeit des Ver- sehen werden.

_ Vertrag mit dem Titel «Erweiterung Ba trag» zwischen der BERAG, der [...] ur

B.6.2.2 Auskünfte von Parteien

B.6.2.2.1 Andreas Wälti AG

443. [N2], [...], sagte an der Parteieinvert Kenntnis vom Gründervertrag°” habe. Auf \ der Unterschrift für die Andreas Wälti AG u dreas Wälti AG seit 1995 Partei des Grün Exemplar des Gründervertrags verfüge. Au ob der Gründervertrag für die Andreas Walti rend seiner Zeit als Verwaltungsratsmitglied Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des

Walti AG nur bei der BERAG und bei kein aber, dass grössere Unternehmen bei met Gründervertrag wahrscheinlich keine Gültigl

B.6.2.2.2 BERAG

444. Für die BERAG haben [N12]*™, [...], [N [...], im Rahmen von Parteieinvernahmer BERAG ausgesagt. Diese Personen haben Organstellung bei einer Aktionarin der BE BERAG, sondern auch den betreffenden Ak chenden Stellen wiedergegeben.

B.6.2.2.3 BLH

445. An der Einvernahme vom 7. Marz 20 Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen. onärinnen der BERAG nicht zu kennen. Auc einem Konkurrenzverbot unter den Aktionär

B.6.2.2.4 Cäsar Bay AG

446. [N17], [...], verneinte anlässlich der Ei dungsvertrag betreffend die BERAG unter: trags°* aus dem Jahr 1976 gab er zu Protok

530 Act. III.C.40.

531 Act. IV.5.

532 Act. 11.1.

533 Zum Ganzen Act. IV.5, Zeilen 265-296. 534 Act. IV.2.

535 Act. IV.4 und Act. IV.18. 536 Act. IV.3.

537 Act. IV.5.

538 Act. IV.7.

539 Act. IV.3, Zeilen 283-299. 540 Vgl. Act. 11.1.

541 Act. IV.15, Zeilen 207-214.

urechtsgrundstück und Anpassung Baurechtsver- 1d der [...] vom 24. April 2012/27. Februar 2014°°°.

vahme vom 8. Marz 2019°°' aus, dass er keine 'orhalt des Vertrags bestätigte er, dass es sich bei m seine Unterschrift handle. Offenbar sei die An- dervertrags. Er wisse aber nicht, ob er über ein ch habe er sich nie Gedanken darüber gemacht, AG gelte. Im Verwaltungsrat der BERAG sei wäh- nie über den Gründervertrag gesprochen worden. Gründervertrags führte er aus, dass die Andreas en anderen Belagswerken beteiligt sei. Er wisse ireren Belagswerken beteiligt seien, weshalb der

ı zum Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der neben ihrer Funktion bei der BERAG jeweils auch -RAG. Ihre Aussagen sind daher nicht nur der ionärinnen zuzurechnen und sind an den entspre-

19 konfrontierte die Behörde [N13], [...], mit dem Er gab zu Protokoll, den Gründervertrag der Akti- ;h wisse er nicht, ob dieser für die BLH gelte. Von innen der BERAG habe er nie erfahren.°°

nvernahme vom 8. Mai 2019, einen Aktionärsbin- zeichnet zu haben. Auf Vorhalt des Gründerver- ‘oll, diesen Vertrag noch nie gesehen zu haben.*“"

B.6.2.2.5 Friedli & Caprani AG

447. [N5], [...], gab an der Einvernahme vor dervertrag der BERAG-Aktionärinnen® | BERAG lebe er nach den Statuten und dem sich eine Aktionarin an einem anderen Unter möchte, dann könne er das.°* Gewisse Akt! werk, der «/F8]», beteiligt. Diese seien von | sich bei der [F8] beteiligt hatten.°“°

B.6.2.2.6 Frutiger AG

448. In ihrer Eingabe vom 3. September 20 dass sie das Konkurrenzverbot gemäss A habe, diesbezüglich aber keinen Bindungs\ gelebt habe. Vielmehr habe sich die Frutiger Belagswerk in [...] beteiligt und betreibe e Thunerseeufer). Damit konkurrenziere sie d

B.6.2.2.7 Kästli Bau AG

449. [N10] führte an der ersten Einvernahm es einmal einen Aktionärsbindungsvertrag z habe. Dieser Vertrag sei de facto durch ve setzt worden. Die BERAG arbeite heute nacl frage räumte er ein, dass der Aktionärsbindı ben worden sei. Eine formelle Ausserkrafts und der Statutenänderung in den 1990er Ja dervertrags der BERAG-Aktionärinnen aus kennen. Im Hinblick auf die Einvernahme he trag sei heute nicht mehr relevant. Ein Exe einem Ordner in seinem Büro, allerdings he vertrag nicht einmal hervorgenommen. Er he rinnen den Gründungsvertrag jeweils unter: in Art. 5 des Gründungsvertrags («Wirkung im Vertrag stehe. Zu den beiden Kreisen au er fest, dass er nicht wisse, was diese bede

450. An der zweiten Einvernahme vom 30 dass der Gründervertrag nach 1995 nicht m historisches. Es gebe effektiv Beteiligung. Grundgedanke [gemäss dem Gründervertr: der BERAG. Der Gründervertrag sei jedoch

542 Act. IV.7.

543 Act. 11.1.

544 Act. IV.7, Zeilen 292-300. 545 Act. IV.7, Zeilen 240-242. 546 Act. 1.407.

547 Act. 11.1.

548 Act. IV.A.

549 Act. IV.4, Zeilen 150-161. 550 Act. 11.1.

551 Act. IV.4, Zeilen 222-266.

552 Act. IV.18.

n 18. März 2019°* zu Protokoll, dass er den Grün- licht kenne. Als Verwaltungsratspräsident der Reglement der BERAG aus dem Jahr 2009. Wenn nehmen beteiligen oder aus der BERAG austreten onärinnen der BERAG seien etwa beim Nachbar- der BERAG nicht ausgeschlossen worden, als sie

20°°° führte die Frutiger AG im Wesentlichen aus, rt. 5 des Grtindervertrags™’ zwar unterzeichnet nillen gehabt und den Gründervertrag auch nicht AG im Jahr 2016 am nahe der BERAG gelegenen in eigenes Belagswerk in Sundlauenen (rechtes ie BERAG.

e vom 7. Marz 2019°% im Wesentlichen aus, dass wischen den Aktionärinnen der BERAG gegeben rschiedene Statutenänderungen ausser Kraft ge- n den aktuellen und geltenden Statuten. Auf Nach- ıngsvertrag möglicherweise nicht formell aufgeho- stzung hatte zwischen der Gründung der BERAG hren stattfinden müssen.?* Auf Vorhalt des Grün-

dem Jahr 1976°°° erwähnte er, diesen vage zu be er diesen nochmals angeschaut, aber der Ver- mplar des Gründervertrags befinde sich zwar in ıbe er in seiner ganzen Karriere den Gründungs- ıbe keine Kenntnis, dass neu eintretende Aktionä- zeichnet hätten. Auf die Frage, was die Regelung skreis») bedeute, antwortete er, sie bedeute, was f dem Plan, der dem Gründervertrag beiliegt, hielt uten würden.°®"

. Juni 2020°° führte [N10] im Wesentlichen aus, ehr angewandt worden sei. Das Dokument sei ein an von Aktionärinnen an anderen Werken. Der 4g] sei zwar nach wie vor ein wesentlicher Inhalt von neu hinzutretenden Aktionärinnen nach 1995 nicht mehr unterschrieben worden. Auch c keine Relevanz mehr habe.

B.6.2.2.8 Marti AG Bern, Moosseedorf

451. An der Einvernahme vom 6. März 201 gehe, dass die Aktionärinnen der BERAG bı dungsvertrag abgeschlossen hätten. Als ihn der BERAG-Aktionarinnen®™ konfrontierte,

diesen Vertrag schon mal gesehen zu hak Unternehmen begegnet. Zu Art. 5 des Grünc es aus seiner Sicht klar sei, was die Vertra Marti-Gruppe um diese Regel, da sie selbe trag erachte er als gegenstandslos, spatest zes. Dass der Vertrag tatsächlich aufgehol seiner Zeit [...] sei weder der Vertrag noch ¢

B.6.2.2.9 Peter Batt AG

452. [N21], [...], führte an der Einvernahm trags°”® aus, dass er diesen Vertrag nicht | zeichnet habe.°?”

B.6.2.3 Auskünfte von Dritten

453. [N9], [...] sowie ehemaliges Mitglied d der Behörde als Auskunftsperson befragt BERAG aus dem Jahr 1976°°° gab er zu P wann gesehen habe. Er wisse nicht, wer di selbst verfasst zu haben, sonst hätte er ihn:

454. Auf Vorhalt des Protokolls der Verwalt gab er an, dass er sich an die Diskussion: erinnern könne. Einer Änderung hätten alle tungsrat könne nicht einfach eigenmachtig e waltungsrat hätte man jedoch besprechen k ihn grosszügig oder strikt anwendet. Allerdi onen im Verwaltungsrat der BERAG, ob der | werden solle.°©2

455. Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. [N9] aus, dass die Aktionarinnen der BER

553 Act. IV.2.

554 Act. 11.1.

555 Act. IV.2, Zeilen 404-436. 556 Act. 11.1.

557 Act. IV.13, Zeilen 290-296. 558 Act. IV.12.

559 Act. 11.1.

560 Act. IV.12, Zeilen 113-117.

562 Act. IV.12, Zeilen 185-203.

lies zeige, dass der Gründervertrag im Wortlaut

9553 führte [N12], [...] aus, dass er fest davon aus- si der Gründung im Jahr 1976 einen Aktionärsbin- die Behörde daraufhin mit dem Gründungsvertrag sagte er aus, dass er nicht ausschliessen könne, en. Er sei solchen Verträgen bei verschiedenen lungsvertrags («Wirkungskreis») erörterte er, dass gsklausel bedeute. Allerdings «foutiere» sich die r Belagsaufbereitungsanlagen betreibe. Den Ver- ans seit dem Inkrafttreten des Wettbewerbsgeset- Jen worden sei, sei ihm nicht bekannt. Während Jessen Aufhebung ein Thema gewesen.’

je vom 2. Mai 2019 auf Vorhalt des Gründerver- <enne und die Peter Batt AG diesen nicht unter-

es Verwaltungsrats der BERAG ([...]), wurde von 558 Zum Gründervertrag der Aktionärinnen der rotokoll, dass er diesen Vertrag bestimmt irgend- esen redigiert habe, nehme aber nicht an, diesen wohl auch unterschrieben .°°°

ungsratssitzung der BERAG vom 24. April 20075°' sn im Jahr 2007 zum Gründervertrag nicht mehr > Aktionärinnen zustimmen müssen. Der Verwal- inen Aktionärsbindungsvertrag abändern. Im Ver- Onnen, wie der Vertrag zu leben sei, etwa ob man ngs erinnere er sich an keine konkreten Diskussi- Gründervertrag strikt oder grosszügig angewendet

5 des Gründervertrags («Wirkungskreis») führte AG ein Interesse daran gehabt hätten, dass die

BERAG gut laufe, d.h. einen grossen Abs: kein Interesse daran gehabt, dass die BE! auch nicht durch Aktionärinnen der BERAG die Aktionärinnen versuchen müssen, den s der BERAG an das Konkurrenzverbot geha auch Ausnahmen gegeben habe. Allerding den. Dies heisse wohl, dass sich die Aktionä Konkurrenzverbot irgendwann aufgehoben‘

456. [N23], [...] und ehemaliges Mitglied de Befragung als Auskunftsperson vom 9. Apr rungen im Jahr 2007 im Verwaltungsrat de närsbindungsvertrag besprochen worden sı verbot und dergleichen besprochen worde Verträge bereinigt hätte. Den Aktionarsbinc Möglicherweise seien auch die Kieslieferur dass im Jahr 2007 entschieden worden sei, ı Vertrag sei später beim Verkauf der BERAC wesen.?® Als die Behörde ihn mit dem Gri Jahr 1976°° konfrontierte, bestätigte er, die in ihren Akten gehabt. Ihr Buchhalter habe | um die allfällige Erneuerung des Vertrages durchgelesen. Dies sei ungefähr im Jahr 201 kungskreis») gab er zu Protokoll, dass es di kussionen im Verwaltungsrat der BERAG ge den Plan zum Gründervertrag bedeuten wül

457. [N14], ehemaliger Verwaltungsrat [...] als Auskunftsperson vom 21./26. März 201° BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976° dass die [...] diesen Vertrag unterzeichne BERAG» von [N10] vom 20. April 20075”! handschriftliche Bemerkung «Der Grtinderv bei habe es sich nicht um seine persönlich grossen Aktionarinnen der BERAG. Er hab stehen bleiben solle. Die Angst sei immer ge gebiet der BERAG bauen würde.?’? Mit der trags konfrontiert, bezeichnete er es als se

563 Act. IV.12, Zeilen 210-222.

564 Act. IV.11.

565 Act. IV.11, Zeilen 315-330. 566 Act. 11.1.

567 Act. IV.11, Zeilen 359-379. 568 Act. IV.9.

569 Act. 11.1.

570 Act. IV.9, Zeilen 545-563. 571 Act. 111.C.21.

572 Act. IV.9, Zeilen 593-607.

tz erziele. Die Aktionärinnen der BERAG hätten RAG durch andere Werke konkurrenziert werde, ; selber. Aufgrund der hohen Investitionen hätten Absatz sicherzustellen. Ob sich die Aktionärinnen Iten hätten, wisse er nicht. Er nehme an, dass es s seien keine anderen grossen Anlagen entstan- rinnen der BERAG daran gehalten hätten. Ob das worden sei, wisse er nicht.°%

s Verwaltungsrats der BERAG ([...]), führte an der I 201956 aus, dass im Zuge der Vertragserneue- r BERAG zwei Baurechtsverträge und der Aktio- :ien. Wahrscheinlich seien auch das Konkurrenz- 'n. Er wisse nur, dass die BERAG damals alle Jungsvertrag habe er damals bestimmt gesehen. 1gsverträge besprochen worden. Er denke nicht, Jen Aktionärsbindungsvertrag aufzuheben. Dieser 5-Aktien der [...] an die [...] wieder ein Thema ge- indervertrag der BERAG-Aktionärinnen aus dem sen zu kennen. Den Gründervertrag habe die [...] Jiese Verträge einmal jährlich angeschaut. Als es gegangen sei, habe er diesen sicher auch einmal )7 gewesen. Zu Art. 5 des Gründervertrags («Wir- esbezüglich nach seinen Informationen keine Dis- geben habe. Was die beiden Kreise im beiliegen- 'den, wisse er nicht.°°”

und der BERAG ([...]), führte an der Einvernahme 68 Zunächst aus, dass er den Gründervertrag der 9 nicht kenne. Er könne sich nicht daran erinnern, t habe.?”° Auf Vorhalt des Dokuments «Zukunft bestätigte er, dass er auf dessen Rückseite die ortrag sollte bestehen bleiben!» notiert habe. Hier- ie Meinung gehandelt, sondern um diejenige der e sich immer gefragt, weshalb dieser Vertrag be- ‚wesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugs- n Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver- lbstverstandlich, dass sich die Aktionärinnen der

BERAG bei der Gründung i rinnen ein paar Jahre spät dass das Konkurrenzverbo Hingegen sei besprochen \ steigen können, wenn er q

m Jahr 1976 davor hätten schützen wollen, d er ein neues Belagswerk eröffne.?7? Er erinr t im Verwaltungsrat der BERAG jemals ein vorden, dass eine Aktionärin jederzeit aus d ies gewollt hätte. In diesem Fall hätte die b

COA

Gründervertrags. Dass es sich hierbei um e sichtlich.

461. Im Rahmen der vorliegenden Beweis tionärinnen der BERAG im Jahr 1976 ein ta BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubiger anderen Werken zu konkurrenzieren, und ( wiedergibt. Daran bestehen keine vernünftic

462. Unklar ist hingegen der örtliche Gelt dungsvertrag liegt zwar ein Plan bei, auf wel örtlichen Geltungsbereich des Konkurrenzv unterschiedlich grosse Kreise. Mittelpunkt d in Rubigen. Der äussere, mit schwarzem F erfasst ein Gebiet von Hindelbank und Jege innere, mit Bleistift eingezeichnete Kreis um kofen und Uttigen. Im Folgenden ist zu prüf reich des Konkurrenzverbots massgebend i

463. Gemäss dem äusseren Kreis läge na berg innerhalb des Geltungsbereichs des nicht. Dabei ist Folgendes zu beachten: Sov riat der BERAG im Jahr 1991°% als auch da: menhang mit der gleichzeitigen Beteiligung. Die BERAG hielt beim Austritt der [F25] au: Geschäftsbericht fest, dass dies «im Sinne ( Hintergrund ist anzunehmen, dass die Betei des Belagswerks Heimberg vom örtlichen G Die beiden genannten Anwendungsfalle de sen, dass - jedenfalls zum damaligen Zeitp trag für den örtlichen Geltungsbereich des beachten, dass der äussere Kreis mit Farbs während der innere Kreis bloss mit Bleistift : dass der äussere Kreis zumindest während

464. Wann und wie der innere Kreis im Pla hat und welche Bedeutung er hat, ist nicht b dazu äussern, auch nicht [N10], der seit [. nimmt. Auch in den beschlagnahmten Akter rats und der Betriebskommission der BERA( gänzlich ausgeschlossen werden, dass der und die Parteien damit das Konkurrenzverb« möglich ist jedoch, dass auch nach 1998 d renzverbot auch nach 1998 Gültigkeit hatte, Frage, welcher Kreis im Plan zum Gründe: lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sic

465. Als Ausprägung des Grundsatzes der Ziff. 2 EMRK) darf sich die Behörde nicht vo tigen Sachverhalts überzeugt erklären, wen

581 Act. IV.4, Beilage 2 (das Original des Plans li

583 Act. II1.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff.

584 \/gl. auch Act. IV.9, Zeilen 634-639 (Aussagé

ine blosse Absichtserklärung handelt, ist nicht er-

‚ürdigung ist damit erstellt, dass zwischen den Ak- tsächlicher Konsens zustande gekommen ist, die | nicht durch eigene Werke oder Beteiligungen an Jass Art. 5 des Gründervertrags diesen Konsens jen Zweifel.

ingsbereich des Konkurrenzverbots. Dem Grün- chen Art. 5 des Gründervertrags in Bezug auf den erbots verweist. Im Plan finden sich jedoch zwei er beiden Kreise ist jeweils das Werk der BERAG arbstift oder Kugelschreiber eingezeichnete Kreis nsdorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun.**" Der fasst u.a. ein Gebiet von Münchenbuchsee, Zolli- en, welcher Kreis für den räumlichen Geltungsbe- st.

mentlich der Standort des Belagswerks in Heim- Konkurrenzverbots, gemäss dem inneren Kreis vohl das Ausscheiden der [F24] aus dem Aktiona- sjenige der [F25] im Jahr 1998°%° stand im Zusam- dieser Unternehmen am Belagswerk in Heimberg. ; dem Aktionariat der BERAG im entsprechenden les Gründervertrags» erfolgen würde. Vor diesem igten damals davon ausgingen, dass der Standort eltungsbereich des Konkurrenzverbots erfasst ist. s Konkurrenzverbots lassen somit darauf schlies- unkt — der weitere Kreis im Plan zum Gründerver- Gründervertrags massgebend war. Weiter ist zu tift oder Kugelschreiber eingezeichnet worden ist, aufgetragen worden ist.°* Auch dies spricht dafür, eines bestimmten Zeitraums verbindlich war.

in zustande gekommen ist, wer ihn eingezeichnet ekannt. Keine der befragten Personen konnte sich ..] eine tragende Funktion bei der BERAG wahr- |, insbesondere den Protokollen des Verwaltungs- 3, fanden sich keine Hinweise dazu. Es kann nicht innere Kreis nach 1993 eingezeichnet worden ist jt in räumlicher Hinsicht einengen wollten. Ebenso er äussere Kreis relevant war. Dass das Konkur- wird weiter hinten zu zeigen sein (Rz 479 ff.). Die vertrag nach 1998 tatsächlich massgebend war, herheit beantworten.

Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 n der Existenz eines für den Angeklagten ungüns- n bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob

egt der Behörde vor).

1. sn von [N 14]).

sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (in | beiden Sachverhaltsvarianten für die Parteie

466. Die Frage des örtlichen Geltungsbere bei der Beurteilung der Dauer des Konkurre der Beteiligung der Frutiger AG und der Mi lagswerk in [...] bzw. die ausgebliebene Re bung des Konkurrenzverbots gewertet werc ten), ist es für die Parteien günstiger, wenr wird, dass der Erwerb dieser Beteiligungen Art. 5 des Gründervertrags stand. Vor die: dass der äussere Kreis im Plan zum Gründe

B.6.3.2 Beteiligte

467. Im Folgenden ist zu prüfen, welche Sinne von Art. 5 des Gründervertrags nicht |

468. Folgende Parteien haben den Gründe im Jahr 1976 unterzeichnet: die Adolf Künzi und Tiefbau AG (damals noch unter der Fii Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, di die Stucki AG Bern und die Walo Bertschin darauf schliessen, dass sie mit der Vertrac Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt hak und wurden auch nicht vorgebracht. Die Be

469. Weiter haben folgende später in das . parteien mit Unterschrift auf dem — ansonst diesem «Kenntnis genommen» zu haben: di die Burkhart AG (1989) und die Andreas V beigetretenen Aktionärinnen ist zu folgern, | derunternehmen der BERAG gelten sollten, lich betrachtet — bloss die Kenntnisnahm Zweck ihrer Unterzeichnung des Gründerv: vorgebracht.°®” Im Protokoll der Sitzung de 1995 ist festgehalten: «Es soll kein neuer / trag der GL, den alten Vertrag noch durch « zugestimmt».°® In Bezug auf die betreffen: mit ihrer Unterschrift dem Konkurrenzverbo haben. Bei der Burkhart AG ist zudem zu be Frey + Burkhart AG hervorgegangen ist. Die der BERAG und unterzeichnete schon dam.

470. Anders verhält es sich bei denjenigen unterzeichnet haben. Dies betrifft die BLH, | die Peter Batt AG und die STRABAG AG. D

771/2012 vom 15.6.2018 E. 6.4.4.1.

586 Act. 11.1.

587 Vgl. etwa Act. IV.5, Zeilen 265-297.

588 Act. III.A.25, Traktandum 8.

589 Act. 11.1,S. 7 f.

dubio pro reo).°°° Daher ist zu prüfen, welche der >n günstiger ist.

ichs des Konkurrenzverbots ist vorliegend primar nzverbots von Bedeutung, konkret ob der Erwerb arti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2016 am Be- aktion der BERAG darauf als konkludente Aufhe- len kann. Wie zu zeigen sein wird (Rz 504 ff. hin- | in diesem Zusammenhang davon ausgegangen im Widerspruch zum Konkurrenzverbot gemäss sem Hintergrund ist beweismässig anzunehmen, srvertrag auch nach 1998 noch massgebend war.

Verfahrensparteien am Konsens, die BERAG im zu konkurrenzieren, beteiligt sind.

rvertrag°® bereits bei der Entstehung der BERAG AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen- ‘ma Bracher + Nobs AG; vgl. Rz 20), die K. & U. e Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, ger AG Bern. Bei diesen Unternehmen lässt sich sunterzeichnung dem Konkurrenzverbot gemäss en. Gegenteilige Anzeichen sind nicht ersichtlich eillgung dieser Unternehmen ist damit erstellt.

Aktionariat der BERAG aufgenommene Vertrags- an unveränderten — Gründervertrag bestätigt, von e Arm AG Konolfingen (genauer Zeitpunkt unklar), Välti AG (1995). In Bezug auf diese nachträglich Jass für sie die gleichen Regeln wie für die Grün- auch wenn sie mit der Unterzeichnung - rein wort- > des Gründervertrags bestätigten. Ein anderer ertrags ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht r Betriebskommission der BERAG vom 16. März \ktionärbindungsvertrag erstellt werden. Dem An- lie neuen Aktionäre unterzeichnen zu lassen wird len Parteien ist daher ebenfalls erstellt, dass sie t gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt ‚achten, dass diese Gesellschaft aus der früheren Frey + Burkhart AG wurde bereits 1977 Aktionärin als den Gründervertrag.°®°

Verfahrensparteien, die den Gründervertrag nicht die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, ie dazu befragten Organe der betreffenden Unter- rmals [...]) und [N14] (Auskunftsperson; vormals

[...])°°° führten alle aus, den Gründervertrac Akten, insbesondere den Protokollen des \ BERAG ergaben sich keine hinreichenden

anderer Form - z.B. mündlich oder konkluc Gründervertrags zugestimmt hätten. Der blc vereinzelten Diskussionen im Verwaltungsrz dessen Handhabung, Geltung oder Fortbes' um auf die Geltung des Konkurrenzverbots fenden Unternehmen waren an diesen Ges; fraglichen Zeitpunkt noch gar nicht Aktionär

471. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dé leistungen AG, die Peter Batt AG und die sind, die BERAG im Umkreis ihres Werkes eine Beteiligung an anderen Werken zu konk hat sich somit nicht erhärtet. Das Verfahren

472. Nicht einzugehen ist an dieser Stelle unterzeichnet haben, aber viele Jahre vor L BERAG ausgeschieden sind. Gegen diese gar nicht eröffnet (zu den Verfahrensparteie

B.6.3.3 Verfolgter Zweck

473. Wie dargelegt worden ist, bildete der G zwischen den beteiligten Aktionärinnen ab, nicht durch eigene Werke oder Beteiligunge ff. vorne). Einem Konsens mit diesem Inhal kurrierenden Werken ausgehenden Konkur bringt bereits die Bezeichnung einer solch druck. Dass die beteiligten Unternehmen vo dervertrags nicht diesen Zweck verfolgen w vernommenen Personen auch nicht vorge befragen, die tatsächlich an der Gründung Jedoch äusserte etwa [N9], ehemaliger Ver dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des G BERAG lag, dass die BERAG durch ander Aktionärinnen der BERAG selber. [N14], e ([...]), erachtete es als selbstverständlich,

Gründung im Jahr 1976 davor hätten schüt Jahre später ein neues Belagswerk eröffne.

474. Dass die BERAG bestrebt war, ihre A kurrenz zu verhindern, offenbart sich auc trags.°” Darin verpflichteten sich die K. & U Aktionärinnen und Kieslieferanten der BER reitungsanlagen zu betreiben und zu dulder lagen (Konkurrenzanlagen) seien nur bei vor Vertragsklausel ist bis heute in Kraft.°*

59 Act. IV.9, Zeile 552 f.

591 Act. 11.1. 592 Act. IV.9, Zeilen 619-622. 593 Act. 11.17.

594 Act. I11.A.289, Traktandum 6.

y nicht zu kennen. Auch in den beschlagnahmten /erwaltungsrats und der Betriebskommission der Hinweise, dass die betreffenden Unternehmen in Jent — dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des sse Status als Aktionarinnen der BERAG und die it der BERAG über den Gründervertrag, etwa Uber tand, bilden keine hinreichende Beweisgrundlage, für diese Unternehmen zu schliessen. Die betref- Jrächen nicht aktiv beteiligt und grösstenteils zum innen der BERAG.

ass die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bau- STRABAG AG keine Verpflichtung eingegangen in Rubigen nicht durch eigene Werke oder durch urrenzieren. Der entsprechende Anfangsverdacht gegen diese Unternehmen ist einzustellen.

auf Unternehmen, die den Gründervertrag zwar Jntersuchungseroffnung als Aktionarinnen bei der Unternehmen wurde das vorliegende Verfahren n Rz 2 ff. vorne).

'ründervertrag aus dem Jahr 1976°°' den Konsens die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen n an anderen Werken zu konkurrenzieren (Rz 458 t ist immanent, dass er darauf zielt, den von kon- renzdruck zu beseitigen oder zu verringern. Dies en Regelung als «Konkurrenzverbot» zum Aus- rliegend mit der Bestimmung von Art. 5 des Grün- ollten, ist nicht ersichtlich und wurde von den ein- bracht. Zwar konnte die Behörde keine Person der BERAG im Jahr 1976 beteiligt gewesen ist. 'waltungsrat der BERAG, im Zusammenhang mit ründervertrags, dass es nicht im Interesse der e Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch benfalls ehemaliger Verwaltungsrat der BERAG dass sich die Aktionärinnen der BERAG bei der

zen wollen, dass eine der Aktionärinnen ein paar

\ktionärinnen einzuspannen, um zusätzliche Kon- n in Art. 10 des langjährigen Kieslieferungsver- . Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG, als AG, auf ihrem Areal keine anderen Belagsaufbe- 1. Lieferungen an andere Belagsaufbereitungsan- gängiger Zustimmung der BERAG zulässig. Diese

475. Die Parteien stellten in ihren Stellungn dass mit dem Konkurrenzverbot bezweckt v verhindern. Nach Ansicht der Parteien hal Konkurrenten vom Aktionariat der BERAG Verwaltungsrat hatten — Zugang zu sensibl unweigerlich in einen Interessenkonflikt gek Konkurrenzverbot nicht um den Schutz sens von Konkurrenten im Aktionariat ging°”, ze der BERAG jeweils mehrere Unternehmen renzwerke der BERAG betrieben, so die B lagswerk in Walliswil) und die Frutiger-Grup konflikte, die angeblich hätten verhinder Aktionärsstruktur der BERAG, sind von ihr : Kauf genommen worden. Zwar trifft es zu, ( nen der BERAG und nicht auch für andere Der mit dem Konkurrenzverbot bezweckte S umfassend sein. Allerdings erfasste der Kr Teil der im Gebiet um die BERAG tätigen Entsprechend war auch der Geltungsbereic weit. Zudem strebte die BERAG an, weiter bestehende Konkurrenzwerke zur Geschäft spiel im Jahr 2002, die [F27] als Aktionärin renzverbot zu überbinden (dazu hinten Rz 4 (damalige Aktionärin der BERAG) im Zusarr lige Betreiberin des Belagswerks in Heimbe berg nicht weiter zu betreiben, sondern zu Ii

476. Mehrere Parteien bringen weiter vor, c Geltung gehabt habe, sondern mit dem Akti rinnen der BERAG sei es daher möglich ge kungskreis» der BERAG ein Konkurrenzwet zu verstossen. Diese Austrittsmöglichkeit z dient habe, die BERAG vor zusätzlichen Koı festzuhalten, dass die Beteiligungen bei der und deren Aktionariat stabil gewesen ist. BERAG aus. In der Geschichte der BERAG aufgabe, den Ausstieg aus dem Strassenb durch ein anderes Unternehmen zurückzufü

595 Act. VII.103, Rz 13 (Stellungnahme Alluvia-C AG); Act. VII.98, S. 1 (Stellungnahme der Me

586 Das Fernhalten von Konkurrenten im Aktiona 685a ff. OR) erreicht werden. Dass die BER Art. 6), ist für den Zweck des Konkurrenzverl der Kästli Bau AG; Act. VII.80, Rz 74). Die ‘ des vorliegenden Untersuchungsgegenstand nicht.

597 Vgl. auch III.A.55, Traktandum 4. Gemäss d nahme der [F27] den Vorteil gehabt, einen m

588 Im Geschäftsbericht der BERAG 1992 ist d Firma [F24] aus der BERAG ausgetreten. E Generaldirektion der [F24] die Anlage der Fi Vorschläge zur Liquidation dieser Anlage, unt wurde nicht eingetreten» (Act. III.A.8, Traktar

599 Act. 11.103, Rz 24 ff. (Stellungnahme Alluvia- AG); Act. VII.98, Rz 6 (Stellungnahme der M:

ahmen zum Antrag des Sekretariat teils in Abrede, vorden ist, zusätzliche Konkurrenz zur BERAG zu ye das Konkurrenzverbot lediglich dazu gedient, fernzuhalten, zumal diese — sofern sie Einsitz im en Unternehmensdaten gehabt hätten und damit ommen wären.°® Das trifft nicht zu: Dass es beim ibler Unternehmensdaten bzw. um das Fernhalten igt sich nur schon daran, dass im Verwaltungsrat vertreten waren, die tatsächlich bereits Konkur- LH (Belagswerk in Hasle), die Marti-Gruppe (Be- pe (Belagswerk in Sundlauenen). Die Interessen- t werden sollen, bestanden bereits durch die aber zu keinem Zeitpunkt thematisiert, sondern in Jass das Konkurrenzverbot nur für die Aktionärin- Unternehmen galt (zu den Beteiligten Rz 467 ff.). chutz vor zusätzlichen Werken konnte daher nicht eis der Aktionärinnen der BERAG einen grossen Strassenbauunternehmen und Kiesproduzenten. h des Konkurrenzverbots in persönlicher Hinsicht e Unternehmen in die BERAG einzubinden oder saufgabe zu bewegen. So versuchte sie zum Bei- in die BERAG aufzunehmen und ihr das Konkur- 90 f.).°°” Bereits im Jahr 1991 schlug sie der [F24] Imenhang mit deren Übernahme der [F42] (dama- rg) vor, das konkurrierende Belagswerk in Heim- quidieren.9°%

lass das Konkurrenzverbot keine nachvertragliche onarsstatus verknupft gewesen sei. Den Aktiona- wesen, aus der BERAG auszutreten und im «Wir- k zu errichten, ohne gegen das Konkurrenzverbot eige, dass das Konkurrenzverbot nicht dazu ge- ıkurrenzwerken zu schutzen.°? Dazu ist zunächst BERAG allesamt auf lange Zeit ausgerichtet sind Aktionärinnen treten nicht «einfach so» aus der waren Austritte typischerweise auf die Geschäfts- augeschäft oder die Übernahme einer Aktionärin hren. Eine Beteiligung bei der BERAG ist mehr als

sruppe); Act. VII.80, Rz 36 (Stellungnahme Kastli Bau rti AG Bern, Moosseedorf).

riat kann namentlich mit Vinkulierungsvorschriften (vgl. AG Vinkulierungsvorschriften kennt (vgl. Act. III.A.27, ots nicht aussagekräftig (vgl. aber die Stellungnahme Vinkulierungsvorschriften der BERAG bilden nicht Teil es. Kartellrechtliche Bedenken bestehen diesbezüglich

öglichen Konkurrenten «am Tisch» zu haben.

azu Folgendes festgehalten: «Auf Jahresende ist die s ist dies die logische Folge aus dem Entschluss der ma [F42] in Heimberg weiter zu betreiben. Auf unsere er Mitwirkung der Anlagen BAWAG, ABO und BERAG, ıdum 1.1).

-Gruppe); Act. VII.80, Rz 35 (Stellungnahme Kastli Bau arti AG Bern, Moosseedorf).

ein blosses finanzielles Investment. Vielmet Partnerschaft, Zugang zu einem grossen E durch gemeinsame Reisen ins Ausland”) t wäre ein Ausstieg aus der BERAG nicht ei der BERAG nicht frei handelbar, sondern vir Kreis an Unternehmen in Frage, zum Beispi närinnen. Das hat Folgen für den Kaufpreis ı der BERAG darauf geeignet, dass in eine äussernden Aktien erwirbt. Zudem hätte d Transaktionskosten®®', möglicherweise den‘ zeitiger Verlagerung des Belagsbezugs auf Treuebonus zur Folge gehabt. Angesichts. möglichen negativen Folgen bei einem Aus BERAG vor weiteren Werken zu schützen, ı

477. Mittelbar sollte das Konkurrenzverbot Investitionen in die BERAG zu schützen, de chen Erfolg der BERAG zu begünstigen. Zu meinschaftsgedanken der BERAG - in den mit, in einem Team».°%

478. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass | verbot nach Art. 5 des Gründervertrags be Unternehmen ins Aktionariat vor konkurriere

B.6.3.4 Dauer

479. Den Gründervertrag®® inklusive das |

Vertragsparteien im Jahr 1976. Der Vertrag bestimmte Zeit abgeschlossen.

480. Dass der Gründervertrag als Ganzes lich im Einvernehmen aufgehoben (Aufhebı den ist, ist nicht ersichtlich. In den Akten, ir sowie den Protokollen des Verwaltungsrats sich keine entsprechenden Hinweise. Die Di lässt nicht darauf schliessen, dass darin jev sind. Die Protokolle der verschiedenen Gre insgesamt sorgfältig, strukturiert und verst: oder die Kündigung des Gründervertrags h. Dokumenten und Protokollen der BERAG c keine der zahlreichen von der Behörde bef vertrag irgendwann explizit einvernehmlich 2 Es ist nicht anzunehmen, dass sie der Behö

600 Dazu beispielsweise der Geschäftsbericht d 2012»).

601 Ein Ausstieg aus der BERAG dauerte in der R (vgl. etwa Act. IIl.A.166, Traktandum 6; Act. und die Aktien mussten bewertet werden (vgl. tandum 2; Act. IIl.A.67, Traktandum 4).

602 Act. IV.18, Zeile 254.

603 Act. 11.1.

604 Vgl. etwa Act. IV.2, Zeilen 431-436 (Aussage [N10]); Act. IV.11, Zeile 328 f. (Aussagen vor

ir geht es insbesondere auch um eine langjährige eziehungsnetzwerk, das rege gepflegt wird (z.B. Ind Vorzugskonditionen für Aktionärinnen. Zudem nfach und rasch möglich gewesen, da die Aktien kuliert sind. Als Käufer käme daher nur ein kleiner el die BERAG selber oder die bestehenden Aktio- Jer Aktien. Typischerweise hat man sich innerhalb m ersten Schritt die BERAG selber die zu ver- ie Verausserung der Aktien nicht unbedeutende Verlust der Vorzugskonditionen sowie — bei gleich- ein anderes bzw. neues Werk — den Verlust des dieser Langlebigkeit des Aktionarsstatus und der tritt steht die Austrittsmöglichkeit dem Zweck, die richt entgegen.

nach Art. 5 des Gründervertrags dazu dienen, die 2n Absatz zu fördern und letztlich den wirtschaftli- dem widerspiegelt das Konkurrenzverbot den Ge- Worten von [N10]: «Man spielt nur in einem Spiel

Jie beteiligten Unternehmen mit dem Konkurrenz- zweckten, die BERAG durch das Einbinden von 2nden Werken zu schützen.

<onkurrenzverbot gemäss Art. 5 vereinbarten die hat keine feste Vertragsdauer und wurde auf un-

oder das Konkurrenzverbot nach Art. 5 ausdrück- ıngsvertrag) oder von einer Partei gekündigt wor- isbesondere den Geschaftsberichten der BERAG und der Betriebskommission der BERAG, fanden urchsicht der internen Dokumentation der BERAG veils wesentliche Geschafte unerwahnt geblieben mien der BERAG und die Geschäftsberichte sind indlich verfasst. Ein Ereignis wie die Aufhebung ätte höchstwahrscheinlich Spuren in den internen ‚der ihren Aktionärinnen hinterlassen. Zudem hat ragten Personen vorgebracht, dass der Gründer- \ufgehoben oder einseitig gekündigt worden sei.°™ rde allesamt einen solchen entlastenden Sachver-

er BERAG 2012; Act. III.A.182, S. 7 («BERAG Reise egel ziemlich lange, bedingte intensive Verhandlungen

III.A.168, Traktandum 5; Act. IIl.A.67, Traktandum 4) etwa Act. IIl.A.164, Traktandum 6; Act. IIl.A.170, Trak-

n von [N12]); Act. IV.4, Zeilen 154-156 (Aussagen von 1 [N23]); Act. IV.12, Zeile 221 f. (Aussagen von [N9]).

haltsaspekt verschwiegen hätten. Daher ka geschlossen werden, dass der Grundervertr nach Art. 5 ausdrücklich im Einvernehmen aı worden ist.

481. Allerdings kann die Aufhebung des Gi men sein. Eine konkludente Vertragsauflös den,°° zumal die Verbindlichkeit von Vertra wesentliche Voraussetzung für einen funktio servanda»). Zudem ist vorliegend zu beac schlossen worden ist. Zwar können Aktionäi trag materiell zu zählen ist — formfrei, insbes Schriftlichkeit wollten die Vertragspartner je auf die im Gründervertrag getroffenen Rege die Aufhebung der entsprechenden Regelı würde.

482. Unabhängig davon bräuchte es vorlie sungen oder Duldungen, die auf einen Auft Unternehmen schliessen liessen. Nicht ger abhanden gekommene Bewusstsein über d ner Aktionärin, sich nicht mehr an das Kon bedürfte es auch bei der konkludenten Auf Kommunikationshandlung, also einer Willer ob solches Verhalten vorliegend auszumacl und Dokumente im Zusammenhang mit der oder das darin verankerte Konkurrenzverbo

483. Zunächst ist ein Geschäft aus dem Ja vertrag zur Sprache gekommen ist, nämlich BERAG) durch die [F3]. Im Geschäftsberic Folgendes festgehalten:

«Im Geschäftsbericht 1989 orientierten wir durch die käufliche Uebernahme der Firma verbundene Uebergang von BERAG-Aktien Verstoss gegen unseren Gründervertrag, k schlossen, die Angelegenheit vor Gericht stande käme. Erfreulicherweise fanden die [F3] in einem guten Klima statt und führten z Die Aktien der [F23] wurden käuflich erworbe Der [F23] und ihrer Muttergesellschaft, der [I zu Aktionärsbedingungen Mischgut einzuka teilung der Mischgutlieferungen bei allfällige

606 So aber etwa die Stellungnahmen der Fruti Moosseedorf (Act. V11.98, Rz 8 und 13).

607 Eine Willenserklärung kann freilich auch dt Schweigen im konkreten Kontext und in gut darf und muss. Dies zeigt sich vorliegend et AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf am die übrigen Aktionärinnen nicht reagiert habe

608 Act. III.A.20, Ziff. 1.1.

nn — im Sinne eines Zwischenergebnisses — aus- ag jemals als Ganzes oder das Konkurrenzverbot ıfgehoben worden oder von einer Partei gekündigt

ündervertrags auch konkludent zustande gekom- ung darf indes nicht leichthin angenommen wer- yen ein Grundprinzip der Rechtsordnung und eine nierenden Geschäftsverkehr darstellt («pacta sunt shten, dass der Gründervertrag schriftlich abge- rsbindungsvertrage — zu welchen der Gründerver- ondere auch mündlich zustande kommen. Mit der doch mutmasslich die Rechtssicherheit in Bezug lungen erhöhen. Damit ist zu erwarten, dass auch Ingen zwecks Rechtssicherheit förmlich erfolgen

gend zumindest konkreter Handlungen, Unterlas- 1ebungswillen einer oder mehrerer der beteiligten lügen würde jedenfalls das blosse fehlende oder as Konkurrenzverbot oder die innere Tatsache ei- <urrenzverbot gebunden «zu fühlen» .°% Vielmehr \ebung in irgendeiner Form einer entsprechenden ıserklärung.°° Im Folgenden ist daher zu prüfen, 1en ist. Dabei ist der Blick auf konkrete Geschäfte BERAG zu richten, bei denen der Grundervertrag t nach Art. 5 thematisiert worden ist.

nr 1989 zu erwähnen, bei welchem der Gründer- die Übernahme der [F23] (damalige Aktionärin der ht der BERAG betreffend das Jahr 1990 ist dazu

die Aktionäre über die unerfreuliche Situation, die | [F23] durch die [F3] entstanden war. Der damit an unsern direkten Konkurrenten, ein eindeutiger onnten wir nicht hinnehmen, und der VR war ent- zu bringen, insofern keine gütliche Einigung zu- Besprechungen mit den Herren Steiner der Firma u einem, für beide Teile akzeptablen Kompromiss. 2n, und dienen als Warteaktien für neue Aktionäre. -3], verbleibt das Recht, inskünftig bei der BERAG ufen. Im weiteren regelt die Vereinbarung die Auf- n Konsortien von BERAG-Mitgliedern mit den Fir-

) E. 5. ger AG (Act. VII.100, Rz 31) und der Marti AG Bern,

irch Schweigen erfolgen, wenn das Gegenüber dem en Treuen eine entsprechende Bedeutung zumessen va im Zusammenhang mit der Beteiligung der Frutiger Belagswerk [...] im Jahr 2016, worauf die BERAG und n (dazu hinten Rz 504 ff.).

484. Diese Stelle aus dem Geschäftsberic vom Bestand und von der Rechtswirksamke verbots nach Art. 5 ausgegangen ist. Im Be Verwaltungsrat der BERAG gar, den Grün dass der Gründervertrag oder das Konkurre sich daraus nicht ableiten, im Gegenteil: D belegen, dass die BERAG den Gründerve: nach wie vor als verbindlich erachteten.

485. Weiter ist eine Angelegenheit im Jahr der Betriebskommission der BERAG vom 24 chende Protokoll enthält unter dem Traktanı

«[N11] ist der Auffassung, dass der Aktionä den inzwischen zur BERAG gestossenen Al wird ausgeteilt und zum Studium überlasseı

486. Aus dieser Protokollstelle geht hervor, vom Fortbestand des Gründervertrags, de dungsvertrag» bezeichnet worden ist, ausgi

487. Im Protokoll der darauffolgenden Sit 16. März 1995 ist sodann unter dem Trakta festgehalten:

«Es soll kein neuer Aktionärbindungsvertra Vertrag noch durch die neuen Aktionäre unt

488. Auch hier zeigt sich, dass die Beteiligte noch immer in Kraft war. Anders lässt sich « explizit mit einer allfälligen Erneuerung des ( träglich zur BERAG gestossenen Aktionärir unveränderten Gründervertrag unterzeichn Unterzeichnung würde jeglicher Zweck abgı gende Konsens zu diesem Zeitpunkt gebroc Aufhebung des Gründervertrags oder des K werden. Daran ändert auch — wie von den | stand nichts, dass die BLH 1995 in die BER unterzeichnet hat. Die BERAG betrachtete c als Konkurrenzunternehmen; die BLH wurd: mindest ursprünglich hatten die BERAG und zu koordinieren (zum Ganzen Rz 540 f.).

