Fresenius Kabi: Verfügung vom 24.06.2024

F Dispositiv G Appendix

G.1 Abgrenzungen betreffend die von Gal G.1.1 Einleitung

G.1.2 Identifikation der von Galexis als H Galexis

G.1.3 Auswertung der Umsatzzahlen der G.1.4 Auswahl der durch das Sekretariat

G.1.5 _ Einschätzung der von Galexis verv Sekretariats

G.2 Bedeutung der Trinknahrung von Fre: G.3 Umsatzanteil ohne spezifische ärztlic G.4 Apothekenbefragung des Sekretariat: G.4.1 Einladungsemail

G.4.2 Reprasentativitat der antwortender G.4.3 Antworten der Einzelapotheken au G.5 Preisvergleich Schweiz-Deutschland G.5.1 Umsatzanteil der drei wichtigsten F G.5.2 _ Konditionen von Fresenius Kabi Sı G.5.3 _ Konditionen von Fresenius Kabi D:

i zum Akteneinsichtsgesuch von Galexis 93

uchs von Galexis 94 lexis belieferten Apotheken 101 lauptgrossistin belieferten Apotheken durch "Apotheken durch das Sekretariat 101 befragten Apotheken 102 vendete Methode anhand der Umfrage des senius Kabi für Apotheken 104 ne Verschreibung 104

5 106 1 Apotheken 107 f Fragen 3 und 4 108 Produktgruppen 109 chweiz 110

eutschland 110

A Verfahren

A.1 Gegenstand der Untersuchi

1. Gegenstand der Untersuchung 32-( Fresenius Kabi-Gruppe gegenüber der Gal verfügt und diese missbraucht. Konkret wird in Deutschland und den Niederlanden mit T Verabreichung von Sondennahrung zu belie Bst. g Kartellgesetz (KG)! zu verstossen.

A.2 Verfahrensparteien

A.2.1 Fresenius Kabi-Gruppe

2. Die Fresenius Kabi-Gruppe (nachfolg sundheitsunternehmen, das Medikamente ı klinischen Ernährung anbietet. Die Produkte Versorgung von kritisch und chronisch kranl

3. Fresenius Kabi verfügt in wichtigen M: ten.? In der Schweiz wird der Vertrieb der (nachfolgend: Fresenius Kabi Schweiz) abe die Fresenius Kabi Deutschland GmbH (nac Niederlanden über die Fresenius Kabi Ned lande) erhältlich.

4. Fresenius Kabi ist das wegen eines all Stellung angezeigte Unternehmen. Die vc Fresenius Kabi Aktiengesellschaft sowie ge Deutschland und Fresenius Kabi Niederlanc Gesellschaften Parteistellung im Sinne v (VwVG)*.

A.2.2 Galexis AG

5. Die Galexis AG (nachfolgend: Galexis 1994 im Handelsregister eingetragen. Der Vertrieb und das Erbringen von Dienstleistt verwandten Gebieten.

6. Galexis ist eine Gesellschaft der Gal sundheitsdienstleisterin ein Apothekennetz Gesundheitsmarkt in der Schweiz anbietet.®

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle setz, KG; SR 251).

3 Act. 1.1, Beilage 7.

* Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das VwVG; SR 172.021).

ing

277: Fresenius Kabi bildet die Frage, ob die 2xis AG uber eine relativ marktmächtige Stellung ihr vorgeworfen, sich zu weigern, die Galexis AG rinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln zur fern und damit gegen Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2

end: Fresenius Kabi) ist ein weltweit tätiges Ge- ınd Medizintechnik zur Infusion, Transfusion und > von Fresenius Kabi werden in der Therapie und <en Patienten und Patientinnen eingesetzt.?

arkten Uber länderspezifische Tochtergesellschaf- Produkte über die Fresenius Kabi (Schweiz) AG jewickelt. In Deutschland sind die Produkte über hfolgend: Fresenius Kabi Deutschland) und in den erland BV (nachfolgend: Fresenius Kabi Nieder-

fälligen Missbrauchs einer relativ marktmächtigen rliegende Untersuchung richtet sich gegen die gen deren Tochtergesellschaften Fresenius Kabi Je. Als Untersuchungsadressatinnen haben diese on Art. 6 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

;) mit Sitz in Niederbipp wurde am 30. Dezember Zweck der Aktiengesellschaft ist der Handel, der ingen auf dem Gebiet der Pharmazie und den ihr

enica-Gruppe, die als vollstandig integrierte Ge- betreibt und Distributionsdienstleistungen fur den Die Galenica-Gruppe erzielte im Jahr 2022 einen

und andere Wettbewerbsbeschrankungen (Kartellge- Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,

Nettoumsatz von rund 4 Milliarden Franken einen Reingewinn von rund 165 Millionen Fı

7. Galexis ist in der vorliegenden Untersu fügung ist sie besonders berührt; am Ausgar würdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. b ı Sinne von Art. 6 VwVG zu.

A.3.1 Anzeige von Galexis

8. Galexis reichte am 5. Juli 2022 beim | gend: Sekretariat) eine Anzeige gegen Fre sentlichen den folgenden Vorwurf: Die Prod nahrung, Sondennahrung und Suppleme: identischen Produkten in Deutschland und ¢ Fresenius Kabi Schweiz keine Einigung übe an Fresenius Kabi Deutschland und Freseni sellschaften je um eine Offerte für den Bezı bzw. den Niederlanden gebeten. In ihrem Ar fragen abgelehnt und Galexis stattdessen | Damit verhindere Fresenius Kabi, dass Gale sen im Ausland beziehen und in der Schwei

A.3.2 Untersuchungseröffnung gegen

9. Gestutzt auf die Anzeige von Galexis Einvernehmen mit einem Mitglied des Prasic Die Untersuchung richtet sich gegen die F Kabi Deutschland GmbH und die Fresenius verbundenen Gesellschaften.'° Das Bunde 2022 mittels Notifikation darüber informiert Sitz in Bad Homburg ein Schreiben über di war."

10. Das Sekretariat gab die Untersuchung Publikation gemäss Art. 28 KG im Schweize sich daraufhin innerhalb von 30 Tagen meld zumelden. Solche Meldungen blieben jedoc

A.3.3 Wesentliche Ermittlungshandlun

11. Das Sekretariat befragte im Rahmen vier Personen zum Sachverhalt.'? Die Einve (vgl. Art. 18 Abs. 1 VwVG). Weitere Inform

7 Geschäftsbericht 2022 der Galenica-Gr com/ar22/app/uploads/Galenica-Geschaftsbe

8 Act. 1.1, Rz 36 ff.

9 Die Fresenius Kabi Aktiengesellschaft mit Sit sellschaft der Ländergesellschaften in der Act. 11.1).

10 Act. 1.6-1.8.

11° Act. 1.11.

12 SHAB vom 30.8.2022, Meldungsnummer: BE

‚einen EBIT von rund 200 Millionen Franken und anken.’