BERAG damals davon ausgehen, dass sie renzieren würde. Die (explizite) Überbindun liger Perspektive nicht erforderlich. Dass del nicht konkludent aufgehoben worden ist, zei Unternehmen den Gründervertrag im gleich bei mehreren Gelegenheiten Bezug genor den Bestrebungen im Jahr 2002, die [F27] « die Zukunft der BERAG im Jahr 2007 (Rz 48

609 Act. 111.A.23, Traktandum 8.

610 Act. I11.A.25, Traktandum 8.

611 Act. VII.80, Rz 47 (Kästli Bau AG); Act. V11.9E dorf).

612 Vgl. auch die Aussagen von [N14]; Act. IV.9,

nt 1990 zeigt auf, dass die BERAG im Jahr 1990 it des Gründervertrags inklusive des Konkurrenz- richt wird die Situation, die durch die Übernahme Is vertragswidrig bezeichnet. Offenbar erwog der dervertrag vor Gericht durchzusetzen. Ein Indiz, nzverbot konkludent aufgehoben worden ist, lässt ie schriftlichen Äusserungen im Geschäftsbericht trag und das darin enthaltene Konkurrenzverbot

1995 zu nennen, welche im Protokoll der Sitzung . Februar 1995 wiedergegeben wird. Das entspre- dum «Verschiedenes» folgende Passage®”:

rbindungsvertrag nicht erneuert, sondern nur von (tionären unterzeichnet werden sollte. Der Vertrag ».

dass die beteiligten Personen auch im Jahr 1995 r in diesem Zusammenhang als «Aktionärsbin- ngen.

zung der Betriebskommission der BERAG vom ndum «Aktionärbindungsvertrag / Antrag an VR»

g erstellt werden. Dem Antrag der GL, den alten erzeichnen zu lassen, wird zugestimmt» .°'°

:n der Auffassung waren, dass der Gründervertrag liese Passage nicht interpretieren, zumal sie sich sründervertrags befasst haben, die bis 1995 nach- nen jedoch anschliessend den bestehenden und st haben (vgl. vorne Rz 469). Der nachträglichen shen, wenn der dem Gründervertrag zugrundelie- ‚hen gewesen wäre. Damit kann eine konkludente onkurrenzverbots auch bis 1995 ausgeschlossen >arteien teils vorgebracht worden ist®'’ — der Um- AG eingetreten ist, den Gründervertrag aber nicht lie BLH damals als Partnerunternehmen und nicht 2 von der BERAG beim Aufbau unterstützt.°'? Zu- die BLH die Absicht, ihre Liefergebiete und Preise Vor diesem Hintergrund konnte und musste die die BLH im Liefergebiet der BERAG nicht konkur- g des Konkurrenzverbots war deshalb aus dama- "Gründervertrag bzw. das Konkurrenzverbot 1995 jt sich sodann daran, dass andere neu eintretende ren Jahr unterzeichnet haben und auf ihn später men worden ist, so etwa im Zusammenhang mit ainzubinden (Rz 490) und den Diskussionen über 2 ff.). Auch die Streichung des Konkurrenzverbots

, Rz 7 zweiter Spiegelstrich (Marti AG Bern, Moossee-

Zeilen 115-133.

in den Statuten der BERAG im Jahr 1995 ve Gründervertrag zu implizieren.°'? Zunächst i BERAG im Jahr 1995 entschieden, nur die trag. Sie hätten es ohne weiteres in der Ha dervertrag aufzuheben, was sie aber nicht ge wurde zwar in der Betriebskommission der | bedenken, dass die Statuten für ein Konkur tige Ort sind. Statutarische Konkurrenzverb sig, da ein Aktionär nicht zu mehr als zur L (vgl. Art. 680 Abs. 1 OR). Schliesslich ist wi den Gründervertrag und das Konkurrenzve ist. Das wäre nicht der Fall gewesen, wenn jeweils eine Aktionärin vertreten, der Ansi BERAG den Gründervertrag oder das darin gemeinsam aufgehoben hätten. Auch hat ni bot gekündigt oder erklärt, dass es nicht mel

489. Sodann ist die Integration der [F25] (c men «[F26]» im Jahr 1998 zu erwähnen. L sowohl an der BERAG (indirekt) beteiligt w: Belagswerks in Heimberg innehatte, was de trags zuwiderlief (vgl. auch vorne Rz 459). tion und der nachfolgenden Gespräche mit statierte die BERAG im Geschäftsbericht fi Sinne der Statuten der BERAG und des Gı Anzeichen auszumachen, dass der Gründer bot konkludent aufgehoben worden ist. Viel der Beteiligten hin, den Gründervertrag inklt

490. Gleiches gilt für die Diskussionen de Aktionärin der [F43] in das Aktionariat der E gen mit der [F27] thematisierte der Verwaltuı Eintritt erfolgen könnte. An der Sitzung vorr BERAG dazu explizit folgenden Beschluss®

«1. Die Aktien der [F43] sind zu 100 % hat somit Anrecht auf einen standic

2. Mit der Aktienübernahme übernim sich aus den Statuten und dem Ver ergeben.

3. Den Aktionären der BERAG ist es poräre Mischgutaufbereitungsanlac sich daran zu beteiligen».

491. Diesem Beschluss des Verwaltungsra die [F27] für den Fall des Eintritts ins Aktion vom 23. Dezember 1976 zu übernehmen hé renzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags

613 So aber der Standpunkt der Walo Bertsching

614 Vgl. Act. I11.A.23, Traktandum 8; Act. III.A.25,

615 Act. IIl.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff.

616 Act. III.A.60, Traktandum 4.

rmag keine Aufhebung des Konkurrenzverbots im st hierzu zu erwähnen, dass die Aktionärinnen der Statuten anzupassen, nicht aber den Gründerver- ind gehabt, auch das Konkurrenzverbot im Grün- stan haben. Eine Erneuerung des Gründervertrags 3ERAG diskutiert, aber verworfen.°"4 Weiter ist zu renzverbot zwischen Aktionärinnen nicht der rich- ote sind bei Aktiengesellschaften (wohl) unzuläs- iberierung seiner Aktien verpflichtet werden kann ederum zu beachten, dass im Verwaltungsrat auf rbot auch später noch Bezug genommen worden die Verwaltungsräte der BERAG, die ihrerseits ja cht gewesen wären, dass die Aktionärinnen der verankerte Konkurrenzverbot bereits Jahre früher e eine Aktionärin der BERAG das Konkurrenzver- ir gültig sei oder sie sich nicht daran halten werde.

lamalige Aktionarin der BERAG) in das Unterneh- iese Transaktion hatte zur Folge, dass die [F26] ar als auch die Trägerschaft des konkurrierenden m Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver- \ls die [F25] schliesslich im Zuge dieser Transak- der BERAG als deren Aktionärin ausschied, kon- ir das Jahr 1998, dass der Ausstritt der [F25] im ündervertrags erfolgt sei.°'° Auch hier sind keine vertrag oder das darin verankerte Konkurrenzver- mehr deutet auch dieses Geschäft auf den Willen ısive des Konkurrenzverbots aufrechtzuerhalten.

r BERAG im Jahr 2002, die [F27] als Nachfolge- ERAG aufzunehmen. Anlässlich der Verhandlun- ıgsrat die Bedingungen, unter welchen ein solcher

| 4. September 2002 fällte der Verwaltungsrat der 6.

(654 Aktien) an die [F27] zu veräussern. Die [F27] yen Verwaltungsratssitz bei der BERAG.

mt die [F27] sämtliche Rechte und Pflichten, die rag unter den Aktionären vom 23. Dezember 1976

insbesondere untersagt, festinstallierte oder tem- yen im Liefergebiet der BERAG zu betreiben oder

ts der BERAG ist zum einen zu entnehmen, dass ariat der BERAG die Regeln des Gründervertrags tte (Ziffer 2). Zum anderen wird darin das Konkur- bekräftigt, indem die Aktionärinnen im Liefergebiet

er AG Bern; vgl. Act. VII.90, Rz 7 ff. Traktandum 8. 1.

und bindender Vertrag aufgelistet. Im Li dass die BERAG bzw. ihre Aktionärinnen ir neuerung und Überarbeitung der Vertragsv verbot nach dessen Art. 5 aufzuheben oder Zweifel. Somit sind auch in diesem Zusarr Vertragsauflösung ersichtlich.

496. Im Jahr 2011 nahm die BERAG die ¢ die Peter Batt AG ins Aktionariat auf, im Jar Diese Parteien haben den Gründervertrag menhang ist von mehreren Parteien vorgebı spätestens im Jahr 2011 als aufgehoben zu

- Zunächst ist klarzustellen, dass es hi hinzugetretenen Aktionärinnen am (Rz 470), haben diese Unternehmen nicht strittig. Die Frage besteht vielm bestehenden Aktionärinnen aufgehob zeichnung der neuen Aktionärinnen al

_ Im Zuge der Aufnahme der neuen Akt dervertrag im Allgemeinen noch das Form thematisiert. In den Dokumenten waltungsrats und der Betriebskommis den Untersuchung keine Hinweise, wi kommenen Aktionärinnen in Bezug au! oder einen Entscheid über ein solch w dervertrag hätte — wie bei früheren Anı trag (dazu Rz 483 ff.) — Spuren in den Hintergrund lässt sich Folgendes festr rinnen kamen 2011 und auch später schliesslich des Konkurrenzverbots füı mehr sprachen sie diese Frage gar ni vorliegend massgeblichen Frage ause kurrenzverbots für die bestehenden / werden sollte. Dies kann zwar darauf dervertrag im Jahr 2011 und später rr gemessen haben. Im blossen Schwei len zu erblicken.

_ Zu beachten ist weiter, dass der Grün rinnen der BERAG oder Umsstrukturie: später nachgeführt worden ist. Zum E AG im Jahr 1989 in drei Gesellschafte: die Arm AG Konolfingen, Bürki Bau Gründervertrag nicht bereits beim Eint Zeitpunkt. Es war also durchaus übli

623 Act. 111.C.23, S. 10 f.

624 Act. V.32; Act. VII.80, Rz 58 ff. (Stellungnahr der Marti AG Bern, Moosseedorf); Act. VII.1C Rz 60 ff. (Stellungnahme Alluvia Gruppe).

626 Act. 11.1, S. 8.

chte dieser Historie und Umstände ist erwiesen, n Jahr 2007 darauf verzichteten, im Zuge der Er- verke, den Gründervertrag oder das Konkurrenz- anzupassen. Daran bestehen keine vernünftigen imenhang keinerlei Indizien für eine konkludente

‚äsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG und ir 2013 die STRABAG AG (Rz 16, 26, 28 und 29). nicht unterzeichnet (Rz 470). In diesem Zusam- acht worden, dass das Konkurrenzverbot deshalb betrachten sei.%* Dazu Folgendes:

rbei nicht um die Beteiligung der 2011 und 2013 Konkurrenzverbot geht. Wie bereits dargelegt dem Gründervertrag nicht zugestimmt. Dies ist ehr darin, ob das Konkurrenzverbot 2011 für die en worden ist. Aus der fehlenden Vertragsunter- lein kann dies nicht abgeleitet werden.

onärinnen 2011 und 2013 wurde weder der Grün- Konkurrenzverbot im Spezifischen in irgendeiner der BERAG, namentlich den Protokollen des Ver- sion, finden sich bis zur Eröffnung der vorliegen- e mit den in den Jahren 2011 und 2013 hinzuge- F den Gründervertrag umzugehen ist. Eine Debatte esentliches Dokument der BERAG wie der Grün- yelegenheiten im Zusammenhang mit diesem Ver- Protokollen der BERAG hinterlassen. Vor diesem alten: Die BERAG bzw. die bestehenden Aktionä- nicht zum Schluss, dass der Gründervertrag ein- ‘die neuen Aktionärinnen nicht geltend sollte. Viel- cht an. Folglich setzten sie sich auch nicht mit der inander, ob der Gründervertrag inklusive des Kon- \ktionärinnen bestehen bleiben oder aufgehoben hindeuten, dass die Vertragsparteien dem Grün- öglicherweise keine grosse Bedeutung mehr bei- gen ist jedoch kein Indiz für einen Aufhebungswil-

Jervertrag auch früher in Bezug auf neue Aktionä- rungen bei den Aktionärinnen zum Teil erst Jahre 3eispiel wurde die Aufteilung der Frey + Burkhart n erst 1995 im Gründervertrag abgebildet.°° Auch AG und Andreas Wälti AG unterzeichneten den ritt in die BERAG, sondern erst zu einem späteren ch, dass eine neue Aktionärin den Gründervertrag

ne Kästli Bau AG); Act. V11.98, Rz 9 ff. (Stellungnahme 0, Rz 15 ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. VII.103, nicht zum Aufnahmezeitpunkt unterz trachteten den Gründervertrag deswe:

- Nichts abgeleitet werden kann aus de (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 sowie Art. 717 schaft zu den Aktionarinnen, nicht im vorliegend in Bezug auf die Beteiligu den bestehenden und den ab 2011 ne dem bloss auf das Unterlassen zurücl

_ Auf den Gründervertrag wurde auch n zug genommen, so im neuen Baurech 24. April 2012/27. Februar 2014 sov Rz 498 ff. hinten). Der Gründervertra BERAG explizit erwähnt worden, wen! lichen Aufhebungswillen (konkludent)

497. Nach dem Gesagten stellt auch der U genommenen Aktionärinnen kein Indiz für ei den Aktionärinnen) dar.

498. Während bzw. unmittelbar im Anschlu Jahr 2011 gleiste die BERAG die Anpassu stück, auf welchem das Belagswerk der BE Februar 2014 verabschiedeten die Vertrags tragswerk. Unter Ziffer 10 «Weitere Verträg det sich folgende Vertragsklausel:

«Die Parteien bestätigen, den Wortlaut der:

— Vertrag unter den Aktionären der BERA bzw. 18.04.1977;

• (..);

• (..);

• (..);

Soweit an ihnen verpflichten sich die Partei bzw. zu erfüllen. (...)».

499. Zudem vereinbarten die Vertragsparte einer der genannten Verträge ersatzlos enc dieser Verträge ausscheiden oder in grober tungen verletzen sollte. Die entsprechende: ren Fassungen des Baurechtsvertrags über: nen die Erwähnung des Gründervertrags : 2014 weggelassen, wenn sie der Auffassun wirksam wäre. Immerhin handelte es sich | kundeten Vertrag, der vom Notar vorgeles zeichnet worden ist. Im Geschäftsberic «Baurechtsverträge:

Nachdem sämtliche Bauarbeiten und die |

627 Act. III.C.40.

628 \/gl. Act. IV.18, Zeilen 332-338 (Aussagen vc

eichnet hat. Die bestehenden Aktionärinnen be- gen jedoch nicht als aufgehoben.

m aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Abs. 2 OR). Dieser gilt im Verhältnis der Gesell- Verhältnis der Aktionärinnen untereinander. Dass ng am Gründervertrag ein Unterschied zwischen u hinzugetretenen Aktionärinnen bestand, ist zu- zuführen, diesbezüglich Klarheit zu schaffen.

ach 2011 in Dokumenten der BERAG explizit Be- tsvertrag zwischen der BERAG, [...] und [...] vom vie im Jahresabschluss der BERAG 2013 (dazu g wäre kaum noch in späteren Dokumenten der n die Aktionärinnen bereits 2011 ihren diesbezüg- kundgetan hätten.

mgang mit den 2011 und 2013 in die BERAG auf- ne konkludente Vertragsauflösung (der bestehen-

ıss an die Aufnahme der neuen Aktionärinnen im ng des Baurechtsvertrags betreffend das Grund- RAG liegt, auf. Mit Datum vom 24. April 2012/27. parteien — die BERAG, die [...] und [...] — das Ver- e» des entsprechenden Anderungsvertrags®’ fin-

folgenden Verträge zu kennen:

G Belagslieferwerk Rubigen AG vom 23.12.1976

en, die hiervor aufgeführten Verträge einzuhalten

ien ein Heimfallrecht der Grundeigentümerin, falls len oder eine Vertragspartei ersatzlos aus einem Weise auf diesen Verträgen beruhende Verpflich- 1 Vertragsbestimmungen wurden zwar aus frühe- 1ommen.®2® Dennoch hätten die beteiligten Perso- ius dem Vertrag vom 24. April 2012/27. Februar g gewesen wären, dass dieser nicht mehr rechts- beim Anderungsvertrag um einen öffentlich beur- en und kaum ohne sorgfältige Durchsicht unter- nt der BERAG 2012 steht dazu Folgendes:

Geometeraufnahmen erledigt waren, wurden die

Baurechtsvertrage den neuen Gegebenheite zeichnet. Somit sind auch sämtliche vertrag

500. Jedenfalls — und dies ist massgeben« rechtsvertrags im Jahr 2012/2014 keinerlei dervertrags oder des darin verankerten Kon

501. Im Übrigen wird auch in den revidierte nigen betreffend das Jahr 2013, explizit fe: BERAG ein Aktionärsbindungsvertrag beste sein, zumal nie ein anderweitiger Aktionär schlossen wurde. Auch diesbezüglich ist kei dervertrags oder des darin verankerten Kon

502. Weiter ist auf die Abklärungen der Me hen, eine mobile Belagsaufbereitungsanlag und Bern einzusetzen.°®' In diesem Zusamı geltend, dass die blosse Kaufabsicht einer sie sich nicht mehr an die Einhaltung von I habe.°%? Massgebend ist jedoch, dass sie s nen auch im Jahr 2013 in keiner Form vom k rat der BERAG besprach an der Sitzung vor den Einsatz einer mobilen Belagsaufbereitu schen Bern und Thun (A6). Im Sitzungsprot

«Die Idee einer mobilen Anlage auf der Bau. fen. Alle Verwaltungsrate nutzen ihr Netzwe

503. An der betreffenden Sitzung nahm at hervor, welches Verwaltungsratsmitglied de: fen hat. Deutlich wird hingegen, dass nicht BERAG selber im Raum stand. Die Marti At hang die klare Gelegenheit gehabt, sich vo aber an der betreffenden Sitzung und — sov getan.®° Auch eine unilaterale Auflösung de lensäusserung voraussetzen, sei es eine au durch konkludentes Verhalten. Nach ausser Bern, Moosseedorf nicht mit dem Konkurrer der sie noch andere Parteien können aus di ten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einer mobilen Anlage verworfen hat.°*

631 Dazu Act. V.31.

632 Act. V.31, S. 2.

634 Act. II1.A.204, Traktandum 9.

635 Die Behauptung der [...] im vorliegenden Ve tiere» (vgl. Act. IV.2, Zeile 423 f.), vermag d genüber der BERAG oder ihren Aktionärinne chung gegenüber der Behörde, und zwar ı Zeitraum. Die Folgerungen der Kästli Bau A (Act. V11.80, Rz 61) blenden diese Umstände

636 Act. V.31.

2n angepasst und von den Vertragsparteien unter- lichen Grundlagen a jour .°°

J — ist auch im Kontext der Anpassung des Bau- Indiz für eine konkludente Aufhebung des Grün- kurrenzverbots zu erblicken.

n Jahresabschlüssen der BERAG, etwa in demje- stgehalten, dass zwischen den Aktionärinnen der ht.6° Damit kann nur der Gründervertrag gemeint sbindungsvertrag zur Debatte stand oder abge- n Indiz für eine konkludente Aufhebung des Grün- kurrenzverbots zu erkennen.

ırti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2013 einzuge- > zu erwerben und diese im Raum zwischen Thun menhang macht die Marti AG Bern, Moosseedorf mobilen Belagsaufbereitungsanlage zeige, dass zegelungen im Gründervertrag gebunden gefühlt ich gegenüber der BERAG bzw. ihren Aktionärin- onkurrenzverbot distanziert hat. Der Verwaltungs- n 12. Juni 20133 — also im fraglichen Zeitraum — ngsanlage bei der Erneuerung der Autobahn zwi- okoll ist dazu Folgendes wiedergegeben:

stelle, betrieben durch die BERAG, wird aufgewor- rk, um nahe am Geschehen zu bleiben»°*.

ich [N12], [...] teil. Aus dem Protokoll geht nicht " BERAG die Idee einer mobilen Anlage aufgewor- eine mobile Anlage einer Aktionarin, sondern der 3 Bern, Moosseedorf hatte in diesem Zusammen- m Konkurrenzverbot zu distanzieren. Dies hat sie veit aus den Akten ersichtlich — auch spater nicht s Konkurrenzverbots (Kündigung) würde eine Wil- sdruckliche Erklarung, sei es eine Kommunikation 1 — und dies ist massgebend - brach die Marti AG izverbot. Es galt somit auch für sie weiterhin. We- eser Angelegenheit etwas zu ihren Gunsten ablei- ; die Marti AG Bern, Moosseedorf letztlich die Idee

rfahren, dass sie sich um das Konkurrenzverbot «fou- aran nichts zu andern. Die Aussage erfolgte nicht ge- Nn, sondern im Kontext der bereits eröffneten Untersu- erst im Jahr 2019, also Jahre nach dem relevanten 3 in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats aus.

504. Schliesslich ist auf ein Geschäft einzu Jahr erwarben die Frutiger AG und die Mart Werk liegt innerhalb des äusseren Kreises. trag aus dem Jahr 1976 (vgl. zur Massgebli liegenden Sachverhaltsfragen Rz 462 ff.). [ der Marti AG Bern, Moosseedorf, die beide ‚ renzverbot nach Art. 5 des Gründervertrag: gene Belagswerke im Umkreis des Belagsw auch, sich an konkurrierenden Belagswerke (vgl. oben Rz 458).

505. Der Einstieg der Frutiger AG und die Verwaltungsrat der BERAG zur Sprache.°® die neue Situation auf die BERAG auswirker Offertwesen zu gestalten sei. Eine anderwe nen blieb — soweit aus den der Behörde \ aus.®° Insbesondere blieb das Konkurrenz wähnt und wurde folglich auch nicht durch Aufnahme neuer Aktionärinnen in den Jahr unterzeichnet haben (dazu vorne Rz 496 f. handlung gegen das Konkurrenzverbot. Hin ger AG und der Marti AG Bern, Moosseedo: das Konkurrenzverbot ohne Folgen und ver

506. Die Frutiger AG und die Marti AG Ber besetzen [...]. Das Belagswerk in [...] ist da werk. Insofern haben die Beteiligungen der an diesem Werk eine grosse Tragweite für den, deutet darauf hin, dass damit der Kons gemäss Art. 5 des Gründervertrags gebrocl Unternehmen. Dass es für andere Vertrag Gültigkeit haben soll, ist nicht ersichtlich. D der Parteien und im Einklang mit dem Grun:

507. Damit ist beweismässig erstellt, dass trags im Jahr 2016 konkludent aufgehoben '

508. Nicht relevant ist die Behauptung vot unter Berufung auf BGE 143 Ill 480 — nach langer Bindungsdauer (Art. 27 Abs. 2 ZGB) verwaltungsrecht keine Bedeutung haben ki fenen Urteil des Bundesgerichts überhaupt « dervertrags abgeleitet werden kann, da fF Vordergrund stehen.‘*? Ohnehin ist jedoch

638 Act. I11.A.259, Traktandum 5.

639 \/gl. auch Act. IV.7, Zeilen 240-242 (Aussage

640 Beispielsweise läuft der Betrieb des Belagsw etwa die Stellungnahme der Frutiger AG, Ac durch die Marti-Gruppe dem Konkurrenzvert Beide Belagswerke liegen ausserhalb des du

641 \/gl. Act. 1.407, Ziffer 1.4; Act. VII.100, Rz 11 (Stellungnahme Alluvia-Gruppe).

642 Vgl. auch BGE 143 III 480 E. 5.4.

ıgehen, das sich 2016 zugetragen hat. In diesem i AG Bern, Moosseedorf je ein Aktienpaket an der te.” Die [F8] betreibt in [...] ein Belagswerk. Das gemäss dem beiliegenden Plan zum Gründerver- chkeit des äusseren Kreises in Bezug auf die vor- er Erwerb der Beteiligungen der Frutiger AG und Aktionarinnen der BERAG sind, läuft dem Konkur- ; zuwider. Dieses untersagt nämlich nicht nur, ei- srks der BERAG in Rubigen zu betreiben, sondern n im definierten Umkreis der BERAG zu beteiligen

Marti AG Bern, Moosseecorf bei der [F8] kam im [N10] fragte etwa bei [N12], [...], nach, wie sich 1 werde und warf die Frage auf, wie in Zukunft das itige Reaktion der BERAG oder seiner Aktionarin- 'orliegenden Dokumenten ersichtlich — bis heute verbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags uner- gesetzt. Die Situation unterscheidet sich von der en 2011 und 2013, die den Gründervertrag nicht ). Dabei handelte es sich nicht um eine Zuwider- gegen ist hier in Bezug auf den Einstieg der Fruti- f, im Jahr 2016 erstmals‘*° ein «Verstoss» gegen tiefte Debatten toleriert worden.

N, Moosseedorf, gehören beide [...], [...], [...]. Sie 5 am nächsten zur BERAG gelegene Konkurrenz- Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf die BERAG. Dass sie ohne Folgen geduldet wur- ens zur Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots 1en ist, und zwar endgültig und für alle beteiligten sparteien oder andere Konstellationen weiterhin ieser Schluss ist vorliegend jedenfalls zugunsten dsatz in dubio pro reo zu ziehen.

Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründerver- worden ist. Es dauerte somit von 1976 bis 2016.

1 mehreren Parteien, dass der Gründervertrag — 25 bis 30 Jahren zivilrechtlich wegen übermässig nichtig geworden sei und deshalb auch im Kartell- nne.*" Zunächst ist fraglich, ob aus dem angeru- >twas für die zivilrechtliche Wirksamkeit des Grün- ierbei jeweils die Umstände des Einzelfalls im die zivilrechtliche Wirksamkeit von Verträgen für

rerks in Sundlauenen durch die Frutiger-Gruppe (dazu t. VII.100, Rz 38 f.) bzw. des Belagswerks in Walliswil sot gemäss Art. 5 des Gründervertrags nicht zuwider. rch den Gründervertrag geschützten Perimeters.

ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. V11.103, Rz 30 f.

kartellverwaltungsrechtliche Fragestellunge rechtswidrige Vereinbarungen unabhängig nach Art. 27 Abs. 2 ZGB bereits nach Art. | vorliegend freigestanden, gegenüber der BE machen, dass sie sich wegen allfälliger über halten werden . Dies hat keine Partei getar Weiterführung des Gründervertrags zur Di Dauer des Gründervertrags war — soweit er Parteien gingen selber also nicht von Nichtic ger Bindungsdauer aus. Dabei ist auch zu b 27 Abs. 2 ZGB gemäss Bundesgericht nich Schützende besitzt vielmehr eine «Einrede anspruch des Kontrahenten und kann die V

B.6.3.5 Umsetzung und Auswirkungen

509. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die bot nach Art. 5 des Gründervertrags hielte hatte.

510. Keine der Aktionärinnen, die dem Kon eigenes Belagswerk im Umkreis des Belags mass dem Plan zum Gründervertrag Rz 46: warb eine dieser Aktionärinnen während der teiligung an einem Belagswerk im Gebiet,

erstellt, dass sich die beteiligten Unternehm

511. Das Konkurrenzverbot kam in mehrer etwa der Austritt der [F23] aus der BERAG 1989°®, der Austritt der [F24] aus der BER, der BERAG im Jahr 19986’. Zudem machte potenziellen Beitritt der [F27] immerhin vo

gig.6*

512. Ob das Konkurrenzverbot — wie bez\ geführt hat, konkrete Projekte für weitere Be verhindern, kann nicht nachgewiesen werd (u.a. Investitionskosten, Zugang zu natürl schränkte Nachfrage nach Belagsprodukter als bestehendes Belagswerk sowie weitere Emmental und Berner Oberland zu nennen schaftlich zu betreiben, wäre jedenfalls kein in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek len, administrativen und technischen Anford in naher Zukunft ein neues Werk in der Re das hierfür erforderliche Know-how relativ I meisten Werke zu grossen, landesweit tät

643 BGE 143 Ill 480 E. 4.2.

644 \/gl. etwa auch Act. IV.12, Zeilen 217-220 (A

645 Act. 111.A.18, Ziff. 1.1; Act. IIl.A.19, Traktandu

646 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2.

647 Act. I11.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff.

648 Act. III.A.60, Traktandum 4; Act. IIl.A.58.

n grundsätzlich nicht von Belang, zumal kartell- von der Beurteilung der (übermässigen) Dauer 20 OR nichtig sind. Zudem wäre es den Parteien -RAG bzw. den anderen Aktionärinnen geltend zu mässiger Dauer nicht mehr an den Gründervertrag 1, auch nicht als beispielsweise im Jahr 2007 die sbatte stand (dazu vorne Rz 492 ff.). Die lange sichtlich — zu keinem Zeitpunkt je ein Thema. Die keit des Gründervertrags wegen übermässig lan- eachten, dass die übermässige Bindung nach Art. t von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Der zu » (im untechnischen Sinn) gegen den Erfüllungs- ertragserfüllung verweigern.‘

> beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzver- n und welche Auswirkungen dies ggf. zur Folge

kurrenzverbot zustimmten, errichtete bis 2016 ein werks in Rubigen (zum massgeblichen Gebiet ge- ff. vorne). Dies ist unstrittig.°** Ebenso wenig er- ‚Gültigkeitsdauer des Konkurrenzverbots eine Be- in welchem das Konkurrenzverbot galt. Damit ist en an das Konkurrenzverbot gehalten haben.

en Fallen konkret zum Tragen. Zu erwahnen sind aufgrund der Ubernahme durch die [F3] im Jahr \G im Jahr 1991°* und der Austritt der [F25] aus der Verwaltungsrat der BERAG im Jahr 2002 den n der Einhaltung des Konkurrenzverbots abhän-

weckt (dazu Rz 473 ff. vorne) — tatsächlich dazu slagswerke im Umkreis des Werks der BERAG zu en. Dabei sind die hohen Markteintrittsschranken ichen Ressourcen und Regulierungen), die be- 1, die starke Position und Vernetzung der BERAG > existierende Belagswerke im Berner Mittelland, (Rz 63 ff.). Ein neues Werk zu errichten und wirt- leichtes Unterfangen gewesen. Die BERAG führte retariats jedoch immerhin aus, dass die finanziel- erungen nicht per se ausschliessen würden, dass gion Bern errichtet werden könnte. Zudem könne eicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die igen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören

ussagen von [N9]). m 5.

1.

würden, welche bereits Uber das entspreche sourcen verfügen würden.°*

513. Zwar können tatsächliche Auswirkung nicht ausgeschlossen werden. Denkbar ist, krete Projekte für neue Belagswerke der BE oder bereits im Ansatz verhindert worden sir Überlegungen. Konkrete Fälle, in denen er sind, sind den Akten nicht zu entnehmen. befragten Personen war die konkrete Anwe Angelegenheit mit der [F27] im Jahr 2002 ke

514. Im Ergebnis ist zwar erwiesen, dass d trags von den beteiligten Unternehmen bis nachgewiesen werden, dass es — zumindes 2004 (dazu Rz 838 hinten) — tatsächlich da: kreis des Werks der BERAG verhindert wor

B.6.4 Beweisergebnis

515. Zusammenfassend ist erwiesen, dass sachlicher Konsens vorlag, diese im Umkrei lagswerke oder Beteiligungen an anderen B bot). Im Einzelnen stimmten dem Konkurren Kunzi AG, die Andreas Walti AG, die Arm A die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Bertschinger AG Bern. Daran nicht beteilig! die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG STRABAG AG.

516. Mit dem Konkurrenzverbot bezweckte die BERAG durch das Einbinden von Unter den Belagswerken zu schützen. Das Konku

517. Weiter ist erstellt, dass sich die beteili ten. Hingegen kann nicht nachgewiesen wer hat, dass weitere Belagswerke im Umkreis «

649 Act. VII.106, Rz 106.

650 Act. IV.2, Zeile 435 f. (Aussagen von [N12]); IV.4, Zeilen 222 ff. (Aussagen von [N10]); Ac Zeilen 296-300 (Aussagen von [N5]).

ande Know-how und beträchtliche finanzielle Res-

jen des Konkurrenzverbots auch in jüngerer Zeit dass im Wissen um das Konkurrenzverbot kon- RAG-Aktionärinnen gar nicht aufkommen konnten 1d. Hierbei handelt es sich jedoch um theoretische itsprechende Bestrebungen unterbunden worden Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der 'ndung des Konkurrenzverbots jedenfalls seit der in Thema mehr im Verwaltungsrat der BERAG.°°°

as Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver- 2016 eingehalten worden ist. Jedoch kann nicht tim für die Sanktionierung relevanten Zeitraum ab zu geführt hat, dass weitere Belagswerke im Um- den sind.

zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein tat- s ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Be- elagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzver- zverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf G Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, , die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo ‘waren die folgenden Aktionarinnen der BERAG: Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die

:n die beteiligten Unternehmen im Wesentlichen, nehmen ins Aktionariat vor weiteren konkurrieren- rrenzverbot hatte von 1976 bis 2016 Bestand.

gten Unternehmen an das Konkurrenzverbot hiel- den, dass dieses ab 2004 tatsächlich dazu geführt les Werks der BERAG verhindert worden sind..

Act. IV.3, Zeilen 297-299 (Aussagen von [N13]); Act. t. IV.5, Zeilen 295-297 (Aussagen von [N2]); Act. IV.7,

B.7 Zusammenarbeit zwischen |

B.7.1 Beweisthema

518. Gegenstand der vorliegenden Untersu schen der BERAG und der BLH, namentlich im Bereich Produktion und Vertrieb von As ben. Dabei stellen sich folgende Sachverha

- ob und in welchem Umfang ein tatsé BLH vorlag, ihr Markverhalten zu koor

• was der verfolgte Zweck der Koordina

• wie lange dieser Konsens dauerte (Rz

• ob dieser Konsens umgesetzt wurde ı

519. Im Folgenden werden bezüglich dies: Beweismittel dargestellt (Rz 520 ff.). Anschl krete Beweislage hinsichtlich der genannter schliesslich das Beweisergebnis festgehalte

B.7.2 Beweismittel

B.7.2.1 Urkunden

520. Zur Beurteilung der vorliegend relevan Wesentlichen auf folgende Urkunden:

— Geschäftsberichte und Jahresabschlü richt der BERAG 19945":

_ Protokolle der Generalversammlunge sion der BERAG (bis Januar 2019);

_ Protokolle des Verwaltungsrats der Bl _ Aktionärsbrief der BERAG Nr. 59 vom - Analyse des Minderheitenportfolios de

- Wochenbericht der Fritz Blaser-Gru|

201363, 651 Act. III.A.6. 653 Act. 111.C.39. 654 Act. 111.C.42.

655 Act. 111.C.48.

der BERAG und der BLH

chung bildet schliesslich die Zusammenarbeit zwi- ob diese beiden Unternehmen ihr Marktverhalten phaltmischgut ganz oder teilweise koordiniert ha- tsfragen:

chlicher Konsens zwischen der BERAG und der dinieren (Rz 530 ff.);

tion des Marktverhaltens war (Rz 548 ff.); 555); ind welche Auswirkung dies hatte (Rz 556 f.).

ar Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen iessend wird anhand dieser Beweismittel die kon- | Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 530 ff.), bevor n wird (Rz 558 ff.).

ten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im

sse der BERAG, insbesondere den Geschäftsbe- n, des Verwaltungsrats und der Betriebskommis-

_H (bis Januar 2019);

31. März 1995652;

1 201265;

r JURA-Gruppe vom 16. Juli 20126°%;

ppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr

B.7.2.2 Auskünfte von Parteien

B.7.2.2.1 BERAG

521. [N12], [...], gab an der Einvernahme v BLH einen Sitz im Verwaltungsrat der BER waltungsratsmandat bei der BLH ausübe. Di zusammenarbeiten. Weshalb diese Doppel beurteilen. Diese seien vor seiner Zeit [bei Einsitznahme im Verwaltungsrat bringe der tungsratspräsidenten der BERAG Gespräch im Verwaltungsrat abzuschaffen. Die Lieferg schneiden. Dass sich die BERAG im nähe oder dort bewusst höhere Angebote abgebe kannt. Interessenkonflikte im Verwaltungsre dats von [...] nicht festgestellt. Seiner Erinne oft an Verwaltungsratssitzungen der BERAC

522. [...], Delegierter des Verwaltungsrats | vom 7. März 20196% im Wesentlichen aus, seien. Ihre Liefergebiete würden sich übers seitig am jeweils anderen Werk beteiligt. Di dung der BLH. Sie diene dem Austausch v phaltmischgut. Im Verwaltungsrat | Verwaltungsratsaufgaben wahr, die vom G vorgegeben seien. Er trenne seine Rollen it schiedenen Unternehmen sauber ab. Man n Hüte» trage. Seines Wissens habe er bei d Es habe seines Wissens nie Themen gegebı der Erfahrungen mit der WEKO hätten die B besser wäre, die beiden Unternehmen zu eı 30. Juni 2020%°° fügte er im Wesentlichen ar üblich und legal gewesen sei, Preise und G vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes gewes nie mit der BLH Uber Preise gesprochen wc es um den Austausch von Expertise und ur schaffungen (Einkaufsgemeinschaft).®®'

523. [N3], [...], legte an der Einvernahme v Grund für die Kreuzbeteiligung zwischen der die BERAG Know-how in die BLH einbringe gemeinschaften gebildet, was Vorteile beim zwischen der BERAG und der BLH würde | termonaten Aushilfslieferungen getätigt wut die Unternehmen aushelfen. Zum Austausch rat und in der Betriebskommission der BER, über Angebotspreise der BERAG oder der I

656 Act. IV.2.

657 Act. IV.2, Zeilen 266-329. 658 Act. IV.4.

659 Act. IV.4, Zeilen 358-461. 660 Act. IV.18.

661 Act. IV.18, Zeilen 456-509.

662 Act. IV.6.

om 6. März 2019® zu Protokoll, dass [...] von der AG habe, während [...] von der BERAG ein Ver- e BERAG und die BLH würden bei Werksausfällen mandate praktiziert worden seien, könne er nicht der BERAG] arrangiert worden. Die gegenseitige BERAG keine Vorteile. Er habe mit dem Verwal- e darüber geführt, die gegenseitige Einsitznahme ebiete der BERAG und der BLH würden sich über- ren Umkreis der BLH mit Angeboten zurückhalte >, um Aufträge nicht zu erhalten, sei ihm nicht be- it der BERAG habe er aufgrund des Doppelman- rung nach sei [...] in den letzten Jahren nicht sehr 3 anwesend gewesen.®°”

der BERAG, führte an seiner ersten Einvernahme

dass die BERAG und die BLH Konkurrentinnen chneiden. Die BERAG und die BLH seien gegen- sse Kreuzbeteiligung bestehe wohl seit der Grün- ‘on Expertise und der Weiterentwicklung von As- Jer BLH nehme er die klassischen esetz, den Statuten und allfälligen Reglementen 1 den verschiedenen Aufgabenbereichen der ver- lüsse sich bewusst sein, dass man «verschiedene er BLH noch nie in den Ausstand treten müssen. an, die seinen Ausstand erfordert hätten. Aufgrund ERAG und die BLH den Eindruck erlangt, dass es itflechten.°°° An seiner zweiten Einvernahme vom 1, dass es bei der Gründung der BLH im Jahr 1995 ebiete miteinander zu koordinieren. Dies sei aber en. In den letzten 10 bis 20 Jahren sei sicherlich rden. Bei der Zusammenarbeit mit der BLH gehe n Aushilfslieferungen sowie um gemeinsame Be-

‚om 15. März 20196 dar, dass der ursprüngliche "BERAG und der BLH darin bestanden habe, dass . Die beiden Unternehmen hätten auch Einkaufs- | Einkaufpreis gehabt habe. Die Zusammenarbeit yeinhalten, dass bei Werksrevisionen in den Win- ‘den. Auch bei Produktionsausfällen würden sich 1 mit [...], der bis 2012 für die BLH im Verwaltungs- \G Einsitz genommen hat, verneinte er, je mit ihm 3LH gesprochen zu haben; ebenso wenig habe er mit ihm darüber gesprochen, in welches G Kreuzbeteiligung aufzulösen. Die gegenseit

524. [N5], [...], gab an der Einvernahme vo menarbeit zwischen der BERAG und der BI haltete. Er sei überzeugt, dass die Zusamr fuhrt habe. Die BERAG profitiere aber nicht beiden Unternehmen entflechten. Dies ents; BERAG.®®

B.7.2.2.2 BLH

525. [...], ehemaliger Verwaltungsrat der E vom 7. März 20196 ebenfalls aus, dass sic schneiden würden. Die beiden Unternehme und Werksausfällen aushelfen. Diese Zusaı ligungen und den Austausch von Verwaltun: es zwischen den beiden Unternehmen kein waltungsrat der BLH sei es nie vorgekomr Geschäft in den Ausstand getreten sei. Er senkonflikten geführt habe. Wahrscheinlich | BERAG über einen Wissensvorsprung verf kannt, nicht aber die «Marktpreise» der BE nutzt». Gewisse Informationen seien auch « Beteiligungen könne ein falsches Bild der Zu entstehen. Er betone, dass dieses Bild falsct über die Zusammenarbeit zwischen der BLF BLH und die BERAG, ihre gegenseitigen Be

B.7.2.3 Auskünfte von Dritten

526. [N16], [...], fuhrte an der Einvernahm dass sich die Liefergebiete der BLH und der arbeit zwischen den beiden Unternehmen b Werksausfällen. Weshalb die gegenseitige mandat in den Verwaltungsräten der beider verstanden gewesen sei, dass ein Konkurre frage der Behörde gab er an, dass er die erachte.°%°

663 Act. IV.6, Zeilen 421-490.

664 Act. IV.7.

865 Act. IV.7, Zeilen 315-350. 666 Act. IV.3.

867 Act. IV.3, Zeilen 81-160. 668 Act. IV.1.

669 Act. IV.1, Zeilen 81-135.

ebiet die BERAG liefere. Es sei beabsichtigt, die igen Beteiligungen würden nicht viel bringen.°®

m 18. März 2019°% zu Protokoll, dass die Zusam- _H den Austausch von technischem Wissen bein- nenarbeit nicht zu Wettbewerbsverzerrungen ge- mehr vom Austausch mit der BLH. Er möchte die jyreche auch der Meinung des Verwaltungsrats der

3LH und der BERAG, sagte an der Einvernahme Nn die Liefergebiete der BLH und der BERAG über- n würden sich gegenseitig bei Aushilfslieferungen nmenarbeit könne auch ohne gegenseitige Betei- Jsräten aufrechterhalten werden. Ansonsten gebe e Zusammenarbeit. Während seiner Zeit als Ver- nen, dass ein Verwaltungsratsmitglied bei einem denke nicht, dass das Doppelmandat zu Interes- 1abe er durch sein Verwaltungsratsmandat bei der ügt. So habe er die Bruttopreise der BERAG ge- RAG. Dieses Wissen habe er aber nicht «ausge- öffentlich zugänglich. Aufgrund der gegenseitigen sammenarbeit zwischen der BLH und der BERAG 1 sei. Um zu verhindern, dass ein falscher Eindruck 1 und der BERAG erweckt würde, beabsichtige die teiligungen aufzuheben.

e als Auskunftsperson vom 5. März 201968 aus, "BERAG überschneiden würden. Die Zusammen- einhalte das Aushelfen bei Werksrevisionen oder Beteiligung bestehe, wisse er nicht. Zum Kreuz- | Unternehmen hielt er fest, dass er nie damit ein- nt bei der BLH im Verwaltungsrat sitze. Auf Nach- ss wegen Interessenkonflikten als problematisch

B.7.2.3.2 [...]

527. [...], ehemaliger Verwaltungsrat der BI 21./26. März 2019°7° unter anderem zu Prot men seines Mandats in Verwaltungsrat und geteilt habe, um wie viel die BLH ihre Preiss Betriebskommission der BERAG sei nicht b Die Teilnehmer hätten etwa darüber gesprc wie der Kiespreis und die Löhne verändern Austausch gehandelt.”

528. Weiter führte er aus, dass [N3], [...], voraussichtlichen Anpassungen der Lister schliessend habe [N3] die Listenpreisanpa: legt.°”? Der Druck, die Listenpreise früh zu der BLH gewesen.” Ihre Preislisten habe möglicherweise auch erst im Februar.°” Be vorgaben der Jura-Gruppe — bzw. später de rentinnen habe die BLH primär die Werke ir Ein wichtiges Werk, von welchem die BLH d das Belagswerk in Hüswil gewesen. Diese F ren Kunden erhalten, ohne aber direkten k haben.®’’ Ausser mit der BERAG habe er ni

529. Konkrete Offerten der BERAG seien sprochen worden. Ebenso wenig habe er mit

B.7.3 Beweiswürdigung

B.7.3.1 Konsens

530. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die BE Produktion und Vertrieb von Belag ganz o sie:

_ vereinbart haben, sich im Umkreis ihre

_ bei der Preisfestlegung des jeweils an Preise koordiniert haben;

_ wettbewerbsrelevante Informationen i getauscht haben, namentlich im Rah tungsrat.

670 Act. IV.9.

871 Act. IV.9, Zeilen 316-328.

672 Act. IV.9, Zeilen 329-333.

673 Act. IV.9, Zeilen 341-343.

674 Act. IV.9, Zeilen 274-276.

675 Act. IV.9, Zeilen 282-284 und 334-337.

676 Act. IV.9, Zeile 305 f.

877 Act. IV.9, Zeilen 338-340.

678 Act. IV.9, Zeile 282.

879 Act. IV.9, Zeilen 391-406.

680 \/gl. Act. 1.5 und Act. 1.6 (Eröffnungsschreibeı

_H und der BERAG, gab an der Einvernahme vom okoll, dass er den Vertretern der BERAG im Rah- Betriebskommission (bis [...]) wahrscheinlich mit- > jeweils im nächsten Jahr anheben werde. In der awusst über die Preise der BLH diskutiert worden. chen, wie stark sich die preisbildenden Faktoren würden. Es habe sich aber um einen informellen

in der Betriebskommission jeweils im Herbst die preise der BERAG bekanntgegeben habe. An- ssungen dem Verwaltungsrat der BERAG vorge- beschliessen, sei bei der BERAG grösser als bei die BLH jeweils erst Ende Januar veröffentlicht, i der Preisfestsetzung habe die BLH die Budget- 2r CRH — berücksichtigen müssen.’® Als Konkur- | Oberwangen und Niederbipp im Auge gehabt.‘”® ie Preisliste habe in Erfahrung bringen wollen, sei Preisliste habe die BLH jeweils von einem grösse- ontakt mit dem Belagswerk in Hüswil gehabt zu e Kontakt mit anderen Belagswerken gehabt.‘”®

in der Betriebskommission der BERAG nicht be- :[N3], [...], Über Angebote der BLH gesprochen.®”?

-RAG und die BLH ihr Marktverhalten im Bereich der teilweise koordiniert haben, insbesondere ob

2r Belagswerke nicht zu konkurrenzieren;

deren Unternehmens mitgewirkt und dadurch ihre

n Bereich Produktion und Vertrieb von Belag aus- men der gegenseitigen Einsitznahme im Verwal-

1).

531. Diese Vorwürfe sind im Folgenden zu hinsichtlich eines Konsenses betreffend Infc ordination der Preise und Liefergebiete (Rz sammenarbeit gewürdigt (Rz 545).

B.7.3.1.1 Konsens betreffend Kreuzmar

532. Zunächst ist auf den Vorwurf einzuge haben, wettbewerbsrelevante Informationer Verwaltungsrat auszutauschen. Seit der Gru die BLH an der jeweils anderen Gesellsche tungsrat der anderen Gesellschaft vertret: 1995°°' bis 2012 dieses Mandat im Verwe [...].°% Für die BERAG nahm [...] von 199: Keiner der befragten Personen stellte dies ir ratssitzung der BERAG vom 17. März 2006 Sitzung, dass zwischen der BERAG und d vereinbart worden sei. Auch [...] gab an der Unternehmen sich in der Gründungszeit der rat geeinigt hätten.°®* Bereits daraus und au den Verwaltungsräten aufrechterhaltenen K mandat nicht eine Folge von parallelem ei sondern auf einer entsprechenden Abmach einbarung — soweit ersichtlich — nicht verbrie ist.

533. Dagegen wendet die BERAG in ihrer dass die Behörde aufgrund des Kreuzmand Dies trifft nicht zu. Massgebend sind die ko dass das Kreuzmandat zwischen der BERA eller und unabhängiger Entscheide der beid sens herrschte.

534. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dé tatsächlich Ubereinstimmende Willenserklär: seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzurä

535. Zu prüfen ist in einem nächsten Schrit der BLH über die gegenseitige Einsitznahr hierüber geben die Protokolle der Verwaltun handelt es sich um objektive Beweismittel, c hängig von der vorliegenden Untersuchung kolle unsorgfältig redigiert worden sind oder hen nicht und wurden von den Parteien au« vorliegenden Beweisführung angenommen worden sind, Gegenstand der entsprechenc

682 \/gl. Handelsregisterauszug der BERAG (abr

683 \/gl. Handelsregisterauszug der BLH (abrufb:

684 Act. IV.9, Zeile 112 f.

685 Beim Vertreter der BLH im Verwaltungsrat d datsträger. Bis 2012 nahm [...] dieses Mand: [...] als Nachfolgevertreter der BLH in den Ve

686 Act. VII.106, Rz 293 ff.

prüfen. Dabei wird die Beweislage der Reihe nach rmationsaustausch (Rz 532 ff), betreffend die Ko- 540 ff.) sowie betreffend weitere Aspekte der Zu-

ıdat und Informationsaustausch

hen, dass sich die BERAG und die BLH geeinigt 1 im Rahmen der gegenseitigen Einsitznahme im indung der BLH im Jahr 1995 sind die BERAG und ft beteiligt und auch mit einer Person im Verwal- =n (Kreuzmandat). Für die BLH nahm [...] von ltungsrat der BERAG wahr, von 2012 bis 2019 5 bis 2020 Einsitz im Verwaltungsrat der BLH.°® 1 Abrede. Wie aus dem Protokoll der Verwaltungs- hervorgeht, erläuterte [...] an der entsprechenden er BLH ein gegenseitiger Sitz im Verwaltungsrat Einvernahme vom 21./26. März 2019 an, dass die BLH auf einen gegenseitigen Sitz im Verwaltungs- fgrund des über viele Amtsperioden®® in den bei- \reuzmandats ist zu schliessen, dass das Kreuz- nseitigen Verhalten der beiden Unternehmen ist, ung beruht. Daran ändert nichts, dass diese Ver- ft worden ist, sondern mündlich getroffen worden

Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats ein, ats per se von einer «Vereinbarung» ausgehe.°® nkreten und genannten Beweismittel, die zeigen, G und der BLH nicht eine zufällige Folge individu- an Unternehmen war, sondern diesbezüglich Kon-

ass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 ingen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegen- umen (Kreuzmandat).

t, welche Informationen zwischen der BERAG und ne im Verwaltungsrat geflossen sind. Aufschluss gsratssitzungen der beiden Unternehmen. Hierbei ie strukturiert, zeitnah zum Geschehen und unab- | verfasst worden sind. Hinweise, dass die Proto- vom tatsächlich Besprochenen abweichen, beste- sh nicht vorgebracht. Daher kann im Rahmen der werden, dass diejenigen Inhalte, die protokolliert len Verwaltungsratssitzungen bildeten.

ufbar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021). ar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021).

er BERAG wechselte zudem ihm Jahr 2012 der Man-

at wahr. Nach dessen Ausscheiden wählte die BERAG rwaltungsrat.

536. Bei der Analyse der Verwaltungsratsr diejenigen Verwaltungsratsmitglieder, welch schäfte und Dokumente im Rahmen der Auf diesbezüglich auch an den Entscheidberat schränkungen in Bezug auf bestimmte Infor dann kam es nach den übereinstimmenden date ausübten, nicht vor, dass sie bei e Ausstand traten.” Auch in den Verwaltung Hinweise. Insofern führte das Kreuzmandat legenheiten, die in den Verwaltungsräten de

537. Exemplarisch sind Informationen in fo der Verwaltungsratssitzungen mitgeteilt we preis®®®, Umsätze°”, Produktionskosten®", nen, Technologien” und Produkteigensc gewährung®® und Rückvergütungen®”, Ein

Rabattpolitik’', Risikoanalysen’® und Qual

538. Bei den Unternehmensvertretern, die j ternehmens nahmen, handelte es sich um Sı aufgaben wahr, bildeten das Bindeglied zu sentlichen Einfluss auf die Willensbildung de dass die Vertreter der BERAG und der BLH Geschäften des anderen Belagswerks nich keine. Dies zeigt sich etwa daran, dass die E BLH sämtliche Verwaltungsratsunterlagen ( sem Zeitpunkt bei der BLH bereits freigeste tungsrat der BERAG gelangten bei der BLH

687 Act. IV.3, Zeilen 131-133 (Aussagen von [N1

688 \/gl. etwa Act. III.A.293 (BERAG); Act. Ill. Act. 111.C.60, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.t

689 Vgl. etwa Act. 111.C.53, Traktandum 3 (BLH); tandum 4 (BLH).

690 Act. III.A.276, Traktandum 8 (BERAG); Act. |

691 Act. II1.A.296 (BERAG); Act. III.C.38, Traktan

692 Vgl. etwa Act. III.A.65, Traktandum 2 (BER Traktandum 2 (BLH).

693 Act. 111.A.57, Traktandum 2 (BERAG); Act. III dum 2 (BERAG).

694 Act. 111.C.53, Traktandum 5 (BLH); Act. IlI.C.€

695 Act. 111.C.47, Traktandum 3 (BLH; Act. Ill.A.5 (BERAG).

696 Act. 111.C.38, Traktandum 3 (BLH).

697 Vgl. etwa Act. III.A.46; Traktandum 5 (BERAG Traktandum 11 (BERAG); Act. III.A.296, Tr (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 5 (BLH).

6% Act. Act. III.A.113, Traktandum 2 (BERAG); Traktandum 2 (BLH).

69 Vgl. etwa Act. IIl.C.54, Traktandum 5 (BLH); |

700 Act. 111.C.53, Traktandum 3 (BLH); Act. III.A.:

701 Act. IILA.50, Traktandum 2 (BERAG); Act. II dum 8 (BLH; Abschaffung der Aktionarspreis

702 Act. Ill.C.47, Traktandum 9 (BLH).

703 Act. III.A.46, Traktandum 8 (BERAG).

704 Dies zeigt etwa der Wochenbericht der Fritz B 2013, Act. 111.C.48, Ziffer 2.

rotokolle der BERAG und der BLH fällt auf, dass ie die Doppelmandate ausübten, in sämtliche Ge- gaben des Verwaltungsrats Einsicht erhielten und ungen und Beschlussfassungen teilnahmen. Ein- mationen oder Angelegenheiten gab es nicht. So- Aussagen der Personen, welche die Doppelman- inzelnen Geschäften im Verwaltungsrat in den sratsprotokollen finden sich keine dahingehenden zu einem Informationsfluss über sämtliche Ange- r beiden Unternehmen behandelt worden sind.

Igenden Bereichen hervorzuheben, die anlässlich orden sind: Produktionszahlen®®®, Durchschnitts- Auftragsbestand®” und Auslastung‘®®, Investitio- haften”, Anpassung der Listenpreise®””, Rabatt- schatzung der Konkurrenzsituation’, Preis- und tät’®,

eweils Einsitz im Verwaltungsrat des anderen Un- chlüsselpersonen. Sie nahmen höchste Führungs- r operativen Geschäftstätigkeit und nahmen we- s eigenen Unternehmens. Spezifische Vorkehren, ihr Wissen aus den Verwaltungsratssitzungen und it in das Stammunternehmen trugen, bestanden 3ehörde anlässlich der Hausdurchsuchung bei der Jer BERAG vorgefunden hat, obwohl [...] zu die- lit war. Einzelne Informationen aus dem Verwal- zudem in operative Gremien.’° Umgekehrt erhielt

3]); Act. IV.4, Zeilen 383-386 (Aussagen von [N10]). A.296 (BERAG); Act. III.C.56, Traktandum 2 (BLH); 1, Traktandum 4 (BLH).

Act. 111.C0.54, Traktandum 2 (BLH); Act. 111.C.61, Trak-

1.C.47, Traktandum 4 (BLH).

dum 6 (BLH).

AG); Act. 111.C.38, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.56, A.60, Traktandum 2 (BERAG); Act. II1.A.113, Traktan- 0, Traktandum 5 (BLH).

/, Traktandum 2 (BERAG); Act. IIl.A.60, Traktandum 2 ); Act. III.A.113, Traktandum 3 (BERAG); Act. IIl.A.276, aktandum 10 (BERAG); Act. IIl.C.47, Traktandum 8 Act. I11.A.276, Traktandum 3 (BERAG); Act. 111.C.56, Act. III.C.60, Traktandum 7.1 (BLH).

7, Traktandum 2 («Kurzbericht BLH»).

|.A.46; Traktandum 4 (BERAG); Act. IlI.C.47, Traktan- liste).

laser-Gruppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr der Verwaltungsrat der BERAG anlässlich < formationen der BLH, etwa Angaben zu kün der Verwaltungsratssitzung der BERAG vc tandum 11 festgehalten wird, dass die BLF Erhöhung im 2017 vorgenommen worden s 21./26. Marz 2019 zu Protokoll, dass er deı tungsrat und Betriebskommission (bis 2012) teilt habe, um wie viel die BLH ihre Preise diesem Hintergrund führte das Kreuzmandat beiden involvierten Unternehmen zuzurechr schen Unternehmen.

539. Zu den inneren Sachverhaltselemente zwischen der BERAG und der BLH nicht zuf gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsr ler Jahre. Regeln oder Modalitäten, um die | hindern oder zu begrenzen, stellten sie — v Gesprächsnotiz vom 3. April 2012 nannte [N tegischen Gründe für die Beteiligung der BL| austausch in einer Analyse des Minderheite gehört, vom 16. Juli 2012 als «kleiner indi BERAG bezeichnet.’ Bei dieser Beweislag austausch um eine bewusste und gewollte vorliegenden Kontext auch erwiesen, dass ı der darauf basierende Informationsaustaus lenserklärungen der BERAG und der BLH

massgebend ist, dass dieser Konsens vorlie dern durch konkludentes Verhalten oder all ist.

B.7.3.1.2 Kein Konsens betreffend die I

540. Zu prüfen ist des Weiteren, ob die BEF (vgl. Rz 518 vorne) — darüber hinaus den üb oder Liefergebiete zu koordinieren. Dabei is menarbeit zwischen der BERAG und der BI ist im Zuge der Gründung der BLH festge BERAG als Vorteil unter anderem die «Ko der Produktion und des Betriebes» bringe.“ die BERAG ihre Aktionärinnen insbesondere BERAG und der BLH: «Durch Koordination tierung der gegenseitigen Liefergebiete ent der Werke und deren Aktionäre liegen».’"° D vom 28. Februar 1995 ist sodann zu entnel preise der BLH für das Jahr 1995 abgespro

705 \/gl. etwa Act. IIl.A.276, Traktandum 11 (BER 706 Act. IV.9, Zeilen 316-321.

707 Act. 111.C.39.

708 Act. IIl.C.42.

711 Act. II1.A.25, Traktandum 4.

seiner Sitzungen teils auch Kenntnis sensibler In- ftigen Listenpreisen. Dies zeigt etwa das Protokoll ym 22. Dezember 2017, in welchem unter Trak- | die Preise 2018 nicht anpassen werde, da eine sei.’ Auch [...] gab an seiner Einvernahme vom ‘ BERAG im Rahmen seines Mandats im Verwal- den Vertretern der BERAG wahrscheinlich mitge- jeweils im nächsten Jahr anheben werde.’% Vor ‘Zu einem gegenseitigen Wissenstransfer, der den 1en ist, also um einen Informationsaustausch zwi-

n ist festzuhalten, dass der Informationsaustausch allig erfolgte. Den Informationsaustausch Uber die at pflegten die beiden Unternehmen wahrend vie- Verwendung der erhaltenen Informationen zu ver- jie erörtert (Rz 538) — nicht auf. In einer internen 114] den Informationsaustausch als einen der stra- H bei der BERAG.””” Weiter wird der Informations- nportfolios der JURA-Gruppe, zu welcher die BLH rekten Nutzen» der Beteiligung der BLH bei der e ist es erwiesen, dass es sich beim Informations- Folge des Kreuzmandats handelte. Damit ist im licht nur das Kreuzmandat an sich, sondern auch ch von entsprechenden übereinstimmenden Wil- getragen worden ist (natürlicher Konsens). Nicht gend nicht schriftlich festgehalten worden ist, son- enfalls mündlich zum Ausdruck gebracht worden

Coordination der Preise und Liefergebiete

RAG und die BLH - wie es ihnen vorgeworfen wird ereinstimmenden Willen erklärt haben, ihre Preise t zunächst ein Blick auf den Ursprung der Zusam- _H zu werfen. Im Jahresbericht der BERAG 1994 halten, dass die gegenseitige Beteiligung für die ordination des Materialeinkaufs, der A[k]quisition, ° Im Aktionärsbrief vom 31. Marz 1995 informierte > wie folgt über die Zusammenarbeit zwischen der von Einkauf und Produktion, sowie durch Respek- stehen Synergien, die im gegenseitigen Interesse em Protokoll der Betriebskommission der BERAG amen, dass die BERAG und die BLH die Belags- chen haben.’"'

AG).

541. Diese objektiven Beweismittel aus de sammenarbeit zwischen der BERAG und de dere sollte sie auch eine Koordination der L halten.

542. Hingegen ergaben sich aus den Sitzur schriftlichen und elektronischen Korrespond reichenden Indizien, dass die BERAG und d rung relevanten Zeitraum ab 2004 ihre Preis oder Liefergebiete koordiniert haben. Ebens« men des Kreuzmandats erhaltenen Preisin der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Wed halten beobachtbar noch belegen entsprecl flussung. Eine Ausnahme bildet die beidsei 2008 um 6 Franken pro Tonne.’'? Die BER/ die Listenpreise um den genau gleichen Be schlossen werden. Zwar stand die betreffe raschen Anstieg der Erdölpreise, also mit e gleichermassen betraf. Innerhalb der BERA sowie eine allfällige Staffelung kontrovers d stieg der Erdölpreise während einer längere len auf eine Erhöhung der Listenpreise zu den internen Preisberatungen im Verwaltunc An der Sitzung der Betriebskommission vo BERAG über den Zeitpunkt und den Umfanı dieser Preiserhöhung um exakt 6 Franken f ist in diesem Kontext auf den Informations: rückzuführen.

543. Allerdings bildet eine einmalige Koordi tellation vorliegend keine hinreichende Bev zwischen der BERAG und der BLH zu schlie Anders wäre die Beweislage wohl zu beurte solche Fälle nachgewiesen werden könnte: hinzu, dass sämtliche befragten Personen | dem jeweils anderen Unternehmen Preise c vorne).

544. Die Vertreter, welche die Doppelmand ten im Verwaltungsrat jeweils auch über ¢ Diese Mitwirkung an der Preisgestaltung de und spezifischen Kontext jedoch nicht als P tel liefern keine Anzeichen, dass an den Ver ordination der Listenpreise zwischen der BE nahmen die Vertreter des jeweils anderen | Verwaltungsrat — jedenfalls soweit dies aus auf die Anpassung der Listenpreise. Vielme die Geschäftsleitung ausgearbeitet wurde, ein Vetorecht verfügten sie dabei nicht. Die nehmen über Listenpreisanpassungen kan

712 Act. 111.C.28, Traktandum 5 (BLH); Act. III.A.1

713 Vgl. Act. I11.A.123, Traktandum 5 (BERAG).

714 Act. II1.A.122, Traktandum 3.

r Gründungszeit der BLH belegen, dass die Zu- r BLH ursprünglich weit konzipiert war. Insbeson- iefergebiete, der Preise und der Akquisition bein-

ıgsprotokollen der BERAG und der BLH sowie der enz zwischen den beiden Unternehmen keine hin- ie BLH auch noch im für eine allfällige Sanktionie- e (inklusive Preiselemente; vgl. dazu auch Rz 537) 9 wenig bestehen Anhaltspunkte, dass die im Rah- formationen das Marktverhalten der BERAG und er ist diesbezüglich ein entsprechendes Marktver- 1ende innerbetriebliche Massnahmen eine Beein- tige Erhöhung der Listenpreise per 1. September \G und die BLH haben auf den gleichen Zeitpunkt trag erhöht. Ein Zufall kann diesbezüglich ausge- nde Preiserhöhung im Zusammenhang mit dem inem Kostenfaktor, der die beiden Unternehmen G wurde jedoch der Zeitpunkt der Preiserhöhung iskutiert.”'? Zudem verfolgte die BERAG den An- nn Zeit und beschloss noch im Juli 2008, einstwei- verzichten.’'* [...] nahm als Vertreter der BLH an jsrat und der Betriebskommission der BERAG teil. m 13. August 2008 erfuhr er vom Beschluss der J der Preiserhöhung. Dass sich die BLH daraufhin ro Tonne auf den 1. September 2008 anschloss, ustausch zwischen der BERAG und der BLH zu-

nation der Listenpreise in einer besonderen Kons- veisgrundlage, um auf einen generellen Konsens sssen, die Listenpreise aufeinander abzustimmen. ilen, wenn über einen längeren Zeitraum mehrere n. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Kommt der BERAG und der BLH abgestritten haben, mit der Gebiete koordiniert zu haben (dazu Rz 521 ff.

ate für die BERAG und die BLH ausübten, stimm- lie Listenpreise des anderen Unternehmens ab. s Konkurrenzunternehmens kann im vorliegenden reiskoordination gewertet werden. Die Beweismit- waltungsratssitzungen jeweils gezielt auf eine Ko- -RAG und der BLH hingewirkt worden ist. Zudem Jnternehmens im Rahmen der Kreuzmandate im ; den Protokollen ersichtlich ist — keinen Einfluss hr stimmten sie dem Vorschlag, der jeweils durch typischerweise ohne Wortäusserungen zu. Über Beschlüsse im Verwaltungsrat der beiden Unter- en mit einfacher Mehrheit zustande. Schliesslich

23, Traktandum 5 (BERAG).

kann auch nicht nachgewiesen, dass die in tionen das Preisfestsetzungsverhalten der E (vgl. Rz 542 vorne).

B.7.3.1.3 Konsens betreffend weitere A

545. Die BERAG und die BLH einigten sich kooperierten sie bei Aushilfslieferungen und für ihre Werke gemeinsam ein. Diese Aspek als kartellrechtlich problematisch einzustufe: verhalts. Sie werden im Folgenden nicht veı

B.7.3.1.4_ Zwischenergebnis

546. Zusammengefasst ist erstellt, dass zw lich übereinstimmende Willenserklärungen ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräume! Kreuzmandate erhielten die beim jeweils < wählten Unternehmensvertreter Einsicht in s men diesbezüglich an den Entscheidberatu erhielten sie Kenntnis der geplanten Anpass mungen über die Listenpreisanpassungen i Stimmrecht aus (ohne Vetorecht). Nicht r BERAG und der BLH ein (genereller) Kons gebiete bestand; ebenso wenig ist erstellt, < haben oder die im Rahmen des Kreuzman halten der BERAG und der BLH tatsächlich eine allfällige Sanktionierung relevanten Ze diesen Punkten nicht erhärtet.

547. Die nachfolgenden Ausführungen zur zung und Auswirkungen beschränken sich Kreuzmandate.

B.7.3.2 Verfolgter Zweck

548. Um zu beurteilen, welche Ziele die BE verfolgten, sind zunächst die Aussagen der [N3] gaben als Grund für das Kreuzmandat der Tat schaffte die gegenseitige Einsitzna Rahmen für den Transfer von Fachwissen tierte — jedenfalls anfänglich — primär die BI chendes Know-how aufbauen musste.’'>

549. Dass sich die BERAG 1995 auf das Kr mit dem Austausch von Fachwissen begrüi Zeitpunkt dieses Wissen erst noch aneigne von Asphaltmischgut über langjährige Erfahı im Rahmen der Kreuzmandate denn auch < zu koordinieren und die Listenpreise abzust ab 2004 — und dies ist der für eine allfällige

715 Act. IV.9, Zeilen 120-128.

| Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Informa- ERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben

spekte der Zusammenarbeit

, in weiteren Bereichen zusammenzuarbeiten. So Werksrevisionen. Zudem kauften sie das Bitumen te der Zusammenarbeit sind vorliegend aber nicht n und bilden daher nicht Teil des relevanten Sach- tieft.

ischen der BERAG und der BLH seit 1995 tatsach- (naturlicher Konsens) vorlagen, sich gegenseitig 1 (Kreuzmandat). Im Rahmen der Ausübung der inderen Unternehmen in den Verwaltungsrat ge- ämtliche strategischen Angelegenheiten und nah- ngen und Beschlussfassungen teil. Insbesondere ungen der Listenpreise und übten bei den Abstim- m Verwaltungsrat des anderen Unternehmens ihr achgewiesen werden kann, dass zwischen der ens uber die Koordination der Preise oder Liefer- lass sie ihre Preise oder Liefergebiete koordiniert dats erhaltenen Preisinformationen das Markver- beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls für den für itraum ab 2004. Der Anfangsverdacht hat sich in

n verfolgten Zweck, der Dauer sowie der Umset- auf den Informationsaustausch im Rahmen der

RAG und die BLH mit dem Informationsaustausch befragten Personen zu würdigen. [N10], [N5] und vor allem den Austausch von Fachwissen an. In hme im Verwaltungsrat einen institutionalisierten zwischen der BERAG und der BLH. Davon profi- _H, die ihr Belagsunternehmen 1995 ohne hinrei-

2>uzmandat mit der BLH einliess, kann nicht (allein) ıdet werden, zumal sich die BLH zum damaligen n musste, während die BERAG in der Produktion ung verfügte. Anfänglich war die Zusammenarbeit lazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke immen (Rz 540 ff. vorne). Spätestens für die Zeit Sanktionierung relevante Zeitraum — kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass das Kreu koordination genutzt worden ist (Rz 542 ff. \

550. Dennoch ist zu beachten, dass sich ı und der BLH nicht auf technische Belange I genheiten umfasste, insbesondere auch stra tenpreise (dazu Rz 535 ff. vorne). Für den A seitige Einsitznahme im Verwaltungsrat - Verwaltungsratsentscheiden — nicht erforde gewählt worden ist, die dem jeweils anderer und Beschlussfassungen im Verwaltungsrat arbeit auch auf die gegenseitige Einflussnal auch eine Aussage von [N 14] in einer interne [N14] den «Einfluss auf einen Konkurrenter Gründe für die Beteiligung der BLH bei der |

551. Schliesslich ist auch dem Umstand | tausch vorliegend über ein Kreuzmandat ir des Verwaltungsrats sind gesellschaftsrech zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR).’'” Bei Dop| wie in der vorliegenden Konstellation - sil Treue verpflichtet. Dieser Vorgabe gerecht umso schwieriger, je kompetitiver sich die schaftsrechtliche Rahmen schafft daher eir Verwaltungsratsmitglied auf einen Interess hinwirkt.’"8

552. Dass das Kreuzmandat im vorliegend fördernden, sondern von einem kooperative chen, dass sich in den Akten, namentlich in chen auf Diskussionen oder Bedenken im Zt solchen Doppelmandaten bei konkurrierend mass den ubereinstimmenden Aussagen de tungsrates der BERAG oder der BLH in den den Protokollen der Sitzungen dieser Verwa Hinweise.

553. Zudem hatte eine institutionelle Verfle nen derart langen Zeitraum aufrechterhalte Informationen zum Nachteil des anderen U waren. Solche Folgen des Informationsaus sie wiederholt eingetreten waren — in einem lage ist erwiesen, dass die beteiligten Unte verfolgten, ihre Interessen zu koordinieren. .

717 Dazu auch BGE 139 Ill 24 E. 3.2; BGE 130 E. 7-10.

718 Vgl. zur zivilrechtlichen Problematik der strukt daten etwa PETER FORSTMOSER, Interessenk (Hrsg.), Der Allgemeine Teil und das Ganz: 20 ff.; MISCHA KISSLING, Der Mehrfachverwalt rat in der Praxis, Rechtliche Anforderungen, : konflikten im Aktienrecht de lege lata und d SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsre ALEXANDER STEININGER, Interessenkonflikte d

zmandat als Plattform für die Preis- oder Gebiets- forne).

Jer Informationsaustausch zwischen der BERAG yeschrankte, sondern alle Verwaltungsratsangele- tegische Geschäfte und die Anpassungen der Lis- ustausch von reinem Fachwissen wäre die gegen- - und damit einhergehend das Stimmrecht bei rlich gewesen. Dass eine Zusammenarbeitsform 1 Unternehmen die Teilnahme an den Beratungen ermöglichte, zeigt vielmehr, dass die Zusammen- nme in strategischen Belangen zielte. Dies belegt 2n Gesprächsnotiz vom 3. April 2012. Darin nannte ) (der BLH) im Markt» als einen der strategischen

Rechnung zu tragen, dass der Informationsaus- n Verwaltungsrat realisiert worden ist. Mitglieder itlich verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft Jelmandaten in konkurrierenden Gesellschaften — id sie beiden Unternehmen gleichermassen zur zu werden, wird für das Verwaltungsratsmitglied Unternehmen zueinander verhalten. Der gesell- en Anreiz (wenn nicht gar die Pflicht), dass das enausgleich zwischen den beiden Unternehmen

en Fall tatsächlich nicht von einem wettbewerbs- 'n Gedanken geprägt war, wird dadurch unterstri- | den Verwaltungsratsprotokollen, keinerlei Anzei- ısammenhang mit Interessenkonflikten finden, die en Unternehmen inhärent sind. Ausserdem ist ge- r befragten Personen nie ein Mitglied des Verwal- Ausstand getreten. In den der Behörde vorliegen- Itungsrate gibt es ebenfalls keine entsprechenden

chtung in Form des Kreuzmandats kaum über ei- in werden können, wenn die dadurch erhaltenen nternehmens im Wettbewerb ausgenutzt worden tauschs hätten typischerweise — jedenfalls, wenn Bruch des Konsenses resultiert. Bei dieser Sach- rnehmen mit dem Kreuzmandat auch den Zweck Zumindest in einem Fall, nämlich in Bezug auf die

urellen Interessenkonflikte aufgrund von Mehrfachman- onflikte von Verwaltungsratsmitgliedern, in: Vogt et al. 2, Liber Amicorum für Hermann Schulin, 2002, 9-23, Ingsrat, 2006, Rz 326 ff.; URS SCHENKER, Verwaltungs- 2015, 19 f.; ROLF SETHE, Die Regelung von Interessen- e lege ferenda, SZW 2010, 375-392, 387 f.; CHRISTA its gemass Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, 256 ff.; THOMAS les Verwaltungsrates, 2011, 153 ff.

koordinierte Preiserhöhung per 1. Septemt sächlich aufeinander abgestimmt haben (da

554. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass dem darauf basierenden Informationsaust ihre Interessen abzugleichen und gegenseit ren Unternehmens nehmen zu können. Anf (ausgenommen in Einfällen; vgl. Rz 542) — mandate auch dazu gedacht, die Liefergebi tenpreise abzustimmen.

B.7.3.3 Dauer

555. Der Konsens zwischen der BERAG u Informationen im Verwaltungsrat auszutaus« 1995 zustande. Daran bestehen keine ver 2019. Anfangs 2019 schied [...] als Vertret aus, ohne dass ein entsprechender Nachfc Auch wenn [...] möglicherweise auch späte nahm’'°, ist davon auszugehen, dass zu die nen Sitz im Verwaltungsrat einzuräumen un

B.7.3.4 Umsetzung und Auswirkungen

556. Die BERAG und die BLH verhielten : Kreuzmandat über sämtliche Angelegenheit der protokollierten Inhalte der Verwaltungsr daran keine vernünftigen Zweifel.

557. In Bezug auf allfällige Auswirkungen beide in der Belagsproduktion tätig sind und sichts der in diesem Punkt übereinstimmend daran keine vernünftigen Zweifel. Mit Ausna tember 2008 (dazu Rz 542) kann jedoch n des Kreuzmandats erhaltenen Informatione tatsächlich beeinflusst haben (vgl. zur Eignt

B.7.4 Beweisergebnis

558. Zwischen der BERAG und der BLH le lenserklärungen (natürlicher Konsens) vor, s zuräumen (Kreuzmandat) und Informationer fangs 2019.

559. Die BERAG und BLH bezweckten da abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf mens nehmen zu können. Anfänglich — spä sammenarbeit im Rahmen der Kreuzmandat Werke zu koordinieren und die Listenpreise

719 Gemäss dem Handelsregisterauszug der BLI der BLH aus (vgl. www.zefix.ch; konsultiert a

720 \/gl. etwa Act. IV.2, Zeilen 281-284 (Aussag IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen [...]).

er 2008, ist erwiesen, dass sie ihr Verhalten tat- zu Rz 542).

die BERAG und BLH mit dem Kreuzmandat bzw. ausch bezweckten, Fachwissen auszutauschen, ig Einfluss auf strategische Entscheide des ande- änglich — spätestens seit 2004 jedoch nicht mehr war die Zusammenarbeit im Rahmen der Kreuz- ste der beiden Werke zu koordinieren und die Lis-

nd der BLH, sich im Rahmen des Kreuzmandats shen, kam im Zuge der Gründung der BLH im Jahr rünftigen Zweifel. Das Kreuzmandat bestand bis er der BLH aus dem Verwaltungsrat der BERAG ger aus dem Kreis der BLH bestellt worden ist. rnoch an Verwaltungsratssitzungen der BLH teil- »sem Zeitpunkt der Konsens, sich gegenseitig ei- d Informationen auszutauschen, endete.

sich entsprechend ihrem Konsens, sich über das en im Verwaltungsrat auszutauschen. Angesichts atssitzungen der BERAG und der BLH bestehen

ist zu beachten, dass die BERAG und die BLH sich ihre Tätigkeitsgebiete überschneiden. Ange- en Aussagen der befragten Personen’? bestehen nme der koordinierten Preiserhöhung per 1. Sep- icht nachgewiesen werden, dass die im Rahmen ın das Marktverhalten der BERAG und der BLH ing, den Wettbewerb zu beschränken, Rz 749 ff.).

igen seit 1995 tatsächlich Ubereinstimmende Wil- ich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat ein- 1 auszutauschen. Dieser Konsens bestand bis an-

mit, Fachwissen auszutauschen, ihre Interessen strategische Entscheide des anderen Unterneh- testens seit 2004 jedoch nicht mehr — war die Zu- e auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden abzustimmen.

+ schied [...] erst im Juli 2019 aus dem Verwaltungsrat m 9.4.2021). en [...]); Act. IV.3, Zeilen 86-88 (Aussagen [...]); Act.

560. Im Rahmen der Ausübung der Kreuzn nehmen in den Verwaltungsrat gewählten U gischen Angelegenheiten und nahmen die: schlussfassungen teil. Insbesondere erhielt Listenpreise und übten bei den Abstimmun tungsrat des anderen Unternehmens ihr Sti

561. Nicht nachgewiesen werden kann, das über die Koordination der Preise oder Liefe sie ihre Preise oder Liefergebiete koordinier setzungsverhalten der BERAG und der BLF für den für eine allfällige Sanktionierung rel hat sich in diesen Punkten nicht erhärtet.

nandate erhielten die beim jeweils anderen Unter- nternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strate- bezüglich an den Entscheidberatungen und Be- en sie Kenntnis der geplanten Anpassungen der gen über die Listenpreisanpassungen im Verwal- nmrecht aus (ohne Vetorecht).

ss zwischen der BERAG und der BLH ein Konsens rgebiete bestand; ebenso wenig ist erstellt, dass t oder die erhaltenen Informationen das Preisfest- | tatsächlich beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls evanten Zeitraum ab 2004. Der Anfangsverdacht

C Rechtliche Wurdigung

C.1 Geltungsbereich

562. Das Kartellgesetz (KG)’?' gilt in persö vaten als auch für solche des Öffentlichen Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, ur form (Art. 2 Abs. 1P'° KG). Sämtliche Partei cher Unternehmen, womit das Kartellgesetz

563. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich d anderen Wettbewerbsabreden, auf die Aus an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. den getroffen haben oder Marktmacht aus¢ materiellen Beurteilung noch im Einzelnen z

564. Schliesslich fallen die vorliegend zu be den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereicl

C.2 Zuständigkeit der Gesamtk«

565. Die Zuständigkeit der Wettbewerbs Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-W WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrü zugewiesen sind.

566. Vorliegend entscheidet die WEKO mit parteien wegen Verstoss gegen das Kartel sungspflichten sowie Sanktionen) zu erlass anderen WEKO-Organs gegeben ist (etwa 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfüc gend folglich die Gesamtkommission der W

C.3 Vorbehaltene Vorschriften

567. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften ve ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulas Markt- oder Preisordnung begründen, und öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rech unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkut bung über das geistige Eigentum ergeben. | sich auf Rechte des geistigen Eigentums stt Abs. 2 KG).

568. Im hier zu beurteilenden Markt gibt es | Die Parteien haben allerdings in ihren Stellt gebracht, dass das Konkurrenzverbot zwis rechtlichen Prüfung zum Vornherein entzog kurrenzverbot bestehe. Aktionärsbindungsv

721 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle setz, KG; SR 251).

722 Geschäftsreglement der Wettbewerbskom SR 251.1.

nlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des pri- Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im : Nachfragerinnen oder Anbieter von Gütern und abhängig von ihrer Rechts- oder Organisations- en erfüllen vorliegend die Merkmale privatrechtli- ‚in persönlicher Hinsicht anwendbar ist.

as Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und übung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung 2 Abs. 1 KG). Ob die Parteien Wettbewerbsabre- yeUbt haben bzw. ausüben, wird im Rahmen der u prüfen sein (vgl. dazu Rz 614 ff.).

urteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in 1 des Kartellgesetzes.

»mmission der WEKO

;behörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 EKO’?. Danach trifft die Gesamtkommission der cklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat

Endverfügung darüber, ob gegen die Verfahrens- Igesetz Massnahmen (Handlungs- und Unterlas- en sind. Da vorliegend keine Zuständigkeit eines gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., jungskompetenz einschlägig. Zuständig ist vorlie- EKO.

jrbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- sen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche solche, die einzelne Unternehmen zur Erfullung ten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht igen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- tingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die itzen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3

<eine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. ingnahmen zum Antrag des Sekretariats teils vor- chen den Aktionärinnen der BERAG der kartell- en sei, weil zwischen ihnen ein gesetzliches Kon- erträge wie der Gründervertrag von 1976 würden

und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-

mission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO);

zwischen den Vertragsparteien eine einfacl sellschaft gelte nach Art. 536 OR ein gese schaftern.’2? Anlässlich ihrer mündlichen An stellte sich namentlich die Kästli Bau AG at rellen Vorbehalt gegenüber dem Kartellgese

569. Dem ist Folgendes zu entgegnen: Vo! nären einer Aktiengesellschaft zu beurteiler Obligationenrecht kein Konkurrenzverbot vc Gründervertrags’?° — wie von den Parteien sellschaft bilden, kann offen gelassen werde Kartellgesetz zurückzustehen hat, sind zur sind im Allgemeinen nur solche staatliche | abzielen, ein Marktversagen oder sozial un verordneten Ausschlusses des Wettbewer rechtliche und zwingende Vorschriften des F men wie Art. 536 OR’?®. Eine vorbehaltene

570. Vorliegend ist darüber hinaus zu bea des Gründervertrags der eigentliche Kern

BERAG im Gründervertrag eingegangen sir die BERAG (z.B. Art. 7 «Preisgestaltung»; mehr relevant (z.B. Art. 2 «Liberierung des ‚ «Stilllegung bestehender Anlagen»). Dass

sie deswegen allenfalls eine einfache Gese gebnis der kartellrechtlichen Beurteilung de die Wirksamkeit des Kartellgesetzes aushel

C.4 Relevanter Markt

C.4.1 Einleitung

571. Bei der Abgrenzung des relevanten Dienstleistungen für die Marktgegenseite ir tauschbar sind.’?

572. Durch die Marktabgrenzung wird kein schaftsbereich geschaffen, sondern es wer untersuchten Wettbewerbsbeschränkung be

723 \/gl. Act. VII.80, Rz 67 ff. (Kästli Bau AG); Ac (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moossee

725 Act. 11.1.

726 BGE 141 II 66 E. 2.2.2.

727 \/gl. auch ROLF. H. WEBER, in: DIKE-Komme werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2

728 Zum dispositiven Charakter von Art. 536 OR der einfachen Gesellschaft, in: Amstutz/Ch: ’honneur de/Festschrift für Walter A. Stoffel,

730 Exemplarisch: OECD, Market Definition, DAF zung von Märkten, WuW 1998, 929-939, 928 abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924-937; v

1e Gesellschaft begründen. Für die einfache Ge- tzliches Konkurrenzverbot zwischen den Gesell- hörung durch die WEKO vom 22. November 2021 ıf den Standpunkt, dass Art. 536 OR einen gene- tz begründe.’**

liegend ist ein Konkurrenzverbot zwischen Aktio- . Für Beteiligte einer Aktiengesellschaft sieht das r. Ob die Aktionärinnen der BERAG aufgrund des geltend gemacht - tatsächlich eine einfache Ge- 2n. Vorbehaltene Vorschriften, hinter welchen das ickhaltend anzunehmen. Gemäss Bundesgericht Regulierungen zu berücksichtigen, welche darauf erwünschte Verteilungen mit Hilfe eines staatlich bs zu korrigieren.’?° Hierfür kommen öffentlich- -rivatrechts in Frage’?”, nicht aber dispositive Nor- Norm im Sinne von Art. 3 KG liegt somit nicht vor.

chten, dass das Konkurrenzverbot gemass Art. 5 der Bindungen ist, welche die Aktionärinnen der id. Andere Bestimmungen richten sich teils nur an Art. 8 «Minerallieferungen») oder sind teils nicht Aktienkapitals»; Art. 3 «Aktionär-Darlehen»; Art. 4 Unternehmen ein Konkurrenzverbot vereinbaren, IIschaft bilden und gerade dieser Umstand im Er- s Konkurrenzverbots entgegenstehen soll, würde yeln und wäre verfehlt.

Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder ı sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht aus-

e allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirt- den die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret 2urteilt.’°° Die Marktabgrenzung hängt folglich von

t. 11.103, Rz 13 (Alluvia-Gruppe); Act. V11.98, Rz 3 ff. dorf).

ntar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-

ı etwa ANDREAS HEINEMANN, Das Konkurrenzverbot in abloz/Heinzmann/Hochreutener (Hrsg.), Mélanges en 2014, 161 ff., 167.

3/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. ICOMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren- ); TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt- gl. auch ROGER ZACH, Schweizerisches Kartellrecht, der untersuchten Wettbewerbsbeschränkur weise divergieren, obwohl sie denselben Wi

573. Im vorliegenden Fall besteht die Markt weisen im Wesentlichen aus Bauunternehm entspricht bei allen Verhaltensweisen gleic 575 ff.). Im Gegensatz dazu muss der räun terschiedlich abgegrenzt werden, da je nac schiedlichen Gebieten betroffen ist (Rz 580 unterschiedlichen Zeiträumen ausgeübt wu zung nach Verhaltensweise differenziert we

C.4.2 Marktgegenseite

574. Im vorliegenden Fall besteht die Mark ternehmungen, die im Markt für Strassenba

C.4.3 Sachlich relevanter Markt

575. Der sachliche Markt umfasst alle War hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vc bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst.

576. Gegenstand der vorliegenden Unters mischgut betreffen (vgl. Rz 65 vorne). Es

mischgut, die sich in Bezug auf ihre Eigensc vorne). Zudem gibt die ausschreibende Stel bestimmtes Strassenbauprojekt zu verwend schiedenen Arten von Asphaltmischgut aus

577. Trotzdem muss nicht für jede Asphalt gegrenzt werden. Alle Asphaltmischgutwerl Sorten an (vgl. Rz 83 vorne).’** Aus diesen Arten von Asphaltmischgut die Gleichen ul untersucht werden. Deshalb kann Asphaltm

2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAI stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs.2 BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgeset:

731 So auch BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.201 sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach tungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kart fel/Zach (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU. 2018/1, 109 Rz 137, Verzinkung.

732 Verordnung vom 17.6.1996 Uber die Kontro 251.4).

734 Einige Werke können einzelne Spezialsorte Diese sind aber gemessen an den insgesar dieser Umstand nicht weiter beachtet werder sämtliche Sorten herstellen kann. Die verein stellen können, führt deshalb in Bezug auf d bieten können, zu einer Unterschätzung der :

735 Dabei ist zu beachten, dass weder Gussasp sachlich relevanten Marktes sind. Diese Proc den aber vorliegend nicht unter den Begriff «,

1g ab und kann je nach untersuchter Verhaltens- rtschaftsbereich betrifft.’>"

gegenseite bei allen zu beurteilenden Verhaltens- ungen (Rz 574). Auch der sachlich relevante Markt hermassen allen Arten von Asphaltmischgut (Rz lich relevante Markt je nach Verhaltensweise un- h Verhaltensweise die Marktgegenseite in unter- ff.). Da die zu beurteilenden Verhaltensweisen in rden, muss auch bei der zeitlichen Marktabgren- rden (Rz 610).

tgegenseite zum überwiegenden Teil aus Bauun- u tätig sind (vgl. Rz 129 ff. vorne).

en oder Leistungen, die von der Marktgegenseite rgesehenen Verwendungszwecks als substituier- a VKU’, der hier analog anzuwenden ist).’°°

uchung sind Verhaltensweisen, welche Asphalt- gibt zahlreiche verschiedene Arten von Asphalt- ;haften zum Teil stark unterscheiden (vgl. Rz 66 f. le in der Regel vor, welche genauen Sorten für ein en sind (vgl. Rz 136 vorne). Deshalb sind die ver- Sicht der Marktgegenseite nicht austauschbar.

mischgutsorte ein separater sachlicher Markt ab- <e bieten nämlich im Wesentlichen alle wichtigen 1 Grund sind die Wettbewerbsverhältnisse für alle nd müssen nicht separat für die einzelnen Arten ischgut gesamthaft betrachtet werden.’®®

AIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH 7, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.

5 E. 274, ADSL Il unter Verweis auf ROGER ZACH, Die Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermu- ellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stof- -Praxis; vgl. auch STEINVORTH (Fn 730), 924 ff.; RPW

lle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR

127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

n nicht im ganzen Untersuchungszeitraum herstellen. nt produzierten Mengen unbedeutend. Deshalb muss 1. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die BERAG fachende Annahme, dass alle Werke alle Sorten her- je Spezialsorten, welche nicht alle anderen Werke an- Stärke der Marktstellung der BERAG.

halt noch ungebundene Fundationsschichten Teil des lukte werden zwar im Strassenbau eingesetzt, sie wer- Asphaltmischgut» subsumiert (vgl. Rz 65 vorne). Diese

578. Bereits die einzelnen Arten von Aspha nicht ohne Weiteres durch andere Arten vor ger wäre es für die Marktgegenseite, eine b anderes Produkt zu ersetzen, da es keine ar wie Asphaltmischgut gibt.

579. Da Asphaltmischgut gesamthaft betra Asphaltmischgut gibt, entspricht der sachlich

C.4.4 Raumlich relevanter Markt

580. Der räumliche Markt umfasst das Geb lichen Markt umfassenden Waren oder Le Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist

581. Zunächst wird der räumlich relevante der BERAG (Vorzugskonditionen der Aktior 582 ff.). Anschliessend wird die räumliche M tionärinnen der BERAG (Rz 608) und die Zu (Rz 609) vorgenommen.

C.4.4.1 Vorzugskonditionen der Aktionä der BERAG

582. Im vorliegenden Fall besteht die Markt mischgut von der BERAG nachfragen. Dies chen aufgrund des Preises, welchem Asph: ihrer Baustellen erteilen (vgl. Rz 136 vorne), der Fahrzeit deutlich zunehmen (Rz 110 ff denjenigen Werken Asphaltmischgut nach, | befinden.’3” Andere Werke können in der Ri konkurrenzfähigen Angebote erstellen.

583. Im Gegensatz zu den Transportkoster rung von Asphaltmischgut technisch möglicl gegenseite. Diese maximale Distanz ist na Schweiz praktisch nie lohnt, Lieferungen üb 84 ff. vorne). Deshalb ist die Distanz, über nisch möglich ist, zur Abgrenzung des räum

584. Da die Transportkosten einen wesentl seite haben und zu grossen Teilen durch die ist die Abgrenzung des räumlichen Marktes

Produkte sind aus Sicht der Marktgegenseite von der BERAG nicht angeboten. Sie sind dé tensweisen betroffen.

737 \/gl. die Aussage von [N1], Act. IV.8, Zeilen 2

738 Die BERAG bringt vor, es habe wesentliche t und Transport von Asphalt gegeben. Dadurct Deshalb sei der räumliche Markt im Vergleicl grenzen (Act. V.26, S. 4). Dem ist entgegenz seit 2004 keinen Einfluss auf die Nachfrage d die Abgrenzung des räumlichen Marktes hat.

Itmischgut können aus Sicht der Marktgegenseite | Asphaltmischgut ersetzt werden. Umso schwieri- sstimmte Art von Asphaltmischgut durch ein völlig deren Produkte mit vergleichbaren Eigenschaften

chtet werden kann und da es keine Substitute für 1 relevante Markt allen Arten von Asphaltmischgut.

iet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-

istungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 ).738

Markt fur die missbrauchlichen Verhaltensweisen larinnen und Treuebonussystem) abgegrenzt (Rz arktabgrenzung für das Konkurrenzverbot der Ak- sammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH

rinnen der BERAG und Treuebonussystem

gegenseite aus Bauunternehmungen, die Asphalt- e Bauunternehmungen entscheiden im Wesentli- altmischgutwerk sie den Zuschlag zur Belieferung Da die Transportkosten durch eine Verlängerung . vorne), fragen die Bauunternehmungen nur bei die sich in der Nähe der zu beliefernden Baustelle egel aufgrund der höheren Transportkosten keine

1 hat die maximale Distanz, Uber welche die Liefe- 1 ist, keinen Einfluss auf die Nachfrage der Markt- mlich derart gross, dass es sich jedenfalls in der er derart grosse Distanzen vorzunehmen (vgl. Rz welche die Lieferung von Asphaltmischgut tech- lichen Marktes nicht relevant.’*®

ichen Einfluss auf die Nachfrage der Marktgegen- Fahrzeit bestimmt werden (vgl. Rz 110 ff. vorne), anhand eines Fahrminuten-Radius um das Werk

> nicht mit Asphaltmischgut austauschbar und werden amit nicht von den vorliegend zu beurteilenden Verhal-

13/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al/WEKO. 17-218.

echnologische Fortschritte in den Bereichen Lagerung 1 habe sich die maximale Fahrzeit erheblich verlängert. 1 zu einem Entscheid aus dem Jahr 2000 weiter abzu- uhalten, dass die maximal mögliche Fahrzeit jedenfalls er Marktgegenseite und damit auch keinen Einfluss auf der BERAG in Rubigen vorzunehmen. Im vi heitlicher Radius verwendet werden, daes gulatorische Grenzen gibt. Deshalb werden ab dem Werk der BERAG massgebend dul Transportkosten beeinflusst. Ausserdem sir tungen etwa gleich weit vom Standort der BE im vorliegenden Fall einen in allen Richtung zung des räumlichen Marktes heranzuziehe

585. Dabei stellt sich die Frage, wie gross | Im vorliegenden Fall gibt es wie erwähnt ke zen, die hierzu herangezogen werden könnt tig mit der Fahrzeit zu. Aus diesem Grund v: kontinuierlich.