ıchung die Anzeigerin. Durch die vorliegende Ver- 19 des vorliegenden Verfahrens hat sie ein schutz- ind c VwVG). Ihr kommt daher Parteistellung im

Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol- senius Kabi ein. Darin schilderte Galexis im We- ukte von Fresenius Kabi aus der Kategorie Trink- nte seien in der Schweiz verglichen mit den len Niederlanden wesentlich teurer. Nachdem mit sr den Preis erzielt worden sei, habe sich Galexis us Kabi Niederlande gewandt und die beiden Ge- ıg von Produkten ab deren Lager in Deutschland itwortschreiben habe Fresenius Kabi die Offertan- an die Schweizer Tochtergesellschaft verwiesen. xis die Produkte zu den deutlich günstigeren Prei- z verkaufen könne.®

die Fresenius Kabi-Gruppe

eröffnete das Sekretariat am 15. August 2022 im Jiums die Untersuchung 32-0277: Fresenius Kabi. resenius Kabi Aktiengesellschaft®, die Fresenius ; Kabi Nederland BV sowie deren konzernmässig skartellamt in Deutschland wurde am 19. August ‚, dass der Fresenius Kabi Aktiengesellschaft mit e Eröffnung der Untersuchung zugestellt worden

jseröffnung am 30. August 2022 mittels amtlicher rischen Handelsamtsblatt bekannt. '? Dritte hätten en können, um ihre Beteiligung am Verfahren an- h aus.

gen

von Partei- und Zeugeneinvernahmen insgesamt rnahmen erfolgten von Anfang an parteiöffentlich ationen holte das Sekretariat mittels einer Reihe

uppe, S. 61, verfügbar unter <report.galenica.

z in Bad Homburg, Deutschland, ist u.a. die Mutterge- Schweiz, Deutschland und den Niederlanden (vgl.

05-0000000093.

von Auskunftsbegehren an die Parteien ein. . band für Gemeinschaftsaufgaben der Krank amt für Lebensmittelsicherheit und Veter Deutschland tätige Unternehmen'® Auskun das Sekretariat eine Online-Umfrage bei [2 sowie bei [5-10] Apothekenketten durch. '”

A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht

12. Am 19. Mai 2023"® und am 22. Febru in elektronischer Form Akteneinsicht.

A.3.5 Versand des Einstellungsantrag:

13. Mit Schreiben vom 21. Februar 2024 s lungsantrag zur Stellungnahme nach Art. 3C

A.3.6 Beweisanträge und Antrag auf D

14. Mit Schreiben vom 21. März 2024 be: lungsmassnahmen.” Mit Schreiben vom 6. ! Galexis zudem den Antrag, Einsicht in die ( seinem Antrag vom 21. Februar 2024 für die Deutschland verwendet hat. Fresenius Kab Schreiben vom 25. März 2024°° Stellung.

15. Das Sekretariat informierte die Partei Absicht, der Wettbewerbskommission (nac Anträge zu beantragen. Gleichzeitig stellte « Ergänzungsantrag des Sekretariats an di Rz 326 ff.

A.3.7 Stellungnahme der Parteien (Art.

16. Mit Schreiben vom 8. Mai 2024 liess : riats vom 21. Februar 2024 vernehmen. CL che:

1. Die Untersuchung 32-0277 s

2. Es sei festzustellen, dass F Trink- und Sondennahrungsp

3. Fresenius Kabi sei im Sinne \ in Bezug auf Trink- und Son

14 Act. 11.21, Act. 11.25.

15 Act. 11.38, Act. 11.39.

16 Act. 11.40, Act. 11.41.

7 Act. I1.A.1-Act.Il.A.11 (Einladungen und Eri II.C.1-Act. 11.0.4 (Antworten).

18 Act. 1.185 (Galexis); Act. 1.186 (Fresenius Ka

1% Act. IV.5 (Galexis); Act. IV.6 (Fresenius Kabi)

20 Act. IV.23.

21 Act. IV.7.

22 Act. IV.12.

23 Act. IV.25.

24 Act. IV.29 (Galexis); Act. IV.30 (Fresenius Ke

25 Act. IV.36.

Zusätzlich beantworteten der Schweizerische Ver- enversicherer (nachfolgend: SVK),'* das Bundes- inärwesen (nachfolgend: BLV)'® sowie zwei in ftsbegehren des Sekretariats. Ausserdem führte 50-450] von Galexis belieferten Einzelapotheken

ar 2024'° gewährte das Sekretariat den Parteien

tellte das Sekretariat den Parteien seinen Einstel- Abs. 2 KG zu.

ateneinsicht von Galexis

antragte Galexis verschiedene zusätzliche Ermitt- Vlärz 2024?! und E-Mail vom 8. März 2024” stellte Quelldaten zu erhalten, welche das Sekretariat in : Berechnung der Konditionen von Fresenius Kabi | nahm zum genannten Dateneinsichtsgesuch mit

en mit Schreiben vom 5. April 2024°* über seine hfolgend: WEKO) die Ablehnung der genannten Jas Sekretariat den Parteien den entsprechenden e WEKO zu. Zur Beurteilung der Anträge vgl.

30 Abs. 2 KG)

sich Galexis zum Einstellungsantrag des Sekreta- Jarin stellte sie folgende Rechtsbegehren zur Sa-

ei nicht einzustellen.

resenius Kabi gegenüber Galexis in Bezug auf rodukte inkl. Hilfsmittel relativ marktmachtig ist.

on Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG zu verpflichten, Galexis Jennahrungsprodukte inkl. Hilfsmittel im Ausland,

nnerungen); Act. II.B.1—Act.lI.B.4 (Fragebögen); Act.

bi). F

bi).

namentlich in Deutschland ur ditionen zu beliefern.

4. Eventualiter: Die Sache sei : gen an das Sekretariat zurüc

Alles unter Kosten- und Entschai

17. Des Weiteren hielt Galexis an der März 2024 fest (Rz 14).

18. Fresenius Kabi nahm mit Schreiben v 21. Februar 2024 Stellung und beantragte, (

A.3.8 Anhörung der Parteien und Ents

19. Die WEKO hörte Galexis und Frese mündlich an.?’ Nach Beratung fällte die WEI

26 Act. IV.40.

27 Act. V.5.

id den Niederlanden, zu den dort geltenden Kon-

zur Durchführung weiterer Sachverhaltserhebun- kzuwiesen.

Jigungsfolge.

1 Beweisanträgen gemäss Schreiben vom 21.

om 8. Mai 2024 zum Antrag des Sekretariats vom Jie Untersuchung sei ohne Folgen einzustellen.?®

cheid der WEKO

lius Kabi zu deren Begehren am 10. Juni 2024 <O am 24. Juni 2024 den vorliegenden Entscheid.