586. Die stetig mit der Fahrzeit steigendei Belagswerke in der Regel so weit liefern, bis portkosten nicht mehr konkurrenzfähig sind. sondere auch deshalb möglich, weil Belags' Die Preise werden für jede Baustelle einzel festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne).’?°

587. Da Belagswerke so weit liefern, bis s Rande ihrer Liefergebiete in der Regel kein der BERAG gefordert mindestens auf das L Belagswerk im gesamten so abgegrenzter gleiche würde mutmasslich auch auf andere lich differenzierten Preisen zutreffen. Würde dung von Art. 7 KG fordern, dass die entspı gesamthaft eine marktbeherrschende Stellu der Missbrauchskontrolle des Kartellgesetze in Industrien mit hohen Transportkosten un sen gibt, die volkswirtschaftlich schadliche Einschrankung nicht mit dem Zweck des Ka

588. Ausserdem ist zu berücksichtigen, d (zum Beispiel aufgrund der unterschiedliche jekten oder wenn es in der Nahe der zu belie viel weitere Distanzen geliefert wird als in de ferungen sind im Markt für Asphaltmischgut ' individuell fur jede grossere Baustelle einze alpreise fur weit entfernte Baustellen sehr ki lastung trotz hoher Transportkosten auch v bei der raumlichen Marktabgrenzung auf di

739 Die Parteigutachter stützen sich bei ihren / nahme, dass die Preise geographisch nicht d 60).

740 \/gl. die Stellungnahme der BERAG zum A BERAG bringt vor, die «Untergrenze» des ra obachteten Liefergebiet entsprechen, wobei ferungen im Sinne einer «Ausreisserkorrektu

741 \/gl. dazu die die Aussage der BERAG in der von der BERAG angeführten Beispiele von (Act. VII.106, Rz 41).

orliegenden Fall kann ein in allen Richtungen ein- in keiner Richtung wesentliche natürliche oder re- die Wettbewerbsverhältnisse in allen Richtungen ‘ch die Standorte der Belagswerke und durch die id die Konkurrenzwerke der BERAG in allen Rich- -RAG entfernt. Auch dieser Umstand spricht dafür, en einheitlichen Fahrminuten-Radius zur Abgren- n.

der entsprechende Radius gewählt werden muss. ine klaren natürlichen oder regulatorischen Gren- en. Stattdessen nehmen die Transportkosten ste- erändern sich auch die Wettbewerbsbedingungen

1 Transportkosten fuhren ausserdem dazu, dass ‚sie aufgrund der kontinuierlich steigenden Trans- Das ist im Gegensatz zu anderen Märkten insbe- werke ihre Preise räumlich differenzieren können: n und in Abhängigkeit von der Lage der Baustelle

ie nicht mehr konkurrenzfähig sind, haben sie am e starke Stellung. Würde man den Markt wie von iefergebiet abgrenzen,’* hätte deshalb kaum ein | Gebiet eine marktbeherrschende Stellung. Das : Industrien mit hohen Transportkosten und räum- > man zugleich als Voraussetzung für die Anwen- echenden Unternehmen im abgegrenzten Gebiet ng einnehmen, würde man damit ganze Industrien »s entziehen. Da es wie im vorliegenden Fall auch d räumlich differenzierten Preisen Verhaltenswei- Auswirkungen haben können, wäre eine solche rtellgesetzes vereinbar.

ass in Einzelfällen aus verschiedenen Gründen n Auslastung verschiedener Werke, bei Grosspro- fernden Baustelle kein Konkurrenzwerk gibt) über »r überwiegenden Anzahl der Fälle.’*' Solche Lie- wiederum deshalb möglich, weil die Materialpreise In festgelegt werden. Dadurch können die Materi- napp kalkuliert werden, um so bei schlechter Aus- veit entfernte Baustellen beliefern zu können. Da e durchschnittlichen Vertreterinnen und Vertreter

\uswertungen jedenfalls teilweise auf die falsche An- ifferenziert werden können (Act. VII.106, Beilage 1, Rz

\ntrag des Sekretariats (Act. VII.106, Rz 146 f.). Die umlich relevanten Marktes müsse dem tatsächlich be- stark vom normalen Lieferverhalten abweichende Lie- r» ausgeschlossen werden sollten.

Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats sowie die Lieferungen über aussergewöhnlich grosse Distanzen der Marktgegenseite abzustellen ist,’* sind lich relevanten Marktes nicht massgebend.

589. Würde der Fahrminuten-Radius dera samte Liefergebiet der BERAG innerhalb di aus den genannten Gründen dazu führen, Gebiet sehr unterschiedlich ausfallen wut BERAG am Rand eines zu weit abgegrenzte Damit wäre eine Beurteilung der Marktstellu gesamte Gebiet möglich.

590. Aus diesen Gründen ist im vorliegend biet der BERAG zu beschränken. Darunter wv dessen die BERAG mindestens zwei Drittel guts verkauft. Mit anderen Worten: Der Aus Drittel. Dieser Wert wird bei einem Fahrmir dung 14 vorne).’”43 In Bezug auf die Vorzuc das Treuebonussystem der BERAG entspric zahlen, die innerhalb einer Fahrzeit von 3: beliefert werden können. Das so abgegrenz

591. Wie erwähnt haben Belagswerke in de Marktstellung (Rz 587 vorne). Umgekehrt ni liefergebiet eine starke Stellung ein. Vielmer liefergebiet von den zahlreichen nachfolgen sichtigenden Faktoren abhängig (vgl. Rz 6 Beurteilung wird entgegen dem Vorbringen Ausstossanteil von zwei Dritteln nicht vorw lagswerk in Heimberg keine hohen Markt- u Kernliefergebiet, weil sich dieses mit demjer gibt es Beispiele von Werken, die in unmitte sowie Walliswil/Niederbipp). In diesen Fälle: schend sein.’4°

592. Die Abgrenzung erfolgt bei einem Aus Liefergebiets, in welchem die untersuchten trächtigen können, ausgeschlossen werden Lieferungen über aussergewöhnlich weite D gegrenzte Gebiet (Kernliefergebiet) ausreic BERAG angemessen beurteilen zu können klaren regulatorischen oder natürlichen Gre bei der räumlichen Marktabgrenzung ein ge auszuüben hat. Dabei hat die Behörde sän sowie auch die nachfolgend besprochenen!

m.w.N.

743 Dabei ist zu beachten, dass die fur die Beur und Produktionsanteile der BERAG bei eine! Abgrenzung ahnlich hoch ausfallen wurden (

744 Act. VIl.106, Rz 125 ff.

745 In diesem Zusammenhang ist ausserdem z Ausstossanteils und nicht anhand des Mark wurde. Anhand des Ausstossanteils eines U kaum Rückschlüsse in Bezug auf die Markt- |

solche Einzelfälle für die Bestimmung des räum-

rt weit gezogen, dass im Wesentlichen das ge- eses Radius liegen würde, würde das ausserdem dass die Marktverhältnisse im so abgegrenzten den. Insbesondere ware die Marktstellung der n Gebiets anders zu beurteilen als in dessen Kern. ng der BERAG nicht mehr sinnvollerweise für das

en Fall der räumliche Markt auf das Kernlieferge- ird ein Fahrminuten-Radius verstanden, innerhalb des insgesamt von ihr produzierten Asphaltmisch- stossanteil der BERAG beläuft sich darin auf zwei iuten-Radius von 32 Minuten erreicht (vgl. Abbil- jskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und ht der räumlich relevante Markt also den Postleit- 2 Minuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen te Gebiet ist in Abbildung 15 vorne eingezeichnet.

»r Regel am Rand ihres Liefergebiets keine starke mmt aber nicht jedes Belagswerk in seinem Kern- r ist die Marktstellung eines Belagswerks im Kern- d bei der Beurteilung der Marktstellung zu berück- 15 ff. hinten). Das Ergebnis der entsprechenden der BERAG”™* durch die Abgrenzung bei einem eggenommen: So erreicht zum Beispiel das Be- nd Produktionsanteile in einem gleich umrissenen igen der BERAG stark überschneidet. Ausserdem lbarer Nähe zueinander stehen (z.B. Lyss/Busswil n können jeweils kaum beide Werke marktbeherr-

stossanteil von zwei Dritteln, weil so der Rand des

Verhaltensweisen den Wettbewerb kaum beein- kann. Ausserdem werden so nicht repräsentative istanzen ausgeschlossen. Gleichzeitig ist das ab- hend gross, um die wirtschaftliche Stellung der . Insbesondere da es im vorliegenden Fall keine nzen gibt, steht der rechtsanwendenden Behörde 2wisses Ermessen zu, welches sie pflichtgemäss itliche der vorangehend beschriebenen Faktoren Vorbringen der BERAG berücksichtigt.

E 5.4.2., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich,

teilung der Marktstellung der BERAG wichtigen Markt- ‘etwas engeren oder einer etwas weiteren räumlichen vgl. Abbildung 14 vorne).

u berücksichtigen, dass die Abgrenzung anhand des t- oder Produktionsanteils der BERAG vorgenommen nternehmens in einem bestimmten Gebiet lassen sich und Produktionsanteile des Unternehmens ziehen.

C.4.4.1.1 Vorbringen der BERAG

593. Bisherige Praxis der WEKO: Die B gefestigten Praxis der WEKO» sei der räuml von 60 Minuten abzugrenzen.’* Dabei stütz welche ebenfalls den Markt für Asphaltmisch senbelage’*’ und Strassenbeläge Tessin’.

594. In der Untersuchung Markt für Strasse WEKO im Wesentlichen mit Alleinvertrieb: deutschen Herstellern von Asphaltmischgut biete ab: Das sogenannte «Wirkungsgebie den an der Abrede beteiligten deutschen als den kann. Dabei handelt es sich «um das vc troffene Gebiet».”° Das im Vergleich dazu «ganz oder teilweise alle Deutschschweize ses Gebiet entspricht im Wesentlichen der um die an der Abrede beteiligten schweizer

595. Die WEKO legte ihrer Beurteilung der gebiet 2 zugrunde.”*' Bei der Untersuchun aber nicht ausschliesslich auf das Wirkungs ab.’®? Zweck der vorgenommenen Abgrenzı reden zwischen mehreren Belagswerken, n Belagswerk über eine marktbeherrschende im erwähnten Entscheid zwei Gebiete abgec mit der vorliegend vorzunehmenden räumli sem Grund begründet dieser Entscheid auc nehmende Marktabgrenzung.’® Ausserdem keine Sanktion ausgesprochen, die auf de Deshalb begründet der Entscheid Markt für vorliegende Untersuchung einschlägige Pra

596. Im zweiten von der BERAG angeführt aus dem Jahr 2007 stand eine Abrede zwi: Zusätzlich lagen Anhaltspunkte dafür vor, d: beherrschende Stellung verfügte und diese Die Frage eines «allfälligen Missbrauches ir offen gelassen werden.’ Im Gegensatz zt tersucht werden, ob die Comibit über eine n dem keine Sanktion ausgesprochen wurde, ' satz beruht hätte, musste keine exakte rat

746 Act. VII.106, Rz 285 sowie insbesondere Rz

7477 RPW 2000/4, 588 ff.

748 RPW 2008/1, 85 ff.

749 RPW 2008/1, 616 Rz 128, Markt für Strasser

750 RPW 2000/4, 616 Rz 129, Markt für Strasser

751 RPW 2000/4, 618 Rz 132, Markt fiir Strasser

752 \/gl. z.B. RPW 2000/4, 623 Tabelle 2, Markt 1

753 Dabei ist ausserdem zu berücksichtigen, da festgestellt wird, welche Belagswerke die gle vorne). Dazu wird vorliegend keine explizite chem sich die vorliegend berücksichtigten W grenzte räumlich relevante Markt.

754 RPW 2008/1 108 Rz 168, Strassenbeläge Te

ERAG bringt vor, gemäss der «langjährigen und ich relevante Markt auf einen Fahrminuten-Radius t sich die BERAG auf zwei Entscheide der WEKO, gut betrafen: Die Untersuchungen Markt für Stras-

nbelage aus dem Jahr 2000 beschäftigte sich die svereinbarungen zwischen schweizerischen und . Zu diesem Zweck grenzte die WEKO zwei Ge- t 1» entspricht dem Gebiet, welches sowohl von ; auch von schweizerischen Werken beliefert wer- ın der Alleinvertriebsvereinbarung unmittelbar be- grössere «Wirkungsgebiet 2» umfasst hingegen r Kantone mit Ausnahme von Graubünden». Die- Vereinigungsmenge der 60-Fahrminuten-Radien schen Belagswerke.’°°

Allgemeinvertriebsvereinbarungen das Wirkungs- J der Wettbewerbsverhältnisse stellte die WEKO gebiet 2, sondern auch auf das Wirkungsgebiet 1 Ingen war die Untersuchung von Wettbewerbsab- icht wie vorliegend die Klärung der Frage, ob ein Stellung verfügt. Das ist mit ein Grund dafür, dass jrenzt wurden und dass diese Abgrenzungen nicht chen Marktabgrenzung übereinstimmen. Aus die- h keine Praxis in Bezug auf die vorliegend vorzu- wurde im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren m im relevanten Markt erzielten Umsatz basiert. Strassenbeläge auch diesbezüglich keine für die xis.

en Entscheid der WEKO, Strassenbeläge Tessin, schen Strassenbauunternehmen im Vordergrund. ass ein Belagswerk, die Comibit, über eine markt- durch ihre Preispolitik missbraucht haben könnte. ı Form einer Verdrängungsstrategie» konnte aber ım vorliegenden Verfahren musste also nicht un- varktbeherrschende Stellung verfügte. Da ausser- welche auf dem im relevanten Markt erzielten Um- imliche Marktabgrenzung vorgenommen werden.

132 ff. und Rz 230 ff.; Act. V.26, S. 3 f.

ıbeläge.

ıbeläge.

ıbeläge.

ür Strassenbeläge.

ss im vorliegenden Entscheid in einem ersten Schritt ichen Gebiete beliefern wie die BERAG (vgl. Rz 146 ff. Marktabgrenzung vorgenommen. Das Gebiet, in wel- /erke befinden, ist aber deutlich grösser als der abge-

ssin.

Entsprechend wurde der Markt für Belagsy Aus diesen Gründen begründet die Untersu gende Untersuchung einschlägige Praxis.

597. Ausserdem entspricht die «mindester dius von 60 Fahrminuten um das Werk der‘ fordert: Das Werk der Comibit liegt in Sigiri Fahrminutenradius von 60 Minuten um dies nahegelegene italienischsprachige Region Deshalb ist klar, dass der von der BERAG g der im Entscheid Strassenbelage Tessin vc spricht, sondern lediglich als «Richtwert»’®7

598. Aus diesen Gründen sind die räumlich Verfahren entgegen der Auffassung der BEI nehmende räumliche Abgrenzung zu betrac

599. Abgrenzung anhand der technisc BERAG vor, der räumlich relevante Markt grenze zu definieren»’®®:

- Die «Obergrenze» werde «durch die stimmt».’®

— Die «Untergrenze» werde «durch das ta bei seien Ausreisser auszuschliessen .’®

600. Bei der räumlichen Marktabgrenzung technisch möglichen Lieferdistanz auszuge Fahrminutenradius von 60 Fahrminuten um Abgrenzung anhand der tatsächlichen Liefe bilisieren».’°' Diese Plausibilisierung geling ihres Ausstosses innerhalb der Obergrenze

601. Vorliegend ist klar, dass 60 Fahrminut: chen (vgl. Rz 85 ff. vorne). Die BERAG sel spiele von durch sie belieferten Baustellen der BERAG entfernt sind.’® Der [...]Jder BEI ten von bis zu ca. sechs Stunden möglich.” lichkeiten dieser tatsächlich eingesetzten 7 grösseren Markt als dem von der BERAG g:

602. Ein anhand der technischen Möglichk grösser als das tatsächliche Liefergebiet der vorzugehen ist, wenn wie vorliegend die Ok gebiet) entspricht. Wird in diesem Fall auf d

755 RPW 2008/1 110 Rz 198, Strassenbeläge Te 756 RPW 2008/1, 87 Tabelle 1, Strassenbeläge | 757 RPW 2008/1, 110 Rz 195, Strassenbeläge T

759 Act. VII.106, Rz 142.

760 Act. 11.106, Rz 146 f.

761 Act. VII.106, Rz 148.

762 Act. VII.106, Rz 148.

763 Act. VII.106, Rz 41 und Beilage 3.

764 Act. IV.7, Ziffern 361-366.

jroduktion «mindestens kantonal» abgegrenzt.’ chung Strassenbeläge Tessin keine für die vorlie-

1s kantonale» Marktabgrenzung nicht einem Ra- Comibit, wie das die BERAG im vorliegenden Fall no’°®, welches in der Nähe von Lugano liegt. Ein es Werk würde Teile Italiens sowie jedenfalls die Moesa des Kantons Graubünden einschliessen. eforderte Fahrminutenradius von 60 Minuten nicht rgenommenen räumlichen Marktabgrenzung ent- diente.

1en Marktabgrenzungen in den beiden genannten RAG nicht als Präjudizien für die vorliegend vorzu- hten.

shen Möglichkeiten: Des Weiteren bringt die sei vorliegend anhand «einer Ober- und Unter-

technisch maximal mögliche Lieferdistanz be-

tsächlich beobachtete Liefergebiet definiert». Da- )

sei zunächst von der Obergrenze, also von der

then. Dabei handle es sich vorliegend um einen | das Werk der BERAG. Anschliessend sei diese rungen (also anhand der Untergrenze) «zu plausi- = im vorliegenden Fall, da die BERAG rund 95 % von 60 Fahrminuten absetze.’®

an nicht der maximal möglichen Lieferzeit entspre- ber reichte in Beilage 3 ihrer Stellungnahme Bei- ein, welche mehr als 80 Fahrminuten vom Werk RAG sagte aus, mit Thermomulden seien Fahrzei- * Eine Abgrenzung anhand der technischen Mög- 'ransportmittel würde deshalb zu einem deutlich eforderten Radius von 60 Fahrminuten führen.

eiten abgegrenztes Gebiet wäre deshalb deutlich BERAG. Die BERAG äussert sich nicht dazu, wie ergrenze nicht der Untergrenze (also dem Liefer- ie Obergrenze abgestellt, würde man einen Markt

ssin. Fessin. essin.

abgrenzen, in welchem die BERAG zu gros: sen auf die Untergrenze abstellen, kann di vorgenommenen Lieferungen abgegrenzt wı hätte in diesem Fall keinen Einfluss auf die

603. Ausserdem ist zu berücksichtigen, d nicht den «technischen Möglichkeiten» ent auch per Flugzeug oder Helikopter transpo ökonomischen Gründen nicht eingesetzt, ob anhand der technischen Möglichkeiten wür Markt führen als eine Abgrenzung anhand teln möglichen Lieferdistanzen.’®

604. Weil die technischen Möglichkeiten ke die Marktgegenseite Asphaltmischgut nachf Marktes anhand der technischen Möglichke

605. Eine Abgrenzung des räumlich relevaı ten in Märkten, in welchen diese kaum eine gegenseite haben, entspricht ausserdem n richte. Das Bundesgericht bestätigte zı Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Vertrieb von Tickets im Hallenstadion, in w Hallenstadion Zürich eine marktbeherrsche Musikgrossanlässen einnimmt: Der räumlic staltungen des Hallenstadions, nämlich auf chenden Abgrenzung ist gemäss Bundesg:« weilige Dauer das entscheidende Ele: Möglichkeiten keine Rolle. Es ist technis Deutschschweiz nach Zürich zu reisen, um die Deutschschweiz dem Kerneinzugsgebi: schauerinnen und Zuschauer aus weiter er suchen. ’®7

606. Angebliche Inkonsistenz zu den an teren bringt die BERAG vor, die vorliegend inkonsistent mit dem bei der Anordnung vo! minuten (vgl. Ziffer 1.6 des Dispositivs).’°®

607. Der im Dispositiv im Zusammenhang dius von 90 Fahrminuten hat den Zweck, Ki und in Rubigen zu identifizieren. Konkurren gleichbaren Kosten die gleichen Bausteller können. Massgebend sind dabei nicht nur der Zweck der Auflage die Verhinderung vc KG setzt keine marktbeherrschende Stellur Hasle auch Baustellen beliefern, die jedenfe

765 Gleichzeitig ist klar, dass die Auswahl der für ergebnis ist. Deshalb würde eine Abgrenzun portmitteln erreichbaren Distanzen die von ¢ rung nicht erfüllen, dass bei der Marktak Konkurrenzsituation nicht berücksichtigt werc

767 V/gl. dazu die Ausführungen der WEKO, RPV stadion Zürich.

768 Act. VII.106, Rz 42.

sen Teilen gar nicht tätig ist. Würde man stattdes- > Marktabgrenzung direkt anhand der tatsächlich arden: Die vorgängige Definition einer Obergrenze Marktabgrenzung.

ass die tatsächlich eingesetzten Transportmittel sprechen: Eine Thermomulde könnte theoretisch rtiert werden. Solche Transportmittel werden aus wohl es technisch möglich wäre. Eine Abgrenzung je deshalb zu einem nochmal deutlich grösseren ler mit den tatsächlich eingesetzten Transportmit-

sinen Einfluss darauf haben, in welchen Gebieten ragt (vgl. Rz 87 ff. vorne), ist eine Abgrenzung des iten vorliegend ohnehin nicht zielführend.

nten Marktes anhand der technischen Möglichkei- n Einfluss auf das Nachfrageverhalten der Markt- icht der neueren Praxis der WEKO und der Ge- ım Beispiel die durch die WEKO und das räumliche Abgrenzung des Marktes im Verfahren elchem unter anderem zu beurteilen war, ob das nde Stellung im Markt für die Durchführung von ne Markt wurde auf das Einzugsgebiet für Veran- die Deutschschweiz abgegrenzt. Bei der entspre- richt «der entsprechende Reiseweg bzw. die je- ment».’® Hingegen spielen die technischen ch ohne weiteres möglich, von ausserhalb der dort ein Konzert zu besuchen. Ausserdem dürfte et entsprechen, da jedenfalls teilweise auch Zu- tfernten Gebieten Konzerte im Hallenstadion be-

geordneten Verhaltensmassnahmen: Des Wei- | vorgenommene räumliche Marktabgrenzung sei 1 Massnahmen festgelegten Radius von 90 Fahr-

mit den Verhaltensmassnahmen festgelegte Ra- onkurrenzunternehmen der Belagswerke in Hasle zunternehmen sind Unternehmen, welche zu ver- 1 wie die Werke in Hasle bzw. Rubigen beliefern die im Kernliefergebiet gelegenen Baustellen, da ın Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 KG ist. Art. 5 1g voraus. Da die BERAG wie auch das Werk in Ils bis zu rund 45 Fahrminuten von den jeweiligen

den Transport eingesetzten Transportmittel ein Markt- g anhand der mit den tatsächlich eingesetzten Trans- Jen Parteigutachtern aufgestellte angebliche Anforde- jgrenzung das Marktergebnis und die herrschende len dürften (Act. V11.106, Beilage 1, Rz 42 f.).

ertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.

/ 2012/1, 98 Rz 126 ff., Vertrieb von Tickets im Hallen-

Werkstandorten entfernt sind, sind deshalb : baren Transportkosten beliefern können, al es sich um alle Werke, welche ihrerseits aus stellen innerhalb von 45 Fahrminuten erreic innerhalb eines Radius von 90 Fahrminute Fahrminuten) der Werkstandorte in Rubige: treiben, als Konkurrenzunternehmen zu bet

C.4.4.2 Konkurrenzverbot der Aktionarir

608. Wie schon bei der Abgrenzung des r: und des Treuebonussystems der BERAG i auf das Konkurrenzverbot der Aktionärinne Transportwege Rechnung zu tragen (vgl. R: von der Abrede vor allem Belagsbezüge im bots (dazu Rz 462 ff.) betroffen waren. Vc räumlich relevante Markt bezüglich des Konl destens dem Geltungsbereich des Konkurr Jegensdorf, Lützelflüh, Langnau bis nach TI

C.4.4.3 Zusammenarbeit zwischen der B

609. Bezüglich der Zusammenarbeit zwisct relevante Markt mindestens die Liefergebie grenzende Gebiete.

C.4.5 Zeitlich relevanter Markt

610. Da die vorliegend zu beurteilenden V ausgeübt wurden, ist der zeitlich relevante | tensweise abzugrenzen:

_ Vorzugskonditionen der Aktionärinner 2004 bis heute, da unzulässige Verha tionierbar sind und da beide Verhalter

= Konkurrenzverbot der Aktionärinnen c den i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG seit Inkraft! und da das Konkurrenzverbot 2016 at

— Zusammenarbeit zwischen der BERA bewerbsabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 1 | unzulässig sind und da die Abrede an

C.4.6 Zwischenergebnis

611. Bezüglich der Vorzugskonditionen deı systems der BERAG entspricht der relevan nerhalb eines Radius von 32 Fahrminuten : von 2004 bis heute ausgeliefert wurden.

612. Bezüglich des Konkurrenzverbots der. Markt jedenfalls allen Arten von Asphaltmis tungsbereich des Konkurrenzverbots ausge

alle Werke, welche solche Baustellen zu vergleich- s Konkurrenzwerke zu betrachten. Dabei handelt ; entgegengesetzter Richtung die erwähnten Bau- hen können. Deshalb sind alle Unternehmen, die »n (entspricht dem Doppelten der erwähnten 45 1 bzw. Hasle selber ein Asphaltmischgutwerk be- rachten.

ınen der BERAG

Aumlichen Marktes bezüglich der Aktionärspreise st auch bei der räumlichen Abgrenzung in Bezug n der BERAG den Kostenvorteilen aufgrund der 7 582 ff.). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass räumlichen Geltungsbereich des Konkurrenzver- r diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass der <urrenzverbots der Aktionärinnen der BERAG min- enzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und ıun, allenfalls auch weitere Gebiete umfasst.

ERAG und der BLH

Ven der BERAG und der BLH umfasst der räumlich te der BERAG und der BLH, allenfalls auch an-

erhaltensweisen in unterschiedlichen Zeiträumen Markt folgendermassen differenziert nach Verhal-

der BERAG und Treuebonussystem der BERAG: ltensweisen i.S.v. Art. 7 KG seit 2004 direkt sank- isweisen bis heute andauern.

ler BERAG: 1996 bis 2016, da Wettbewerbsabre- reten des Gesetzes im Jahr 1996 unzulässig sind ifgehoben wurde.

G und der BLH: 1996 bis anfangs 2019, da Wett- KG seit Inkrafttreten des Gesetzes im Jahr 1996 fangs 2019 aufgehoben wurde.

“ Aktionärinnen der BERAG und des Treuebonus- te Markt allen Arten von Asphaltmischgut, die in- ıb dem Werk der BERAG in Rubigen im Zeitraum

Aktionärinnen der BERAG entspricht der relevante chgut, die im Zeitraum von 1996 bis 2016 im Gel- liefert wurden.

613. Bezüglich der Zusammenarbeit zwisc vante Markt jedenfalls allen Arten von Asph: Liefergebiet der BERAG oder der BLH ausg

C.5 Marktbeherrschende Stelluı

C.5.1 Einleitung

614. Vorliegend wird geprüft, ob die Gew? sowie die Ausrichtung eines Treuebonus mi: von Art. 7 KG setzt eine marktbeherrschend wird nachfolgend geprüft, ob die BERAG schende Stellung verfügt.

615. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einze schend, wenn sie auf einem Markt als Anbi von andern Marktteilnehmern (Mitbewerber lichem Umfang unabhängig zu verhalten.

616. Eine marktbeherrschende Stellung la sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die kot entscheiden. Massgebend ist eine wertende zelfall für oder gegen die Möglichkeit eines ı

C.5.2 Aktuelle Konkurrenz

617. Die BERAG verfügt im relevanten Mar Konkurrentinnen über einen Transportkoste fernden Baustelle trifft das zwar nicht auf tungsstarken Werke im Norden der Stadt Be bei der Belieferung von Baustellen im Suds Dieser ist insbesondere bei der Lieferung kle die Transportkosten pro Tonne und Fahrmir besonders hoch ausfallen (Rz 152 ff.).

618. Zusätzlich sind die Produktionskoster als diejenigen ihrer Konkurrenten und Konku produzieren (Rz 173). Die BERAG bringt } Ausgaben für Verwaltung, Unterhalt und Be: der Anlage)» würden lediglich etwa [...] % nicht zu. Die Kosten für Verwaltung alleine Herstellungskosten der BERAG. Dazu komn der Herstellungskosten (vgl. Abbildung 2 vc Amortisierung der Anlage noch nicht enthalt lich, dass die Kosten für Verwaltung, Unter produzierten Menge zwischen rund Fr. [...

78° Zur Prüfung, ob die BERAG über eine marktt der Vorzugskonditionen der Aktionärinnen d abgegrenzten Markt abgestellt (vgl. Rz 571 fi 831/2011 vom 18.12.2018 E. 402 ff., Sanktio

hen der BERAG und der BLH entspricht der rele- altmischgut, die im Zeitraum von 1996 bis 2019 im eliefert wurden.

1g der BERAG

ihrung von Vorzugskonditionen an Aktionärinnen ssbräuchlich i.S.v. Art. 7 KG sind. Die Anwendung e Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG voraus. Deshalb

im relevanten Markt’®? über eine marktbeherr-

:Ine oder mehrere Unternehmen als marktbeherr- eter oder Nachfragerinnen in der Lage sind, sich den, Anbietern oder Nachfragerinnen) in wesent-

sst sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, ıkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu : Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Ein- Jnabhangigen Verhaltens sprechen. ’7

kt im Vergleich zu den meisten Konkurrenten und nvorteil. Je nach der konkreten Lage der zu belie- alle Konkurrenzwerke zu. Insbesondere die leis- rn haben aber gegenüber der BERAG namentlich 2n der Stadt Bern einen Transportkostennachteil. :iner Mengen spürbar, da bei solchen Lieferungen ute im Vergleich zur Lieferung grösserer Mengen

1 der BERAG aufgrund von Skalenvorteilen tiefer rrentinnen, welche alle deutlich geringere Mengen Jiesbezüglich vor, «gewisse Fixkosten (insb. die rieb sowie für die Finanzierung und Amortisierung

der Herstellungskosten ausmachen.’”' Das trifft hatten 2004-2017 einen Anteil von [...] % an den nen die Kosten für Unterhalt und Betrieb mit [...] % ne). Darin sind die Kosten für Finanzierung und en (vgl. Rz 97 vorne). Aus Abbildung 6 ist ersicht- halt und Betrieb der BERAG je nach der jährlich | und Fr. [...] pro Tonne schwanken. Deshalb ist

yeherrschende Stellung verfügt, wird auf den bezüglich er BERAG und des Treuebonussystems der BERAG

.). 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, B- nsverfügung — DCC.

davon auszugehen, dass die Skalenertrage ordnung erreichen.

619. Die BERAG verfügt ausserdem scho erlauben, einen höheren Anteil von Ausba trommel und damit insbesondere als das [.. duktionskosten der BERAG im Vergleich z aus.

620. Diese Kostenvorteile in Bezug auf T BERAG im relevanten Markt in der Preisset

621. Ausserdem hat die BERAG im Vergl Strassenbauunternehmen als Aktionarinner ter, diese Strassenbauer als Kundinnen zu (

622. Die Kostenvorteile der BERAG, die \ sowie die beschränkten Ausweichmöglichk: der BERAG hin. Dabei handelt es sich um / unabhängigen Verhaltens relevant sind. Die den Marktanteil. Da der Marktanteil zahlreict um eine wichtige Kennzahl zur Beurteilung |

623. Im vorliegenden Fall beträgt der Mark Drittel (Rz 220 ff.) und widerspiegelt damit i ren Aspekten die Stärke der Markstellung « hohen Marktanteil über den gesamten Zeitr: wie Rz 224 ff.). Bei der Beurteilung der Marl dass die nächst stärkste Konkurrentin im Ve ren Marktanteil erreicht und damit nur besch BERAG wesentlich einzuschränken.

624. Neben dem Marktanteil kann der Pre nisse herangezogen werden.’ Während d Drittkundenmarkt reflektiert, gibt der Produk gesamt von allen Strassenbauern verbaute im relevanten Markt auch diesbezüglich mi Dabei ist ausserdem zu berücksichtigen, da: mal höher ausfällt als der Produktionsante Selbst wenn unternehmensinterne Verkäufe renzunternehmen, welches eine ähnlich st: welches den Handlungsspielraum der BER/

625. Die BERAG bringt vor, der Marktante kräfte, weil dieser den von vertikal integrierte nicht reflektiere.’’*

626. Tatsächlich würde sich ein verzerrtes bewerbsverhältnisse einzig aufgrund des M

B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 442, Sanktioı

773 Vgl. RPW 2014/1, 233 Rz 158 ff., Swatch Gr Group Lieferstopp, <https://www.weko.admir (15.4.2021).

774 Act. VII.106, Rz 114 ff.

> im vorliegenden Markt eine relevante Grössen-

n mindestens seit 2004 über Anlagen, die es ihr uasphalt beizumischen als Werke ohne Parallel- .] Werk in [...] (Rz 169 f.). Dadurch fallen die Pro- u Werken ohne Paralleltrommel zusätzlich tiefer

ransport und Produktion führen dazu, dass die zung einen erheblichen Spielraum hat.

eich zu anderen Werken sehr viele bedeutende | eingebunden (Rz 135). Dadurch fällt es ihr leich- yewinnen.

/erbindung zu wichtigen Kunden und Kundinnen aiten Dritter weisen auf eine starke Marktstellung \spekte, die zur Beurteilung der Möglichkeit eines se und weitere Aspekte haben einen Einfluss auf 1e solche Aspekte reflektiert, handelt es sich dabei Jer Marktstellung.’”2

tanteil der BERAG im relevanten Markt rund zwei n Ubereinstimmung mit bereits diskutierten weite- ler BERAG. Die BERAG war in der Lage, diesen um 2004-2021 aufrechtzuerhalten (Rz 220 ff. so- tstellung der BERAG ist ausserdem zu beachten, rgleich zur BERAG einen rund [>=4 mal] geringe- ränkt in der Lage ist, den Handlungsspielraum der

Jduktionsanteil zur Beurteilung der Marktverhält- er Marktanteil die Stärke eines Unternehmens im tionsanteil Aufschluss über den Anteil an den ins- n Mengen Asphaltmischgut. Die BERAG erreicht t einem Anteil von [50-60 %] einen hohen Wert. 3S der Produktionsanteil der BERAG mehr als vier- il der nächst stärksten Konkurrentin (Rz 220 ff.). : berücksichtigt werden, gibt es also kein Konkur- arke Marktstellung einnimmt wie die BERAG und \G wesentlich einschränken könnte.

il vermittle ein verzerrtes Bild der Wettbewerbs- :n Unternehmen ausgehenden Wettbewerbsdruck

Bild ergeben, wenn im vorliegenden Fall die Wett- arktanteils beurteilt würden. Das ist aber nicht der

2013/1, 129 f. E. 9.3.3.2), Publigroupe SA et al/WEKO; G Hallenstadion, Ticketcorner AG/WEKO et al.; BVGer, ısverfügung — DCC.

oup Lieferstopp; WEKO, 13.7.2020, Rz 414 ff., Swatch

Fall. Vielmehr berücksichtigt die Behörde z Vielzahl von Kriterien, unter anderem auch aus den folgenden Gründen relevant:

— Nicht alle im Markt für Strassenbau täti phaltmischgutwerk. Zur Beurteilung der der Marktanteil eine relevante Kennzahl, che unternehmensexterne Kundeninnen fern.

— Asphaltmischgutwerke müssen sich im \ bieter durchsetzen, wenn sie an unternel len. Das ist bei Lieferungen an unterneh in einem geringeren Ausmass der Fall, Interesse an der Auslastung des Belags

627. Die BERAG hat also zum Beispiel be einen Nachteil gegenüber dem Werk in Ob Oberwangen dabei regelmässig durchsetzt BERAG im Markt für Asphaltmischgut durcl solche Disziplinierung kann erst indirekt üb das nur in denjenigen Bereichen, in welche mit den Kundinnen und Kunden der BER/ schränktes Interesse daran haben, ihre Kon ven Bedingungen mit Asphaltmischgut zu b bauauftrag interessiert, für welchen diese b diesen Gründen ist auch der Marktanteil be berücksichtigen.

628. Ausserdem bringt die BERAG vor, de Postleitzahlen von mindestens einem ande phaltmischgut beliefert worden seien. Der ul von mehr als 4 anderen Belagswerken belie

629. Es trifft zu, dass auch andere Belags gelegenen Baustellen zu beliefern. Es trifft ı levanten Markt gelegenen Postleitzahlen tat BERAG im relevanten Markt nicht über eir BERAG kann zuverlässiger anhand der M:

775 Vergleiche dazu den von der BERAG in Rz zitierten Entscheid des Bundeskartellamts: Dé Lieferungen an Dritte bei der Beurteilung der | auf den Eigenverbrauch haben andere Anbi Lieferant ausgewählt zu werden, wenn die be lage befindet. Dagegen muss sich der Aspha bewerb mit anderen Anbietern durchsetzen. f bei der Bewertung, welche Bedeutung eine kommt» (BKartA, B 1-190/07, Faber/BAG/A [N24], Act. IV.10, Ziffern 264-270, wobei zu ternehmensexterner Werke und nicht auf Lief erhoben wird. Die auf dem Einkauf von Asph steuer kann aber mit der auf dem Preis für verrechnet werden kann. Deshalb führt die M nehmensinterne Belagswerke.

776 Act. VII.106, Rz 262 ff.

ur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse eine den Marktanteil. Der Marktanteil ist insbesondere

gen Unternehmen verfügen über ein eigenes As- ' Ausweichmöglichkeiten dieser Unternehmen ist da diese nur auf Werke ausweichen können, wel- und Kunden zu konkurrenzfähigen Preisen belie-

Nettbewerb gegen andere Anbieterinnen und An- ımensexterne Kundinnen oder Kunden liefern wol- imensinterne Abnehmerinnen oder Abnehmer nur unter anderem weil das Gesamtunternehmen ein werks hat.’”®

i der Belieferung der Bauunternehmung der [F3] erwangen. Die Tatsache, dass sich das Werk in , ist deshalb kein guter Indikator dafür, dass die 1 das Werk in Oberwangen diszipliniert wird. Eine er den Markt fur Strassenbau erfolgen, und auch n die Bauunternehmung der [F3] im Wettbewerb \G steht. Ausserdem dürfte die [F3] nur ein be- kurrentinnen im Markt für Strassenbau zu attrakti- eliefern, wenn sie sich für den gleichen Strassen- eim Werk in Oberwangen Offerten einholen. Aus i der Beurteilung der Wettbewerbsverhaltnisse zu

iss sämtliche der im relevanten Markt gelegenen ren Belagswerk im Zeitraum 2011-2018 mit As- yerwiegende Anteil dieser Postleitzahlen sei sogar fert worden. ’76

werke in der Lage sind, die im relevanten Markt 2benfalls zu, dass andere Belagswerke die im re- sächlich beliefert haben. Entsprechend verfügt die 1 Monopol. Die Bedeutung der Marktstellung der arkt- und Produktionsanteile im relevanten Markt

123 der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats arin stellt das Bundeskartellamt klar, dass der Anteil der Nettbewerbsverhältnisse von Bedeutung ist: «In Bezug eter nämlich nur in Ausnahmefällen eine Chance, als troffene Baustelle sich im Liefergebiet der eigenen An- Ithersteller bei der Belieferung von Dritten erst im Wett- -olglich hat der Eigenverbrauch ein geringeres Gewicht m Anbieter von Asphalt nach seinem Marktanteil zu- ML, Rz 50). Vergleiche dazu auch die Aussage von berücksichtigen ist, dass zwar nur auf Lieferungen un- erungen unternehmensinterner Werke Mehrwertsteuer altmischgut von externen Werken erhobene Mehrwert- Strassenbauleistungen geschuldeten Mehrwertsteuer ehrwertsteuer nicht zu zusätzlichen Vorteilen für unter- beurteilt werden als anhand des von der BI gutachtern vorgebrachten Anteils der Postle beliefert wurden: Im Gegensatz zu den Mark weder der stark unterschiedlichen Bedeutur terschiede in Bezug auf die von den versch nung. Zwar sind andere Werke technisch in « dem setzten sich im Wettbewerb insbesond

630. Unter Einbezug aller vorgenannter As sich im aktuellen Wettbewerb im Wesentili verhalten kann.

C.5.3 Potenzielle Konkurrenz

631. Neueintritte in den Markt für Asphaltm schwert: Für die Errichtung und den Betriet sowie ein Bedarfsnachweis erforderlich (Rz Zugang zu Gesteinskörnungen angewiesen nerseits setzt der Kiesliefervertrag der BER mung der BERAG für die Belieferung ander nung einer neuen Kiesgrube — wenn übert Vorlaufzeit möglich (Rz 235). Ausserdem s mehr als [8-12] Mio. Fr. erforderlich. Ein Ne raus (Rz 236).

632. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, das: ist (vgl. Abbildung 9 vorne). Ein neu in den N relativ kleinen Gebiet durch einen Transport schützt. Dadurch wird ein Neueintritt erschw

633. Ausserdem hat die BERAG im Vergl Strassenbauunternehmen als Aktionärinner eintretendes Asphaltmischgutwerk wäre es : machen.

634. Schliesslich haben sich zahlreiche p« 2016 verpflichtet, die BERAG nicht zu konku der potenziellen Konkurrenten und Konkurre lichkeit eines Neueintritts zusätzlich reduzie

635. Die BERAG bringt vor, beim nachgel: einen sogenannten «Ausschreibungsmarkt» der öffentlichen Hand im Rahmen von Subn bungsmarkten sei die potenzielle Konkurre schreibung wieder offen und dadurch Neuei

636. Vorliegend ist die potenzielle Konkur Markt für Strassenbau zu beurteilen. Neue Reduktion der vorgenannten Eintrittsschrai starke Kundenbeziehung der BERAG zu ihi wenn neue Unternehmen in den Markt für S

777 Act. VII.106, Rz 273.

-RAG und ihren Parteigutachterinnen und Partei- itzahlen, welche auch noch von anderen Werken t- und Produktionsanteilen trägt diese Kenngrösse 1g der verschiedenen Postleitzahlen noch der Un- iedenen Belagswerken gelieferten Mengen Rech- Jer Lage, den relevanten Markt zu beliefern. Trotz- ere die weit entfernten Werke nur selten durch.

;pekte ist deshalb festzuhalten, dass die BERAG chen unabhängig von anderen Marktteilnehmern

ischgut werden durch verschiedene Umstände er- ) eines Asphaltmischgutwerks sind Bewilligungen 234). Ausserdem sind Asphaltmischgutwerke auf . Dieser ist nicht ohne Weiteres gewährleistet. Ei- AG mit den lokalen Kiesproduzenten die Zustim- er Belagswerke voraus. Andererseits ist die Eröff- aupt — nur zu hohen Kosten und mit jahrelanger ind allein für eine neue Anlage Investitionen von ueintritt setzt zudem ein gewisses Know-How vo-

3 die Dichte der bestehenden Werke relativ gross jarkt eintretendes Werk wäre deshalb nur in einem kostenvorteil im Vergleich zu anderen Werken ge- ert.

eich zu anderen Werken sehr viele bedeutende | eingebunden (Rz 135). Für ein neu in den Markt schwierig, der BERAG diese Kundinnen streitig zu

jtenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen bis rrenzieren (vgl. Rz 440 ff.). Dadurch wird der Kreis ntinnen eingeschränkt, wodurch die Wahrschein- rt wird.

agerten Markt für Strassenbau würde es sich um handeln, weil dort der Grossteil der Aufträge von lissionsverfahren vergeben werden. In Ausschrei- nz stärker, weil die Ausgangslage bei jeder Aus- ntritte leichter möglich seien.’”””

renz im Markt für Asphaltmischgut und nicht im intritte im Markt für Strassenbau führen nicht zur ıken zum Markt für Asphaltmischgut. Einzig die ren Aktionärinnen würde an Bedeutung verlieren, trassenbau eintreten würden. Dieser Effekt reicht aber nicht aus, um die weiterhin bestehend dem führen insbesondere die Vorzugskon Markt für Strassenbau erschwert werden.

637. Aus diesen Gründen ist festzuhalten, phaltmischgut zu schwach ist, um die BER, nen.

C.5.4 Stellung der Marktgegenseite

638. Da es keine Substitute für Asphaltmis« dere Produkte ausweichen. Einzige Alterna einem anderen Asphaltmischgutwerk. Zwar relevanten Markt gelegenen Baustellen Zu | legenen Werke stellen aber die hohen Tran: sprechenden Markt- und Produktionsanteil und Abbildung 17 vorne).

639. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, das im Vergleich zu Aktionärinnen oder konzeri nerer Mengen nur zu höheren Preisen mit / sondere Fussnote 233). Deshalb sind die At nehmungen, die an keinem Asphaltmischgu kleiner Mengen, beschrankt.

640. Da Nichtaktionare nur rund [<33] % de beziehen (vgl. Rz 135) und da sich dieser befinden sich diese gegenüber der BERAG Sie können deshalb den Handlungsspielrau

641. Die BERAG macht geltend, ihre Kund fessionell. Deshalb sei die Stellung der Ma habe die Nachfragemacht der öffentlichen t bau eine stark disziplinierende Wirkung auf

642. Bei den Kundinnen der BERAG hand um sachkundige Unternehmungen, die wiss gut liefern können. Bei grösseren Mengen h reren Werken Offerten ein (vgl. Rz 184 vorn schlecht informierte Abnehmerinnen oder Marktgegenseite insbesondere aufgrund de öffentlichen Hand im Wesentlichen aufgrunc aus (vgl. Rz 136 vorne). Der preisliche Spiel fessionelle oder schlecht informierte Abneh Kostenvorteile der BERAG gegenüber and ren die vorangehend beschriebenen Markt nanzkräftigen Bauunternehmungen einen al gut. Aus diesen Gründen können selbst c BERAG deren Handlungsspielraum nicht we

C.5.5 Zwischenergebnis

643. Die BERAG ist im relevanten Markt e gesetzt und kann sich im Wesentlichen unal

778 Act. VII.106, Rz 274 ff.

en Eintrittsschranken in Frage zu stellen. Ausser- ditionen der BERAG dazu, dass Neueintritte im

dass die potenzielle Konkurrenz im Markt für As- AG in ihrem Marktverhalten disziplinieren zu kön-

>hgut gibt, kann die Marktgegenseite nicht auf an- tive zum Bezug bei der BERAG ist der Bezug bei sind auch andere Belagswerke in der Lage, die im Jeliefern. Insbesondere für die weiter entfernt ge- sportkosten ein Hindernis dar, welches in den ent- an dieser Werke reflektiert ist (vgl. Abbildung 16

s die meisten Konkurrentinnen der BERAG Dritte internen Abnehmern jedenfalls beim Bezug klei- \sphaltmischgut beliefern (vgl. Rz 183 und insbe- ısweichmöglichkeiten insbesondere für Bauunter- twerk beteiligt sind und insbesondere beim Bezug

s von der BERAG hergestellten Asphaltmischguts

Absatz auf verschiedene Nichtaktionäre verteilt, ; in einer eher schwachen Verhandlungsposition. m der BERAG nicht wesentlich einschränken.

en seien gross, finanzkräftig, sachkundig und pro- rktgegenseite als stark zu bewerten. Ausserdem land auf dem nachgelagerten Markt für Strassen- die BERAG.’”8

elt es sich tatsächlich zum überwiegenden Anteil en dürften, welche anderen Werke Asphaltmisch- olen diese Unternehmungen ausserdem bei meh- e). Deshalb hat die BERAG kaum die Möglichkeit, Abnehmer auszunützen. Ausserdem wählt die r Vorgaben der als Endnachfragerin auftretenden | des Preises eine Anbieterin von Asphaltmischgut raum der BERAG wird deshalb nicht durch unpro- mer oder Endnachfragerinnen, sondern durch die ren Herstellern begründet. Ausserdem erschwe- sintrittsschranken (vgl. Rz 234 ff. vorne) selbst fi- Ifalligen Neueintritt in den Markt für Asphaltmisch- lie gut informierten Kundinnen und Kunden der ssentlich einschränken.

iner relativ schwachen aktuellen Konkurrenz aus- bhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten.

Aufgrund der hohen Markteintrittsschranke zierte Kreis potenzieller Konkurrenten und BERAG nicht einzuschränken. Da die Markt ten hat, kann auch sie die BERAG nicht di: die BERAG im relevanten Markt über eine KG verfügt.

n vermag der durch das Konkurrenzverbot redu- Konkurrentinnen diesen Handlungsspielraum der gegenseite nur beschränkte Ausweichmöglichkei- sziplinieren. Aus diesen Gründen steht fest, dass marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2

C.6 Vorzugskonditionen für Akt

C.6.1 Einleitung

644. Gemäss der Generalklausel von Art. Unternehmen unzulässig, wenn sie durch de Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübu genseite benachteiligen.

645. Art. 7 KG kann demnach nur auf Abs. 2 KG angewandt werden. Deshalb ist z beherrschende Stellung verfügt. Dies ist vor

646. Zusätzlich setzt die Anwendung von A Dabei kann zwischen einem sog. Behinderu bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschiede Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von hindernd und ausbeutend sein können.’’°

647. Ein Behinderungsmissbrauch liegt vc oder Ausübung des Wettbewerbs behinder! Behinderung auf dem Markt des marktbeh bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Ein | Verhaltensweisen marktbeherrschender Un bewerbs, die sich gegen aktuelle oder pot Handelspartner und Handelspartnerinnen ri auf dem beherrschten oder einem benachb:

648. Demgegenüber wird bei einem Ben. Marktgegenseite benachteiligt, indem die: Preise aufgezwungen werden. ”®'

649. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgebe weisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 soll.’® Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 K Verhaltensweise; es müssen vielmehr imı Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch

650. Wie es das Bundesgericht im Fall «P hand eines dualen Prüfungsmusters zu eruie brauch vorliegt: In einem ersten Schritt ist Zt 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligun Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe zulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn k Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt.’