B Sachverhalt

B.1 Vorbemerkungen zur Sachv

B.1.1 Anwendbares Verfahrensrecht

20. Auf kartellrechtliche Untersuchungen VwVG anwendbar, soweit das KG nicht dav

21. Das vorliegende Verfahren betrifft ein Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG (Missbrauc Zuwiderhandlungen sind nicht nach Art. 49. chen Sanktionsverfahren handelt es sich dal mit strafrechtsähnlichem Charakter, sonderr Strafverfahren oder strafrechtsähnliche Ver EMRK® und Art. 30 bzw. 32 BV”? sind somi

B.1.2 Verfahrensgrundsätze

22. Nach dem Untersuchungsgrundsatz Amtes wegen den Sachverhalt korrekt und VwVG). Sie tragen für den gesamten rechtse Dies gilt für alle Arten von Wettbewerbsbes allfälligen Missbrauch einer relativ marktmät als auch entlastende Umstände (z.B. Recht

23. Die Behörde hat jene Beweise zu erhe halts als tauglich erachtet; sie ist an die anc den. Im Rahmen der antizipierten Beweisw zichtet werden, wenn die Behörde den re abgenommener Beweise für genügend abge Sachkenntnis ausreichend würdigen kann.

24. Die Beweisführungslast der Behörde: VwVG erganzt,*? so namentlich, wenn das b die in seinem eigenen Interesse liegen (z.B.

28 Konvention zum Schutze der Menschenrecht

29 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidc

30 Vgl. BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 16.11.2022 E. 9.1.1, Abreden im Bereich Lu 16.8.2022 E. 6.1, VPVW Stammtische/Projek und 6.4.1, Wettbewerbsabreden im Strasse SCHOTT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz AUTOR/IN), Art. 39 N 58 m.w.H.; VINCENT MAI rence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aut N 34.

31 Zum Begriff der antizipierten Beweiswürdigur besonderer Berücksichtigung des Verwaltunc

32 Vgl. BGE 129 Il 18 E. 7.1 m.w.H., Buchpre Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; vg Hors-Liste-Medikamente II/Eli Lilly; BSK KG- in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zach/ 2018 (zit. DIKE KG-AUTOR/IN), Art. 39 N 49 LCart N 33; CLEMENCE GRISEL RAPIN, in: Sct

erhaltsfeststellung

nach Art. 27 ff. KG sind die Bestimmungen des on abweicht (Art. 39 KG).

en allfalligen Verstoss von Fresenius Kabi gegen h einer relativ marktmachtigen Stellung). Solche a KG sanktionierbar. Anders als bei kartellrechtli- er vorliegend nicht um ein Administrativverfahren 1 um ein reines Verwaltungsverfahren. Die auf das fahren anwendbaren Garantien von Art. 6 und 7 t nicht anwendbar.

sind die Wettbewerbsbehörden verpflichtet, von vollständig zu ermitteln (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 rheblichen Sachverhalt die Beweisführungslast.°° chränkungen, namentlich auch in Bezug auf den htigen Stellung, und dabei sowohl für belastende fertigungsgründe).

ben, welche sie für die Feststellung des Sachver- jebotenen Beweismittel der Parteien nicht gebun- ‘irdigung*' darf auf angebotene Beweismittel ver- chtlich erheblichen Sachverhalt aufgrund bereits klärt erachtet oder wenn sie ihn aufgrund eigener

n wird mit den Mitwirkungspflichten nach Art. 13 etroffene Unternehmen Umstände geltend macht, ökonomische Rechtfertigungsgründe): Verfügt es

e und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). jenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). E.3.2.2.1.1, ASCOPA; BVGer, B-786/2014 vom ftfracht/Singapore Airlines; BVGer, B-7834/2015 vom t Repo 2013; BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018 E. 5.3 n- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere; MARKUS 7, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG- RTENET, in: Commentaire Romand, Droit de la concur- 1. 2013 (zit. CR Concurrence-AUTOR/IN), Art. 39 LCart

1g MARLIS BICKEL, Antizipierte Beweiswürdigung, Unter ysverfahrensrechts, 2021, Rz 38 ff. isbindung; BGer,2C_845/2018 vom 3.8.2020 E. 4.2, SCHOTT (Fn 30), Art. 39 N 59 m.w.H.; ISABELLE HANER, m.w.H.; CR Concurrence-MARTENET (Fn 30), Art. 39 weizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Aufl. 2023, Rz H.35 ff. (zit. AUTOR/IN in SIWR V/2).

über die entsprechenden Informationen un mente), hat es diese von sich aus der Beh¢ kung erfahrt vorliegend die Mitwirkungspflic belastungszwangs (nemo-tenetur-Grundsa Grundsatz ist — anders als bei kartellrechtlict allfalligen Missbrauch einer relativ marktmac wendbar.

25. Auch im Kartellverwaltungsverfahren ı der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V. insbesondere, dass nicht nur der direkte Bı ist.*°

26. Der Beweis einer Tatsache ist im Allge nach objektiven Gesichtspunkten von deren der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (al: wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheine nicht massgebend, weil solche immer mög werden kann. °”

27. Nach der Rechtsprechung des Bunc überspannten Anforderungen an das Bewe grund der Natur der Sache nicht möglich oc wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang [.. ner gewissen Unsicherheit behaftet sind» u Beweismass praktisch nie beweisen liesser und Wirkungszusammenhänge schliesst e sichtlich solcher Tatsachen genügt nach der dass sie mit überwiegender (d.h. hoher) We

28. Kann ein massgeblicher Umstand nicl forderlichen Sicherheit festgestellt, so stell Verfahren auswirkt. Im Allgemeinen hat die; zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (vgl trägt demnach diejenige Person die objektiv

3 Dazu etwa BGE 147 II 144 E. 5 m.w.H. 34 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bunc 3 Vgl. BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018 E. € sen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere dukte. Siehe auch AUER CHRISTOPH/BINDER / waltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hr E. 6.2.1; sowie BVGer, B-2597/2017 vom 19 dikamenteninformationen. Siehe auch DIKE BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 30), Art. Art.30 N 102; AMSTUTZ/KELLER/REINERT KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Praxiskon fahren, Waldmann/Krauskopf (Hrsg.), 3. Aufl. 37 Vgl. BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3; BGE 124 IV 38 BGE 147 II 72 E. 3.4.4 (m.H. auf die ausführlie hinzuweisen ist], Publigroupe und BGE 144 Vgl. zum Ganzen ausführlich BSK KG-ZIRLIC Abreden BSK KG-REINERT (Fn 30), Art. 4 IN

39 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 1: E. 5.5.2, Nikon; vgl. auch BGE 144 Il 246 E. |

40 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.

d Beweismittel (z.B. unternehmensinterne Doku- jrde gegenüber offen zu legen. Keine Einschran- ht der Parteien aufgrund des Verbots des Selbst- tz; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Der nemo-tenetur- en Sanktionsverfahren®® — in Verfahren, die einen htigen Stellung zum Gegenstand haben, nicht an-