651. Nachfolgend wird zunächst geprüft, ol konditionen an ihre Aktionärinnen ihre Kund

72 RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swis. ligroupe SA et al./WEKO.

780 BGE 139172 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe X 468, 569.

781 BGE 139 1 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe

782 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentral

783 \/gl. Botschaft KG 1995, BBI 1995 | 468, 570;

784 BGE 139172 104 E. 10.1.2, Publigroupe SA

ionärinnen der BERAG

7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende n Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere ing des Wettbewerbs behindern oder die Marktge-

marktbeherrschende Unternehmen i.S.v. Art. 4 unächst zu prüfen, ob die BERAG über eine markt- liegend zu bejahen (vgl. Rz 614 ff. vorne).

rt. 7 KG das Vorliegen eines Missbrauchs voraus. ngsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- n werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen marktbeherrschenden Unternehmen zugleich be-

jr, wenn andere Unternehmen in der Aufnahme ' werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die errschenden Unternehmens oder auf einem vor- 3ehinderungsmissbrauch umfasst somit sämtliche ternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswett- enzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen oder chten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten arten Markt einschränken. ’®°

achteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch die ser ausbeuterische Geschaftsbedingungen oder

ar eine nicht abschliessende Liste von Verhaltens- ’ Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren G indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige ner die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 vorliegt.’®

ubligroupe» festgehalten hat, ist im Einzelfall an- ren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Miss- ı prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. gi.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. In einem zweiten (sog. legitimate business reasons) zu prüfen. Un-

ein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw.

9 die BERAG durch die Gewährung von Vorzugs- en und Kundinnen in unzulässiger Weise ungleich

A et al. /WEKO; vgl. auch Botschaft KG 1995, BBI 1995 SA et al./WEKO.

schweiz AG; Botschaft KG 1995, BBI 1995 468, 570.

RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel „Talk & Surf“. et al /WEKO, m. w. H.

behandelt und damit den Tatbestand der I Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt.

652. Zusätzlich zum Vorliegen einer markt die kumulative Erfüllung der folgenden vier

— Ungleichbehandlung: Es liegt eine Verh einer Ungleichbehandlung oder bei ung führt.

— Handelspartner: Die Diskriminierung bet

— Wettbewerbsbehinderung: Durch die Ve Aufnahme oder Ausübung des Wettbew teiligt.

— Keine Rechtfertigungsgründe: Die durc' lung ist nicht sachlich gerechtfertigt.

653. Die ersten drei dieser Tatbestandsme Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Die entsprechende fF des dualen Prüfmusters von Art. 7 Abs. 1K oder eine Benachteiligung vorliegt. Ein Miss liegt vor, falls die zu beurteilende Verhalter (sog. legitimate business reasons) gerechtfe

654. Nachfolgend wird geprüft, ob die Gew: nen der BERAG die erwähnten vier Tatbe: nächst die Voraussetzungen des zu prüfenc

C.6.2 Ungleichbehandlung

C.6.2.1 Voraussetzungen

655. Eine Ungleichbehandlung liegt vor, we Handelspartner bei gleichem Sachverhalt ur gleich behandelt.’8” Die zu vergleichenden dern lediglich gleichwertig sein. Das ist inst behandlung auf gleichartige Produkte oder chenden Geschäfte hinsichtlich der im

Merkmale nicht wesentlich unterscheiden. ’®

C.6.2.2 Subsumption

656. Die Preispolitik der BERAG sieht vor phaltmischgut zu beliefern als Nichtaktiona

785 \/gl. z.B. RPW 2020/2, 572 Rz 844 ff., Gesch gen.

786 \/gl. z.B. BGE 146 Il 217 236 f. E. 5.9, Swiss

787 RPW 2008/4, 544 Rz 224, Tarifverträge Zus:

788 RPW 2016/1, 195 Rz 459, Swisscom WAN- Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert ( gleich behandelten Handelspartner oder Ha wird bei der Beurteilung des Vorliegens einer tes Tatbestandsmerkmal, Rz 651, dritter Spie behandlung vorliegt.

Jiskriminierung von Handelspartnern i.S.v. Art. 7

beherrschenden Stellung setzt dieser Tatbestand Tatbestandsmerkmale voraus.’®°

altensweise vor, die bei gleichem Sachverhalt zu yleichem Sachverhalt zu einer Gleichbehandlung

rifft Handelspartner.

rhaltensweise werden andere Unternehmen in der erbs behindert oder die Marktgegenseite benach-

n die Verhaltensweise bewirkte Ungleichbehand-

rkmale ergeben sich direkt aus dem Wortlaut von ’rüfung beinhaltet jedenfalls den ersten Prüfschritt G, bei welchem eruiert wird, ob eine Behinderung brauch i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG sweise ausserdem nicht durch sachliche Gründe rtigt werden kann.’®®

ährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärin- standsmerkmale erfüllt. Dazu werden jeweils zu- len Tatbestandsmerkmals näher erläutert.

nn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine gleich behandelt oder bei ungleichem Sachverhalt Sachverhalte müssen dabei nicht identisch, son- yesondere dann der Fall, wenn sich die Ungleich- Dienstleistungen bezieht und sich die zu verglei-

Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen

, Aktionarinnen zu besseren Konditionen mit As- re: Für Aktionärinnen gelten tiefere Listenpreise,

1aftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendun-

com AG und Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. tzversicherung Kanton Luzern.

Anbindung; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 206 ff. Die Frage, ob die un- ndelspartnerinnen im Wettbewerb zueinander stehen, Behinderung oder Benachteiligung berücksichtigt (Drit- gelstrich), nicht aber zur Beurteilung, ob eine Ungleich- tiefere Offertpreise, tiefere Endpreise und \ vorne). Nachfolgend wird dargelegt, dass ı sich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr a scheiden.

657. Listenpreise: Die Listenpreise für Akt sen für Nichtaktionäre. Diese Ungleichbehar zugsmengen von Aktionärinnen und Nichta gen pro Ladung zurückgeführt werden: Die ( viel wie die kleinsten Aktionärinnen und die hoch. Trotzdem kommen auch für die grös preise für Nichtaktionäre zur Anwendung, w der Aktionärspreisliste beziehen können (vg

658. Aus diesen Gründen kann die Ungleicl ren bezüglich der Listenpreise nicht durch Uı erhebliche Merkmale gerechtfertigt werden. handlung in Bezug auf die Listenpreise erfü

659. Offertpreise: Wird ein grösseres Stra gel zahlreiche Bauunternehmungen Offerte: umliegenden Belagswerken ein. Die BERAC aktionäre, bietet den Aktionärinnen aber sys vorne).

660. Daessich dabei um Lieferungen ident liegt eine Ungleichbehandlung von Geschäf kehr als erheblich angesehenen Merkmale ı gen der Ungleichbehandlung in Bezug auf c

661. Endpreise: Auch in Bezug auf die En Nichtaktionäre ungleich: Nichtaktionäre be: Listenpreis für Aktionärinnen liegt. Der Endp Aktionärslistenpreis und oft sogar darunter. der Lieferung, den Eigenschaften der zu bel der Aktionärin immer zu einem Endpreis be: preis ist. Würde die BERAG das an Nicht: schen Umständen stattdessen an eine Akt Regel weniger bezahlt. (vgl. Rz 304 ff. vorn

662. Damit ist klar, dass die Voraussetzung Endpreise erfüllt sind.

663. Dieser Befund wird zusätzlich durch e chungszeitraum neu als Aktionärinnen aufge len nach der Aufnahme weniger als vor de der BERAG bezogenen Asphaltmischguts ı zu (vgl. Rz 336 ff. vorne).

664. Die gleichen Unternehmen bezahlen : tionäre bezahlt haben.

665. Weitere Konditionen: Die BERAG ge Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhe auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbı

vorteilhaftere weitere Konditionen (vgl. Rz 242 ff. Jiese Ungleichbehandlung Geschäfte betrifft, die Is erheblich angesehenen Merkmale nicht unter-

ionärinnen liegen rund 15 % unter den Listenprei- idlung kann weder auf unterschiedliche Jahresbe- ktionären noch auf unterschiedliche Bezugsmen- jrössten Nichtaktionäre beziehen pro Jahr ähnlich > Bezugsmenge pro Ladung ist bei ihnen ähnlich sten Nichtaktionäre die deutlich höheren Listen- ährend selbst die kleinsten Aktionärinnen gemäss I. Rz 256 ff. vorne).

hbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionä- iterschiede in Bezug auf für den Geschäftsverkehr Damit sind die Voraussetzungen der Ungleichbe- It.

ssenbauprojekt ausgeschrieben, holen in der Re- 1 für das dafür benötigte Asphaltmischgut bei den erstellt zwar Offerten für Aktionärinnen und Nicht- stematisch bessere Offertpreise an (vgl. Rz 287 ff.

ischer Erzeugnisse für identische Objekte handelt, fen vor, die sich in Bezug auf die im Geschäftsver- licht unterscheiden. Damit sind die Voraussetzun- ie Offertpreise erfüllt.

dpreise behandelt die BERAG Aktionärinnen und zahlen fast immer einen Endpreis, der über dem reis für Aktionärinnen liegt hingegen nie über dem Aktionarinnen können unabhängig von der Grösse jefernden Baustelle oder der Jahresbezugsmenge ziehen, der tiefer oder gleich dem Aktionärslisten- ıktionäre gelieferte Asphaltmischgut unter identi- ionarin liefern, hätte die Aktionärin folglich in der e).

en der Ungleichbehandlung auch in Bezug auf die ine Untersuchung der Endpreise der im Untersu- »nommenen Unternehmen bestätigt. Diese bezah-

r Aufnahme als Aktionärin und der Anteil des bei Jimmt nach der Aufnahme als Aktionärin deutlich

also als Aktionärinnen weniger als sie als Nichtak-

währt ihren Aktionarinnen Vorzugskonditionen in Ib der regulären Geschäftszeiten sowie in Bezug sitsgemeinschaften. Ob diese Vorzugskonditionen gewährt werden, ist einzig vom Aktionärsst dere allenfalls im Geschäftsverkehr als erh: (vgl. Rz 354 ff. vorne).

666. Damit ist klar, dass die Voraussetzung erwähnten weiteren Konditionen erfüllt sind.

667. Zusammenfassend ist festzuhalten, d. in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise, En delt. Diese Ungleichbehandlung bezieht sich die sich hinsichtlich der im Geschäftsverket sentlich unterscheiden. Damit ist das Tatbe:

C.6.3 Handelspartner

C.6.3.1 Voraussetzungen

668. Handelspartner sind insbesondere Pe den Unternehmen auf einer vor- oder nachg im geschäftlichen Kontakt sind.’®° Dabei ist wird oder ob es aufgrund der Ungleichbeh tert.’

C.6.3.2 Subsumption

669. Die BERAG behandelt ihre Kunden u gerten Markt für Strassenbau tätig. Damit erfüllt.

C.6.4 Wettbewerbsbehinderung

C.6.4.1 Voraussetzungen

670. Eine Behinderung anderer Unternehrr werbs liegt insbesondere dann vor, wenn eir oder nachgelagerten Märkten tätigen Hands handelt und dadurch der Wettbewerb in die

782 Im vorliegenden Fall kann offengelassen wer das marktbeherrschende tätig sind, unter den nen (verneinend z.B. BSK KG-AMSTUTZ/CARF 572 Rz 852 ff., Geschäftskunden Preissyste gezeigt wird, führt die hier zu beurteilende Ve rung im nachgelagerten Markt.

7% BGE 139 | 72, 104f. E. 10.2.2, Publigroupe « WAN-Anbindung.

atus des Kunden bzw. der Kundin abhängig. An- eblich angesehene Merkmale spielen keine Rolle

en der Ungleichbehandlung auch in Bezug auf die

ass die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre Jpreise und weitere Konditionen ungleich behan- 1 auf gleichartige Erzeugnisse und auf Geschäfte, ir als erheblich angesehenen Merkmale nicht we- standsmerkmal der Ungleichbehandlung erfüllt.

rsonen, die im Verhältnis zum marktbeherrschen- elagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem unerheblich, ob ein Geschäft tatsächlich realisiert andlung bereits in der Anbahnungsphase schei-

nd Kundinnen ungleich. Diese sind im nachgela- ist das Tatbestandsmerkmal der Handelspartner

en in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbe- | marktbeherrschendes Unternehmen seine in vor- alspartner oder Handelspartnerinnen ungleich be- sen vor- oder nachgelagerten Märkten verfälscht

den, ob auch Unternehmen, die im gleichen Markt wie Begriff des Handelspartners subsummiert werden kön- RON (Fn 788), Art. 7 N 155; bejahend z.B. RPW 2020/2, me für adressierte Briefsendungen). Wie nachfolgend srhaltensweise nämlich zu einer Wettbewerbsbehinde-

5A et al/WEKO; RPW 2016/1, 195 Rz 460, Swisscom wird.’*' Zur Beurteilung des Vorliegens ein lichkeit massgebend, dass die zu beurteilen fälschung führt. Ein Nachweis tatsächlicher

C.6.4.2 Subsumption

671. Die BERAG verfolgt mit der Ungleichb den Zweck, ihren Aktionärinnen einen Vor verschaffen (vgl. Rz 367 ff. vorne). Das sp geeignet ist, die schlechter behandelten Ni Wettbewerbs im Markt für Strassenbau zu t Strassenbau zu verfälschen.

672. Ausserdem zeigen mehrere Aussage davon ausgehen, dass die vorliegende Un Einfluss auf den Wettbewerb im Markt für S Tatsache spricht dafür, dass die Vorzugsk Wettbewerb im nachgelagerten Markt für St

673. Zusätzlich zum verfolgten Zweck und die vorliegende Ungleichbehandlung auch o ten Markt für Strassenbau zu beeintrachtig Listenpreis als für Aktionärinnen. Auch die wesentlich höher als für Nichtaktionäre. Zu Konditionen schlechter behandelt. Unter Be Nichtaktionäre für vergleichbare Lieferungeı Aktionärinnen.

674. Im Markt für Strassenbau ist der Pre 136 vorne). Da ausserdem die Materialkos faktor im Markt für Strassenbau sind (vgl. | Bezug auf den Preis für Asphaltmischgut ge zu beeinträchtigen: Zahlt eine Bauunternet gezwungen, ihrerseits höhere Preise für die bau zu verlangen oder eine geringere Mar Konkurrentinnen. Somit werden Nichtaktior höheren Asphaltmischgutpreise in Aufnahn Strassenbau behindert.

791 Das Bundesgericht hält im Entscheid «Pub Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG dar Handelspartner davor zu schützen, dass ihre ein marktbeherrschendes Unternehmen bee ligroupe SA et al/WEKO, mit Verweis vor all N 204.

Wie bereits in Fussnote 789 dargelegt wurd: auch dann eine Wettbewerbsbehinderung vor net ist, den Wettbewerb in demjenigen Ma schende Unternehmen selber tätig ist. Wie n Verhaltensweise nämlich zu einer Wettbewer Ebenfalls offen gelassen werden kann die Fi Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfasst we tensweise geeignet ist, den Wettbewerb im n

792 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1207

er Wettbewerbsverfälschung ist die Wahrschein- Je Ungleichbehandlung zu einer Wettbewerbsver- Auswirkungen ist hingegen nicht erforderlich.’

ehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären teil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu richt dafür, dass die vorliegende Diskriminierung htaktionäre in der Ausübung und Aufnahme des yehindern und damit den Wettbewerb im Markt für

n von Verwaltungsräten der BERAG, dass diese gleichbehandlung tatsächlich einen wesentlichen trassenbau hat (vgl. Rz 382 ff. vorne). Auch diese onditionen für Aktionärinnen geeignet sind, den rassenbau zu beeinträchtigen.

der Einschätzung von Vertretern der BERAG ist bjektiv geeignet, den Wettbewerb im nachgelager- en: Für Nichtaktionäre gilt ein rund 15 % höherer Offert- und die Endpreise für Nichtaktionäre sind dem werden Nichtaktionäre in Bezug auf weitere rücksichtigung all dieser Faktoren steht fest, dass 1 von Asphaltmischgut deutlich mehr bezahlen als

is der wichtigste Wettbewerbsparameter (vgl. Rz ten für Asphaltmischgut ein bedeutender Kosten- 2z 137 ff. vorne), ist eine Ungleichbehandlung in eignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau ımung deutlich mehr für Asphaltmischgut, ist sie Ausführung von Aufträgen im Markt fur Strassen- ye in Kauf zu nehmen als ihre Konkurrenten und äre durch die im Vergleich zu den Aktionärinnen re und Ausübung des Wettbewerbs im Markt für

ligroupe» sinngemäss fest, dass der hauptsachliche in bestehe, in vor- oder nachgelagerten Märkten tätige > Stellung im Wettbewerb durch Diskriminierung durch inträchtigt werde. BGE 139 | 72, 105 E. 10.2.2, Pub- em auf BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG

=, muss im vorliegenden Fall nicht geklärt werden, ob liegt, wenn die zu beurteilende Verhaltensweise geeig- rkt zu beeinträchtigen, in welchem das marktbeherr- achfolgend gezeigt wird, führt die hier zu beurteilende bsbehinderung im nachgelagerten Markt.

rage, ob ein reiner Ausbeutungsmissbrauch von Art. 7 rden könnte, da die vorliegend zu beurteilende Verhal- achgelagerten Markt zu behindern.

, Six Group AG, SIX Payment Services AG/WEKO.

675. Diese Behinderung hat zur Folge, das nicht an die kostengünstige Bauunternehm behandlung ist deshalb geeignet, den Wettt

676. Damit ist das Tatbestandselement deı

677. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnat verkaufe nur rund [<33] % des von ihr prod von werde [<50 %] an Kleinbezüger geliefe der Stadt Bern sowie Privatprojekte, etc. zu den nachgelagerten Markt für Strassenbau ( diesem Markt nicht beeinträchtigen.”

678. Dem ist Folgendes entgegenzuhalter auch deshalb relativ wenig Asphaltmischgt zahlen müssen als die Aktionärinnen der B für ein Projekt im relevanten Markt interessi ren Offertpreis anbieten als ihren Aktionärin die BERAG den Nichtaktionären, überhaupt die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen ge zu verfälschen, obwohl die BERAG nur relati

679. Steht ein Nichtaktionär hingegen ni BERAG, ist eine allfällige Ungleichbehandlu net, den Wettbewerb zu verfälschen. Das tri zu. Gemäss der erwähnten Schätzung der E an Nichtaktionäre gelieferten Asphaltmischg Diese stehen im Wettbewerb mit den Aktic zugskonditionen für Aktionärinnen geeignet, einträchtigen.

680. Die BERAG bringt weiter vor, man ko! Asphaltmischgut zwischen dem Raum Bert Oberaargau, Fribourg, Neuenburg, etc.) fes Stellung missbraucht habe. Lage ein Missbi höher sein als in angrenzenden Gebieten. maschinellen Einbau und Verdichtung von desamt für Statistik in der Grossregion Esp: Durchschnitt.’

681. Diesem Einwand ist Folgendes zu ent höhte Preise für Asphaltmischgut verlangt z Vorzugskonditionen für Aktionärinnen als aı hinderungsmissbräuche. Vorliegend wurde zu Aktionärinnen höhere Preise bezahlten ı Wettbewerb zu beeinträchtigen. Hingegen is der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen < senbau nachzuweisen (vgl. Rz 670 vorne).

682. Ausserdem ist der von der BERAG vc wirkungen der Aktionärspreise der BERAG senbau zu identifizieren, insbesondere weil ¢ diejenigen in der Grossregion Espace Mit

793 Act. VII.106, Rz 198.

794 Act. VII.106, Rz 61 ff.

s die Aufträge im Markt für Strassenbau teilweise ung vergeben werden. Die vorliegende Ungleich- yewerb im Markt für Strassenbau zu verfälschen.

"Wettbewerbsbehinderung erfüllt.

ime zum Antrag des Sekretariats vor, die BERAG uzierten Asphaltmischguts an Nichtaktionäre. Da- art, worunter Gartenbaubetriebe, das Tiefbauamt verstehen seien. Diese Mengen würden nicht auf yelangen und könnten deshalb den Wettbewerb in

1: Es ist davon auszugehen, dass Nichtaktionare It bei der BERAG beziehen, weil sie dafür mehr ERAG. Wenn zum Beispiel ein Nichtaktionär sich art, wird die BERAG ihm in der Regel einen höhe- nen (vgl. Rz 287 ff. vorne). Dadurch erschwert es im relevanten Markt tätig zu werden. Deshalb sind eignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau iv wenig Asphaltmischgut an Nichtaktionäre liefert.

cht im Wettbewerb mit den Aktionärinnen der ng eines solchen Nichtaktionärs auch nicht geeig- ft zum Beispiel auf das Tiefbauamt der Stadt Bern 3ERAG handelt es sich aber bei rund [>50 %] des uts um Lieferungen an Strassenbauunternehmen. närinnen der BERAG und deshalb sind die Vor- den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu be-

nne anhand eines Vergleichs des Preisniveaus für ı und angrenzenden Gebieten (z.B. Berner Jura, tstellen, ob die BERAG eine marktbeherrschende rauch vor, müssten die Preise in der Region Bern Das sei nicht der Fall. Die Preise für Lieferung, zwei Asphaltmischgutsorten seien gemäss Bun- ace Mittelland sogar tiefer als im schweizerischen

jegnen: Der BERAG wird nicht vorgeworfen, über- u haben. Vielmehr handelt es sich sowohl bei den ıch bei der Gewährung eines Treuebonus um Be- nachgewiesen, dass Nichtaktionäre im Vergleich ınd dass diese Verhaltensweise geeignet ist, den t es nicht erforderlich, die tatsächliche Auswirkung auf den Preis im nachgelagerten Markt für Stras-

rgenommene Preisvergleich nicht geeignet, Aus- auf die Preise im nachgelagerten Markt für Stras- Jazu nicht die Preise im relevanten Markt, sondern telland herangezogen werden: Die Grossregion

Espace Mittelland besteht aus den Kantone und ist damit um ein Vielfaches grösser als c nen sich die Preise in verschiedenen Regic den in Bezug auf die Verfügbarkeit von Roh

C.6.5 Keine Rechtfertigungsgründe

C.6.5.1 Voraussetzungen

683. Eine Ungleichbehandlung ist nur dan vorliegt. Solche Gründe liegen insbesonder men auf kaufmännische Grundsätze (z.B. V ners) stützen kann.’% Sachliche Gründe zu Ausbeutungsmissbrauchs müssen vom ma tailliert vorgetragen werden.’”

684. Bei der Prüfung, ob eine allfällige Disk lichen Gründen gerechtfertigt ist, ist zu beac der Ungleichbehandlung geprüft wurde, ok sind. Unterscheiden sich zum Beispiel zw würde es sich nicht um äquivalente Gesch? nicht erneut durchgeführt werden.

685. Ausserdem ist zu beachten, dass di Rechtfertigungsgrund ist. Verhalten sich zar das zwar ein Indiz dafür sein, dass sachliche zum Beispiel, weil durch das beobachtete V nen. Die Branchenüblichkeit allein ist zur Re

686. Unabhängig vom konkreten Grund ka ternehmens nur dann gerechtfertigt werden, wahrt wird. Insbesondere darf keine ebens geeignete Verhaltensweise zur Verfügung schend auswirkt.’%

C.6.5.2 Subsumption

687. Branchenüblichkeit: Neben der BER separate Preislisten für Aktionärinnen und N ist unklar, ob Offert- und Endpreise bei die: status der Kunden und Kundinnen untersch

688. Diese Frage muss nicht geklärt werde diskriminierung nicht relevant ist: Durch die lichen Investitionen ist im Markt für Asphaltr Die meisten Werke verfügen Uber eine gewi: beherrschende Stellung. Ausserdem werde

7% Für weitere mögliche Rechtfertigungsgründe

797 BGE 146 Il 217 228 E. 4.2, Swisscom AG un

798 RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; Dynamic Currency Conversion (DCC).

n Bern, Freiburg, Solothurn, Neuenburg und Jura ler vorliegend relevante Markt.’° Ausserdem kön- nen zum Beispiel auch aufgrund von Unterschie- stoffen wie Gesteinskörnungen unterscheiden.

in unzulässig, wenn dafür kein sachlicher Grund e dann vor, wenn sich das betreffende Unterneh- erlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspart- r Rechtfertigung eines Behinderungs- oder eines rktbeherrschenden Unternehmen hinreichend de-

riminierung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG aus sach- nten, dass bereits unter dem Tatbestandsmerkmal die ungleich behandelten Geschäfte äquivalent ei Kundinnen bezüglich ihrer Zahlungsfähigkeit, fte handeln. Diese Prüfung muss an dieser Stelle

> Branchenüblichkeit einer Verhaltensweise kein lreiche Unternehmen einer Branche ähnlich, kann : Gründe für das beobachtete Verhalten vorliegen, erhalten Kosteneinsparungen erzielt werden kön- :chtfertigung aber nicht hinreichend.

nn ein Verhalten eines marktbeherrschenden Un- wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ge- o gut zur Erreichung des Rechtfertigungsgrunds stehen, welche sich weniger wettbewerbsverfäl-

AG führen auch andere Belagswerke der Region ichtaktionäre (vgl. Fussnote 233 vorne). Hingegen sen anderen Werken ebenfalls je nach Aktionärs- iedlich hoch ausfallen.

2n, da sie zur Beurteilung der vorliegenden Preis- hohen Transportkosten sowie durch die erforder- nischgut kein vollkommener Wettbewerb möglich. sse Marktmacht, wenn auch nicht über eine markt- n die meisten Werke entweder von vertikal inte-

stiken/kataloge-datenbanken/definitionen.html#defini- vgl. z.B. RPW 2014/4, 687 Rz 124, Preispolitik SDA.

d Swisscom (Schweiz) AG/WEKO, m.w.H.

grierten Unternehmen oder gemeinsam von trieben. Deshalb sind die Asphaltmischgutw mierung des Profits im Markt für Asphaltmi: grössere Markt für Strassenbau im Vordergı

689. Aus diesen Gründen kann aus der ve ten für Aktionärinnen und Nichtaktionäre nic rendes Unternehmen ohne Marktmacht gle geben sich daraus keine Anzeichen für d welcher die vorliegend zu beurteilende Verh

690. Entschädigung für unternehmerisc Bezug auf den Zweck der Vorzugskonditio damit das von den Aktionärinnen getragene Rz 372 ff. vorne).

691. Mit der Ausschüttung von Dividenden tung des unternehmerischen Risikos vor, di wird (vgl. Rz 375 vorne). Deshalb kann die Notwendigkeit der Abgeltung des unternehr werden. ’%?

692. Zusammenfassend ist aus diesen Grt sind, durch welche die vorliegende Ungleict ren gerechtfertigt werden könnte.

C.6.6 Zwischenergebnis

693. Sämtliche Tatbestandsmerkmale der Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG sind marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 A rung von Vorzugskonditionen an Aktionärin haltensweise eines marktbeherrschenden L

7% Zur Beurteilung der Abgeltung des unternel zugskonditionen für Aktionärinnen vgl. RPW

im Strassenbau tätigen Bauunternehmungen be- erke jedenfalls nicht ausschliesslich an der Maxi- schgut interessiert. Vielmehr steht oft der deutlich und.

rbreiteten Verwendung unterschiedlicher Preislis- cht gefolgert werden, dass sich ein profitmaximie- ich wie die BERAG verhalten würde. Deshalb er- as allfällige Vorliegen eines sachlichen Grunds, altensweise rechtfertigen könnte.

hes Risiko: Die Vertreter der BERAG bringen in nen für Aktionärinnen im Wesentlichen vor, dass : unternehmerische Risiko abgegolten würde (vgl.

liegt ein besser geeignetes Instrument zur Abgel- urch welches der Wettbewerb nicht beeinträchtigt vorliegende Ungleichbehandlung nicht durch die nerischen Risikos der Aktionärinnen gerechtfertigt

inden festzuhalten, dass keine Gründe ersichtlich ıbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionä-

Diskriminierung von Handelspartnern i.S.v. Art. 7 erfüllt. Ausserdem verfügt die BERAG über eine bs. 2 KG. Folglich handelt es sich bei der Gewah- nen durch die BERAG um eine unzulässige Ver- Internehmens i.S.v. Art. 7 KG.

imerischen Risikos als Rechtfertigungsgrund für Vor- 2012/3, 468 Rz 85, Erdgas Zentralschweiz AG.

C.7__ Treuebonussystem der BEF

C.7.1 Übersicht

694. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die BEF Treuebonussystem in der Aufnahme oder Weise behindert und damit ihre marktbeherr Art. 7 Abs. 1 KG (vgl. die Ausführungen zu Dazu werden zunächst Rabattsysteme ir 695 ff.). Sodann wird beurteilt, ob das Treu behindern (Rz 698 ff.). Schliesslich we (Rz 709 ff.).

C.7.2 Kartellrechtliche Beurteilung vor

695. Bei der Beurteilung, ob durch ein Rab: sind alle Umstände zu berücksichtigen, insb der Rabattgewährung bzw. Rückvergütung. eignet ist, durch Gewährung eines Vorteils, lichen Leistung beruht, seine Vertragspartr zwischen mehreren Bezugsquellen oder Ha oder sogar unmöglich macht, den Wettbew schenden Unternehmens den Zugang zun Stellung durch einen verfälschten Wettbewe

696. Die Praxis der WEKO, die Lehre und unterscheiden im Hinblick auf die kartellrec herrschender Unternehmen grundsätzlich z batten und Rabatten der dritten Kategorie.*

— Exklusivitäts- und Treuerabatte®” sin

zugestanden werden, wenn sie den | schliesslich beim rabattgebenden Unt Waren oder Dienstleistungen bei dess (müssen). Die Rabattgewährung ist nen Menge und knüpft vielmehr an de Rabatt wird nicht aufgrund der bezo: tung» für die Ausschliesslichkeit bei de len regelmässig darauf ab, dem Abnel

800 Bezüglich allgemeiner Ausführungen zu unz! ternehmen i.S.v. Art 7 KG sei auf die Ausführ

801 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29, Pos Sugar/Kommission; EuG, ECLI:EU:T:2003:2! 68, British Airways/Kommission.

802 Vgl. zum ganzen Abschnitt: RPW 2020/2, 59€ für adressierte Briefsendungen. Zur 6konomis FUMAGALLI/MASSIMO MOTTA/CLAUDIO CALCAGI lisation and Abuse of Dominance, 2018.

803 Die Benennung «Treuebonus» führt nicht daz ren ist — für die Qualifikation als Exklusivität oder eine Kundin exklusiv bei einem Anbiete:

804 RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SDA; sion; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Ar

805 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 86, Intel/Kon Rz 137, Intel/Kommission.

AG

RAG Konkurrenten und Konkurrentinnen durch ihr Ausübung des Wettbewerbs in missbräuchlicher schende Stellung (dazu Rz 614 ff. vorne) gemäss Art. 7 KG in Rz 644 ff. vorne) missbraucht hat.°°° n Allgemeinen kartellrechtlich eingeordnet (Rz ebonussystems geeignet ist, den Wettbewerb zu rden allfällige Rechtfertigungsgründe geprüft

1 Rabattsystemen

attsystem ein missbräuchliches Verhalten vorliegt, esondere die konkreten Kriterien und Modalitäten Es ist zu untersuchen, ob die Rückvergütung ge- der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaft- Yer an sich zu binden, indem es ihnen die Wahl ndelspartner bzw. Handelspartnerinnen erschwert erbern und Wettbewerberinnen des marktbeherr- 1 Markt zu erschweren sowie die beherrschende rb zu stärken.°'

die (hauptsächlich europäische) Rechtsprechung ntliche Beurteilung von Rabattsystemen marktbe-

wischen Exklusivitätsrabatten, reinen Mengenra-

J finanzielle Vorteile, die Kunden und Kundinnen gesamten oder den Grossteil ihres Bedarfs aus- arnehmen beziehen und somit auf den Bezug von en Konkurrenten und Konkurrentinnen verzichten dabei grundsätzlich unabhängig von der bezoge- n Bedarf des beziehenden Unternehmens an. Der jenen Menge gewährt, sondern als «Gegenleis- ar Bedarfsbefriedigung.?°® Exklusivitatsrabatte zie- ımer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen

ulassigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Un- ungen in Rz 644 ff. verwiesen.

t Danmark Il; EuG, ECLI:EU:T:1999:246, Rz 114, Irish 30, Rz 60, Michelin Il; EUGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz

f. Rz 1025 ff., m.w.H., Geschäftskunden Preissysteme schen Beurteilung von Rabattsystemen vgl. z.B. CHIARA \o, Exclusionary Practices: The Economics of Monopo-

u, dass ein Rabattsystem als «Treuerabatt» zu definie- s- bzw. Treuerabatt ist entscheidend, dass ein Kunde iden seine resp. ihre Nachfrage befriedigt.

EuGH, ECLI:EU:C:2012:221, Rz 70, Tomra/Kommis-

mission, konkretisiert in EUGH, ECLI:EU:C:2017:632, zu erschweren oder gar zu verunmögli und Konkurrentinnen abzuhalten.°% x verhindern, dass Konkurrenten und K nehmens erfolgreich in den Markt eint können?” In der Lehre und der schw bzw. Rechtsprechung werden Exklusi' men grundsätzlich als missbräuchlich

_ Reine Mengenrabatte knüpfen gänzlic Unternehmen getätigten Käufe an.®° : und für sämtliche Abnehmer gleichern in der Regel zulässig, wenn sie keine \ von Kosteneinsparungen beim marktb Transportkosten oder Skalenerträgen genrabatte spiegeln folglich den effekt wider, die das Unternehmen aufgrund bzw. die Kundin weitergegeben werde gen nicht auf wirtschaftlich gerechtfer Kunden und Kundinnen vom Bezug be

- Zu den Rabatten der dritten Kategorie Rabatte, welche weder reine Menge: ausschliesslichen oder nahezu ausscl ternehmen geknüpft sind, deren Mec Kundenbindungswirkung haben kann

806 DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 150; Eu ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post Danmark

807 /gl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art 77, Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH EuGH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michel mark Il.

808 Vgl. RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SI Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 20C zum Schweizerischen Kartellgesetz, Hor Art. 7 KG N 150; EVELINE CLERC/PRANVERA k rence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 7 Ab: recht, 2005, N 675; vgl. auch MICHAEL TSCHI den Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, N 585 Fachhändlerverträge; Entscheid der REKO/ RPW 2004/2 439 Rz 143, Swisscom ADSL; che/Kommission, EU-KOMM, ABI. 2009 ECLI:EU:T:2014:547, Rz 72 ff., Intel/Kommi: 137 ff., Intel/Kommission.

809 REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 E. 5.4.2, Swi

810 EU-KOMM, ABI. 2001 L 125/27, Rz 33, Deut.

811 Vgl. DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 152; BORER, Orell Fussli Kommentar Wettbewerbs Art. 7 N 17; vgl. auch TSCHUDIN (Fn 808), I ADSL; REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 f. E. EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58 ff. und 100

812 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58, Michelin | EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 246, British A

813 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 56, Miche Airways/Kommission.

814 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 78, Intel/Komı mark Il.

chen und ihn folglich vom Bezug bei Konkurrenten 90 können solche Rabattsysteme unter anderem onkurrentinnen des marktbeherrschenden Unter- reten bzw. erfolgreich am Wettbewerb teilnehmen jeizerischen sowie auch der europäischen Praxis vitatsrabatte von marktbeherrschenden Unterneh- angesehen.®8

h an den Umfang der beim marktbeherrschenden ie berechnen sich aufgrund objektiv festgesetzter lassen geltenden Mengen.®'° Mengenrabatte sind 'erbotene Abschottungswirkung haben und infolge eherrschenden Unternehmen (z.B. infolge tieferer ) gerechtfertigt werden können.?!! Zulässige Men- iven Zugewinn an Effizienz- und Grössenvorteilen erhöhter Liefermenge erzielt und an den Kunden .n.8"? Unzulässige Mengenrabatte beruhen hinge- tigten Gegenleistungen, sondern bezwecken, die 2i konkurrierenden Herstellern abzuhalten.®"?

: gehören laut Rechtsprechung der EU diejenigen yrabatte darstellen, noch an die Bedingung zum liesslichen Bezug vom marktbeherrschenden Un- hanismus der Gewährung aber eine unzulässige 814 Diese Rabatte können auf Konkurrenten und

GH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michelin I; EuGH, I.

. 7 KG N 237 m. w. H.; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz , ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137 ff., Intel/Kommission; in 1; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post Dan-

JA; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum 7, Art. 7 KG N 19; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar (ELLEZI, in: Commentaire Romand, Droit de la concur-

5.2 KG N 120; ROGER ZACH, Schweizerisches Kartell- JDIN, Rabatte als Missbrauch einer marktbeherrschen- m. w. H; RPW 1997/4, 513 f. Rz 32 ff., Telecom PTT- EuGH, ECLI:EU:C:1979:36, Rz 89, Hoffmann-La Ro- C 227/13, Rz 22 ff., Intel, bestätigt in EuG, sion, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz

sscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO.

sche Post AG.

Vgl. SHK KG-REINERT (Fn 808) Art. 7 KG N 20; JÜRG recht | — Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, \ 636 m. w. H.; RPW 2004/2, 441 Rz 152, Swisscom

5.4.2 f., Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO; }m.w.H., Michelin II.

; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 75, Intel/’Kommission; irways/Kommission.

lin Il; EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 244, British

nission; EUGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 28, Post Dan-

Konkurrentinnen eine widerrechtliche hinderung von Wettbewerbern und W darstellen, sofern diese nicht auf einer ruhen.®"5

697. Das vorliegend zu beurteilende Treu Mengenrabatt qualifiziert werden — die Gev zogenen Menge zusätzlich an weitere Bed nur ausbezahlt, wenn die Mindestbezugsrec Rz 411 ff.) eingehalten werden. Da die Ausz oder nahezu ausschliesslichen Bezug bei di um einen Exklusivitätsrabatt. Damit fällt de Bei solchen Rabatten ist jeweils im Einzelf: zu prüfen, ob das Rabattsystem eine unzulä den Konkurrenten und Konkurrentinnen den (sog. Verdrängungswirkung).

C.7.3 Eignung des Treuebonussystem

698. Vorliegend ist zu beurteilen, ob das ' Wettbewerb zu beeinträchtigen. Dabei komr systems und nicht auf den subjektiven Zwe grund stehen die Würdigung der Auswirkun tenzielle Konkurrenten und Konkurrentinne tatsächlichen Auswirkungen für die Tatbes Vielmehr genügt es, dass das Treuebonuss' also potenzielle Auswirkungen nach sich zie

699. Im Folgenden wird in einem ersten Sc Kundenbindungswirkung entfaltet (Rz 700 f gungswirkung für aktuelle und potenziel (Rz 705 f.).

C.7.3.1 Kundenbindungswirkung

700. Das Treuebonussystem der BERAG

Mindestbezugsregelung und des zehnjährig der BERAG löst Auszahlungen im Rahmen

Für den Erhalt des totalen Treubonus (dazı bezugsregelung (dazu Rz 403 ff. vorne) unc Bezüge in einer bestimmten Höhe getätigt den Treuebonus für bereits getätigte Bezü jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen ihrer ten zehn Jahre aus. Damit schafft das Tret Kundinnen einen Anreiz, weiterhin bei deı ergibt sich eine Kundenbindungswirkung, w Treuebonusreglements besteht.

815 Vgl. EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 88, Intel tish Airways/Kommission.

816 Vgl. BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1 Dienstleistung der dynamischen Währungsur

Verdrängungswirkung haben und damit eine Be- ettbewerberinnen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG ‚sie rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung be-

ebonussystem der BERAG kann nicht als reiner ‚ährung der Rückvergütung knüpft neben der be- ingungen an: Der Treuebonus wird grundsätzlich jelung (dazu Rz 403 ff.) sowie die 2/3-Regel (dazu ‘ahlung des Treuebonus keinen ausschliesslichen ar BERAG voraussetzt, handelt es sich auch nicht r Treuebonus der BERAG in die dritte Kategorie. all anhand einer Würdigung sämtlicher Umstände ssige Kundenbindungswirkung entfaltet und damit Zugang zum Markt erschwert oder verunmöglicht

s der BERAG zur Wettbewerbsbehinderung

Treuebonussystem der BERAG geeignet ist, den nt es auf die objektiven Eigenschaften des Rabatt- ck an, den die BERAG damit verfolgt. Im Vorder- gen des Treuebonussystems für aktuelle und po- n der BERAG. Allerdings ist der Nachweis von tandsmässigkeit von Art. 7 KG nicht erforderlich. stem geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern, ht.816

hritt dargelegt, dass das Treuebonussystem eine .). In einem zweiten Schritt wird dessen Verdrän- le Konkurrenten und Konkurrentinnen erörtert

ist durch das Zusammenspiel der 2/3-Regel, der en Auszahlungszeitraums geprägt: Ein Bezug bei des Treuebonus für die nächsten zehn Jahre aus. ı Rz 401 f. vorne) müssen aufgrund der Mindest- | der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff. vorne) fortlaufend werden. Die Aufrechterhaltung des Anrechts auf je hängt somit von zukünftigen Bezügen ab. Die seits wiederum einen Treuebonus über die nächs- Jebonussystem der BERAG für ihre Kunden und " BERAG Asphaltmischgut zu beziehen. Daraus elche auch bereits bei teilweiser Anwendung des

Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz 68, Bri-

207, 1406 und 1612, Sanktionsverfügung - Zugang zur nrechnung (DCC).

701. Allerdings ist nicht jedes Verhalten ein: Kundenbindungswirkung entfaltet, missbri schendes Unternehmen durch langjährige ui schäftsabwicklungen seine Kunden und Ku anderen Anbieter und Anbieterinnen zu wec ren Leistungswettbewerbs» ist in der Regel ternehmen eine Leistung erbringt, durch wel einer Rückerstattung wie sie durch die BER nommen wird, stellt hingegen keine eigenst zahlungen missbräuchlich, wenn sie durch e men werden (dazu Rz 614 ff. vorne), die dé Ausmass erreicht (dazu Rz 702 nachfolger nahme oder Ausübung des Wettbewerbs be keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (daz

702. Zur Einschätzung der Stärke der Kund dere massgebend, wie hoch die Verluste de dung der Mindestbezugsregel (dazu Rz 40 vorne) ausfallen. Der Treuebonus beläuft sic Rz 424 vorne). Die jährlichen Treuebonusa einzelne Kundin sind beachtlich (dazu Rz ¢ Kunden bzw. eine Kundin viel höher ausfalle Wechsel zu einem Konkurrenten oder einer nämlich, alle noch nicht ausbezahlten Tret verlieren. Aufgrund des zehnjährigen / Rz 400 ff.) können Bezüge betroffen sein, d für jüngere Bezugsjahre erst ein geringer / Treueboni für Bezüge der letzten zehn Jahı weit höher ausfallen als der totale Treuebon sem Hintergrund entfaltet das Treuebonus aber zum Ausmass der bei der BERAG geb

703. Zu beachten ist, dass die Anwendung zugsregelung — nicht in jedem Fall zu eine muss. Vielmehr liegt es gemass Ziffer 3 des tungsrats der BERAG, im Einzelfall für einer zung festzulegen (Rz 411 ff. vorne). Dies ve Treuebonussystems jedoch nichts zu ände: Ziel, ihre Kunden und Kundinnen zu binden risch verankert. Der Verwaltungsrat der BEI Ermessens typischerweise Rechnung trage dass die BERAG die entsprechenden Mis: sondern diesbezüglich teilweise Bedingung gestellt sowie entweder den Treuebonus gä kürzt hat (dazu Rz 413 f. vorne). Bezüglich | den betroffenen Kunden und Kundinnen pre Kunden und Kundinnen mussten der BERA

817 BGE 139 I 72, 102 E. 10.1.1, Publigroupe.

818 Für das Jahr vor Anwendung der Mindestbez totalen Treuebonus ausbezahlt.

818 Die BERAG führte die 2/3-Regel erst im Jah Mindestbezugsregelung eine Kundenbindung zu intensivieren.

es marktbeherrschenden Unternehmens, das eine iuchlich. Beispielsweise kann ein marktbeherr- nd sorgfältige Kundenpflege oder eingespielte Ge- indinnen davon abzuhalten versuchen, auf einen 'hseln. Ein solches Verhalten im Sinne eines «fai- kartellrechtlich nicht zu beanstanden, da das Un- che die Kundenbindung entsteht. Die Auszahlung AG im Rahmen ihres Treuebonussystems vorge- ändige Leistung dar.°'’” Deshalb sind solche Aus- in marktbeherrschendes Unternehmen vorgenom- idurch entstehende Kundenbindung ein gewisses id) und damit andere Marktteilnehmer in der Auf- nindert werden (dazu Rz 705 f. hinten) sowie wenn u Rz 709 ff. hinten).

enbindungswirkung des Treuebonus ist insbeson- r Kunden und Kundinnen der BERAG bei Anwen- 3 ff. vorne) oder der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff. sh auf fast [5-15] % des Materialendpreises (dazu uszahlungen für den einzelnen Kunden bzw. die 125 vorne). Allerdings kann der Verlust für einen n als eine jährliche Treuebonustranche. Bei einem Konkurrentin droht dem Kunden bzw. der Kundin Jebonustranchen für bereits getätigte Bezüge zu \uszahlungszeitraums des Treuebonus (dazu je bis zu zehn Jahren zurückliegen. Zudem wurde \nteil der Treuebonustranchen ausbezahlt.?"® Da e verloren gehen können, kann der Verlust somit us von fast [5-15] % des Materialpreises. Vor die- system eine hohe Kundenbindungswirkung (vgl. undenen Bezüge Rz 706, 4. Lemma hinten).°1°

y der 2/3-Regel — im Unterschied zur Mindestbe- m vollständigen Verlust des Treuebonus führen Treuebonusreglements im Ermessen des Verwal- 1 Kunden bzw. eine Kundin die Folgen der Verlet- :rmag an der hohen Kundenbindungswirkung des rn. Die BERAG verfolgt mit dem Treuebonus das (dazu Rz 427 ff. vorne). Dies ist gar reglementa- RAG wird diesem Zweck bei der Ausübung seines »n. Auch die konkreten Anwendungsfälle zeigen, sachtung der 2/3-Regel nicht hingenommen hat, en für den Erhalt des gesamten Treuebonus auf- nzlich gestrichen oder zumindest substanziell ge- Jer Reduktion berücksichtigte die BERAG die von ygnostizierten Bezüge (vgl. Rz 413 f. vorne) — die G folglich eine Zusicherung machen.

ugsregelung oder der 2/3-Regel wurden erst 10 % des

r 2014 ein, jedoch bestand bereits davor aufgrund der swirkung — die 2/3-Regel hat das Potential die Wirkung

704. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnah sei, «warum die BERAG - würde sie tatsäc fügen — überhaupt Anstrengungen unternel tem aufrechtzuerhalten». Es würde keine N dafür, dass sie in Konkurrenz zu anderen Mi ein Kundenbindungssystem wie der Treueb: des Treuebonus Rz 427 ff. vorne), die Kunc den. Die festgestellte Kundenbindung unters den Stellung, da dadurch — wie nachfolgen kung entsteht und somit die Konkurrenten u oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt 1

C.7.3.2 Verdrängungswirkung

705. Angesichts der hohen Kundenbindun system gegenüber aktuellen und/oder pote gleichen Kosten einen Vorteil. Um ein konl können, müssen die Konkurrenten und Ko! pensieren, d.h. deutlich tiefere Preise anbie dinnen der BERAG kaum ein Anreiz, auf da: auszuweichen. Dies erschwert bestehender zen und potenziellen Konkurrenzunterneh Treuebonussystem der BERAG ist daher ge

706. Die Stärke der Verdrängungswirkung

_ Die BERAG wendet ihr Treuebonussy delt sich entsprechend um ein breites einzelne Kunden und Kundinnen oder das Treuebonussystem viele Abnehm marktbeherrschend ist (Rz 614 ff. vorn lert die Absatzmöglichkeiten der Konk Teil ihrer potenziellen Kunden und K gungswirkung des Treuebonussystem

_ Das Treuebonussystem der BERAG is Kundenbindungsinstrument. Vielmehr die Kunden und Kundinnen der BERA Aspekt verstärkt die Verdrängungswirl

- Der Wettbewerb im Belagsbereich spi Faktoren wie die Qualitat der Leistur Konkurrenten und Konkurrentinnen de sie in preislicher Hinsicht gegenüber d weitig aufzuwiegen. Auch dies akzen systems.

_ Das Treuebonussystem bindet die Kut von Asphaltmischgut an die BERAG. spruchsberechtigung für die weiter zu die Kundin während einer zusammen! ger als 500 (bzw. 501 t) Tonnen bezie der Kunde bzw. die Kundin mindesten ten zehn Jahre von der BERAG be

820 Act. VII.107, Rz 211.

me zum Antrag des Sekretariats vor, dass fraglich hlich über eine marktbeherrschende Stellung ver- ımen sollte, um ein solches Kundenbindungssys- otwendigkeit dazu bestehen und dies sei «Beweis tbewerbern stehtw.°2° Dem ist zu entgegnen, dass onus vorliegend dazu dienen soll (vgl. zum Zweck len und Kundinnen der BERAG langfristig zu bin- tützt die Aufrechterhaltung der marktbeherrschen- d festgestellt wird — auch eine Verdrängungswir- nd Konkurrentinnen der BERAG in der Aufnahme ür Asphaltmischgut behindert werden.

gswirkung hat die BERAG mit dem Treuebonus- anziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen mit urrenzfähiges Angebot zur BERAG offerieren zu nkurrentinnen den Verlust des Treuebonus kom- ten. Andernfalls besteht für die Kunden und Kun- s Angebot von Konkurrenten und Konkurrentinnen ı Konkurrenzunternehmen, ihre Produkte abzuset- men, überhaupt in den Markt einzutreten. Das eignet, eine Verdrängungswirkung zu erzielen.

ist unter folgenden Gesichtspunkten zu würdigen:

stem bei allen Kunden und Kundinnen an. Es han- ; Kundenbindungsinstrument, das nicht bloss auf Kundensegmente ausgerichtet ist. Insofern bindet er von Asphaltmischgut an die BERAG, zumal sie e) und einen weiten Kundenkreis hat. Dies schmä- urrenten und Konkurrentinnen bei einem grossen undinnen. Entsprechend erhöht ist die Verdrän- S.

t nicht ein zeitlich beschränktes, vorübergehendes ist es auf unbestimmte Dauer angelegt und bindet G fortlaufend und zeitlich unbegrenzt. Auch dieser kung des Treuebonussystems.

elt primär über den Preis (Rz 143 vorne). Andere igen haben eine untergeordnete Bedeutung. Für r BERAG ist es daher schwierig, den Nachteil, den er BERAG infolge des Treuebonus haben, ander- tuiert die Verdrängungswirkung des Treuebonus-

ıden und Kundinnen nur für einen Teil des Bezugs Gemäss der Mindestbezugsregelung fällt die An- rückliegenden Jahre dahin, wenn der Kunde bzw. nängenden Periode von drei Jahren jährlich weni- ht (Rz 403 ff. vorne). Die 2/3-Regel besagt, dass s einen Drittel seines Durchschnittbezugs der letz- ziehen muss, um den vollen ihm zustehenden

Treuebonus zu erhalten (Rz 411 ff. vc achtlich. Die Mindestbezugsregelung geringem Bedarf nach Asphaltmischgı Bedarf stark schwankend ist, etwa we senbauprojekte ausführen. Die 2/3-R Drittel des Bezugs an die BERAG unc bezugs an einen Konkurrenten bzw. e ein Strassenbauunternehmen seinen der BERAG nicht genau vorhersehen. gen und die Unsicherheit zu denken, | verfahren tatsächlich durchsetzen kan din der BERAG in Bezug auf die 2/3-F um das Risiko des Verlusts des Treue bei der BERAG gebundene Teil des B

_ Den Kunden und Kundinnen der BER/ treuebonusberechtigten Angebots «Ni Wie der Blick auf das Verhalten der Ku trotz der Alternative von Nettoangebo ben. Es sind grösstenteils Arbeitsgem (Rz 418 f. vorne). Für Arbeitsgemein: nicht geeignet, da diese nur projektsp: finitiven Preises im Zeitpunkt des Bezı beabsichtigt die BERAG mit der Ausc tensweise ihrer Kunden und Kundinne den und Kundinnen langfristig binden BERAG den monetären Anreiz, dass berechtigte Bezüge sind, da bei den | tenden Treuebonus berücksichtigt we staltung der Rabattsysteme un treuebonusberechtigter Bezüge (vgl. F durch die Option der Nettoangebote a

Cc.7.3.3 Zwischenergebnis

707. Im Ergebnis kommt dem Treuebonus: eignet, die Bezüger an sich zu binden und d kurrenten und Konkurrentinnen zu festigen ihre Konkurrenten und Konkurrentinnen du Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerb:

708. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob gungsgründe gerechtfertigt werden kann. C.7.4 Keine hinreichenden Rechtfertig

709. Es ist zu prüfen, ob die Kundenbindu systems der BERAG mittels sachlichen Gri

821 Vgl. dazu die europäische Rechtsprechung Gypsum/Kommission, wonach die Möglichk marktbeherrschenden Unternehmen jederze eines Rabattsystems andere, da das Recht z führung nicht entgegenstehe, solange von de den sei.

yrne). Die gebundenen Mengen sind dennoch be- kann vor allem bei Strassenbauunternehmen mit st ins Gewicht fallen, aber auch bei solchen, deren il sie im Liefergebiet der BERAG nur selten Stras- egel bindet — formal betrachtet — zwar nur einen | steht einer gestaffelten Verlagerung des Belags- iner Konkurrentin nicht entgegen. Allerdings kann Jahresbedarf an Asphaltmischgut im Liefergebiet Dabei ist insbesondere an Konjunkturschwankun- ob sich ein Unternehmen in den Ausschreibungs- n. Dies führt dazu, dass ein Kunde bzw. eine Kun- kegel eine Sicherheitsmarge einkalkulieren muss, >bonus zu vermeiden. Mit anderen Worten ist der ezugs höher als ein Drittel.

\G steht grundsätzlich die Wahl offen, anstelle des sttoangebote» zu wählen (dazu Rz 416 ff. vorne). nden und Kundinnen der BERAG zeigt, sind diese ten typischerweise im Treuebonussystem verblie- einschaften, welche zu Nettoangeboten beziehen schaften ist das Treuebonussystem in der Regel szifisch gebildet werden und die Kenntnis des de- 1gs die interne Abrechnung erleichtert. Im Übrigen jestaltung des Treuebonussystems diese Verhal- n, denn sie will mittels dem Treuebonus ihre Kun- (dazu Rz 427 sowie Rz 700 ff. vorne). So setzt die Nettoangebote nicht gleichwertig wie treuebonus- lettoangeboten maximal [70-90] % des zu erwar- rden kann (Rz 417 vorne). Aufgrund der Ausge- d des daraus folgenden hohen Anteils z 419 vorne), wird die Verdrängungswirkung nicht ufgehoben.3?'

systems eine Verdrängungswirkung zu. Es ist ge- ie Marktstellung der BERAG gegenüber den Kon- oder gar zu stärken. Die BERAG behindert somit ch die Ausgestaltung ihres Rabattsystems in der 5 im Markt für Asphaltmischgut.

die Verhaltensweise durch sachliche Rechtferti-

ungsgründe

ngs- und Verdrängungswirkung des Treuebonus- inden gerechtfertigt werden kann und somit nicht

in EuG, ECLI:EU:T:1993:31, Rz 73, BPB und British eit der Kunden, ihre vertraglichen Beziehungen zum t zu beenden, nichts an der möglichen Unzulässigkeit ur Kündigung eines Vertrages seiner effektiven Durch- r Kündigungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht wor- missbräuchlich ist (vgl. zur Rechtfertigungsr nen Rz 683 ff. vorne).

710. Die BERAG beabsichtigt mit dem Treu anpassungen zu vermeiden (Rz 427 ff. vor Jahr herausgeben zu müssen. Der Ausgleicl Ziel und somit ein möglicher Rechtfertigung

711. Allerdings sind zur Verhinderung vo 411 ff. vorne) noch die Mindestbezugsregeli hindernde Wirkung des Treuebonussystem: Rückvergütungen für das vergangene Jahr knüpfungen an zukünftige Bezüge würden Ausgestaltung des Treuebonussystems der Mittel zur Verhinderung von Preisschwanku für das Treuebonussystem der BERAG.

712. Für das Treuebonussystem der BER/ tigungsgründe. Es ist missbräuchlich im Sin

C.7.5 Einschränkung des Absatzes i.S

713. Rabattsysteme von marktbeherrscher dem Abnehmer die Wahl zwischen mehrere lich zu machen und ihn folglich vom Bezug b Indem das marktbeherrschende Unternehn tung seines Rabattsystems an sich bindet, \ tivangebote, was eine Absatzeinschränkung Rabattsysteme namentlich den Tatbestand oder der technischen Entwicklung im Sinne erfüllen. Vorliegend kann dahingestellt bleik nussystems der BERAG eine solche Einscr i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG darstellt, da missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 K

C.7.6 Zwischenergebnis

714. Das Treuebonussystem der BERAG e wirkung. Es erschwert den Kunden und Kun einer Konkurrentin der BERAG. Das Treue! der Bezüger hinsichtlich ihrer Bezugsqueller kurrentinnen der BERAG in der Aufnahme « phaltmischgut behindert. Es bestehen ke Treuebonussystem der BERAG ist missbräu

822 Vgl. bspw. RPW 2014/4, 687 f. E. 129 ff., Pre

nöglichkeit im Rahmen von Art. 7 KG im Allgemei-

Jebonussystem unter anderem unterjährige Preis- ne). Dies hat den Vorteil, nur eine Preisliste pro 1 kurzfristiger Preisschwankungen ist ein legitimes sgrund.

n Preisschwankungen weder die 2/3-Regel (Rz ung (Rz 403 ff. vorne) erforderlich, welche die be- > der BERAG hauptsächlich begründen. Jährliche (also nicht über mehrere Jahre hinweg) ohne An- diesen Zweck ebenso erfüllen. Die vorliegende BERAG stellt somit nicht das mildeste geeignete igen dar. Es besteht folglich keine Erforderlichkeit

\G bestehen somit keine hinreichenden Rechtfer- ne von Art. 7 Abs. 1 KG.

‚v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG

iden Unternehmen zielen regelmässig darauf ab, n Bezugsquellen zu erschweren oder gar unmög- ei Konkurrenten und Konkurrentinnen abzuhalten. 1en die Abnehmer durch die konkrete Ausgestal- erzichten diese (zumindest teilweise) auf Alterna- } der Konkurrenz bewirkt.®2 Daher können solche der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG en, ob die konkrete Ausgestaltung des Treuebo- ränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 das Treuebonussystem der BERAG bereits als G qualifiziert wird.

ntfaltet eine Kundenbindungs- und Verdrängungs- dinnen den Wechsel zu einem Konkurrenten oder bonussystem schränkt somit die Wahlmöglichkeit 1 ein. Dadurch werden die Konkurrenten und Kon- der Ausübung des Wettbewerbs im Markt für As- ine hinreichenden Rechtfertigungsgründe. Das ıchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG.

ispolitik SDA.

C.8 Konkurrenzverbot der Aktic

715. Abreden, die den Wettbewerb auf eir erheblich beeintrachtigen und sich nicht dur gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseiti lassig (Art. 5 Abs. 1 KG).

716. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob das als unzulassige Wettbewerbsabrede zu qua

C.8.1 Wettbewerbsabrede

717. Als Wettbewerbsabreden gelten recht rungen sowie aufeinander abgestimmte Vé verschiedener Marktstufen, die eine Wettb (Art. 4 Abs. 1 KG). Vorausgesetzt ist zum e ken, zum anderen ein Bezwecken oder Bew

718. Vorliegend ist erstellt (Rz 458 ff.), das: sächlicher Konsens vorlag, diese im Umkrei lagswerke oder Beteiligungen an anderen B bot). Im Einzelnen stimmten dem Konkurren Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm A die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Bertschinger AG Bern (Rz 467 ff.). Damit i Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die

719. Keine solche Verpflichtung eingeganc Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und d parteien ist das Verfahren — mit Ausnahme |

720. Das Konkurrenzverbot untersagte den ihres Werkes in Rubigen durch eigene Bel: werken zu konkurrenzieren. Unter dem G schränkung sind primär die folgenden beid kreis der BERAG für ein Belagswerk ausges im Raum Bern tätigen Strassenbauunterner kurrenzverbot untersagte damit einem wese liche Konkurrenz hätte ausgehen können, it ten. Die langfristige Einbindung dieser Unte vorne Rz 476), verbunden mit dem Konkur: zwar nicht absolut, aber in einem bedeuter Einbindung» offenbart sich etwa auch in de Konkurrentinnen in die BERAG aufzunehme wie insbesondere im Jahr 2002 die [F27] (d: Dauer. Das Konkurrenzverbot war nicht et der BERAG befristet, sondern ist auf unbest von 1976 bis 2016. Aus der Kumulation di (potenzielle) Wettbewerbsbeschränkung zu

närinnen der BERAG

1em Markt für bestimmte Waren oder Leistungen ch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-

> Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG lifizieren ist.

ich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- srhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken inen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwir- irken einer Wettbewerbsbeschränkung.??*

5 zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein tat- s ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Be- elagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzver- zverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf G Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG, , die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk

Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo st das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im genannten Verfahrensparteien erfüllt.

jen sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG je STRABAG AG. In Bezug auf diese Verfahrens- der BLH - einzustellen.

beteiligten Unternehmen, die BERAG im Umkreis

agswerke oder Beteiligungen an anderen Belags- esichtspunkt der (potenziellen) Wettbewerbsbe- en Aspekte relevant: Einerseits ist der Aktionärs- ;prochen weit und schliesst einen grossen Teil der imen sowie lokale Kiesproduzenten ein. Das Kon- ntlichen Teil von Unternehmen, von denen zusätz- n Umkreis der BERAG Werksstandorte zu errich- rnehmen ins Aktionariat der BERAG (dazu auch ‘enzverbot, schützte die BERAG vor Konkurrenz, ıden Umfang. Das System des «Schutzes durch 2n Bemühungen der BERAG, weitere potenzielle n und ihnen das Konkurrenzverbot zu überbinden, ızu vorne Rz 490 f.). Der zweite Aspekt betrifft die va zum Investitionsschutz auf die Anfangsphase immte Dauer abgeschlossen worden und dauerte eser beiden fallspezifischen Aspekte ist auf eine schliessen.

ur Publikation vorgesehen); vgl. auch BGE 129 II 18

721. Nach dem Gesagten ist der vorliege! eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirke genen Belagswerke errichten zu dürfen. Zus belebt, insbesondere vor dem Hintergrund, Stellung verfügt. Offen gelassen werden ka deren Werken die Eignung, Wettbewerbsbe: ist in Bezug auf diesen Aspekt des Konku gemacht worden; für ein generelles und ab werken ist ein solcher auch nicht ersichtlich vertrags in einer einzigen, zusammenhänge zes ein wettbewerbsbeschränkendes Poter um zwei Abreden. Eine isolierte Betrachtun: Darüber hinaus ist vorliegend — obwohl

Abredeteilnehmer mit dem Konkurrenzvert bezweckten, die BERAG durch die Einbindı konkurrierenden Werken zu schützen (da: Abrede nicht nur (objektiv) geeignet, den Wi auch eine dahingehende Absicht der Abred

722. Schliesslich standen alle Abredebete werbsverhältnis zur BERAG, namentlich auc raum keine eigenen Belagswerke betrieben gebiet der BERAG allesamt entweder im St tätig. Belagswerke werden typischerweise

sind, betrieben, oft auch gemeinsam. Zwar i Abredebeteiligte ohne Konkurrenzverbot in

gering einzustufen. Sie kann aber nicht als etwa tatsächlich Veränderungen bei den Bet der Frutiger-Gruppe und der Marti-Gruppe haben und in dieser Gesellschaft nunmehr auch zu berücksichtigen, dass die Geltung: gesprochen lang war (dazu Rz 479 ff.). Ub scheinlichkeit höher, dass ein Unternehme Geschäftszweige ausweitet, neue Produktio men beteiligt. Unter dem Gesichtspunkt der die meisten Abredebeteiligten vorliegend wi wohl zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die Al Gebiet ein eigenes Belagswerk zu errichten rierenden Werk zu beteiligen. Ebenso ist n Verwaltungsrat der BERAG oder anderen G ren oder nicht. Massgebend ist die Beteilig: lichkeiten auf die BERAG.®?

723. Diese Schlüsse decken sich mit der E renz in ihrer Stellungnahme zum Antrag d administrativen und technischen Anforderun kunft ein neues Werk in der Region Bern e erforderliche Know-how relativ leicht auf d Werke zu grossen, landesweit tätigen und welche bereits über das entsprechende Kn

824 \/gl. dazu auch Leitlinien zur Anwendbarkeit europäischen Union auf Vereinbarungen U Horizontalleitlinie), ABL 011 vom 14.1.2011, |

825 Anders das Vorbringen der Burkhart AG in ih

nde Abredeinhalt in objektiver Hinsicht geeignet, n. Dies gilt insbesondere für das Verbot, keine ei- ätzliche Konkurrenzwerke hätten den Wettbewerb dass die BERAG über eine marktbeherrschende nn, ob auch dem Verbot der Beteiligungen an an- schränkungen zu bewirken, inhärent ist. Jedenfalls rrenzverbots kein prokompetitiver Zweck geltend solutes Verbot von Beteiligungen an Konkurrenz- . Das Konkurrenzverbot ist in Art. 5 des Gründer- nden Vertragsbestimmung verankert, die als Gan- izial aufweist. Es handelt sich um eine und nicht J der beiden Teilgehalte ist daher nicht angezeigt. dies nicht notwendig ist — erwiesen, dass die yot auch in subjektiver Hinsicht im Wesentlichen ıng von Unternehmen ins Aktionariat vor weiteren u vorne Rz 473 ff.). Somit war die vorliegende attbewerb zu beeinträchtigen, sondern es bestand steilnehmer.

iligten zumindest in einem potenziellen Wettbe- 'h diejenigen Unternehmen, die im relevanten Zeit- haben. Die Abredebeteiligten sind im Geschäfts- rassenbau oder in der Kies- und Betonproduktion von Unternehmen, die in diesen Bereichen aktiv st vorliegend die Wahrscheinlichkeit, dass weitere den relevanten Markt eingetreten wären, als eher bloss abstrakt bezeichnet werden.®?** So gab es reibern von Belagswerken. Dies zeigt das Beispiel ‚, die sich im Jahr 2016 [...] an der [F8] beteiligt zwei von drei Verwaltungsräten stellen. Dabei ist sdauer des vorliegenden Konkurrenzverbots aus- ar einen langen Zeitraum betrachtet ist die Wahr- ın neue Geschäftsfelder erschliesst, bestehende nsstätten errichtet oder sich an anderen Unterneh- “potenziellen Konkurrenz ist nicht erheblich, dass ihrend der Geltungsdauer des Konkurrenzverbots sicht hatten, im vom Konkurrenzverbot erfassten oder zu übernehmen oder sich an einem konkur- icht von Bedeutung, ob die Abredebeteiligten im remien wie die Betriebskommission vertreten wa- ıng am Konkurrenzverbot, nicht die Einflussmög-

inschätzung der BERAG der potenziellen Konkur- as Sekretariats. Danach würden die finanziellen, gen nicht per se ausschliessen, dass in naher Zu- rrichtet werden könnte. Zudem könne das hierfür lem Markt akquiriert werden, zumal die meisten finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden, ow-how und beträchtliche finanzielle Ressourcen

von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der ber horizontale Zusammenarbeit (nachfolgend: EU- Rz 10.

rer Stellungnahme zum Antrag (Act. VII.37).

verfügen würden.®2® Das Ausmass der pote ligten hätte ausgehen können, ist bei der S: sprechenden Differenzierungen hinten Rz 8

724. Soweit die Parteien vorbringen, sie s Wettbewerbsverhdltnis,®2’ ist ihnen nach del bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 |

725. Dem steht nicht entgegen, dass die « Aktionarinnen der BERAG sind. Die BERAG von Art. 2 der VKU®® zu qualifizieren. Dies nehmen gemeinsam die Kontrolle über die I der Entscheidfindung der BERAG kann es z ten Beteiligungsverhältnisse führen nicht zu lichkeit besitzt, Entscheidungen der Gesell: ternehmenszusammenschluss im Sinne «Zusammenschluss- oder Konzentrationsp zum Vornherein aus. Die Alluvia-Gruppe we retariats ein, dass nicht ersichtlich sei, wesh trolle dazu führen solle, das Konkurrenzver Nebenabreden bei Zusammenschlussvorha deutung des Kriteriums der gemeinsamen | tellrechtlichen Sinn. Bei gemeinsamer Kont wirtschaftliche Einheit der Muttergesellsch: statt. Dies ist bei Unternehmen wie der BER halten werden (ohne gemeinsame Kontrolle den nicht durch die gemeinsame Kontrolle 2 bunden, sondern haben bloss die Geme Aktionärsstellung innehaben. Abreden zwis Unternehmen betreffen, können folglich un: privileg» erfasst sein. Vielmehr unterliegen : anderes gilt im EU-Recht.®"

C.8.2 Qualifikation der vorliegenden W

726. Die vorliegende Wettbewerbsabrede \ (vgl. Rz 479 ff.). Damit ist sie als Dauerabre beteiligten Unternehmen, in einem definier eigene Belagswerke zu betreiben oder Bete

826 Act. VII.106, Rz 106 (Stellungnahme BERAG

827 \/gl. etwa Act. VII.90, Rz 22 ff. (Stellungnahr 103 ff. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe).

828 Verordnung über die Kontrolle von Unternehı

829 Act. VII.103, Rz 14 ff. (Stellungnahme der / nahme der Marti AG Bern, Moosseedorf).

830 STEPHANIE VOLZ, Kartellrechtliche Fragen bei 573, 570, vertritt gar die Auffassung, dass W Kontrolle über das gemeinsam gehaltene Un

831 Gemäss Rz 40 der Bekanntmachung der EU- Wettbewerbs, die mit der Durchführung von U den und für diese notwendig sind (2005/C 5¢ ohne Beherrschungsmacht und einem Geme des Zusammenschlusses unmittelbar verbun hen sie auch nicht den Regeln für «Nebenab

nziellen Konkurrenz, das von einem Abredebetei- anktionierung zu berücksichtigen (vgl. zu den ent- 33 f.).

tünden zur BERAG nicht in einem (potenziellen) m Gesagten nicht zu folgen. Damit liegt eine Wett- (G vor.

an der Abrede beteiligten Unternehmen allesamt ist nicht als Gemeinschaftsunternehmen im Sinne würde bedingen, dass zwei oder mehrere Unter- 3ERAG ausüben, was vorliegend nicht zutrifft. Bei u wechselnden Mehrheiten kommen. Die konkre- Pattsituationen, zumal keine Aktionärin die Mög- schaft zu blockieren. Entsprechend liegt kein Un- von Art. 4 Abs. 3 KG vor. Ein allfälliges rivileg» für das Konkurrenzverbot scheidet damit ndet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek- alb das fehlende Element der gemeinsamen Kon- bot nicht den gleichen Regeln wie denjenigen zu ben zu unterstellen.°2° Damit verkennt sie die Be- Kontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen im kar- rolle wird das Gemeinschaftsunternehmen in die aften eingebunden. Es findet eine Konzentration AG, die lediglich von mehreren Unternehmen ge- nicht der Fall. Die Aktionärinnen der BERAG wer- am Gemeinschaftsunternehmen wirtschaftlich ver- insamkeit, dass sie individuell bei der BERAG chen ihnen, die etwa das gemeinsam gehaltene 1 richtigerweise auch nicht vom «Konzentrations- ie der Beurteilung nach Art. 4 und 5 KG.®°° Nichts

'ettbewerbsabrede

wurde 1976 abgeschlossen und bestand bis 2016 de zu qualifizieren. Sodann verbot die Abrede den en Gebiet um das Werk der BERAG in Rubigen iligungen an anderen Belagswerken zu erwerben.

). ne Walo Bertschinger AG); Act. VII.103, Rz 98 ff. und

nenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (SR 251.4). \lluvia-Gruppe); vgl. auch Act. VII.98, Rz 3 (Stellung-

der Gründung eines Joint Ventures, SZW 2020, 557- ettbewerbsverbote zwischen Gesellschaften, die keine ternehmen haben, generell unzulässig seien. -Kommission vom 5.3.2005 über Einschränkungen des nternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbun- 3/03) gelten «Wettbewerbsverbote zwischen Gründern sinschaftsunternehmen nicht als mit der Durchführung den und für diese notwendig». Entsprechend unterste- reden» bei Zusammenschlüssen.

Eine Abrede über einen solchen Gegenstan den vorliegend die Absatzmärkte nicht direk räumte der BERAG aber innerhalb seines r texklusivität gegenüber ihren Aktionärinnen onsort und Absatzmarkt wegen der hohen eines Belagswerks erstreckt sich stets auf € über den Produktionsstandort werden dahı koordiniert. Aus diesen Gründen ist vorlieg zwischen Unternehmen der gleichen Markts renten und Konkurrentinnen der BERAG, g erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst.

727. Liegt eine Abrede vor, welche unter di für vermutet, dass sie eine wettbewerbsbe gende Gebietsabrede greift damit die Vermi

728. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich di rum der relevante Markt, auf dem sich die zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 730 f.). vanten Markt trotz des Vorliegens der Wettk tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb di zeigen ist, liegt keine Wettbewerbsbeseitig prüfen, ob die Abrede eine erhebliche Be: (Rz 735 ff.) sowie ob sie sich ggf. aus Gründ (Rz 738 ff.).

729. Um die Schwere der Auswirkungen d können, ist im Folgenden der kartellrechtlic stimmen, welche Waren oder Dienstleistung und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind (d

C.8.3 Relevanter Markt

730. Um die Schwere der Auswirkungen d können, ist zunächst der relevante Markt at Asphaltmischgut relevant. Der räumlich rel Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, d.t zelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls 2 beurteilende Abrede von 1976 bis 2016. In die Periode von 1996 (Inkrafttreten des Kar nähere Ausführungen zur Marktabgrenzung

C.8.4 Beseitigung des wirksamen Wet!

731. Die Vermutung der Beseitigung des w widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerl eller — Aussenwettbewerb (Wettbewerb dui oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter dé hen bleibt.

aber die Frutiger AG, die in ihrer Stellungnah das Konkurrenzverbot nicht als Gebietsabrec

d ist als Gebietsabrede zu qualifizieren. Zwar wer- t nach Gebieten aufgeteilt. Das Konkurrenzverbot äumlichen Geltungsbereichs Produktionsstandor- zu. In der Asphaltmischgutbranche sind Produkti- Transportkosten eng verknüpft. Das Liefergebiet in Gebiet um den Werkstandort. Mit einer Abrede sr — jedenfalls teilweise — auch die Liefergebiete end eine Gebietsabrede zu bejahen.®** Da diese tufe, nämlich (aktuellen und potenziellen) Konkur- etroffen worden ist, ist sie horizontaler Natur. Sie cKG.

e Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fällt, so wird hier- seitigende Wirkung hat. In Bezug auf die vorlie- ıtung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.

ese Vermutung widerlegen lässt. Dabei ist wiede- Abrede auswirkte, in sachlicher, räumlicher und Anschliessend ist zu prüfen, ob der auf dem rele- jewerbsabrede noch verbliebene aktuelle und po- e Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Wie zu ung vor (Rz 731 ff.). Daher ist anschliessend zu sintrachtigung des Wettbewerbs zur Folge hatte en der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt

er vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu h relevante Markt abzugrenzen. Dabei ist zu be- jen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher azu auch Rz 571 ff. vorne).°??

er vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu zugrenzen. In sachlicher Hinsicht ist der Mark für evante Markt erfasst vorliegend mindestens den 1. das Gebiet von Hindelbank und Jegensdorf, Lüt- uch weitere Gebiete. Schliesslich bestand die zu

zeitlicher Hinsicht ist vorliegend jedoch lediglich tellgesetzes) bis 2016 relevant (vgl. Rz 571 ff. für

).

tbewerbs

irksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis osabrede noch wirksamer — aktueller und potenzi- rch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) =n an der Abrede beteiligten Unternehmen) beste-

ind Tiefbauleistungen Engadin I. Anderer Meinung ist me zum Antrag des Sekretariats vorgebracht hat, dass le zu qualifizieren sei (Act. VII.100, Rz 49).

/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

732. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die ge: im vorliegenden Fall widerlegt werden kann ten Markt trotz des Vorliegens einer Wettbe tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb w

733. Unter dem Gesichtspunkt des Innenw: verbot von den beteiligten Unternehmen ein ben mehrere an der Abrede beteiligte Unter Konkurrenzverbot erfassten Gebiets, mit we vanten Markt tätigten, so etwa die Frutiger- die Marti-Gruppe mit dem Belagswerk in W: Konkurrenzdruck von verschiedenen Auss aus, namentlich dem Belagswerk der Weib lagswerke Heimberg AG in Heimberg, den | bipp sowie dem Belagswerk der BLH in Has Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs al

734. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewe

C.8.5 Erhebliche Beeinträchtigung des

735. Abreden, die den Wettbewerb auf eir erheblich beeinträchtigen und sich nicht dur gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 K

736. Gemäss Rechtsprechung des Bunde: Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagate ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert die Erheblichkeiten von Wettbewerbsabrede unter dem Gesichtspunkt qualitativer Eleme des.3°° Quantitative Aspekte sind hierbei in erforderlich, dass sich die betreffenden Abre gewirkt haben. Es genügt, dass sie den We

737. Der vorliegenden Wettbewerbsabrede manent. Als horizontale Gebietsabrede (Ar Wettbewerbsparameter. Verschiedene an c ihrer Ressourcen, Grösse und Geschaftsta' tuelle oder potenzielle Wettbewerber und W gilt namentlich für die Frutiger-Gruppe und | in anderen Regionen betreiben. Einerseits grund der hohen Markteintrittsschranken ur spruchsvoll gewesen, eigene Werke innerh zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben vorne Rz 722). Andererseits sind die möglic bewerb im relevanten Markt, nämlich die Ve werken, als gravierend zu qualifizieren. Di

834 BGE 143 Il 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, C E. 4.3.1, BMW.

835 BGE 143 11297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GAI 2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 1, Siegenia

836 BGE 143 Il 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2 vom 24.10.2017 E. 4.3.2, BMW.

setzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung . Hierzu ist zu beurteilen, ob der auf dem relevan- werbsabrede noch verbleibende aktuelle und po- irksamen Wettbewerb zu gewährleisten vermag.

attbewerbs ist zu beachten, dass das Konkurrenz- gehalten worden ist (Rz 509 ff.). Allerdings betrie- nehmen eigene Belagswerke ausserhalb des vom :Ichen sie auch Lieferungen in den räumlich rele- Gruppe mit dem Belagswerk in Sundlauenen und alliswil. Zudem ging ein gewisser disziplinierender enwettbewerbern und Aussenwettbewerberinnen el AG in Oberwangen, dem Belagswerk der Be- 3elagswerken der Miphalt AG in Lyss und Nieder- le. Vor diesem Hintergrund ist die Vermutung der s umgestossen zu erachten.

die zu beurteilende Wettbewerbsabrede zu einer rbs führte.

; Wettbewerbs

1em Markt für bestimmte Waren oder Leistungen ch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- G).

sgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der llklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass zu werden.®®*Das Gericht stellte sodann klar, dass in nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in der Regel bereits nte zu bejahen ist, d.h. aufgrund ihres Gegenstan- der Regel nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht :den tatsächlich negativ auf den Wettbewerb aus- ttbewerb potenziell beeinträchtigen können.?*®

> war ein wesentliches Schädigungspotenzial im- t. 5 Abs. 3 Bst. c KG) betraf sie einen zentralen ler Abrede beteiligte Unternehmen sind im Lichte igkeit in der Baustoffbranche als bedeutende ak- ettbewerberinnen der BERAG zu betrachten. Dies Jie Marti-Gruppe, die bereits eigene Belagswerke wäre es für die BERAG-Aktionärinnen zwar auf- id der Marktverhältnisse (bestehende Werke) an- alb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets (eher geringe Eintretenswahrscheinlichkeit; dazu shen Folgen des Konkurrenzverbots für den Wett- rhinderung von weiteren konkurrierenden Belags- e BERAG verfügt über eine markbeherrschende

ABA; bestätigt in BGer,2C_63/2016 vom 24.10.2017

n 9.10.2017 E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; BGer, -Aubi AG/WEKO.

, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in BGer,2C_63/2016

Stellung (Rz 614 ff.). Zusätzliche Konkurr BERAG in hohem Mass erhöht und den We bewerbsabrede bis zur Aufhebung im Jahr z schwelle ist bei weitem überschritten. Das K

C.8.6 Rechtfertigung aus Effizienzgrür

738. Wettbewerbsabreden sind gemäss Ar Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

- notwendig sind, um die Herstellungs- Produktionsverfahren zu verbessern, schem oder beruflichem Wissen zu fi (Bst. a); und

- den beteiligten Unternehmen in keineı werb zu beseitigen (Bst. b).

739. Mit dem Konkurrenzverbot nach Art. £ Unternehmen, die BERAG vor konkurrieren: kurrenzverbot dazu dienen, die Investitionen und letztlich den wirtschaftlichen Erfolg der

740. Bei der Frage der Rechtfertigung sinc zu berücksichtigen. Erstens war der Kreis d Die Errichtung und der Betrieb eines Belag: Unternehmen daran beteiligen. Vielmehr zei in Oberwangen, des Belagswerks der Frutic der Marti-Gruppe in Walliswil, dass Belagsw Belagswerke können ohne jeglichen Schutz len Konkurrenten und Konkurrentinnen wirt. Konkurrenzverbot für die Existenz und den sich auch daran, dass das Konkurrenzverbe vor Eröffnung der kartellrechtlichen Untersu

741. Zweitens ist zu beachten, dass das K eingehalten worden ist. Zwar kann das Anlii tionen durch ein Konkurrenzverbot zwischer hätte allerdings ein angemessen befristete: kurrenzverbots von vierzig Jahren war vorlie unter diesem Gesichtspunkt ging die Wettbe

742. Ein zentrales Element einer vom Geda nung bildet die Unsicherheit über das Mark werber und Wettbewerberinnen. Indem s BERAG vor weiteren Werken der BERAG-/ Unsicherheit zu entgehen. Dies ist in einer m eines wettbewerbswidrigen Konkurrenzverb tisation der Investitionen durch entsprechen Absatz nicht erforderlich, dass die Kundinr

837 Vgl. zum Teil auch die Ausführungen der All die sich im Wesentlichen auf die Entstehung

838 Anders aber die Stellungnahme der Alluvi BERAG aufgrund der begrenzten Nachfrage | stehe und falle (Act. VII.103, Rz 120).

enzwerke hätten den Konkurrenzdruck auf die ttbewerb spürbar belebt. Zudem dauerte die Wett- .016 jahrzehntelang (vgl. Rz 479 ff.). Die Bagatell- ‘riterium der Erheblichkeit ist somit gegeben.

iden

t. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen

- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder die Forschung oder die Verbreitung von techni- rdern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen

n Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe-

) des Gründervertrags bezweckten die beteiligten Jen Werken zu schützen. Mittelbar sollte das Kon- in die BERAG zu schützen, den Absatz zu fördern BERAG zu begünstigen (Rz 473 ff.).

| vorliegend primär die folgenden beiden Aspekte er an der Abrede beteiligten Unternehmen gross. swerks setzen nicht voraus, dass sich derart viele gen die Beispiele des Belagswerks der Weibel AG yer-Gruppe in Sundlauenen und des Belagswerks erke auch alleine betrieben werden können. Diese durch ein Konkurrenzverbot zwischen potenziel- schaftlich existieren. Mit anderen Worten war das Betrieb der BERAG nicht erforderlich. Dies zeigt it bereits 2016 aufgehoben worden ist, also noch chung und ohne behördliche Intervention.

onkurrenzverbot von 1976 bis 2016 bestand und gen, das wirtschaftliche Risiko getätigter Investi- 1 den Gründern abzufedern, legitim sein.°?” Hierzu ; Konkurrenzverbot genügt. Eine Dauer des Kon- gend jedenfalls bei weitem nicht erforderlich. Auch »werbsabrede über das Notwendige hinaus.

inken des Wettbewerbs geprägten Wirtschaftsord- tverhalten der aktuellen und potenziellen Wettbe- ich die Abredebeteiligten darüber einigten, die \ktionärinnen zu schützen, versuchten sie, dieser arktwirtschaftlichen Ordnung kein legitimer Zweck ots. Vielmehr sind die Absatzsicherung und Amor- des Marktverhalten anzustreben. Auch ist für den en ins Aktionariat aufgenommen werden.?®® Das

uvia-Gruppe zur Rechtfertigung aus Effizienzgründen, der BERAG beziehen (Act. VII.103, Rz 113 ff.).

a-Gruppe zum Antrag des Sekretariats, wonach die Und der hohen Transportkosten mit ihren Aktionarinnen vorliegende Konkurrenzverbot lässt sich son rechtfertigen. Zu betonen ist, dass dieser | stände zu ziehen ist, namentlich der Art unc bindung eines grossen Teils der aktuellen ı sigen Dauer. Die entsprechende Beurtei Einzelfallprüfung auf anderweitige Konkurre sellschaft oder einer Gesellschaft in andere!

743. Nach dem Gesagten stellt die vorlieg: bewerbsbeschränkung dar.

C.8.7 Zwischenergebnis

744. Der vorliegende Konsens zwischen d ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene lagswerken zu konkurrenzieren (Konkurren Abs. 1 KG zu qualifizieren. Der Gegenstanc eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirke von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Zudem bezweckt chen tatsächlich, die BERAG vor weiteren k

745. Die vorliegende Wettbewerbsabrede i: erfüllt sie die Tatbestandsmerkmale von Art. 2016 Bestand. Sie weist daher die Merkmal

746. Als Gebietsabrede greift gemäss Art. Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung liegt kein Bagatellfall vor. Die Abrede ist dé im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. H gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie rechtfertig: bewerbsabrede stellt eine unzulässige Wett i.V.m. Abs. 1 KG dar.

nit nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz schluss primär aufgrund der fallspezifischen Um- | Breite der am Konkurrenzverbot Beteiligten (Ein- Ind potenziellen Konkurrenten) und der übermäs- lung lässt sich nicht unbenommen und ohne nzverbote zwischen Beteiligten an einer Aktienge- r Rechtsform übertragen.

ande Wettbewerbsabrede eine unzulässige Wett-

en Aktionärinnen der BERAG, diese im Umkreis Belagswerke oder Beteiligungen an anderen Be- zverbot), ist als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 | dieser Abrede ist in objektiver Hinsicht geeignet, 'n. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne en die Abredeteilnehmer vorliegend im Wesentli- onkurrierenden Werken zu schützen.

st als horizontale Gebietsabrede zu werten. Damit 5 Abs. 3 Bst. c KG. Zeitlich hatte sie von 1976 bis e eines Dauerverstosses auf.

5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings aher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung inreichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz an würden, liegen nicht vor. Die vorliegende Wett- bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3

C.9 Zusammenarbeit zwischen |

C.9.1 Wettbewerbsabrede

747. Als Wettbewerbsabreden gelten recht rungen sowie aufeinander abgestimmte \Ve verschiedener Marktstufen, die eine Wettb (Art. 4 Abs. 1 KG; vgl. auch vorne Rz 717).

748. Vorliegend ist erwiesen (Rz 532 ff.), d tatsächlich Ubereinstimmende Willenserklär: seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzurä Informationen über sämtliche Verwaltungsr: Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im S

749. Zu prüfen ist, ob eine bezweckte ode Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschrä tung oder Beeinträchtigung eines oder mel hoben haben» .®°° Dabei genügt es, wenn de werbsbeschränkung durch Ausschaltung eir

750. Um zu eruieren, ob eine Abrede übe Wettbewerb zu beschränken, sind einersei beurteilen, andererseits die Eigenschaften c täten des Austauschs. Dabei ist eine Gesan

751. Die vorliegende Abrede zwischen der geeignet, den Wettbewerb zu beschranken®

_ Marktstruktur. Aufgrund der hohen T Werke eine bestimmte Baustelle zu kc liefern (vgl. Rz 145 ff.). Das gilt auch fi und dem Werk der BLH gelegen sind Gebiet wird jedenfalls teilweise sowor welche in nordöstlicher Richtung das : gutwerk ist. In diesem von beiden We die BLH zu den stärksten Asphaltmisc anderen Anbietern und Anbieterinnen fere Transportkosten verfügen (vgl. / BLH in einem bedeutenden Teil ihres fahr, dass in einem derart konzentri zwei bedeutenden Anbietern bzw. An ist erhöht.

_ Homogenität der Produkte: Im Belagst vor, welche Belagssorten einzubauen

Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefb

840 RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA.

841 Vgl. zur kartellrechtlichen Beurteilung von M auch KISSLING (Fn 718), Rz 758 ff. Vgl. zu c Informationsaustausches im Allgemeinen 2 Horizontalleitlinie, ABL 011 vom 14.1.2011, | schen Konkurrenten auf den Wettbewerb vgl Practice, 2004, 142 ff; MATTHEW BENNETT/PI Sharing: The Good, the Bad and the Ugly, Et

der BERAG und der BLH

ich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- srhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken

ass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 ingen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegen- umen (Kreuzmandat) und sich in diesem Rahmen atsangelegenheiten auszutauschen. Damit ist das sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt.

ar bewirkte Wettbeschränkung gegeben ist. Eine nkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschal- ırerer Wettbewerbsparameter zum Programm er- sr Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbe- 1es Wettbewerbsparameters zu verursachen.

r einen Informationsaustausch geeignet ist, den ts die Eigenschaften des betroffenen Marktes zu ler ausgetauschten Informationen und die Modali- ıtwürdigung vorzunehmen. ??

BERAG und der BLH war aus folgenden Gründen 41.

ransportkosten können in der Regel nur wenige inkurrenzfähigen Preisen mit Asphaltmischgut be- ir Baustellen, die zwischen dem Werk der BERAG . Dieses zwischen den beiden Werken gelegene I von der BERAG als auch von der BLH beliefert, am nächsten zur BERAG gelegene Asphaltmisch- rken belieferten Gebiet gehören die BERAG und hgutwerken, weil sie im Vergleich zu den meisten

über kürzere Transportwege und damit über tie- \bbildung 19). Insofern sind die BERAG und die

Liefergebiets wichtige Konkurrentinnen. Die Ge- arten Markt ein Informationsaustausch zwischen bieterinnen zu einer Verhaltensabstimmung führt,

yereich gibt die ausschreibende Stelle in der Regel sind. In den dazu herangezogenen Normen sind

ir Publikation vorgesehen); RPW 2013/4, 560 Rz 180, au im Kanton Zürich.

ehrfachmandaten bei konkurrierenden Gesellschaften len Kriterien für die kartellrechtliche Beurteilung eines uch RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA; EU- Xz 86 ff. Zum Einfluss von Informationsaustausch zwi- . z.B. MASSIMO MOTTA, Competition Policy: Theory and ÄILIP COLLINS, The Law and Economics of Information ıropean Competition Journal 6(2), 2010, 311-337.

die Eigenschaften der Belagssorten be qualitative Merkmale, die über die ind gehen, in der Regel keine wesentlich über den Preis (vorne Rz 186). Dieser Auch unter diesem Gesichtspunkt ist « folge eines Informationsaustausches :

_ Art und Umfang der ausgetauschter Kreuzmandate erhielten die beim jew gewählten Unternehmensvertreter Eir und nahmen diesbezüglich an den E (Rz 536 vorne). Namentlich waren 2 etwa betreffend die Anpassungen de: politik (Rz 537 vorne). Da der Wettb« über den Preis spielt (Rz 186 vorne), | liegend die Gefahr, dass die beteiligt Dabei ist auch zu beachten, dass sich. Preisinformationen mitgeteilt haben, s Preisfestsetzung. Zum Beispiel erfuh der Listenpreise und legten dem ande Der Informationsaustausch betraf nek Geschäftstätigkeit der BERAG und d Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäte und Technologien (Rz 537). Viele dies nicht an der Abrede beteiligten Markt renz gewährten die BERAG und die B ihr Innenleben — und zwar exklusiv. At mation gleichermassen bedeutsam un aufgrund der Fülle und der Möglichkeii Lage, das Verhalten des anderen Unte Auch dieser Aspekt akzentuierte das rede.

— Frequenz und Dauer des Informatio schen der BERAG und der BLH erfol Rahmen der Verwaltungsratssitzunge sich um ein über einen langen Zeitre und Dauer des Informationsaustausc werbsverhaltens des Konkurrenzunte: der Verhaltensabstimmung.

752. Bereits aus der Betrachtung der Eiger tauschten Informationen ist zu schliessen, d: objektiv geeignet war, den Wettbewerb zu doch über einen reinen Informationsaustau genseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat chen Zweck, den die beteiligten Unternehme tragen. Die BERAG und BLH bezweckten r zutauschen, sondern auch, ihre Interessen gische Entscheide des anderen Unternehm: erhöhte die Gefahr, dass das Kreuzmandat lusivem Verhalten führt. Das Beispiel der | BLH per 1. September 2008 untermauert di

753. Darüber hinaus ist zu beachten, dass auch bei der BLH von Personen ausgeüb

reits sehr weitgehend festgelegt. Deshalb spielen en Normen bereits enthaltenen Vorgaben hinaus- e Rolle. Der Wettbewerb erfolgt im Wesentlichen "Umstand erleichtert eine Verhaltenskoordination. Jas Risiko eines koordinierten Marktverhaltens in- als erhöht zu werten.

1 Informationen: Im Rahmen der Ausübung der eils anderen Unternehmen in den Verwaltungsrat sicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten ntscheidberatungen und Beschlussfassungen teil uch Preisinformationen vom Austausch erfasst, “ Listenpreise, das Rabattsystem und die Rabatt- »werb beim Verkauf von Asphaltmischgut primär erhöhte der Austausch solcher Informationen vor- en Unternehmen ihr Marktverhalten abstimmten. die BERAG und die BLH nicht etwa nur historische ondern auch Angaben zur aktuellen und künftigen ren sie gegenseitig von geplanten Anpassungen ren Unternehmen ihre aktuelle Rabattpolitik offen. en Preisangaben zahlreiche weitere Aspekte der er BLH, namentlich Produktionskosten, Mengen, n, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen er Daten waren im Wesentlichen geheim und den eilnehmern nicht zugänglich. Mit dieser Transpa- LH dem jeweils anderen Unternehmen Einblick in ıch wenn nicht jede einzelne ausgetauschte Infor- d sensibel war, so waren die BERAG und die BLH ‘der Vernetzung der Informationen dennoch in der rnehmens im Wettbewerb besser zu antizipieren. Risiko der Verhaltenskoordination infolge der Ab-

nsaustausches: Der Informationsaustausch zwi- gte regelmässig und institutionalisiert, nämlich im n der beiden Unternehmen. Zudem handelte es um praktiziertes Verhalten. Die Regelmässigkeit hes steigerten die Vorhersehbarkeit des Wettbe- rnehmens und verstärkten damit auch die Gefahr

schaften des betroffenen Marktes und der ausge- ass die Abrede zwischen der BERAG und der BLH beeinträchtigen. Die vorliegende Abrede geht je- sch hinaus und beinhaltete insbesondere die ge- . Vor diesem Hintergrund ist auch dem tatsächli- sn mit dem Kreuzmandat verfolgten, Rechnung zu nit dem Kreuzmandat nicht nur, Fachwissen aus- abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strate- ans nehmen zu können (Rz 548 ff.). Dieser Zweck und der Informationsaustausch tatsächlich zu kol- oordinierten Preiserhöhung der BERAG und der Ss.