Jilt für die Sachverhaltsfeststellung der Grundsatz m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP°*). Daraus folgt aweis, sondern auch der Indizienbeweis zulässig

meinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung 50 ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, 2n.°6 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind lich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt

les- und Bundesverwaltungsgerichts sind keine ismass zu stellen, wenn ein strikter Beweis auf- Jer nicht zumutbar ist. Dies gilt insbesondere «im J, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit ei- nd sich bei übersteigerten Anforderungen an das 1.35 Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte ine strikte Beweisführung regelmässig aus. Hin- Rechtsprechung die Überzeugung der Behörden, Ihrscheinlichkeit vorliegen. °°

it mit der gemäss einschlagigem Beweismass er- ' sich die Frage, zu wessen Lasten sich dies im enige Person das Vorhandensein einer Tatsache Art. 8 ZGB*°). Für rechtsbegründende Tatsachen e Beweislast, die dieses Recht geltend macht, für

leszivilprozess (BZP; SR 273). 3.5.5.6 und E. 6.5.5.8, Wettbewerbsabreden im Stras- ‚, BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.4, Türpro- \NJA MARTINA, in: VwVG, Bundesgesetz über das Ver- sg.), 2. Aufl. 2019, Art. 19 N 18 m.w.H. ), bestätigt in BVGE 2010/63 E. 9.2 und BVGE 2012/33 1.2022 E. 5.2, Kommerzialisierung elektronischer Me- KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 32), Art.5 N 54 m.w.H.; 5 N 617 m.w.H.; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 30), (Fn 35) 114-121, 118 m.w.H.; PATRICK L. ımentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver- 2023, Art. 12 VwVG N 197, 200. ‚E. 3.1. ;heren BGE 139172 E. 8.3.2 [wobei auch aufE. 9.2.3.4 Il 246 E. 6.4.4, Altimum), Hors-Liste-Medikamente Il. ‚K/ITAGMANN (Fn 30), Art. 30 N 103 m.w.H.; speziell für 25; DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 32), Art. 5 N 56. 36 ff., ADSL II; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 9.4.4, Altimum; BGE 139 | 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210).

rechtshindernde oder -vernichtende Tatsac verfahren geht es darum, ob ein Kartellrec einen Gesetzesverstoss schliessen lassen, beschuldigten Unternehmens.

B.1.3 Verhältnismässigkeit weiterer Er

29. Im vorliegenden Verfahren stehen sicl gegensätzlichen Interessen gegenüber. Ein Konstellationen, die typischerweise in Zivilp fahren gilt in kartellrechtlichen Untersuchun: maxime (vgl. Art. 12 VwVG; Rz 22). Vorliege hörde in zentralen Sachverhaltsfragen (vg gegensätzliche Positionen vertreten. Die E wand betrieben, um in diesen zentralen Pu suchungsgrundsatzes könnten sich die Part zusätzliche Beweismassnahmen zu verlang: Untersuchungsgrundsatz im Hinblick auf di und weitere Ermittlungen unverhältnismässi

30. Die behördliche Untersuchungspflicht erforderlichen Tatsachen hinreichende Klart reicht ist. Ist dies nicht der Fall, ist — unter \ Rz 31 ff.) — weiter zu ermitteln, soweit von

wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind.‘

31. Inwiefern zusätzliche Ermittlungen vor könnten, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn we geblieben wären, ist jedoch vorliegend das \ mentlich in Art. 5 Abs. 2 BV verankert ist.‘ Verhältnismässigkeitsgrundsatz etwa das G verzichten, wenn dieser überwiegende Offe hen. Erforderlich ist dabei eine sorgfältige u Einzelfall. Dabei dürfen auch Opportunitätsc

32. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz i weite ist generell. Nach Massgabe des Ver tätsüberlegungen nicht nur bei der Frage gı nungsermessen), sondern auch bei der Beendigung einer Untersuchung (Einstellun

33. Im Einzelnen verlangt der Verhältnism auf weitere Ermittlungen zu verzichten ode überwiegende Öffentliche und/oder private Ir sigkeitsprinzip könnte es beispielsweise zu einem Verdacht auf einen bloss leichten Kar

42 Zum Verhaltnismassigkeitsgrundsatz bei KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Waldmanr gesetz (VwVG), 2023, Art.12 N 33 ff.; sodan BE.2013.1 vom 24.10.2013 E. 2.

#3 DIKE KG-IZUMI/BAUR (Fn 32), Art. 27 N 16 f m.w.H.

hen ihr Gegenüber. In einem Kartellverwaltungs- ‚htsverstoss vorliegt. Können Tatsachen, die auf nicht bewiesen werden, geht dies zu Gunsten des

mittlungen

1 die Parteien — Fresenius Kabi und Galexis — mit solches Gegenparteiverhältnis ist vergleichbar mit rozessen anzutreffen sind. Anders als in Zivilver- yen nach Art. 27 f. KG jedoch die Untersuchungs- 2nd haben die beiden Parteien gegenüber der Be- I. etwa Rz 126-191 und Rz 204-256) diametral ;ehörde hat einen beträchtlichen Ermittlungsauf- nkten Klarheit zu erhalten. Angesichts des Unter- eien dennoch veranlasst sehen, von der Behörde an. Im Folgenden wird daher aufgezeigt, dass dem > Verfahrenseinstellung genüge getan worden ist g wären.

dauert so lange, bis über die für die Beurteilung leit besteht, d.h. das anwendbare Beweismass er- /orbehalt der Verhältnismässigkeit (dazu sogleich

zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue liegend zu einem anderen Beweisergebnis fuhren sentliche und wirksame Beweismassnahmen aus- /erhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, das na- ? Für die Wettbewerbsbehörden fliesst aus dem ebot, auf die Durchführung einer Untersuchung zu ntliche und/oder private Interessen entgegenste- nd umfassende Würdigung der Interessenlage im jedanken gewichtet werden.*

st ein verfassungsmässiges Prinzip; seine Trag- hältnismässigkeitsgrundsatzes dürfen Opportuni- reifen, ob eine Untersuchung eröffnet wird (Eröff- | Ermittlungen (Ermittlungsermessen) und der gsermessen).

ässigkeitsgrundsatz unter diesem Gesichtspunkt, r deren Umfang zu beschränken, wenn solchen iteressen entgegenstehen.** Dem Verhältnismäs- widerlaufen, wenn die Wettbewerbsbehörden bei tellrechtsverstoss einen gewaltige Ermittlungsauf-

.2.

der Sachverhaltsermittlung etwa PATRICK L. /Krauskopf, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- n betreffend Hausdurchsuchungen statt vieler BstGer,

15 vom 4.10.2016 E. 5.2.

wand betreiben würden, etwa breit angeleg gen Umfragen bei Marktteilnehmern oder gz Verhältnismässigkeitsgrundsatz gebietet sc dessen Fortsetzung in keinem Verhältnis Zt des relevanten Sachverhalts erforderlich wai nismässigkeits- bzw. Opportunitätsgründen kartellrechtliche Untersuchungen sind nach bzw. Nichtvorliegen einer Gesetzesverletzut

34. Vorliegend hat die Behörde bereits | men. Unter anderem hat sie Partei- und Zeu Auskunftsbegehren an die Parteien und D Amtshilfe ersucht sowie eine breit angelegt: Ergebnisse ausgewertet. Die Parteien ihrer: lungnahmen eingereicht, unter anderem auc gaben galt es auf Seite der Behörde gena Analyseaufwand widerspiegelt sich in den \ denseitige Aufwand ist mit der Bedeutung d nis zu setzen. Der vorliegende Untersuchun che zwischen Fresenius Kabi und Galexis. [ den Wettbewerb sind beschränkt. Vielmehr Vordergrund. Zudem schliesst die Einstellui aus, den Rechtstreit auf dem Zivilweg auszt sich bei Verstössen gegen die Bestimmung um schwerwiegende Zuwiderhandlungen gı sich etwa in der fehlenden Sanktionierbarke bereits erwähnt — keine weiteren wesentlic! lich, die geeignet wären, das Beweisergebr ausgang herbeizuführen.

35. Vor diesem Hintergrund wären zusä Auf weitere Ermittlungen ist daher zu verzic der vorliegenden Einstellungsverfügung sinc treffen.

B.2 Übersicht

36. Im Rahmen der vorliegenden Untersu Belieferung mit Trinknahrung, Sondennahrı dennahrung von der Herstellerin Fresenius | Ob eine solche Abhängigkeit vorliegt, ist ei tung setzt die Behandlung folgender Sachve

- Zunächst sind die betroffenen Produkt geringe Umsätze mit Sondennahrung diesbezüglich von vornherein eine Ab schränken sich die weiteren Ausf (Rz 43 ff.).

- Inder Schweiz gibt es verschiedene die im Rahmen der vorliegenden Unte tes unter dem Titel Regulierung bescr

— Anschliessend wird das Vertriebssyst bei wird die Funktionsweise der versc bis zu den Konsumentinnen und Kons tigsten Akteurinnen und Akteure gena

te Zeugenbefragungen, eine Serie von aufwändi- ar Hausdurchsuchungen durchführen würden. Der dann, dass ein Verfahren einzustellen ist, wenn ım Aufwand steht, der für die gehörige Ermittlung re. Eine solche Verfahrenseinstellung aus Verhält-

hat freilich die Ausnahme zu bleiben. Laufende Möglichkeit soweit fortzuführen, bis das Vorliegen 1g tatsächlich beurteilt werden kann.

oetrachtliche Ermittlungsbemühungen unternom- geneinvernahmen durchgeführt, eine Vielzahl von rittpersonen gestellt, sachkundige Behörden um > Umfrage bei Apotheken durchgeführt und deren seits haben eine Reihe von unaufgeforderten Stel- 'h Parteigutachten. Diese teils umfangreichen Ein- u zu analysieren. Der getätigte Ermittlungs- und /erfahrenskosten (dazu Rz 366 ff.). Dieser behör- es konkreten Verfahrensgegenstands ins Verhält- gsgegenstand betrifft eine rein bilaterale Streitsa- Jie möglichen Implikationen der Angelegenheit auf stehen die Interessen der involvierten Parteien im 1g des vorliegenden Verwaltungsverfahrens nicht ıfechten. Darüber hinaus ist zu beachten, dass es en zur relativen Marktmacht typischerweise nicht gen das Kartellgesetz handelt. Dies manifestiert it (Art. 49a KG). Schliesslich sind vorliegend — wie yen und wirksamen Beweismassnahmen ersicht- lis umzustossen oder einen anderen Verfahrens-

tzliche Beweismassnahmen unverhältnismässig. ten. Die Sachverhaltsfeststellungen im Rahmen | auf der Grundlage der getätigten Ermittlungen zu

chung ist zu prüfen, ob Galexis in Bezug auf die ıng und Hilfsmitteln zur Verabreichung von Son- (abi abhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2° KG ist. ne Rechtsfrage (dazu Rz 278 ff.). Ihre Beantwor- srhaltsthemen voraus:

e zu beschreiben (Rz 37 ff.). Weil Galexis nur sehr und Hilfsmitteln von Fresenius Kabi erzielt, kann hängigkeit ausgeschlossen werden. Deshalb be- ührungen zum Sachverhalt auf Trinknahrung

Vorschriften, welche Trinknahrung betreffen und rsuchung relevant sind. Diese werden als nächs- rieben (Rz 47 ff.).

2m für Trinknahrung in der Schweiz erläutert. Da- hiedenen Handelsstufen von den Herstellerinnen umenten dargelegt. Ausserdem werden die wich- nnt (Rz 54 ff.).

— In einem nächsten Kapitel wird spezif Kabi beschrieben. Die entsprechender über die vorliegend relevante Grossis heit der von ihr verkauften Trinknahrur chenden Ausführungen im Wesentlich

— Zur Beurteilung einer allfälligen Abhä Folgen für Galexis sind, wenn die bes bestand vgl. Rz 278 ff.). Daraufhin sir Lieferbeziehung für Fresenius Kabi ab lexis Gegenmacht ausüben kann (zun

- Anschliessend wird untersucht, ob Fre beliefert oder nicht (Rz 200 ff.).

— Schliesslich werden die Konditionen Fresenius Kabi in der Schweiz mit « Deutschland und in den Niederlander insbesondere deshalb relevant, weil ei bräuchlich sein kann, wenn die auslär gen in der Schweiz (Rz 204 ff.; zum T:

B.3 Betroffene Produkte

B.3.1 Einleitung

37. In sachlicher Hinsicht sind Trinknahru chung von Sondennahrung Gegenstand de halb werden diese Produkte nachfolgend be dieser Produkte der Herstellerin Fresenius }

B.3.2 Trinknahrung

38. Trinknahrung ist eine hochkalorische | der Mangelernährung eine ausreichende Ni und enthält insbesondere Eiweiss, Mineralst sind in unterschiedlicher Zusammensetzu schmacksrichtungen und Konsistenzen erhé normalen Kost eingenommen, um die Lücke Nährstoffzufuhr über die normale Nahrung Trinknahrung ist auch zur ausschliessliche kann beispielsweise bei Menschen mit schw und bei Personen vor und nach einer Oper Linie in flüssiger Form angeboten. Es gibt werden, sowie Cremen, die ebenfalls als Tri

satztrinknahrung (sondenfreie enterale Ernäl Care, künstliche Ernährung zu Hause» vom | verfügbar unter <www.bag.admin.ch/bag/ setzgebung-versicherungen/gesetzgebung-k künstliche Ernährung der Schweiz». Heute ı und Metabolismus Schweiz» (<www.geskes. wird sie mit der nach wie vor gängigen Abkur: Rz 111.

sch der Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius 1 Ausführungen beschränken sich auf den Vertrieb tin Galexis. Weil Galexis die überwiegende Mehr- ig an Apotheken liefert, beziehen sich die entspre- en auf diesen Vertriebskanal (Rz 75 ff.).

ngigkeit ist insbesondere zu prüfen, welches die tehende Lieferbeziehung aufgelöst wird (zum Tat- id die mutmasslichen Folgen einer Auflösung der zuklären, um zu eruieren, in welchem Umfang Ga- 1 Ganzen Rz 114 ff.).

senius Kabi Galexis im Ausland mit Trinknahrung

von Galexis beim Bezug von Trinknahrung von Jen Konditionen vergleichbarer Unternehmen in 1 verglichen. Ein solcher Konditionenvergleich ist ne Lieferverweigerung im Ausland nur dann miss- dischen Konditionen vorteilhafter sind als diejeni- atbestand vgl. Rz 320 ff.).

ing, Sondennahrung und Hilfsmittel zur Verabrei- r vorliegenden Untersuchung (Rz 1 vorne). Des- schrieben (Rz 38 ff.). Zudem wird die Bedeutung abi für Galexis ermittelt (Rz 43 ff.).