; die Doppelmandate sowohl bei der BERAG als t worden sind, die in ihren Stammunternehmen

Schlüsselfunktionen wahrnahmen und eine deglied zwischen Verwaltungsrat und opera die BLH haben keinerlei Schutzvorkehren ¢ der erhaltenen Informationen zu begrenzen die Doppelmandaten im Verwaltungsrat vc (dazu auch Rz 551), schenkten sie keine B Hintergrund des Kreuzmandats schlüssig eı formationsaustausch den Wettbewerb zwis« lich durch das Ausnutzen von erhaltenen In mens, waren diese Interessenkonflikte a Niederschlag in der Zusammenarbeit gefunc schen der BERAG und der BLH als Folge Regeln betreffend den Umgang mit den erh schlossen werden.

754. Nach dem Dargelegten war das vorli Informationsaustausch geeignet, den Wettb schranken. Entgegen der Behauptung der E trakten Uberlegungen,**? sondern beruht au des vorliegenden Falles. Es liegt somit eine KG vor.

C.9.2 Qualifikation der Wettbewerbsab

755. Die vorliegende Wettbewerbsabrede fangs 2019 (vgl. Rz 555). Damit ist sie als D sind beide in der Produktion und dem Ver! Marktstufe tätig. Ihre Liefergebiete überschı nen.?* Die Wettbewerbsabrede ist somit ho

756. Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbsabı schäftspartnerabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst abreden unterstehen der Vermutung, dass s gründen grundsätzlich die Sanktionierbarkei harte horizontale Wettbewerbsabreden bez

757. Dabei ist zwischen dem Gegenstand d kung zu differenzieren. Die Formulierung

Art. 5 Abs. 3 KG legt nahe, dass für die Qua der Gegenstand der Abrede massgebend se «Abreden über (...)» gewählt. Ein Bezug zu rungen nicht zu entnehmen, auch in den fra nicht. Diese Konzeption überzeugt auch in bewerbsabreden zwischen Konkurrenten u genstand — fast immer geeignet, Auswirkun tenzial einer Abrede, Preiseffekte zu erziele: kein sachgeregtes Kriterium bilden. Dies hä den — auch unbedenkliche — von Gesetzes dass sie den wirksamen Wettbewerb besei tungstatbestände in Art. 5 Abs. 3 Bst. b und da sämtlichen Mengen, Gebiets- und Kunde tinnen das Potenzial inhärent ist, sich auf di

843 \/gl. auch Act. IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen vc

zentrale Stellung innehatten, namentlich das Bin- tiver Tätigkeit bildeten (Rz 538). Die BERAG und der Massnahmen getroffen, um die Verwendung (Rz 539). Den strukturellen Interessenkonflikten, n konkurrierenden Unternehmen immanent sind eachtung. Dies kann nur durch den kooperativen klärt werden. Hätte das Kreuzmandat und der In- shen der BERAG und der BLH verstärkt, nament- formationen zum Nachteil des anderen Unterneh- n die Oberfläche getreten. Dies hätte seinen len. Dass ausgeprägtes Konkurrenzverhalten zwi- des Informationsaustausches nicht zumindest zu altenen Informationen geführt hätte, kann ausge-

egende Kreuzmandat und der darauf basierende ewerb zwischen der BERAG und der BLH zu be- 3ERAG gründet diese Eignung nicht bloss in abs- f den soeben aufgezeigten konkreten Umständen > Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1

rede

wurde 1995 abgeschlossen und bestand bis an- auerabrede zu qualifizieren. Die BERAG und BLH rieb von Belagsprodukten, also auf der gleichen 1eiden sich. Sie sind daher aktuelle Konkurrentin- rizontaler Natur.

rede als Preis-, Mengen oder Gebiets- bzw. Ge- _a—c KG zu qualifizieren ist. Solche Wettbewerbs- ie den wirksamen Wettbewerb beseitigen und be- t nach Art. 49a KG. Sie werden typischerweise als sichnet.

er Wettbewerbsabrede und ihrer potenziellen Wir- der drei gesetzlichen Vermutungstatbestande in ifikation als harte horizontale Wettbewerbsabrede in soll. Konkret hat der Gesetzgeber die Wendung den Auswirkungen ist den gesetzlichen Formulie- nzösischen und italienischen Gesetzesfassungen systematischer und teleologischer Hinsicht. Wett- nd Konkurrentinnen sind — unabhängig vom Ge- gen auf die Preise nach sich zu ziehen. Das Po- 1, kann daher für die Qualifikation als Preisabrede tte zur Folge, dass für fast alle Wettbewerbsabre- wegen zu vermuten wäre (vgl. Art. 5 Abs. 3 KG), tigen. Zudem wären die beiden weiteren Vermu- c KG neben der Preisabrede (Bst. a) überflüssig, nabreden zwischen Konkurrenten und Konkurren- e Preise auszuwirken. Vor diesem Hintergrund ist

yn [...]).

aufgrund des Gegenstands zu beurteilen, o bestand nach Art. 5 Abs. 3KG erfüllt.

758. Gegenstand der vorliegenden Wettbe bildete das gegenseitige Mandat im Verwal henden Informationsaustausch. Nicht nac BERAG und der BLH ein Konsens über die stand (Rz 540 ff.). Eine Preisabrede in Forr wenig ist erwiesen, dass zwischen der BE erfolgt ist oder die erhaltenen Preisinformat beeinflusst haben. Weder ist ein entsprech dies entsprechende innerbetriebliche Ums auch eine Preisabrede in Form einer abge Kriterium des Marktverhaltens, das auf den | zwischen Abstimmung und Abstimmungse Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist somit nicht erfüllt rede (Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG) und den Tatbe abrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Auch hie Wettbewerbsparameter bzw. an der Kausali

759. Die Wettbewerbsabrede zwischen der von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Die Zulässigkeit « Gesichtspunkt von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfe

760. Präzisierend ist hierzu zu ergänzen, dé 2019) gilt. Die beidseitige Preiserhöhung im der BERAG und der BLH zurückzuführen i einer Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. erheblich einzustufen, nicht zu rechtfertigen beschränkung aber mehr als fünf Jahre vor den ist, sind die Voraussetzungen für eine S KG).

C.9.3 Relevanter Markt

761. Um die Schwere der vorliegenden V nachst der relevante Markt abzugrenzen. In gut relevant. Der raumlich relevante Markt e BERAG und der BLH, allenfalls auch angre ode von 1996 (Inkrafttreten des Kartellges« werbsabrede) relevant (vgl. Rz 571 ff. für we

844 Eine Ausnahme bildet die beidseitige Preise: sammenhang mit dem Anstieg der Erdölpreis

845 Eine abgestimmte Verhaltensweise setzt ein Kausalzusammenhang zwischen diesen El E. 3.4.2 (zur Publikation vorgesehen); vgl. au schläge); BVGer, B-552/2015 vom 14.11.20 Tiefbau im Kanton Aargau).

hat das Kriterium des Abstimmungserfolgs \ sich in der Regel in einem mehr oder wenige Dieses muss daher von der aufeinander bez obachtbaren Verhalten auf dem Markt könne belegen (...). Das Marktverhalten ist der Erfo

b eine Wettbewerbsabrede einen Vermutungstat-

werbsabrede zwischen der BERAG und der BLH tungsrat (Kreuzmandat) und den damit einherge- ‚hgewiesen ist namentlich, dass zwischen der direkte oder indirekte Festlegung von Preisen be- n einer Vereinbarung scheidet somit aus. Ebenso RAG und der BLH eine Koordination der Preise ionen das Preisfestsetzungsverhalten tatsächlich endes Marktverhalten beobachtbar noch belegen etzungsmassnahmen (Rz 542). Damit entfällt stimmten Verhaltensweise.°* Hierzu fehlt es am nformationsaustausch zurückführen ist (Kausalität rfolg).°** Der Tatbestand der Preisabrede nach . Gleiches gilt für den Tatbestand der Mengenab- stand der Gebietsabrede oder Geschaftskunden- r fehlt es am Konsens über die entsprechenden tät zwischen Marktverhalten und Abstimmung.

BERAG und der BLH erfüllt somit den Tatbestand ler Wettbewerbsabrede ist daher einzig unter dem N.

iss dies nur für die Dauerabrede (1995 bis anfangs Jahr 2008, die auf die Zusammenarbeit zwischen st (dazu Rz 542), erfüllt hingegen alle Merkmale 3 Bst. a KG. Diese Preisabrede dürfte zudem als und damit unzulässig sein. Da die Wettbewerbs- Jntersuchungserdffnung nicht mehr ausgeübt wor- anktion nicht gegeben (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b

Vettbewerbsabrede bewerten zu können, ist zu- sachlicher Hinsicht ist der Markt für Asphaltmisch- rfasst vorliegend mindestens die Liefergebiete der nzende Gebiete. In zeitlicher Hinsicht ist die Peri- ıtzes) bis anfangs 2019 (Aufhebung der Wettbe- sitere Ausführungen zur Marktabgrenzung).

rhöhung um 6 Franken per 1. September 2008 im Zu- e (Rz 542).

e Abstimmung, einen Abstimmungserfolg sowie einen amenten voraus; BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 ch BVGer, B-829/2012 vom 25.6.2018 E. 9.2.3 (Türbe- 17 E.4.5.2 (Submissionsabreden und Strassen- und

4.3 (zur Publikation vorgesehen). — Das Bundesgericht Nie folgt beschrieben: «Der Abstimmungserfolg muss r sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen (...). ogenen Abstimmung beeinflusst sein. Neben dem be- n auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung Ig der Abstimmung».

C.9.4 Erhebliche Beeinträchtigung des

762. Wie erörtert worden ist, ist die Wettbe unter die Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 KG greift die gesetzliche Vermutung, dass der \ gend ist denn auch nicht anzunehmen, dass samen Wettbewerbs gefuhrt hat. Zu prufen i tigung zur Folge hatte.

763. Die Erheblichkeit einer Wettbewerbs durch eine Gesamtwürdigung qualitativer ur keitsschwelle ist gemäss bundesgerichtliche sonderung von Bagatellfällen.®* Es ist nich’ tatsächlich negativ auf den Wettbewerb au: werb potenziell beeinträchtigen können (vgl

764. Zum qualitativen Element ist Folgend rede hatte in ihrer Umsetzung einen Inforr BLH zur Folge. Der Austausch schloss au nisse ein. Es handelte sich um aktuelle und tausch regelmässig und institutionalisiert. [ sentlichen geheim und den nicht beteiligt Aufgrund der Eigenschaften der ausgetausc tauschs ist von einem hohen Potenzial fur V\ hinzu, dass die ausgetauschten Informatio. lagsmarkt von wenigen Akteuren beherrs« Schliesslich sind der Interessenabgleich un strategische Entscheide des anderen Unter formationsaustauschs, die fehlenden Schra der erhaltenen Informationen sowie die fehl im Zusammenhang mit den Doppelmandate vorliegend die Gefahr, dass der Informati schränkungen führte, zusätzlich.

765. Die BERAG und die BLH sind schliess bedeutendsten Belagsproduzenten (quantit

766. Damit liegt unter Berücksichtigung det gatellfall vor. Die vorliegende Wettbewerbsk

C.9.5 Rechtfertigung aus Effizienzgrür

767. Wettbewerbsabreden sind gemäss Ar Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

- notwendig sind, um die Herstellungs- Produktionsverfahren zu verbessern, schem oder beruflichem Wissen zu fi (Bst. a); und

- den beteiligten Unternehmen in keineı werb zu beseitigen (Bst. b).

847 BGE 143 Il 297 E. 5.2.2; bestätigt durch BGE 848 BGE 143 Il 297 E. 5.4.2.

; Wettbewerbs

werbsabrede zwischen der BERAG und der BLH zu subsumieren (Rz 756 ff.). Bei solchen Abreden virksame Wettbewerb beseitigt wird, nicht. Vorlie- die Wettbewerbsabrede zur Beseitigung des wirk- st, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch-

beeinträchtigung durch Wettbewerbsabreden ist 1d quantitativer Kriterien zu prüfen. Die Erheblich- »r Rechtsprechung tief angesetzt. Ziel ist die Aus- t erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden sgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbe- . auch Rz 736 vorne).*

es festzuhalten: Die vorliegende Wettbewerbsab- nationsaustausch zwischen der BERAG und der ch sensible Informationen und Geschäftsgeheim- nicht aggregierte Daten. Zudem erfolgte der Aus- Jie ausgetauschten Informationen waren im We- en Marktteilnehmern nicht zugänglich (Rz 751). shten Informationen und der Modalitäten des Aus- ettbewerbsbeschränkungen auszugehen. Kommt ven ein normiertes Produkt betrafen und der Be- cht wird (hoher Konzentrationsgrad; Rz 145 ff.). d die gegenseitige Einflussnahmemöglichkeit auf nehmens als tatsächlich verfolgte Zwecke des In- inken oder Regeln in Bezug auf die Verwendung anden Vorkehren in Bezug auf Interessenkonflikte n zu nennen (Rz 551). Diese Umstände erhöhten onsaustausch zu tatsächlichen Wettbewerbsbe-

lich in ihren hauptsächlichen Liefergebieten je die atives Element).

- qualitativen und quantitativen Elemente kein Ba- ‚eschränkung ist als erheblich einzustufen.

iden

t. 5 Abs. 2 KG durch Grunde der wirtschaftlichen

-oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder die Forschung oder die Verbreitung von techni- rdern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen

n Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe-

144 11194 E. 4.3.1 und BGE 144 II 246 E. 10.1.

768. Überwiegende Rechtfertigungsgründe sind für einen derart weitreichenden Inform: rede zwischen der BERAG und der BLH ei volvierten Personen selbst ausgeführt, das: mandate besteht (Rz 521, 523, 524). Mehre von Interessenkonflikten hingewiesen (Rz 5 vor der Untersuchungseröffnung Bestrebung anfangs 2019 besteht das Kreuzmandat nic

769. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnat fern gerechtfertigt gewesen sei, als es de wodurch auch den Kunden und Kundinner Informationsaustausch der Verbesserung ( dient.®°° Ohne Einräumung eines Kreuzmar nie stattgefunden, weil nur letzteres den Be habe bieten können. Dabei verkennt die BE onsaustausch geführt hat, der weit über den lich waren auch Preisinformationen vom Au: der Listenpreise, das Rabattsystem und die deren Unternehmen in den Verwaltungsrat | in sämtliche strategischen Angelegenheiten ratungen und Beschlussfassungen teil (Rz zudem die gegenteilige Einsitznahme im V« recht nicht das Stimmrecht in allen stratec mens. Vielmehr hätten gezielte fachspezifis nen ausgereicht. Das Kriterium der Notwen gegeben.

770. Nach dem Gesagten scheidet eine Re bewerbsabrede zwischen der BERAG uno werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Ab:

C.9.6 Zwischenergebnis

771. Zwischen der BERAG und der BLH le lenserklärungen (natürlicher Konsens) vor, s zuräumen (Kreuzmandat) und sich in diese tungsratsangelegenheiten auszutauschen Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 K tauschten Informationen und der Modalitater nen Marktes sowie des tatsächlich verfolgt Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschı werbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vo werbsbeschränkung ist daher als erhebli gründe der wirtschaftlichen Effizienz (/ Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG ı beschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 K(

849 Act. VII.106, Rz 317 ff.

850 Act. VII.106, Rz 321 ff.

: der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) ationsaustausch, welcher mit der Wettbewerbsab- ıherging, nicht ersichtlich. Vielmehr haben die in- 3 kein Grund mehr für die Fortführung der Kreuz- sre der befragten Personen haben auf die Gefahr 25, 526). Die BERAG und die BLH haben bereits jen eingeleitet, das Kreuzmandat aufzulösen. Seit ht mehr.

ime zum Antrag vor, dass das Kreuzmandat inso- 2n Austausch von Fachwissen ermöglicht habe, 1 ein Nutzen entstanden sei.®* Zudem habe der Jer Produkte oder der Produktionsverfahren ge- ıdats hätte der Austausch von Fachinformationen steiligten ein hinreichendes Vertrauensfundament RAG, dass das Kreuzmandat zu einem Informati- Austausch von Fachwissen hinausging. Nament- stausch erfasst, etwa betreffend die Anpassungen Rabattpolitik (Rz 537 vorne). Die jeweils beim an- gewählten Unternehmensvertreter hatten Einsicht und nahmen diesbezüglich an den Entscheidbe- 536 vorne). Für den reinen Fachaustausch wäre srwaltungsrat nicht erforderlich gewesen und erst ischen Angelegenheiten des anderen Unterneh- che Besprechungen unter den geeigneten Perso- ligkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG) ist damit nicht

:chtfertigung aus Effizienzgründen aus. Die Wett- der BLH stellt daher eine unzulässige Wettbe- 5. 1 KG dar.

igen seit 1995 tatsächlich Ubereinstimmende Wil- ich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat ein- m Rahmen Informationen über sämtliche Verwal-

Damit ist das Tatbestandsmerkmal der G erfüllt. Aufgrund der Eigenschaften der ausge- 1 des Austauschs, der Eigenschaften des betroffe- en Zwecks war diese Vereinbarung in objektiver änkung zu bewirken. Es liegt somit eine Wettbe- r. Ein Bagatellfall ist nicht gegeben. Die Wettbe- ch einzustufen. Überwiegende Rechtfertigungs- irt.5 Abs.2 KG) sind nicht ersichtlich. Die ınd der BLH stellt eine unzulässige Wettbewerbs- 3 dar.

D Massnahmen

772. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die die Genehmigung einer einvernehmlichen | wohl Anordnungen zur Beseitigung von un: 773 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl.

D.1 Anordnung von Massnahm

773. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbe zu deren Beseitigung anordnen, indem sie Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oc tungsverfügungen haben dem Verhältnismä

774. Anstelle der (einseitigen) Anordnung gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einverne die Art und Weise der Beseitigung der unzu Zweck besteht darin, das wettbewerbswidric kartellrechtskonforme Verhaltensalternative

775. Im Folgenden werden die anzuor Verstösse dargelegt. Dabei ist darauf hinz gegen die vorliegend angeordneten Massna einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belec sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber klaratorische und nicht konstitutive — Sa kann.®®'

D.1.1 Massnahmen in Bezug auf die Vi Treuebonus

776. Die BERAG hat durch Vorzugskonditi ihre marktbeherrschende Stellung im releve ff.). Sie ist zu einem Verhalten zu verpflich schränkungen verhindert werden.

777. Im Einzelnen ist der BERAG zu unter:

_ das Gewähren von Vorteilen bei den und Kundinnen, insbesondere das Ge Eigenschaft als Aktionarin der BERAG Vorteile, welche die BERAG ihren Al Bauprojekte gewährt, die weiter als BERAG in Rubigen entfernt sind.

- das Gewahren von Rabatten und Ruc oder deren Höhe gegenüber ihren Kt von Asphaltmischgut bei der BERAG Rabatte und Rückvergütungen, welch

851 gl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005 vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, F

> WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- zulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz Rz 789 ff.).

on

schränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen

den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte ler Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal- ssigkeitsprinzip zu entsprechen.

von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi- . WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss hmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG lässigen Wettbewerbsbeschrankung. Ihr Ziel und je Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine auszuarbeiten.

dnenden Massnahmen für die verschiedenen uweisen, dass Verstösse bzw. Widerhandlungen Ihmen nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit yt werden können. Diese Sanktionierbarkeit ergibt , weshalb auf eine entsprechende - lediglich de- ıktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden

orzugskonditionen für Aktionärinnen und den

onen an ihre Aktionärinnen und den Treuebonus inten Markt missbraucht (dazu Rz 644 ff. und 694 ten, bei welchem vergleichbare Wettbewerbsbe-

sagen:

Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden währen von preislichen Vorteilen, nicht von deren abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind <tionarinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der

kvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut Inden und Kundinnen nicht von künftigem Bezug abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind e die BERAG ihren Kunden und Kundinnen:

, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; BVGer lughafen Zürich AG, Unique.

Oo einzig aufgrund der Gesamtbez sofern durch deren Ausgestaltu pflichtung oder der Anreiz gesct des Asphaltmischguts bei der B chende Staffelung oder Progres tung oder durch die Bedingung, Bezugsmenge erreicht (Zielraba

° für den Bezug von Asphaltmisc Fahrminuten vom Asphaltmisch:

778. Diese Anordnungen umschreiben die tellrechtskonform zu verhalten, hinreichend in unmittelbaren Zusammenhang zu den vo! sen und verhindern, dass es erneut zu dera nismässig, zumal sie zur Erreichung des Z werbsbeschränkungen zu verhindern, geeig

779. Die Behörde hat vorliegend nur im rel der BERAG festgestellt (dazu Rz 571 ff. vor das Werk der BERAG in Rubigen. Entsprecl ses Gebiets ist nicht unzulässig. Der Geltur levanten Markt zu beschränken. Auch in die: satz genüge getan.

D.1.2 Massnahmen in Bezug auf das K

780. Das Sekretariat hat mit der Adolf Kür und Walo Bertschinger AG Bern eine einv renzverbot geschlossen.°? Sie lautet wie fo

«A. Vorbemerkungen

a) Die nachfolgende einvernehmliche F übereinstimmenden Interesse der E werke Bern zu vereinfachen, zu ver gung durch die Wettbewerbskomm schluss zu bringen.

b) Mit der Unterzeichnung der vorliegen ter Vorbehalt der Genehmigung dur aller Gegenstand der Untersuchung bewerbsbeschränkungen, gegenübe AG Konolfingen, Walo Bertschinger . geregelt.

c) Der Wille und die Bereitschaft der [ Konolfingen, Walo Bertschinger AG | vernehmlichen Regelung werden vo. wurdigt und im Rahmen des Antrage sichtigt. Aufgrund der aktuellen Aus WEKO eine Sanktion in der Grösse: gen. Die definitive Festlegung der t der WEKO und erfolgt in der Verfügı

852 Act. 1.C.2; Act. 1.D.2; Act. I.E.2; Act. 1.1.2.

üge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, ng für die Kunden und Kundinnen nicht die Ver- laffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil ERAG zu beziehen, zum Beispiel durch entspre- sion der Höhe des Rabatts oder der Rückvergü- dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte tt);

:hgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Jutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.

Verpflichtungen der BERAG, um sich künftig kar- bestimmt, vollständig und klar. Zudem stehen sie 1 ihnen begangenen unzulässigen Verhaltenswei- rtigen Verhaltensweisen kommt. Sie sind verhält- iels, die Wiederholung der festgestellten Wettbe- net sowie erforderlich und zumutbar sind.

evanten Markt eine marktbeherrschende Stellung ne), d.h. in einem Gebiet von 32 Fahrminuten um nendes Verhalten bei Lieferungen ausserhalb die- igsbereich der Massnahmen ist daher auf den re- ser Hinsicht wird dem Verhältnismässigkeitsgrund-

onkurrenzverbot

1zi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen arnehmliche Regelung in Bezug auf das Konkur-

gt:

vegelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im Beteiligten, das Verfahren 22-0497: Belags- kurzen und — unter Vorbehalt der Genehmi- ission (WEKO) — zu einem förmlichen Ab-

den einvernehmlichen Regelung werden (un- ch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich 22-0497: Belagswerke Bern bildenden Wett- r der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Bern] einvernehmlich und abschliessend

Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG 3ern] zum Abschluss der nachfolgenden ein- m Sekretariat als kooperatives Verhalten ge- s als sanktionsmindernder Umstand berück- gangslage beabsichtigt das Sekretariat, der ıordnung von Fr. [...] bis Fr. [...] zu beantra- löhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen ıng, die das Verfahren zum Abschluss bringt.

d) Sollte diese einvernehmliche Regelt wird die Untersuchung im ordentlich:

e) Selbst wenn der Abschluss der vorlie der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG Bern] keine Anerkennung der : Würdigung der Wettbewerbsbehörde Walti AG, Arm AG Konolfingen, Walo einer Genehmigung dieser EVR dur beantragten Sanktionsrahmens gem ubrigt.

f) Bei diesem Ausgang des Verfahren. zu Lasten der [Adolf Künzi AG, An Bertschinger AG Bern].

B. Vereinbarung

Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichte (BERAG) nicht durch eigene oder gemeins phaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Die Walti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Ber oder gemeinsame Kontrolle hat».

781. Die Verpflichtung, welche die Parteie unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, als des Ziels, die Wiederholung der festgestellt eignet, erforderlich sowie zumutbar und dan nehmlichen Regelungen sind daher zu gene

782. Die Untersagung, ein Konkurrenzverb: den Fall der gemeinsamen Kontrolle über di von Konkurrenzverboten bei einer allfälligen sagt. Vielmehr müsste in dieser Konstellati anhand der konkreten Umstände des Einze

783. Diejenigen Abredebeteiligten, die keir ben, sind ebenfalls zu einem Verhalten zu werbsbeschränkungen verhindert werden u festgehaltenen Massnahmen entsprechen ir mit der Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Bern getroffen hat. Auf die entsprechenden werden.

784. Die Behörde verzichtet vorliegend da! AG und die Messerli Kieswerk AG Massnah BERAG zu treffen. Damit wird aber nichts z ner darin enthaltener Bestimmungen gesag im Verfahren 22-0477: KTB-Werke hinzuw Dezember 2018 angeordnet hat.

853 Act. 11.17.

ing von der WEKO nicht genehmigt werden, n Verfahren zu Ende geführt.

genden einvernehmlichen Regelung seitens AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen n darstellt, hält die [Adolf Künzi AG, Andreas Bertschinger AG Bern] fest, dass sich im Falle sh die WEKO und bei Nichtüberschreiten des ass lit. c) die Ergreifung von Rechtsmitteln er-

s gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig dreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo

Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG n, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG am mit anderen Unternehmen betriebene As- 2s gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, Andreas tschinger AG Bern] über die BERAG alleinige

n damit eingegangenen sind, zielt direkt auf die o auf das Konkurrenzverbot. Sie ist zur Erreichung en Wettbewerbsbeschrankung zu verhindern, ge- lit verhältnismässig. Die abgeschlossenen einver- »hmigen.

ot zugunsten der BERAG einzugehen, gilt nicht für 2 BERAG. Damit wird jedoch über die Zulässigkeit | gemeinsamen Kontrolle in der Zukunft nichts ge- on die Rechtmässigkeit eines Konkurrenzverbots falls beurteilt werden.

je einvernehmliche Regelung abgeschlossen ha- verpflichten, bei welchem vergleichbare Wettbe- nd nicht mehr drohen. Die im Dispositiv (Ziffer 2) ihaltlich der Vereinbarung, welche das Sekretariat Arm AG Konolfingen und Walo Bertschinger AG Ausführungen (Rz 780 ff.) kann daher verwiesen

rauf, für die Kästli Bau AG, die K. & U. Hofstetter men in Bezug auf ihren Kiesliefervertrag®®® mit der ur Zulässigkeit des Kiesliefervertrags oder einzel- t. Vielmehr ist diesbezüglich auf die Massnahmen sisen, welche die WEKO mit Verfügung vom 12.

D.1.3 Massnahmen in Bezug auf die Zı BLH

785. Das Sekretariat hat vorliegend mit de zug auf die Zusammenarbeit mit der BERAC

«A. Vorbemerkungen

a) Die nachfolgende einvernehmliche F übereinstimmenden Interesse der E werke Bern zu vereinfachen, zu ver gung durch die Wettbewerbskomm schluss zu bringen.

b) Mit der Unterzeichnung der vorliegen ter Vorbehalt der Genehmigung dur aller Gegenstand der Untersuchung bewerbsbeschränkungen gegenübeı geregelt.

c) Aufgrund der aktuellen Ausgangsla keine Sanktion zulasten der BLH zu obliegt der WEKO.

d) Sollte diese einvernehmliche Regelt wird die Untersuchung im ordentlich:

e) Selbst wenn der Abschluss der vorlie der BLH keine Anerkennung der Sacı digung der Wettbewerbsbehörden d einer Genehmigung dieser EVR dui Sanktion die Ergreifung von Rechtsn

f) Bei diesem Ausgang des Verfahren zu Lasten der BLH.

B. Vereinbarungen 1. Die BLH verpflichtet sich:

1.1 keine Person in den Verwaltung: Arbeitnehmerin anzustellen, die eine Organfunktion ausübt (zum | Geschäftsleitung) oder Aufgaben spiel Verkaufsleiter oder Verkauf:

1.2 sich im Zusammenhang mit dem renzunternehmen vor Auftragser die Zu- und Aufteilung von Kunde Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. dingbarer Informationen im Zusar

a) der Bildung und Durchführung gemeinschaften;

b) Aushilfslieferungen bei Revisic ausfällen oder Lieferschwierigkeit

854 Act. 1.B.2.

ısammenarbeit zwischen der BERAG und der

r BLH folgende einvernehmliche Regelung in Be- 3 geschlossen.®°*

vegelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im Beteiligten, das Verfahren 22-0497: Belags- kürzen und — unter Vorbehalt der Genehmi- ission (WEKO) - zu einem förmlichen Ab-

den einvernehmlichen Regelung werden (un- ch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich 22-0497: Belagswerke Bern bildenden Wett- "der BLH einvernehmlich und abschliessend

ge beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO beantragen. Der definitive Entscheid darüber

ıng von der WEKO nicht genehmigt werden, »n Verfahren zu Ende geführt.

genden einvernehmlichen Regelung seitens hverhaltsdarstellung und der rechtlichen Wür- arstellt, hält die BLH fest, dass sich im Falle ch die WEKO und eines Verzichts auf eine nitteln erübrigt.

s gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig

srat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder

zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Bei- leiterin).

Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkur- teilung über Offertpreise, Preiselemente oder ın und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Davon ausgenommen ist der Austausch unab- nmenhang mit:

von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufs-

nen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebs- en; sowie c) der Mitwirkung an der Auftrags

1.3 sich mit Konkurrenzunternehmen tige Listenpreise, die künftige Pre: biet auszutauschen.

2. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne vi Art. 2 Abs. 1° KG, das selber in Entfer phaltmischgutwerk der BLH ein eigenes

786. Das Ziel dieser Vereinbarungen mit d gestellten Wettbewerbsbeschränkung zu ve sowie zumutbar und damit verhaltnismassi auf Doppelmandate (Ziffer 1.1) sind zudem

_ Eignung: Indem Doppelmandate bei | zielt Ziffer 1.1 unmittelbar auf die fest die im Kreuzmandat zwischen der BLI bote sind geeignet, gleiche oder gleict

_ Erforderlichkeit: Als mildere Regeln al falls Auflagen betreffend den Umgang standsvorschriften.°°® Vorgaben, dass Geschäften in den Ausstand treten mi kartellrechtlichen Problematik von Do ten, dass die BLH und die BERAG au gut tätig sind und keine anderen Gesch gibt es daher bei praktisch allen Ange nese Walls», etwa organisatorische oc Rahmen von Doppelmandaten erhalte verhindern, die Gefahr der Verhalte Schranken so aufgestellt werden könn fen auch die Verwaltungsrate der BL! insbesondere beschliessen beide Unte mit ist die Gefahr der Verhaltenskoor )Vertreter die erhaltenen Informatione

_ Zumutbarkeit: Das Verbot von Doppe Konkurrenzunternehmen sind gemäss fernung von bis zu 90 Fahrminuten zu Asphaltmischgutwerk betreiben. Die fi Die Belagswerke der Region Bern lief nerhalb eines Radius von rund 30-35 nehmen die Werke aber eine grössere ausgelastet sind. Deshalb werden jed« 45 Fahrminuten vom Werk entfernt s können gleichermassen von Konkurrel minuten in der entgegengesetzten Ric innerhalb eines Radius von 90 Fahrmi

855 Vgl. zum Umgang mit Mehrfachmandaten t KISSLING (Fn 718), Rz 361 ff.; FORSTMOSEF (Fn 718), 388; SOMMER (Fn 718), 265 ff.; STE

erfüllung als Subunternehmer.

nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künf- is- und Rabattpolitik oder das künftige Lieferge-

on Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von nung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem As- Asphaltmischgutwerk betreibt.»

er BLH besteht darin, die Wiederholung der fest- srhindern. Die Regeln sind geeignet, erforderlich g. Zur Verhältnismässigkeit der Regeln in Bezug folgende Punkte zu präzisieren:

<onkurrierenden Unternehmen untersagt werden, gestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, 1 und der BERAG gründet. Die aufgestellten Ver- igelagerte Verstösse zu verhindern.

s ein Verbot von Doppelmandaten kommen allen- mit Interessenkonflikten in Frage, namentlich Aus- die Inhaber von Doppelmandaten bei bestimmten Issen, sind vorliegend aber nicht geeignet, um der ppelmandaten zu begegnen. Dabei ist zu beach- sschliesslich in der Produktion von Asphaltmisch- 1aftszweige haben. Potenzielle Interessenkonflikte legenheiten. Auch ist nicht ersichtlich, dass «Chi- ler technische Schranken, um die Streuung der im nen Informationen in das Stammunternehmen zu 'nskoordination beheben könnten. Dass solche en, dass sie wirksam sind, ist fraglich. Zudem tref- H und der BERAG kollusionsanfällige Geschäfte, :rnehmen ihre Listenpreise im Verwaltungsrat. Da- dination auch dann gegeben, wenn der (Doppel- n seinem Stammunternehmen nicht weitergibt.

almandaten gilt nur für Konkurrenzunternehmen. der Definition in Ziffer 2 Unternehmen, die in Ent- einem Asphaltmischgutwerk der BLH ein eigenes lgende Überlegung steht hinter dieser Definition: ern den überwiegenden Anteil ihrer Produktion in- -Fahrminuten aus (vgl. Rz 190 ff.). In Einzelfällen Fahrzeit in Kauf — zum Beispiel, wenn sie schlecht nfalls in Einzelfällen Baustellen beliefert, die rund ind. Diese Baustellen am Rand der Liefergebiete ızwerken beliefert werden, die sich bis zu 45 Fahr- htung befinden. Deshalb sind alle Werke, die sich nuten um das Werk der BLH befinden, potenzielle

ei konkurrierenden Gesellschaften im Zivilrecht etwa 8 (Fn 718), 20 ff.; SCHENKER (Fn 718), 19 f.; SETHE ININGER (Fn 718), 155 ff.

Konkurrenten. Nur diese potenziellen date erfasst. Dadurch verbleiben der waltungsräte zu finden.

787. Nach dem Gesagten ist der Verhältni getroffene einvernehmliche Regelung ist zu

788. Mit der BERAG ist keine einvernehm| derung, dass sie erneut gleichartige Verstös zuerlegen, die in der einvernehmlichen Rec Gesagte kann verwiesen werden (Rz 785 ff.

D.2 Sanktionierung

D.2.1 Einleitung

789. Es liegen drei unzulässige Verhaltens die Gewährung von Vorzugskonditionen an system der BERAG sowie das Konkurrenzv wird für alle drei Verhaltensweisen gemeins: tionierung i.S.v. Art. 49a KG erfüllt sind.

790. Die Bemessung der Sanktion wird an tensweisen i.S.v. Art. 7 KG (Aktionärskondit Konkurrenzverbot andererseits vorgenomm

D.2.2 Vorbemerkungen

791. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in onen — und dabei insbesondere die mit der bei den besonders schädlichen kartellrecht der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen verstösse verhindern.®° Direktsanktionen kÄ che die Unzulässigkeit der fraglichen We den.”

792. Aufgrund der Sanktionierbarkeit handı rativverfahren mit strafrechtsähnlichem Cha sprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EN sätzlich im gesamten Verfahren anwendbar der einzelnen Garantien zu befinden.°°®

D.2.3 Voraussetzungen

D.2.3.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 K

793. Die Belastung der Verfahrensparteien bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haber

856 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung c und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsv kungen, 2002, 92.

857 BBI 2002 2022, 2034.

Konkurrenten sind vom Verbot der Doppelman- BLH hinreichende Möglichkeiten, geeignete Ver-

smässigkeitsgrundsatz gewahrt. Die mit der BLH genehmigen.

iche Regelung zustande gekommen. Zur Verhin- se begenht, sind ihr die gleichen Massnahmen auf- jelung mit der BLH enthalten sind. Auf das hierzu

).

weisen vor, die grundsätzlich sanktionierbar sind: die Aktionärinnen der BERAG, das Treuebonus- erbot der Aktionärinnen der BERAG. Nachfolgend am geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Sank-

schliessend separat für die unzulässigen Verhal- ionen und Treuebonussystem) einerseits und das en.

Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen lichen Verstössen — die wirksame Durchsetzung und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- innen nur zusammen mit einer Endverfügung, wel- ttbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer-

alt es sich beim Kartellverfahren um ein Administ- rakter, nicht jedoch um reines Strafrecht. Die ent- IRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach grund- ; Uber deren Tragweite ist jeweils bei der Prüfung

G

mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat- 1. Danach wird ein Unternehmen, welches an einer

les Kartellgesetzes, BBI 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. erfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschrän-

|, 118 E. 2.2.2), Publigroupe SA et al. WEKO; BVGer, unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzv lässig verhält, mit einer Sanktion belastet. D setzungen:

— Es müssen unzulässige Verhaltenswei: (Rz 794);

— Die unzulässigen Verhaltensweisen mü tellgesetzes begangen worden sein (Rz

794. Die Gewährung von Vorzugskonditior gegen Art. 7 KG. Das Konkurrenzverbot d bietsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Ab Sanktionierbarkeit ist, ob die unzulässigen A bewerbs oder zu einer erheblichen Beeinträ

795. Die Wettbewerbsabrede zwischen der bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 /

796. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschr nimmt, müssen von einem «Unternehmen» wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1®'° KG abgestellt.‘ reren der festgestellten Wettbewerbsverstös ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1

D.2.3.2 Vorwerfbarkeit

797. Das Verschulden im Sinne von Vorwe jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Ab Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit | Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsver: hohen Anforderungen zu stellen sind.

798. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewi faltsmangel bzw. ein Organisationsverschu Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweis: ganstellung begangene Kartellrechtsverstos und auch mit einer zweckmässigen Ausges den können und das Unternehmen alle zun rechtsverstoss zu verhindern.°® Ein objekti den liegt nach bundesgerichtlicher Rech

859 BGE 143 Il 297, 337 ff. E. 9.

860 RPW 2017/3, 454 Rz 260, Hoch- und Tiefi 26.3.2018, Hoch- und Tiefbauleistungen Enc unter Aktuell > letzte Entscheide (30.11.2018

Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 f 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique), RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 Werbegesellschaften VSW über die Kommis: 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbe

862 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC.

/. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzu- araus ergeben sich folgende Strafbarkeitsvoraus-

sen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen

ssen von einem Unternehmen im Sinne des Kar- 796).

ren und der Treuebonus der BERAG verstossen er BERAG-Aktionärinnen ist als unzulässige Ge- qualifizieren. In diesen Fällen liegen unzulässige Ss. 1 KG vor. Nicht massgebend für die Frage der breden zu einer Beseitigung des wirksamen Wett- chtigung des Wettbewerbs geführt haben.®°

BERAG und der BLH stellt eine unzulässige Wett- \bs. 1 KG dar, die nicht sanktioniert werden kann.

änkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug begangen werden. Für den Unternehmensbegriff 60 Sämtliche Parteien, die sich an einer oder meh- sen beteiligt haben, sind zum Tatzeitpunkt als Un- bis KG zu qualifizieren (vgl. Rz 562).

rfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub- s. 1 KG dar.°®' Massgebend für das Vorliegen von st gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver schulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu

esen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg- Iden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine e wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or- s innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war taltung der Organisation nicht hätte bekannt wer- nutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell- ver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul- tsprechung insbesondere dann vor, wenn ein

jauleistungen Münstertal; Entscheid der WEKO vom yadin I, Rz 733, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> 2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in . Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich f., Flughafen Zürich AG (Unique); BVGer, RPW 2007/4, 'WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; } und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer sionierung von Berufsvermittlern; BVGer, RPW 2010/2,

Unternehmen ein Verhalten an den Tag leg! sein müsste, dass das Verhalten möglicher\

799. Die natürlichen Personen, welche vo kartellrechtswidrigen Wettbewerbsabreden wettbewerbsbeschränkende Wirkung zumin dest eventualvorsätzlich. Sodann ist festzur für die jeweiligen Unternehmen entwederzei dem mittleren oder oberen Kader bzw. der satz bezüglich der von ihnen vorgenommer troffenen Unternehmen zuzurechnen.

800. Anderweitige Gründe, welche dagege fraglichen wettbewerbswidrigen Verhaltensv sichtlich und werden von den Parteien auc resp. dessen grundlegende Normen für Ur vorausgesetzt werden.® Die Unternehmen stellen, dass die Vorgaben des Kartellgeset gend angemessene und wirksame organis:i troffenen Wettbewerbsabreden getroffen hä

D.2.3.3 Sanktionierbarkeit in zeitlicher H

801. Die Sanktionierung ist gemäss Art. 4 Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung d ausgeübt worden ist. Für die Prüfung dies: Dauer der Wettbewerbsbeschränkung mitei

802. Vorliegend ist die Frist für die Sanktio der Verfahrenseröffnung vom 5. März 201! wahrt.

D.2.4 Zurechenbarkeit der Wettbewerb

803. Schliesslich ist zu beurteilen, inwieferr fahrensparteien zugerechnet werden könne: schaft, das heisst, welche juristischen oder ı (z.B. Kollektivgesellschaft) Trägerinnen der gend waren die betreffenden Verfahrenspar fehlbaren Unternehmen. Sie sind daher für c von ihnen getragenen Unternehmen beganc

863 Vgl. BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2. | 72), Publigroupe SA et al./WEKO.

864 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. 1 de gen des Bundesrechts und das Bundesblatt (

oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder veise kartellrechtswidrig sein könnte.°%

rliegend für die Unternehmen handelten und die trafen, taten dies wissentlich und nahmen deren dest in Kauf, handelten diesbezüglich also zumin- ialten, dass die handelnden natürlichen Personen chnungsberechtigt waren oder jeweils mindestens Geschäftsleitung angehörten. Ihr (Eventual-)Vor- 1en Handlungen ist daher ohne Weiteres den be-

:n sprechen würden, dass den Unternehmen die veisen vorgeworfen werden können, sind nicht er- h nicht vorgebracht. So dürfen das Kartellgesetz ternehmen (als dessen Adressaten) als bekannt müssen alles Zumutbare vorkehren, um sicherzu- zes eingehalten werden. Dass die Parteien vorlie- atorische Massnahmen zur Verhinderung der ge- tten, ist nicht ersichtlich.

insicht

9a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die er Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr er fünfjährigen Frist ist im Einzelfall die gesamte nzubeziehen.

nierbarkeit gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG mit 9 (vgl. Rz 32) für alle Wettbewerbsverstösse ge-

sverstösse

| die begangenen Wettbewerbsverstösse den Ver- n. Massgebend ist dabei die Unternehmensträger- vaturlichen Personen oder Rechtsgemeinschaften fehlbaren Unternehmen waren bzw. sind. Vorlie- teien jedenfalls zum Tatzeitpunkt Tragerinnen der liejenigen Verstösse zu sanktionieren, die von den yen worden sind.

W 2013/1, 135; nicht publizierte Erwagung in BGE 139

Rz 558 m.w.H. SIX/Terminals mit Dynamic Currency :s Bundesgesetzes vom 18.6.2004 über die Sammlun- Publikationsgesetz, PubIG; SR 170.512).

D.2.5 Bemessung D.2.5.1 Vorzugskonditionen für Aktionai

D.2.5.1.1 Einleitung

804. Die BERAG gewährte ihren Aktionäri und Kundinnen durch ihr Treuebonussyster die BERAG für diese Verstösse zu sanktion

805. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich tionsrahmens anhand der Dauer und der Sc zu berücksichtigen ist zudem auch der durch Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Se trag aus, der in einem zweiten Schritt an di einem dritten Schritt erschwerenden und mi kann.

806. Die Festsetzung des Sanktionsbetrag: den Ermessen der WEKO, welches durch | Gleichbehandlung begrenzt wird. Die WEK( halb der gesetzlich statuierten Grenzen nac

D.2.5.1.2 Basisbetrag

807. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVK' 10 % des Umsatzes, den das betreffende | auf den relevanten Märkten in der Schweiz SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerl

808. Zur Festlegung des Basisbetrags wir zentsatz des Umsatzes im vorliegenden Fa welche Umsätze für die Sanktionierung her: betrag.

Prozentsatz

809. In Bezug auf die Art und Schwere des tionen an die Aktionärinnen der BERAG preise und Endpreise sowie weitere Konditic weniger vorteilhaft als für Aktionärinnen (v Kostenfaktor im Markt für Strassenbau ist Wettbewerbsparameter darstellt (vgl. Rz 13 weise geeignet, den Wettbewerb zu verfäls BERAG: Sie wollte ihren Aktionärinnen eir (vgl. Rz 367 ff.).

810. Zugunsten der BERAG ist zu berücksi in der Region Bern aktiven Bauunternehmur

865 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. R: bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau ir vant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m. unter Praxis > Entscheide > Altimum SA: Ver

innen und Treuebonussystem der BERAG

nnen Vorzugskonditionen und band ihre Kunden . Nachfolgend wird dargelegt, mit welchem Betrag ieren ist.

der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank- hwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen 1 das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche inktionsbemessung zunächst von einem Basisbe- a Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in Idernden Umständen Rechnung getragen werden

5 liegt grundsätzlich im pflichtgemäss auszuüben- die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der ) bestimmt die effektive Höhe der Sanktion inner- h den konkreten Umständen im Einzelfall.

G je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu Jnternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er- 3swidrigen Verhaltens vorangehen.?°

d nachfolgend zunächst dargelegt, welcher Pro- Il angemessen ist. Anschliessend wird dargelegt, angezogen werden. Daraus ergibt sich der Basis-

Verstosses der Gewährung von Vorzugskondi- ist Folgendes zu beachten: Listenpreise, Offert- nen der BERAG waren für Nichtaktionäre deutlich gl. Rz 242 ff.). Da Asphaltmischgut ein wichtiger und da der Preis in diesem Markt der wichtigste ) ff.), ist die vorliegend zu beurteilende Verhaltens- chen. Genau darin bestand auch die Absicht der en Vorteil im Markt für Strassenbau verschaffen

chtigen, dass ein grosser Teil der im Strassenbau gen Aktionarinnen der BERAG sind (vgl. Rz 135).

7 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett- n Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA (aupara- w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> fügung vom 20.08.2012 (11.05.2021).

Da die BERAG alle Aktionärinnen gleich bel ter den Aktionärinnen durch die Vorzugskc beurteilende Verhaltensweise nicht geeigne die BERAG verschiedentlich neue Aktionärir ermöglicht, den Wettbewerb mit den besteh aufzunehmen. Die Gewährung von Vorzugs BERAG zu maximieren, sondern den Aktion ten Markt für Strassenbau zu verschaffen.

811. In Bezug auf die Art und Schwere BERAG ist Folgendes festzuhalten: Das Tr dungswirkung. Die Aufrechterhaltung des A Bezüge hängt von zukünftigen Bezügen ab. seits wiederum einen Treuebonus für weite und Kundinnen der BERAG bei Anwendung eines vollständigen Wechsels zu einem Kon auf einen Treuebonus in bedeutender Höhe Rz 700 ff. vorne). Da die Konkurrenten ur Treuebonus kompensieren müssen, um eir steht eine Verdrängungswirkung (vgl. Rz 7C dinnen der BERAG treuebonusberechtigte breit (dazu Rz 706, 1. Lemma vorne). Das begrenztes Instrument und der Preis ist der mischgut (dazu Rz 706, 2. und 3. Lemma vo eintritte oder Kapazitätserweiterungen Asphaltmischgut haben könnten.