\ährstofflösung, die bei bestehender oder drohen- ihrstoffzufuhr sicherstellen soll. Sie liefert Energie offe, Spurenelemente und Vitamine. Die Produkte ng an Nährstoffen und in verschiedenen Ge- iltlich. Meistens wird Trinknahrung ergänzend zur : zwischen dem täglichen Nährstoffbedarf und der } zu schliessen. Eine sogenannte vollbilanzierte in Ernährung geeignet. Die Nahrstoffversorgung eren Erkrankungen oder im fortgeschrittenen Alter ation erschwert sein. Trinknahrung wird in erster aber auch Pulver, welche als Getränk angerührt nknahrung gelten.*°

ahrung> (07.02.2023); Vgl. auch die «Definition Zu- ırung)» gemäss «Richtlinien der GESKES über Home Januar 2013, S. 6. (nachfolgend: GESKES-Richtlinien), de/home/gesetze-und-bewilligungen/gesetzgebung/ge rankenversicherung/kvg/referenzdokumente-zur-klv-

» Abkürzung «GESKES» steht für «Gesellschaft für 1ennt sich diese «Gesellschaft für Ernährungsmedizin ch/geskes/die-geskes.aspx>, 31.5.2023). Nachfolgend zung GESKES bezeichnet. Zur Rolle der GESKES vgl.

39. Trinknahrung kann unter anderem in / del rezeptfrei erworben werden. Sie wird nie drohenden Mangelernährung eingenommei medizinische Indikation besteht, beispielswe Menschen.

40. Trinknahrung fällt in die Kategorie der 1.S.v. Art. 23 der Verordnung des Eidgenös EDI) über Lebensmittel für Personen mit be: Arzneimitteln dienen Lebensmittel für besc schen Einwirkung auf den menschlichen Or einer Krankheit, einer Störung oder bei Be: müssen das Inverkehrbringen von Lebensı BLV melden. Die Meldung muss vor dem ers derung und Kennzeichnungsanpassung erfc lich einer Meldepflicht und bedarf — im Gege das Schweizerische Heilmittelinstitut (nachf

B.3.3 Sondennahrung

41. Bei der Ernährung per Sonde wird de Nase oder die Bauchdecke eingeführten di darm mit Flüssignahrung versorgt. Wie Trin giegehalt und enthält Eiweiss, Spureneleme eine Sonde ist indiziert, wenn der Patient od über den Mund nicht in der Lage ist, zum E Sondennahrung wird ausschliesslich von Pz cher Behandlung sind und eine ärztliche \ Trinknahrung zu den Lebensmitteln für besc

B.3.4 Hilfsmittel zur Verabreichung vo!

42. Zur Verabreichung von Sondennahrı handelt sich dabei um Produkte wie Schlat Wie bei der Sondennahrung werden die H von Patienten und Patientinnen verwendet,

46 Act. Ill.1, Zeilen 343-436; Act. IIl.2, Zeilen 56€

47 Verordnung des EDI vom 16.12.2016 über Le bedarf (VLBE; SR 817.022.104).

48 BUNDESAMT FÜR LEBENSMITTELSICHERHEIT HEIT/SCHWEIZERISCHES HEILMITTELINSTITUT, Al oral einzunehmender Produkte, 2021, S. lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollz

49 Arzneimittel dürfen in der Schweiz grundsai Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR sie herstellt oder damit Handel treibt, über eir

51 Act. Ill.1, Zeilen 442 f., Act. Ill.2, Zeile 574.

52 Act. 11.5, S. 1, Antwort auf Frage 1.a.i.

\potheken, Drogerien oder über den Versandhan- sht nur von Personen mit einer bestehenden oder 1, sondern auch von Personen, bei denen keine aise von Sportlern und Sportlerinnen oder älteren

Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ssischen Departements des Innern (nachfolgend: sonderem Ernährungsbedarf.*’ Im Unterschied zu yndere medizinische Zwecke nicht der medizini- yanismus, sondern sind zum Diätmanagement bei schwerden bestimmt.“ Hersteller und Importeure nitteln fur besondere medizinische Zwecke dem ten Inverkehrbringen sowie bei jeder Rezepturan- Igen (Art. 27 VLBE). Trinknahrung untersteht folg- nsatz zu Arzneimitteln*? — keiner Zulassung durch gend: Swissmedic).

r Patient oder die Patientin Uber einen durch die innen Schlauch direkt in den Magen oder Dünn- knahrung hat Sondennahrung einen hohen Ener- snte und Vitamine. Die künstliche Ernährung über er die Patientin zur normalen Nahrungsaufnahme Beispiel bei einer gravierenden Schluckstörung. atienten und Patientinnen verwendet, die in arztli- /erordnung haben.°'! Sondennahrung gehört wie ndere medizinische Zwecke.

n Sondennahrung

ıng sind verschiedene Hilfsmittel notwendig. Es ıche, Ernährungspumpen, Adapter und Beutel. ° ilfsmittel zu deren Verabreichung ausschliesslich die in ärztlicher Behandlung sind.

44-567. »bensmittel für Personen mit besonderem Ernährungs-

UND VETERINÄRWESEN/BUNDESAMT FUR GESUND- ogrenzungskriterien Heilmittel - Lebensmittel bezüglich 9, abrufbar unter <www.blv.admin.ch/blv/de/home/ ugsgrundlagen/hilfsmittel-und-vollzugsgrundlagen/

zlich nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie von Bundesgesetz vom 15.12.2000 über Arzneimittel und 812.21]) und die natürliche oder juristische Person, die je Betriebsbewilligung verfügt (Art. 5, 18 und 28 HMG).

B.3.5 Bedeutung der betroffenen Prod

43. In Tabelle 1 ist das Einkaufsvolumen v Hilfsmitteln der Herstellerin Fresenius Kabi

ten stellt Fresenius Kabi weitere Produkte

diese ebenfalls an Galexis.°? Das Einkaufs Herstellerin Fresenius Kabi ist in Spalte 4 vo 5 das Einkaufsvolumen von Galexis für sam Unter dem Einkaufsvolumen ist die Summe ten Preise abzüglich sämtlicher Rabatte, Boı verstehen. Alle in Tabelle 1 angegebenen Z

Tabelle 1: Einkaufsvolumen Galexis, 2021.

Trinknah- Sonden- Hilf: rung nahrung Fre: Fresenius Fresenius Kab Kabi Kabi

Fr. [...] [...]

Quelle: Act. I1.9, Rz 7 (Trinknahrung, Sonde 9.a (alle Produkte von Fresenius Kabi, alle F

44. Aus Tabelle 1 geht hervor, dass der / Produkte am Einkaufsvolumen von Galexis Hälfte auf die Trinknahrung von Fresenius k

45. Das Einkaufsvolumen von Galexis mi Kabi ist derart gering, dass jedenfalls bei ¢ Abhängigkeit seitens Galexis im Sinne von (zum Tatbestand vgl. Rz 278 ff.). Deshalb des Sachverhalts auf Trinknahrung.™

B.3.6 Ergebnis

46. Im Rahmen der vorliegenden Einste! Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffen nahmen Rz 29 ff.):

- Galexis gibt rund [<2] Promille ihres ji Fresenius Kabi aus (Rz 43 ff.);

— Galexis gibt nur verschwindend gerinc Fresenius Kabi aus (43 ff.).

B.4 Regulierung

B.4.1 Einleitung

47. In diesem Kapitel wird untersucht, ob Schweiz importiert werden kann (Rz 48 ff.).

53 Vgl. z.B. Act. II.9, Rz 7.

54 T...]

ukte von Fresenius Kabi für Galexis

on Galexis mit Trinknahrung, Sondennahrung und angegeben (Spalten 1-3). Neben diesen Produk- wie zum Beispiel Medikamente her und verkauft volumen von Galexis für sämtliche Produkte der n Tabelle 1 ausgewiesen. Schliesslich ist in Spalte liche Produkte aller Herstellerinnen ausgewiesen. der von den Herstellerinnen in Rechnung gestell- 1i, Rückerstattungen sowie der Mehrwertsteuer zu ahlen beziehen sich auf das Jahr 2021.

smittel Alle Produkte Alle Produkte senius Fresenius aller Herstel- i Kabi lerinnen

[...] [...] [...]

nnahrung, Hilfsmittel); Act. 11.5, Antwort auf Frage °rodukte aller Herstellerinnen).

\nteil sämtlicher von Fresenius Kabi hergestellten ; bei unter [<0,4 %] liegt. Davon entfällt rund die abi.

t Sondennahrung und Hilfsmitteln von Fresenius siner isolierten Betrachtung dieser Produkte eine Art. 4 Abs. 2°" KG ausgeschlossen werden kann beschrankt sich die nachfolgende Untersuchung

lungsverfugung erachtet die Behörde folgenden d die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass-

ihrlichen Einkaufsvolumens für Trinknahrung von

je Beträge für Sondennahrung und Hilfsmittel von

_ Trinknahrung von Fresenius Kabi parallel in die Anschliessend werden die Vorschriften bezüglich der Preise und der Vergütung durch die obl (Rz 51 f).

B.4.2 Regulierung der Einfuhr (Parallel!

48. Wie bereits erwähnt, handelt es sich medizinische Zwecke (Rz 40 vorne). Wer Schweiz in Verkehr bringen will, muss dies bringen sowie nach jeder Rezepturänderun: den.

49. Gemäss der Auskunft des BLV ist eine wenn das zu meldende Produkt bereits dur« lerin — dem BLV gemeldet wurde.” Die Me die Rezeptur des zu importierenden Produk aufgrund einer Meldung einer anderen Pers

50. Wenn die Herstellerin das einzuführeı sie das BLV schriftlich bevollmächtigen, die aus der Meldung der Herstellerin zu ergänz ständig. Ohne ausdrückliches Einverständn nicht möglich. Ausserdem ist die Hersteller Dritten zwecks Meldung gemäss Art. 27 VL Rezeptur um ein Geschäftsgeheimnis hanı Aus diesen Gründen ist bei Lebensmitteln fi port ohne ausdrückliches Einverständnis de

B.4.3 Preisregulierung

51. Im Gegensatz zu den Preisen für Arzn lich reguliert.°® Stattdessen legen die Hers einen sogenannten Publikumspreis fest.°° C pflegeversicherung grundsätzlich diesen Pu

52. Aktuell gibt es Bestrebungen, dass die versicherung zu vergütenden Preise für Tri (nachfolgend: BAG) festgelegt werden solle Mittel- und Gegenständeliste (nachfolgend: | nahme ist allerdings bei der letzten Anpass'

55 Act. 11.39, Antwort auf Frage 1.a.

56 Act. 11.39, Antwort auf Frage 1.b.

57 Gemäss Auskunft des BLV ist bei diesen Pro 11.38). Die Verfahrensparteien sowie der einve einstimmend davon aus, dass es keine regula Trinknahrung verhindern würden (vgl. z.B. A IIl.3, Zeile 341; Act. 11.55, Rz 69).

58 Act. 11.21, Antwort auf Frage 6.

59 Act. 11.21, Antwort auf Frage 6; Act. 11.25, Antv zutreffend: Act. 11.7, Rz 21.

60 Act. 11.25, Antwort auf Frage 4.

61 Act. 11.7, Rz 21; Act. 11.36, Rz 75 ff. und Beila:

62 Vgl. BAG, Kommentar zu den Änderungen rung-leistungen-tarife/Mittel-und-Gegenstaen

igatorische Krankenpflegeversicherung dargelegt

limporte)

bei Trinknahrung um Lebensmittel für besondere solche Lebensmittel importiert und diese in der gemäss Art. 27 VLBE vor dem ersten Inverkehr- J oder Kennzeichnungsanpassung dem BLV mel-

solche Meldung auch dann zwingend erforderlich, sh eine andere Person - in der Regel die Herstel- Idung muss gemäss BLV in jedem Fall zwingend ts beinhalten. Das gilt selbst dann, wenn das BLV on bereits über die relevante Rezeptur verfügt.”