812. Zu Gunsten der BERAG ist zu berück: um den Treuebonus beanspruchen zu kön dass die Kunden und Kundinnen einen t BERAG beziehen (vgl. Rz 706, 4. Lemma v sich folglich nur auf einen begrenzten Antei der BERAG. Schliesslich ist nicht nachgewie wegen des Treuebonus einen Auftrag an d werk vergeben hätte oder dass ein Konkur nussystems auf den Ausbau oder Neubau e

813. Unter Berücksichtigung des soeben / von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinr einen mittelschweren Verstoss. Deshalb ist mäss Art. 3 SVKG ein Prozentsatz von 4 BERAG in den letzten drei Geschäftsjahrer bestimmen.

Umsatz

814. Gemäss Art. 3 SVKG ist für die Bere Geschäftsjahren auf den relevanten Märkte: vorliegenden Fall ist der Umsatz heranzuzie Asphaltmischgut (sachlich relevanter Markt hat. Dabei sind nur Verkäufe an Baustellen nuten ab dem Werk der BERAG erreicht Rz 580 ff.).

815. Die Behörde hat diesen Umsatz anhar daten der Jahre 2018-2020 berechnet. Dab

nandelte (vgl. Rz 246), wurde der Wettbewerb un- nditionen nicht beeinträchtigt. Deshalb ist die zu t, den Wettbewerb zu beseitigen. Ausserdem hat nen aufgenommen (vgl. Rz 336) und diesen damit enden Aktionärinnen unter gleichen Bedingungen konditionen zielte nicht darauf ab, den Gewinn der arinnen der BERAG einen Vorteil im nachgelager-

des Verstosses des Treuebonussystems der suebonussystem entfaltet eine starke Kundenbin- nrechts auf den Treuebonus auf bereits getatigte Die jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen ihrer- re zehn Jahre aus. Folglich verlieren die Kunden des Treuebonussystems, beispielsweise aufgrund kurrenten oder einer Konkurrentin, ihren Anspruch für Bezüge der Vorjahre ganz oder teilweise (vgl. id Konkurrentinnen der BERAG den Verlust des 1 wettbewerbsfähiges Angebot zu offerieren, ent- 5 f. vorne). Zudem können alle Kunden und Kun- Bezüge tätigen, der Anwendungskreis ist folglich Treuebonussystem ist schliesslich ein zeitlich un- primäre Wettbewerbsfaktor im Markt für Asphalt- rne). Das Schadigungspotential ist gross, da Neu- grosse Auswirkungen auf den Markt für

sichtigen, dass kein Exklusivbezug erforderlich ist, nen. Vielmehr wird dazu lediglich vorausgesetzt, estimmten Anteil ihres Gesamtbedarfs bei der orne). Die starke Kundenbindungswirkung bezieht | des Gesamtbedarfs der Kunden und Kundinnen sen, dass ein Kunde oder eine Kundin der BERAG ie BERAG statt an ein anderes Asphaltmischgut- rent oder eine Konkurrentin wegen des Treuebo- ines Asphaltmischgutwerks verzichtet hätte.

\usgeführten handelt es sich bei der Gewährung 1en und dem Treuebonussystem der BERAG um vorliegend zur Berechnung des Basisbetrags ge- % angemessen. Als nächstes sind die von der ı auf dem relevanten Markt erzielten Umsätze zu

chnung des Basisbetrags der in den letzten drei 1 in der Schweiz erzielte Umsatz massgebend. Im 'hen, welchen die BERAG durch den Verkauf von ‚vgl. Rz. 575 ff.) im Zeitraum 2018-2020 erzielt zu berücksichtigen, die innerhalb von 32 Fahrmi- werden können (räumlich relevanter Markt, vgl.

id der von der BERAG eingereichten Lieferschein- ei hat die Behörde nur die mit Materiallieferungen erzielten Einnahmen ohne Transporte und satz ist separat für die Jahre 2018-2020 in Davon sind Rückerstattungen abzuziehen, mischgut ausbezahlt hat. Solche Rückerst Treuebonussystems. Die Höhe dieser Rück 2018-2020 berechnet? und durch die Bet von Tabelle 20 ausgewiesen. Der in der vie satz entspricht dem aus den Lieferscheinda stattungen.

816. Ausserdem sind nur die im raumlich re tigen. Die BERAG verkauft rund zwei Dritt räumlich relevanten Markt (vgl. Rz 214 ff. vc des Nettoumsatzes herangezogen.®? Dies: Nettoumsatze sind in der fünften Spalte vo für die Jahre 2013-2020 somiit ein für die S:

Tabelle 20: Umsatz im relevanten Markt 20°

[...] Quelle: Lieferscheine der BERAG (vgl. Tabe

817. Der Basisbetrag entspricht 4 % des r damit auf Fr. [...].

D.2.5.1.3 Dauer des Verstosses

818. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erh der Wettbewerbsverstoss zwischen einem u ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich. dieses Rahmens legt die Behörde die Höhe Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschränkun bisherigen Praxis hat die WEKO einen Pro eine Dauer zwischen einem und fünf Jahrer xis bestätigt und eine Erhöhung des Basisk für die Dauer von einem bis fünf Jahren als

819. Die BERAG gewährte ihren Aktionari Kartellgesetzes am 1. April 2004 Vorzugsk besteht ebenfalls spätestens seit dem 1. A weisen dauern bis heute an. Damit beträgt Verstösse rund 17 Jahre. Deshalb könnte d

820. Vorliegend ist der maximale Dauerzus zu berücksichtigen, dass das Sanktionsbed ringer ausfällt als für neuere Verstösse. Au welche sie insbesondere ihre Grosskunden

866 Act. V.34.

867 Die Materialpreise sinken in der Regel mit Rz 187; Rz 305, erster Spiegelstrich; Fn 236) einzelnen Lieferungen tendenziell zu einem | ren.

868 RPW 2020/3a 1219 Rz 520, Kommerzialisie RPW 2014/4, 702 Rz 238, Preispolitik und ar

ohne Mehrwertsteuer berücksichtigt. Dieser Um- der zweiten Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. welche die BERAG an die Bezüger von Asphalt- attungen erfolgten zum Beispiel im Rahmen des erstattungen wurde von der BERAG für die Jahre \örde plausibilisiert. Sie sind in der dritten Spalte rten Spalte von Tabelle 20 angegebene Nettoum- ten entnommenen Umsatz abzüglich der Rücker-

slevanten Markt erzielten Umsätze zu berücksich- 21 des von ihr hergestellten Asphaltmischguts im rne). Deshalb wird zur Sanktionierung zwei Drittel e von der BERAG im relevanten Markt erzielten n Tabelle 20 ausgewiesen. Insgesamt ergibt sich anktionierung relevanter Umsatz von Fr. [...].

18-2020.

lle 28), Act. V.34.

elevanten Umsatzes von Fr. [...] und beläuft sich

öhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn nd fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). Innerhalb des Dauerzuschlags unter Berücksichtigung von g und deren Auswirkung im Zeitverlauf fest. In der zentsatz von 10 % pro berücksichtigtem Jahr für | angewandt.?%® Das Bundesgericht hat diese Pra- jetrages um jeweils 10 % pro angefangenes Jahr bundesrechtskonform beurteilt.8°°

nnen spätestens seit Inkrafttreten des revidierten onditionen. Das Treuebonussystem der BERAG pril 2004. Beide dieser unzulässigen Verhaltens- die für die Sanktionierung relevante Dauer dieser je Sanktion um maximal 170 % erhöht werden.

chlag von 170 % nicht angemessen: Zunächst ist ürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse ge- sserdem führte die BERAG die 2/3-Regel, durch und -kundinnen an sich band, erst im Jahr 2014

der Distanz zum Werk der BERAG in Rubigen (vgl. . Deshalb würde eine präzise räumliche Zuordnung der \öheren für die Sanktionierung relevanten Umsatz füh-

rung von elektronischen Medikamenteninformationen;

dere Verhaltensweisen. .3.4 (nicht publiziert in BGE 139 | 72).

ein (vgl. Rz 412 vorne). Aus diesem Grund 2014 eine grössere potenzielle Wirkung als für die Jahre seit 2014 höher anzusetzen al: tigung sämtlicher Umstände ist vorliegend ı eine Erhöhung um Fr. [...] angemessen. Dé bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Daue

821. Sollten die vorliegenden Verstösse na hin andauern, wäre im Rahmen einer allenfz ob es sich dabei auch in Bezug auf den Zeit um unzulässige Verhaltensweisen i.S.v. Art im Rahmen der erwähnten neu zu eröffnend tion zu belasten.

D.2.5.1.4 Erschwerende und mildernde

822. Kooperatives Verhalten der Verfahren rungsgrund grundsätzlich anerkannt. Allerc Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen | zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, i Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit der Einreichung einer Selbstanzeige spezielle operation kennt. Bezüglich des Umfangs de der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigk der Zusammenarbeit in Frage.

823. Im vorliegenden Fall reichte die BER/ aber ohne Auskunftsverfügung - ihre vollstä 2020 sowie weitere Unterlagen ein. Deshalk ration angezeigt. Da keine weiteren erschw die BERAG keine Selbstanzeige eingereich ergibt sich damit eine Sanktion von [1,5-2 h

D.2.5.1.5 Maximalsanktion

824. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mı ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsat Art. 7 SVKG). Diese Maximalsanktion wird ii ten (vgl. Tabelle 20 vorne).

D.2.5.1.6 Verhältnismässigkeitsprüfunc

825. Der vorliegend festgesetzte Sanktion dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklaı

D.2.5.1.7 Ergebnis

826. Aufgrund der genannten Erwägunger genannten sanktionserhöhenden und -milde tungssanktion in der Höhe von [1,5-2 Mio. Abs. 1 KG angemessen (vgl. Tabelle 21).

entfaltet das Treuebonussystem der BERAG seit in den Vorjahren. Deshalb ist der Dauerzuschlag > für die vorangehenden Jahre. Unter Berücksich- sine Erhöhung um 130 % des Basisbetrags, also amit ergibt sich eine Zwischensumme von Fr. [...] rzuschlag (vgl. Tabelle 21 hinten).

ich Eröffnung der vorliegenden Verfügung weiter- lls neu zu eröffnenden Untersuchung abzuklären, raum nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung . 7 KG handelt. Gegebenenfalls wäre die BERAG en allfälligen Untersuchung erneut mit einer Sank-

Umstände

sparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- lings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset- m verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken. 1 Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der Vorgaben für die Begünstigung infolge guter Ko- r Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion eit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität

\G freiwillig — d.h. auf Ersuchen des Sekretariats, indigen Lieferscheindaten für den Zeitraum 2009- ) ist eine Sanktionsreduktion von 10 % für Koope- renden oder mildernden Umstände vorliegen, da t hat und da die Verstösse nach wie vor anhalten, Nio. Fr.].

ahr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- zes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und n vorliegenden Fall offensichtlich nicht überschrit-

sbetrag ist für die BERAG tragbar und steht mit

| und unter Würdigung aller Umstände sowie der rnden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal- Fr.] als dem Verstoss der BERAG gegen Art. 49a

Tabelle 21: Sanktion BERAG.

Position Betra:

Basisbetrag Dauerzuschlag (130 %) Zwischensumme

Reduktion fur Kooperation (10 %) Sanktion Fr. [1,

D.2.5.2 Konkurrenzverbot der Aktionarir

827. Folgende Verfahrensparteien waren ¢ barten Konkurrenzverbot an einer unzuläss Adolf Künzi AG, die Andreas Walti AG, die / AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefl Kieswerk AG, die Kastli Bau AG, die Marti A Walo Bertschinger AG Bern. Im Folgenden i sanktionieren sind.

D.2.5.2.1 Basisbetrag

828. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVK' 10 % des Umsatzes, den das betreffende | auf den relevanten Märkten in der Schw Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Ut ren erzielt wurde, die der Aufgabe des wet Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwider letzt auch dazu, die erzielte Kartellrente md

829. Der Umsatz der Abredebeteiligten au sachgerechtes Kriterium, um den Basisbetr: des Gründervertrags zielte darauf, die BER nen aus dem Kreis der Aktionärinnen zu sc BERAG also auf dem relevanten Markt mög auf dem relevanten Markt haben denn auct serhalb des örtlichen Geltungsbereichs des und von diesen aus Belagsprodukte in den ı teiligten haben — ganz im Sinne der zu bet auf dem relevanten Markt erzielt.

830. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine Sanktion Abrede beteiligt haben. Das Entfallen der Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgefühı des eigenen Umsatzes zu bemessende San eines potenziellen Konkurrenten bzw. einer aktivitäten in einem bestimmten Gebiet aufg nierung führen, die in Art. 49a KG nicht vor, Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SV

870 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1584

Fr. [...] Fr. [...] Fr. [...] Fr. [...] 5-2 Mio. Fr.]

ınen der BERAG

lurch ihre Zustimmung zum im Jahr 1976 verein- igen Wettbewerbsabrede beteiligt (Rz 467 ff.): die ‘rm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger yau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli G Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die st zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu

G je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu Jnternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren eiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von nsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjah- tbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.®”° Das handlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zu- Jlichst abzuschöpfen.

' dem relevanten Markt ist vorliegend jedoch kein ag festzulegen. Das Konkurrenzverbot nach Art. 5 AG vor weiteren Konkurrenten und Konkurrentin- hutzen. Im Ergebnis sollten die Aktionarinnen der lichst keinen oder wenig Umsatz erzielen. Umsatz 1 nur solche Abredebeteiligten generiert, die aus- ; Konkurrenzverbots ein eigenes Werk betreiben ‘elevanten Markt geliefert haben. Viele Abredebe- irteilenden Wettbewerbsabrede — keinen Umsatz

ierung von Unternehmen vor, welche sich an einer Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus den in ‘ten Grunden vorgesehen. Eine rein auf der Basis ktion wurde bei Abredebeteiligten, die zum Schutz potenziellen Konkurrentin auf eigene Geschäfts- rund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktio- yesehen ist. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem KG und kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt

; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 727.

gewesen sein.®”' Inzwischen entspricht es c gegen Art. 5 Abs. 3 KG, bei denen kein Um: «erfolglose» Submissionsabreden oder «St

831. Vorliegend ist daher — unter Berücksik in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen einerseits den von der Wettbewerbsabrede die Schwere und Art des Verstosses berück satz der BERAG auf dem relevanten Markt t rauf zielte, diese zu schützen. Denn dieser Schädigungspotential des Kartellrechtsvers!

832. Die BERAG erzielte in den drei Jahr Zeitraum 2014-2016, einen Erlös aus Liefeı der in Bezug auf das Konkurrenzverbot rele’ fergebiets der BERAG umfasst (vgl. Rz 608 ses Umsatzes im vorliegend relevanten Ma renzverbots für den Wettbewerb im relevan konkurrierenden Belagswerken, sind als be werke hätten den Konkurrenzdruck auf die werb spürbar belebt. Insofern war der Abre nent. Als eher gering ist jedoch die Wah tatsächlich hätte eintreten können. Für die B Markteintrittsschranken und der relativ hof Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbo zu betreiben. Vorliegend konnte denn aucl werbsabrede im für die Sanktionierung relev konkrete Projekte für konkurrierende Belag züglich ist zu beachten, dass unzulässige W revidierten Kartellgesetzes am 1. April 200. kungen von Verhalten vor 2004 sind ausser geldbemessung stark zugunsten der Parteie

833. Schliesslich ist vorliegend in Bezug ai durch die Wettbewerbsabrede hätte ausges verschiedenen abredebeteiligten Unternehı der BERAG ist die Wahrscheinlichkeit, das tungsbereich der Wettbewerbsabrede ein ei schätzen als bei anderen. Errichtung und E sondere Kapital, den Zugang zu natürliche

871 Dazu eingehend BVGer, B-771/2012 vom Rz 915 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engz rensrechtliche Fragen: Hybrid-Verfahren un stutz (Hrsg.), 10@me Journée de droit de la cc 1-31, 19 f. Die Kastli AG Bau zitiert in ihrer : sage zu «umsatzlosen Verstössen» aus der aber klarerweise auf die Maximalsanktion (A sisbetrag gemäss Art. 3 SVKG bezieht (vgl. /

872 RPW 2019/2 316 Rz 156 f., Hoch- und Tiefk Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; RPV Engadin Il.

873 Vgl. auch RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbev rich.

874 Act. II1.A.232, Ziffer 9.2; Act. III.A.248, Ziffer (

ler konstanten Praxis der WEKO, auch Verstösse satz auf dem relevanten Markt generiert wird (z.B. itzofferten»), zu sanktionieren.®”

shtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber Wertungen - ein Basisbetrag zu bestimmen, der betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits sichtigt. Dabei ist vorliegend ersatzweise der Um- leranzuziehen, zumal die Wettbewerbsabrede da- Umsatz reflektiert letztlich die Tragweite und das osses.®”°

en vor Aufgabe des Konkurrenzverbots, also im ungen und Leistungen von rund Fr. 34 Mio.’* Da vante räumliche Markt einen grossen Teil des Lie- ‚sowie Abbildung 11), wurde der grösste Teil die- rkt generiert. . Die möglichen Folgen des Konkur- en Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren deutend zu qualifizieren. Zusätzliche Konkurrenz- BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbe- de ein wesentliches Schädigungspotenzial imma- rscheinlichkeit zu werten, dass dieser Schaden ERAG-Aktionärinnen wäre es aufgrund der hohen len Werksdichte anspruchsvoll gewesen, eigene t erfassten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich n nicht nachgewiesen werden, dass die Wettbe- anten Zeitraum tatsächlich dazu geführt hat, dass swerke verhindert worden sind (Rz 512). Diesbe- /ettbewerbsabreden erst ab dem Inkrafttreten des 4 sanktioniert werden können. Allfällige Nachwir- Acht zu lassen. Diese Aspekte sind bei der Buss- :n zu berücksichtigen.

uf das Ausmass der potenziellen Konkurrenz, die chalten werden können und sollen, zwischen den nen zu differenzieren. Bei einigen Aktionärinnen s sie ohne Konkurrenzverbot im räumlichen Gel- genes Werk errichtet hätten, deutlich höher einzu- etrieb eines neuen Belagswerks erfordern insbe- n Ressourcen (insbesondere Kies) sowie Know-

25.6.2018, E. 9.6.8; sodann auch RPW 2019/2 486 din I; BEAT ZIRLICK/DAVID BRUCH, Ausgewählte verfah- d Sanktionsbemessung, in: Hochreutener/Stoffel/Am- »ncurrence / 10. Tagung zum Wettbewerbsrecht, 2019, Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats eine Aus- n letztgenannten Beitrag von ZIRLICK/BRUCH, die sich rt. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG) und nicht den Ba-

auleistungen Engadin Ill; RPW 2019/2 486 Rz 915 f., / 2020 4a 1704 Rz 266 f., Hoch- und Tiefbauleistungen

verbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zü-

).2; Act. III.A.286, Ziffer 9.2.

how (Rz 64 ff.). Für grosse Unternehmen, duktion tätig sind, wären diese Hürden leicht tionierung zu berücksichtigen.

834. Vor diesem Hintergrund werden vorlie Berücksichtigung der sanktionsrelevanten | Verstosses, folgende Kategorien gebildet:

_ Kategorie A: In die erste Kategorie fal dorf und die Walo Bertschinger AG | Gesellschaften angehören, bilden gre send Mitarbeitende und sind in weiter anderen Regionen der Schweiz eigen Beteiligungen an anderen Belagswer| rinnen auf dem relevanten Markt unc fliesst ein potenzielles Interesse, ein | Beteiligung die Errichtung eines Konk' sisbetrag wird für sie auf Fr. 50 000.-

_ Kategorie B: Die zweite Kategorie un Kieswerk AG, die beide zur Alluvia-Gr mens sind, sind sie als ein Sanktions: mehrere Kieswerke in der Umgebung für die Belagsproduktion erforderliche achten, dass Gesellschaften der heuti eigene Belagswerke in der Umgebur wird für die K. & U. Hofstetter AG uno schal) festgesetzt.

_ Kategorie C: Der dritten Kategorie ge die Arm AG Konolfingen, die Huldi + AG und die Stucki AG Bern. Mit Ausne eher kleinere Bauunternehmen, die v spezifischen Zugang zu den erforderlic ben sie ihren Standort im vom Konku gelmassig für darin gelegene Bauproje derfall bildet die Kästli Bau AG, die grı Belagswerks nötige Know-how als au Ressourcen verfügt. Allerdings befind lagswerk der BERAG, deren operativ Kies beliefert. Dass sich die Kästli B: eines Konkurrenzwerks der BERAG Konstellation. Vor diesem Hintergrund zuzuordnen. Der Basisbetrag wird Fr. 12 000.- (pauschal) festgesetzt.

_ Kategorie D: In die vierte Kategorie fä kleines Bauunternehmen mit Standort Gebiet tätig und bezog kaum Asphalt Konkurrenzverbot geschützten Gebiet Sie verfügt kaum über Personal und

875 V/gl. dazu etwa die Auflistung der Treuebonu: Ergänzungen zum Geschäftsbericht 2017 de

876 Vgl. Art. 4 des Gründervertrags (Act. II.1).

877 Act. V.35; Act. VII.37 (Stellungnahme der Bu

lie bereits in anderen Regionen in der Belagspro- ler zu überwinden gewesen. Dies ist bei der Sank-

:gend bei der Festlegung des Basisbetrags unter <riterien, insbesondere der Art und Schwere des

len die Frutiger AG, die Marti AG Bern, Moossee- 3ern. Die Unternehmensgruppen, welchen diese ysse Baukonzerne, beschäftigen je mehrere tau- | Teilen der Schweiz tätig. Zudem betreiben sie in > Belagswerke oder halten zumindest wesentliche <en. Sie sind sodann als bedeutende Nachfrage- | angrenzenden Gebieten einzustufen .®7° Daraus eigenes Belagswerk zu errichten oder durch eine urrenzwerks der BERAG zu begünstigen. Der Ba- (pauschal) festgesetzt.

fasst die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli uppe gehören. Da sie Teil des gleichen Unterneh- subjekt zu behandeln. Die Alluvia Gruppe betreibt von Bern und verfügt daher über Zugang zu den n natürlichen Ressourcen. Dabei ist auch zu be- gen Alluvia-Gruppe vor der Gründung der BERAG g von Bern betrieben haben.?”® Der Basisbetrag die Messerli Kieswerk AG auf Fr. 25 000.- (pau-

hören die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die Kästli Bau nme der Kästli Bau AG handelt es sich hierbei um veder eigene Belagswerke betreiben noch einen :hen natürlichen Ressourcen haben. Immerhin ha- rrenzverbot geschützten Gebiet und beziehen re- >kte Asphaltmischgut bei der BERAG. Einen Son- indsätzlich sowohl über das für den Betrieb eines ch über Zugang zu den erforderlichen natürlichen et sich auf ihrem Areal in Rubigen bereits das Be- e Führung sie übernommen hat und das sie mit au AG ohne Konkurrenzverbot an der Errichtung beteiligt hätte, ist eine eher unwahrscheinliche ist es gerechtfertigt, sie ebenfalls der Kategorie C für die Abredebeteiligten dieser Kategorie auf

It die Burkhart AG. Sie betrieb bis Ende 2015 ein ‚in Spiez. Entsprechend war sie primär in diesem mischgut von der BERAG für innerhalb des vom s. Seit 2016 übt sie keine Bautätigkeit mehr aus.°”” erwirtschaftet nur noch wenig Umsatz. Aufgrund

5 berechtigten Bezüge bei der BERAG bis 2016 in den r BERAG, Acct. II1.A.284, S. 16.

rkhart AG).

des vor diesem Hintergrund reduziert: Burkhart AG auf Fr. 2000.- festgesetz

835. Zusammengefasst ergeben sich somit

Tabelle 22: Basisbetrag Konkurrenzverbot.

Kat. | Basisbetrag Unternehmen

A Fr. 50 000 Frutiger AG, Mart ger AG Bern

B Fr. 25 000 K. & U. Hofstetter

C Fr. 12 000 Adolf Künzi AG, / + Stucki Strasser AG Bern

D Fr. 2 000 Burkhart AG

D.2.5.2.2 Dauer des Verstosses

836. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erh der Wettbewerbsverstoss zwischen einem u ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vi

837. Die vorliegende Wettbewerbsabrede 1976 bis 2016 (vgl. Rz 479 ff. vorne).

838. Da dieser Dauerverstoss ab dem Inkra 2004 sanktioniert werden kann und bis 20 Dauer der Abrede von zwölf Jahren auszuge der Dauer um maximal 120 % erhöht werde um 100 % angemessen, zumal das Sanktior geringer ausfällt als für neuere Verstösse (v

D.2.5.2.3 Erschwerende und mildernde

(i) Kooperatives Verhalten

839. Kooperatives Verhalten der Verfahren rungsgrund grundsätzlich anerkannt (vgl. at

840. Die Adolf Künzi AG, die Andreas Wält schinger AG haben mit dem Sekretariat

(Rz 41 vorne). Der Wille und die Bereitschaft werden von den Wettbewerbsbehörden bei « ten gewürdigt. Bezüglich des Umfangs der der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigk der Zusammenarbeit in Frage. Vorliegend fF che Regelung vor dem Versand des Antrag punkt waren wesentliche Ermittlungsmassn der beschlagnahmten Dokumente, Einvern waren wesentliche Arbeiten am Antrag des tigen ist aber, dass es wegen der einverneh wands der Wettbewerbsbehorden für ein | Wettbewerbsbehorden erwarten, dass die |

an Strafbedürfnisses wird der Basisbetrag bei der t.

die in Tabelle 22 angegebenen Basisbeträge.

i AG Bern, Moosseedorf und Walo Bertschin-

‘AG und Messerli Kieswerk AG

\indreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Huldi - und Tiefbau AG, Kastli Bau AG und Stucki

Ohung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn nd funf Jahren gedauert hat, fur jedes weitere Jahr jl. Rz 818 vorne).

bestand zwischen den Abredeteilnehmern von

fttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 16 dauerte, ist fur die Sanktionierung von einer then. Die Sanktion könnte daher unter dem Aspekt n. Vorliegend ist eine Erhöhung des Basisbetrags isbedurfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse gl. auch Rz 820 vorne).

Umstände

sparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- ich Rz 822 vorne).

i AG, die Arm AG Konolfingen und die Walo Bert- eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen ‚zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung Jer Sanktionsbemessung als kooperatives Verhal- -Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion eit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität jaben die betreffenden Parteien die einvernehmli- s an die Parteien abgeschlossen. Zu diesem Zeit- ahmen (Hausdurchsuchungen und Auswertungen ahmen, Fragebögen, etc.) bereits erledigt, auch Sekretariats bereits fertig gestellt. Zu berücksich- mlichen Regelung zu einer Verringerung des Auf- allfälliges Rechtsmittelverfahren kommt, weil die Parteien, welche eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, keine Beschwerde gı werden.

841. Bei dieser Sachlage wird für die Ado Konolfingen und die Walo Bertschinger AC vorliegend mit einer Sanktionsminderung vc

842. Die Arm AG Konolfingen hat über den. den ihr vorgeworfenen Sachverhalt anerka ausserhalb einer Selbstanzeige dar, erleicht rung und den Verfahrensabschluss. Vorlieg: gen aus diesem Grund eine zusätzliche Sar

843. Keines der übrigen an der Abrede bet operiert, etwa von sich aus relevante Bew: kannt. Ein Kooperationsabzug ist bei ihnen

(ii) Aufgabe der Wettbewerbsbesc

844. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der men die Wettbewerbsbeschränkung spätes! Art. 26-30 KG beendet.

845. Die beteiligten Unternehmen haben c Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegel endigung der unzulässigen Wettbewerbsabr Verstösse mehr begangen. Aus diesen Gr rung in der Höhe von 10 % angemessen.

(iii) Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bs

846. Die Walo Bertschinger AG Bern mact mit dem Konkurrenzverbot eine passive Ro gung von lediglich 4 % gehabt und sei auc gewesen.°”8

847. Der Milderungsgrund der passiven Ro Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedet das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht ternehmens verstanden, das durch Abwese Organisation, Koordination und Durchführun ist. Darunter fällt bei Kartellen z.B. ein Unte nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei staltungen etc. sowie am damit im Zusamme jedoch nicht teilgenommen hat. Zu beachte rede durch einzelne Unternehmen bei der E ses zu berücksichtigen ist.?7°

848. Vorliegend nahm keine der Verfahre! Konkurrenzverbot auferlegte den Beteiligte neues Asphaltmischgutwerk zu errichten oc reine Unterlassungspflicht. Mehr war nicht Wettbewerbsabrede dieses Inhalts käme e

878 Act. VII.90, Rz 33.

879 Zum Ganzen RPW 2019/2 472 Rz 787 f., Ho

gen eine allfällige Verfügung der WEKO einlegen

If Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG > der Abschluss der einvernehmlichen Regelung nN 10 % honoriert.

Abschluss der einvernehmlichen Regelung hinaus nnt. Dies stellt eine besonders gute Kooperation ert den Wettbewerbsbehörden die Verfahrensfüh- 2nd erachtet die Behörde für die Arm AG Konolfin- ıktionsreduktion von 10 % als angemessen.

eiligten Unternehmen haben mit der Behörde ko- aismittel eingereicht, oder den Sachverhalt aner- nicht gerechtfertigt.

'hränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG)

Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh- ens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den

lie Wettbewerbsabrede vorliegend mehr als zwei ben. Die beteiligten Unternehmen haben nach Be- ede — soweit ersichtlich — keine ahnlich gelagerten inden erscheint vorliegend eine Sanktionsmilde-

t. a SVKG)

ite in Bezug auf ihr Verhalten im Zusammenhang lle geltend. Sie habe an der BERAG eine Beteili- +h nicht im Verwaltungsrat der BERAG vertreten

lle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5 ıtet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon . Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines Un- snheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der g der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet rnehmen, welches Wettbewerbsbeschrankungen den vorangehenden Gesprächen, Treffen, Veran- snhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr n ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer Ab- ‚ewertung der Schwere des Wettbewerbsverstos-

nsparteien eine derartige passive Rolle ein. Das 2n die Pflicht, in einem bestimmten Gebiet kein ler sich an einem solchen zu beteiligen, also eine verlangt, brauchte es aber auch nicht. Bei einer ine passive Rolle wohl erst dann in Frage, wenn

ch- und Tiefbauleistungen Engadin I.

das Unternehmen auf Geheiss oder Druck : Die fehlende aktive Mitwirkung bei strategi schützten Unternehmens oder eine kleine E keine passive Rolle.

D.2.5.2.4 Maximalsanktion

849. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mı ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsat Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich — mi Gesamtumsätze der Parteien, da die Maxin SVKG offensichtlich nicht überschritten wird

850. Die Burkhart AG erwirtschaftete in de Schweiz von Fr. [...].°8° Die Maximalsanktic konkret auszusprechenden Sanktion somit ¢

D.2.5.2.5 Selbstanzeige

851. Keines der an der unzulässigen W Selbstanzeige erstattet. Ein Sanktionserlass sem Titel aus.

D.2.5.2.6 Verhältnismässigkeitsprüfunc

852. Die vorliegend festgesetzten Sanktio tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismäss

D.2.5.2.7 Ergebnis

853. Aufgrund der genannten Erwägunger genannten sanktionserhöhenden und -milc tungssanktionen in den in Tabelle 23 und T der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG ange

880 Act. V.35.

zum fehlbaren Verhalten veranlasst worden wäre. schen oder operativen Angelegenheiten des ge- 3eteiligungsquote begründet vorliegend jedenfalls

ahr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- zes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und ' Ausnahme der Burkhart AG — die Ermittlung der ialsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7

n Jahren 2018-2020 einen Gesamtumsatz in der yn beläuft sich somit auf Fr. [...] und wird mit der benfalls unterschritten.

ettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen hat ; oder eine Sanktionsreduktion scheidet unter die-

nsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen igkeitsprinzip im Einklang.

| und unter Würdigung aller Umstände sowie der lernden Faktoren erachtet die Behörde Verwal- abelle 24 angegebenen Höhen als dem Verstoss messen.

Tabelle 23: Sanktion Konkurrenzverbot (Pat

Frutiger AG; | All

Marti AG Gr Bern Basisbetrag (pau- Fr. 50 000 Fi schal) Dauerzuschlag Fr. 50 000 Fi (100 %) Zwischensumme Fr. 100 000 Fi Reduktion ge- Fr. -10 000 F mäss Art. 6 Abs. 1 SVKG (10 %) Sanktion Fr. 90 000 Fı

Tabelle 24: Sanktion Konkurrenzverbot (Pat haltsanerkennung).

Walo Berts ger AG Be Basisbetrag (pauschal) Fr. Dauerzuschlag (100 %) Fr. Zwischensumme Fr. 1 Reduktion gemäss Art. 6 Fr. - Abs. 1 SVKG (10 %) EVR (10 %) Fr. - SV-Anerkennung (10 %) Sanktion Fr.

881 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk

teien ohne einvernehmliche Regelung).

uvia- Huldi+Stucki Burkhart AG uppe®*1 Strassen- und

Tiefbau AG;

Kastli Bau AG;

Stucki AG Bern . 25 000 Fr. 12 000 Fr. 2 000 . 25 000 Fr. 12 000 Fr. 2 000 - 50 000 Fr. 24 000 Fr. 4 000 r. -5 000 Fr. -2 400 Fr. -400 . 45 000 Fr. 21 600 Fr. 3 600

teien mit einvernehmlicher Regelung/Sachver-

chin- Adolf Künzi AG; Arm AG Ko- rn Andreas Wälti AG nolfingen 50 000 Fr. 12 000 Fr. 12 000 50 000 Fr. 12 000 Fr. 12 000 00 000 Fr. 24 000 Fr. 24 000 10 000 Fr. -2 400 Fr. -2 400 10 000 Fr. -2 400 Fr. -2 400 Fr. -2 400 80 000 Fr. 19 200 Fr. 16 800

AG (ein Sanktionssubjekt).

E Kosten

E.1 Gebührenpflicht

wer ein Verwaltungsverfahren verursacht h:

855. Im Untersuchungsverfahren nach Art. unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bej Als Unterziehung gilt insbesondere, wenn « ihres möglicherweise unzulässigen wettbe ausgelöst haben, das beanstandete Verhalt los eingestellt wurde.°®? Vorliegend sind die sich an einem oder mehreren der festgeste relevant ist, ob sie hierfür mit einer Sanktior

856. Namentlich bei der BLH sind die Vorz ben, da sie sich an einer nicht sanktionierba Abs. 1 KG beteiligt hat (vgl. Rz 795). Durcl dennoch im Sinne der GebV-KG verursacht

857. Weiter ist auch die Burkhart AG gebür fang einer Geschäftstätigkeit nachgeht (Rz

setzung, dass die unternehmenstragende

mung am Verstoss gegen das Kartellgeset nicht etwa gemäss Art. 1a GebV-KG i. V. m zichten. Die WEKO verzichtete nur dann au’ zahlungspflicht die Existenz- oder Wettbewe könnte. Eine solche Konstellation liegt — so\

858. Demgegenüber entfällt die Gebühren die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte n Grund eingestellt wird.®®* Keine Verfahrens Bauleistungen AG, der Peter Batt AG und d

E.2 Höhe der Verfahrenskosten

859. Die Höhe der Verfahrenskosten sind Verfahren aufgewendeten Stunden zu bere Stundenansatz von Fr. 100.- bis 400.-. Die des Geschäfts und der Funktionsstufe des : Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebt

860. Die aufgewendete Zeit beträgt vorlieg: nach den Stundenansätzen ergeben sich fo

- 395,05 Stunden zu Fr. 130.-, ergeber

882 Verordnung vom 25.2.1998 über die Geb GebV-KG; SR 251.2).

und c GebV-KG e contrario.

884 BGE 128 Il 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (=

1. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG®? ist gebührenpflichtig, tt.

27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn eine aht wird oder wenn sich die Parteien unterziehen. sin oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund werbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren en aufgeben und das Verfahren als gegenstands- jenigen Verfahrensparteien gebührenpflichtig, die Iiten Kartellrechtsverstösse beteiligt haben. Nicht | belegt werden oder nicht.

iussetzungen für eine Sanktionierung nicht gege- ren unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 1 ihr Verhalten hat sie das vorliegende Verfahren . Damit ist auch sie gebührenpflichtig.

irenpflichtig, die gegenwärtig nur in geringem Um- 15). Für die Gebührenpflicht ist es einzig Voraus- Gesellschaft noch besteht und deren Unterneh- zt beteiligt war. Auf die Gebührenauferlegung ist . Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Art. 13 AllgGebV zu ver- F eine Gebührenauferlegung, wenn die Gebühren- rbsfähigkeit eines Unternehmens beeinträchtigen veit ersichtlich — nicht vor.

jflicht für Unternehmen, in Bezug auf welche sich icht erhärtet haben und das Verfahren aus diesem kosten sind daher der Cäsar Bay AG, der KIBAG er STRABAG AG aufzuerlegen.

auf der Grundlage der von der Behörde für das chnen. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt dabei ein ser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit ıusführenden Personals. Auslagen für Porti sowie ihren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

end insgesamt 4106,59 Stunden. Aufgeschlüsselt Igende Verfahrenskosten:

id Fr. 51 356.50.

ühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, 3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b

: RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3

_ 3559,61 Stunden zu Fr. 200.-, ergebe _ 151,93 Stunden zu Fr. 290.-, ergeber

861. Die Verfahrenskosten belaufen sich d

E.3 Verlegung

862. Vorliegend sind vier unterschiedliche \ worden. Während die BERAG an drei von fehlbaren Parteien je einen Verstoss beg Verstösse gleichermassen oder lässt sich ni die Kosten infolge der Hausdurchsuchunget ten elektronischen Daten und beschlagnah und Gewährung der Akteneinsicht sowie d Einvernahmen wurden jeweils mehrere The wand war jedoch nicht bei allen vier Verst sche Aufwand für die Abklärung der markt Preisunterschiede für Aktionärinnen und Nic mentlich aufgrund der Datenauswertungen Verfahrenskosten zu zwei Dritteln den bei marktbeherrschenden Stellung der BER/ BERAG und Treuebonus) und zu einem Dri verbot und Zusammenarbeit zwischen der sich betreffend die Vorzugskonditionen für / Anteil von Fr. 269 112 an den Verfahrenskc Anteil von Fr. 134 556 an den Verfahrensko

863. Die beiden Anteile an den Verfahrensl lichen Verhaltensweisen der BERAG entf: Treuebonus), sind vollumfänglich von der B und die ihr zur Last gelegten Missbrauchsvc

864. In Bezug auf die Zusammenarbeit zwi Rechnung zu tragen, dass sich nur ein Teil betreffenden Unternehmen keine Preis- | (Rz 542). Für Ermittlungs- und Abklärungs menhang wird ein Anteil von Fr. 30 000 zu bleibenden Anteil von Fr. 104 556 haben di gen, d.h. je Fr. 52 278.

865. Beim Anteil an den Verfahrenskoste Aktionärinnen fällt, sind zunächst diejeniger den, die Aufwendungen im Zusammenhanc nicht an diesem Verstoss beteiligt haben. L Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und ı auszuscheidenden Kosten betragen Fr. 42 (

866. Der verbleibende Anteil von Fr. 92 5C renzverbot beteiligt haben, zu gleichen Teile Aufdeckung und Abklärung eines Kartells G lich alle daran Beteiligten gemeinsam und

chenden Verwaltungsverfahrens. Dem ents Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher - ir gebnis als stossend erscheinen liessen — ei

nd Fr. 711 922.00. id Fr. 44 059.70. emnach auf Fr. 807 338.

Nettbewerbsverstösse festgestellt und abgeurteilt vier Verstössen beteiligt war, haben die übrigen angen. Ein Teil der Aufwendungen betrifft alle cht einem bestimmten Verstoss zuordnen, so etwa 1, der Sichtung und Auswertung der sichergestell- mten physischen Beweismittel, der Aktenführung er Geschäftsgeheimnisbereinigung. Auch an den men erfragt. Der Abklärungs- und Redaktionsauf- ssen gleichbedeutend. Insbesondere der spezifi- beherrschenden Stellung der BERAG sowie der 'htaktionäre der BERAG fiel umfangreich aus, na- _ Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, die len Verstössen betreffend den Missbrauch einer \G (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der ttel den beiden anderen Verstössen (Konkurrenz- BERAG und der BLH) zuzurechnen. Somit ergibt \ktionärinnen der BERAG und den Treubonus ein sten und für die anderen beiden Verstösse je ein sten.

<osten von je Fr. 269 112, die auf die missbrauch- allen (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und ERAG zu tragen. Sie hat diese Kosten verursacht yrwurfe haben sich bestätigt.

schen der BERAG und der BLH ist dem Umstand des Vorwurfs erhärtet hat. Namentlich kann den ınd Gebietskoordination nachgewiesen werden aufwand (inkl. Administration) in diesem Zusam- Lasten der Staatskasse ausgeschieden. Den ver- e BERAG und die BLH zu gleichen Teilen zu tra-

2n, der auf das Konkurrenzverbot der BERAG- | Gebühren zulasten der Staatskasse auszuschei- y mit denjenigen Aktionärinnen betreffen, die sich )ies sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Jie STRABAG AG. Die zulasten der Staatskasse 149 (5/16).

7 ist von den Unternehmen, die sich am Konkur- :n zu tragen. Denn ist wie im vorliegenden Fall die egenstand eines Verfahrens, so gelten grundsatz- in gleichem Masse als Verursacher des entspre- ;prechend gestaltet sich die bisherige Praxis der 1 Ermangelung besonderer Umstande, die das Er- ne Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere Gleichheits-, aber aucl dergrund.®®° Die K. & U. Hofstetter AG und ( via-Gruppe und somit dem gleichen Untern Sie sind bei der Kostenverlegung als «ein K

867. Der Anteil an Verfahrenskosten in Be nach auf Fr. 8409 pro Unternehmen.

868. Aufgeschlüsselt nach den verschiede: Verfahrenskosten gemäss Tabelle 25 aufzu

Tabelle 25: Übersicht der Verlegung der Ve

Wettbewerbsverstoss Anteil

Vorzugskonditionen für

Aktionärinnen Fr. 269 112 Treuebonus Fr. 269 112 Konkurrenzverbot

BERAG- Aktionärinnen Tee Bes Zusammenarbeit

BERAG / BLH Fr. 134 556 Total Fr. 807 338

869. In Tabelle 26 werden die auf die gel renskosten zusammengefasst.

885 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallation 886 Die den Parteien aufzuerlegenden Verfahren gerundet. Deshalb entspricht das Total nicht

1 Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vor- Jie Messerli Kieswerk AG gehören beide der Allu- shmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1° KG an. opf» zu zählen.

zug auf das Konkurrenzverbot beläuft sich dem-

1en Kartellrechtsverstössen sind den Parteien die erlegen.

rfahrenskosten.88

Anteil pro beteiligte Unternehmung

BERAG Fr. 269 112 BERAG Fr. 269 112 Adolf Künzi AG Fr. 8409 Andreas Wälti AG Fr. 8 409 Arm AG Konolfingen Fr. 8 409 Burkhart AG Fr. 8 409 Frutiger AG Fr. 8 409 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG Hite K. & U. Hofstetter AG / Mes- serli Kieswerk AG = Kästli Bau AG Fr. 8409 Marti AG Bern, Moosseedorf Fr. 8409 Stucki AG Bern Fr. 8 409 Walo Bertschinger AG Bern Fr. 8 409 Staatskasse Fr. 42 049 BERAG Fr. 52 278 BLH Fr. 52 278 Staatskasse Fr. 30 000 Fr. 807 338

Jjührenpflichtigen Unternehmen fallenden Verfah-

sbetriebe Bern. skosten werden jeweils auf ganze Frankenbetrage ab- exakt der Summe der Einzelbetrage.

Tabelle 27: Übersicht der Verfahrenskosten

Unternehmen

Adolf Künzi AG

Andreas Wälti AG

Arm AG Konolfingen

BERAG

BLH

Burkhart AG

Frutiger AG

Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG K. & U. Hofstetter AG / Messerli Kieswerk Kästli Bau AG

Marti AG Bern, Moosseedorf

Stucki AG Bern

Walo Bertschinger AG Bern

Total

pro gebührenpflichtigem Unternehmen.

Gebühr

Fr. 8 409

Fr. 8 409

Fr. 8 409

Fr. 590 502

Fr. 52 278

Fr. 8 409

Fr. 8 409

Fr. 8 409

AG Fr. 8 409

Fr. 8 409

Fr. 8 409

Fr. 8 409

Fr. 8 409 Fr. 735 279

F Ergebnis

870. Zusammenfassend kommt die WEKO folgenden Ergebnissen:

871. Die BERAG verfügt in ihrem Kernlief marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Al Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen (f dinnen durch ihr Treuebonussystem (Rz 6% lässig i.S.v. Art. 7 KG verhalten. Deshalb ist zu sanktionieren (vgl. Rz 789 ff.). Unter Wi genden sanktionserhöhenden und -mildern einem Betrag von [1,5-2 Mio. Fr.] angem Rz 804 ff.). Ausserdem wird der BERAG un handlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, zu gewähren und die unzulässigen Bestaı (vgl. Dispositiv, S. 212).

872. Die bis 2016 bestehende Vereinbaruns im Umkreis ihres Werks in Rubigen nicht : werbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ( der zu berücksichtigenden sanktionserhöhei der daran beteiligten Unternehmen mit San angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. S Abrede beteiligten Aktionärinnen der BER/ Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) unt kurrenzieren (vgl. Dispositiv, S. 213). Die V einigen der an der Abrede beteiligten Unter lung, welche eine äquivalente Verpflichtung

873. Nicht an der erwähnten Abrede beteil Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und di nachfolgende Rz 874) wird deshalb das Ver Rz 719). Die entsprechenden Verfahrensk schieden (vgl. Rz 862 ff.).

874. Die bis 2019 bestehende Vereinbarun seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuré zutauschen, ist eine unzulässige Wettbewer! handelt es sich nicht um einen sanktionier BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen. untersagt, Personen mit Organfunktion bei « mit Aufgaben im Bereich der Preisgestaltun direkten Konkurrenten oder Konkurrentinn WEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG einvernehmliche Regelung (vgl. Dispositiv, |

875. Bei diesem Ausgang des Verfahrens‘ Fr. 735 279 den an den erwähnten Ver Rz 854 ff.).

887 Folglich untersteht die BERAG künftig der um vorhaben nach Art. 9 Abs. 4 KG.

gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den

ergebiet im Markt für Asphaltmischgut über eine 35.2 KG (Rz 614 ff.).8®” Durch die Gewährung von 2z 644 ff.) und die Bindung ihrer Kunden und Kun- + ff.) hat sich die BERAG von 2004 bis 2021 unzu- die BERAG dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG irdigung aller Umstände und der zu berücksichti- den Faktoren ist eine Belastung der BERAG mit essen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. ter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Wider- ihren Aktionärinnen weiterhin Vorzugskonditionen idteile ihres Treuebonussystems weiterzuführen

y zwischen Aktionärinnen der BERAG, die BERAG zu konkurrenzieren, ist eine unzulässige Wettbe- Rz 715 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und nden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung ktionen in der Höhe von insgesamt Fr. 428 600.— VKG, vgl. Rz 827 ff.). Ausserdem wird den an der \G unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im ersagt, zu vereinbaren, die BERAG nicht zu kon- VEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG die von nehmen abgeschlossene einvernehmliche Rege- enthält (vgl. Dispositiv, S. 213).

igt waren die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG e STRABAG AG. Mit Ausnahme der BLH (vgl. die fahren gegen diese Unternehmen eingestellt (vgl. sten werden zu Lasten der Staatskasse ausge-

g zwischen der BERAG und der BLH, sich gegen- lumen und in diesem Rahmen Informationen aus- psabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG (Rz 747 ff.). Dabei paren Verstoss (Rz 755 ff.). Ausserdem wird der Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) Jlirekten Konkurrenten bzw. Konkurrentinnen oder g zu beschäftigen oder gewisse Informationen mit en auszutauschen (vgl. Dispositiv, S. 212). Die die entsprechende mit der BLH abgeschlossene 5. 213).

sind Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt stössen beteiligten Parteien aufzuerlegen (vgl.

satzunabhängigen Meldepflicht für Zusammenschluss-