ıde Produkt bereits dem BLV gemeldet hat, kann Meldung eines Zweitmeldenden mit der Rezeptur en. In diesem Fall gilt die Zweitmeldung als voll- is der Herstellerin ist eine solche Ergänzung aber in nicht verpflichtet, die Rezeptur dem BLV oder .BE zur Verfügung zu stellen. Da es sich bei der Jelt, ist diese nur über die Herstellerin erhältlich. ir besondere medizinische Zwecke der Parallelim- r Herstellerin nicht möglich.”

eimittel ist der Preis von Trinknahrung nicht staat- tellerinnen gemäss Angaben des SVK unilateral semäss SVK vergütet die obligatorische Kranken- blikumspreis. ©

maximal durch die obligatorische Krankenpflege- nknahrung durch das Bundesamt fur Gesundheit *n. Konkret soll Trinknahrung auf die sogenannte MiGeL) aufgenommen werden.®! Eine solche Auf- ung der MiGeL per 1. Januar 2024 nicht erfolgt.®

Jukten «ein Parallelimport de facto nicht möglich» (Act. rnommene Zeuge gehen im Gegensatz zum BLV über- torischen Hindernisse gebe, die den Parallelimport von ct. 11.7, Rz 31; Act. 11.36, Rz 38; Act. 11.1, Rz 23; Act.

vort auf die Fragen 4 und 5b; Act. 11.55, Beilage 8. Nicht

ge 1; Act. 11.21, Antwort auf Frage 7.

des Anhangs 2 KLV (MiGeL) vom 29.11.2023 per versicherungen/krankenversicherung/krankenversiche

Anbieterinnen® oder Spitäler direkt. Vorliege es sich bei Galexis um eine Grossistin har (Rz 60 ff.). Insbesondere weil grössere Abn rinnen beliefert werden, verkaufen die Gros: rung an Apotheken. Deshalb wird anscl (Rz 64 ff.).

B.5.2 Herstellerinnen

56. In der Schweiz gibt es vier gemessen vanten Verkaufskanal der Apotheken und | rung. Dabei handelt es sich um Nestle, Fres den Marktanteil von Fresenius Kabi im gena gen der verschiedenen Herstellerinnen wer an der von Galexis eingekauften Trinknahru

57. Alle der vier genannten Herstellerinne Nutrition Industries» (nachfolgend: SMNI) d Nahrungsmittelherstellerinnen («Swiss Assc eine Markterhebung durch, bei welcher die rung in der Schweiz auf verschiedene Abse teien reichten die entsprechenden Ergebnis im Jahr 2020 in der Schweiz von allen Hei Umsatz belief sich gemäss der genannten h

65 Homecare Anbieterinnen sind Organisatione betreuen.

66 Act. 1.1; Rz 29, Act. Ill.1, Zeilen 414-417; Ac der Schweiz unter dem Namen «Nutricia» an

67 (Act. 1.1, Rz 29 f.). Diese Schätzung bezieht genannten Schätzung von Galexis sind «Sel welche von der IQVIA AG bereitgestellt wuı rung». Bei der enteralen Ernährung erfolgt c Dabei dürfte es sich im Wesentlichen um Trir

89 Act. 11.9, Rz 2 und Act. 11.5, Antwort auf Fr (Fresenius Kabi).

70 Act. 11.9, Rz 2 und Act. 11.5, Antwort auf Fr (Fresenius Kabi). Die mit Sondennahrung e Markterhebung separat erfasst. Die damit er: Abbildung 2 dargestellten Anteile ein.

2nd sind in erster Linie Grossistinnen relevant, weil delt. Deren Rolle wird als nächstes beschrieben ahmerinnen in der Regel direkt von den Herstelle- sistinnen den überwiegenden Anteil der Trinknah- lliessend die Rolle der Apotheken untersucht

an ihren Umsätzen im vorliegend besonders rele- Jrogerien wichtige Herstellerinnen von Trinknah- enius Kabi, Abbott und Danone.‘ Galexis schätzt nnten Verkaufskanal auf rund 40 %.°’ Die Stellun- Jen im nachfolgenden Kapitel anhand der Anteile ng genauer untersucht (Rz 80 ff.).

n sind Mitglieder der Fachgruppe «Swiss Medical ss Branchenverbandes der in der Schweiz tätigen ciation of Nutrition Industries»).°® Die SMNI führte Verteilung der Umsätze mit medizinischer Ernäh- itzkanale im Jahr 2020 erfasst wurde. Beide Par- se ein.°° Sie sind in Abbildung 2 dargestellt. Der rstellerinnen insgesamt mit Trinknahrung erzielte NAarkterhebung auf rund 37 Millionen Franken.”

in, die Patientinnen und Patienten bei sich zu Hause

t. 111.2, Zeilen 461-463. Danone bietet Trinknahrung in

sich mutmasslich auf das Jahr 2021. Grundlage der -out Daten der Schweizer Apotheken und Drogerien», den. Erfasst wurden Verkäufe von «enteraler Ernäh- ie Nährstoffaufnahme über den Darm (Act. 1.1, Fn 6). ıknahrung handeln.

(17.4.2023).

age 11.a (Galexis); Act. 11.11, Antwort auf Frage 13

age 11.a (Galexis); Act. 11.11, Antwort auf Frage 13 rzielten Umsätze wurden im Rahmen der genannten ielten Umsätze fliessen nicht in die Berechnung der in

Abbildung 2: Absatzkanäle Trinknahrung in

Bu Heimpatienten | MEE Übrige

Quelle: SMNI (Act. 11.9, Rz 2; Act. 11.11, Ant 11.a).

58. Der mit Abstand wichtigste Absatzkan den auch als «Homecare Patienten» bezeicl Patienten, die bei sich zu Hause betreut wer: beziehen in der Regel Trinknahrung über H Regel direkt von den Herstellerinnen belief andere Kundinnen, die grössere Mengen be

59. Im Gegensatz dazu beziehen jedenfa lerweise über Grossistinnen.’* Dieser Absat tinnen wie Galexis beliefern, die ihrerseits di für etwas mehr als einen Fünftel der insges antwortlich.’®

B.5.3 Grossistinnen

60. In der Schweiz sind neben Galexis un Unione Farmaceutica Distribuzione SA, die

™ Act. 11.9, Fn 1.

73 Act. Il.5, Antwort auf Frage 2.a. Vgl. auch Ac Schweiz zum Beispiel die [...] Homecare Ant

4 Act. Ill.4, Zeilen 139-141.

75 \/gl. die Aussage von [N 1], wonach der Bezuc (Act. Ill.4, Zeilen 234-235).

der Schweiz 2020.

WH Grossistinnen/Apotheken Ts Alters- und Pflegeheime

nort auf Frage 13; Act. 11.5, Antwort auf Frage

al ist derjenige über «Heimpatienten». Diese wer- inet.’’ Dabei handelt es sich um Patientinnen und Jen. 7? Diese Heimpatientinnen und Heimpatienten lomecare Anbieterinnen, welche ihrerseits in der ert werden.’? Gleiches gilt mutmasslich auch für ziehen (z.B. Spitäler und Kliniken).

lls die kleineren Apotheken Trinknahrung norma- zkanal, bei welchem die Herstellerinnen Grossis- e Trinknahrung an Apotheken weiterverkaufen, ist amt in der Schweiz verkauften Trinknahrung ver-

d der ebenfalls zur Galenica-Gruppe gehörenden Voigt AG mit Sitz in Romanshorn (nachfolgend:

t. 11.5, Beilage 10.a. Demnach beliefert Fresenius Kabi ieterin [...] direkt.

J von Trinknahrung nicht sehr oft über Apotheken gehe

Voigt), die Amedis-UE AG mit Sitz in Untere Focus AG mit Sitz in Romont als Vollgrossi produkte wie zum Beispiel Trinknahrung tä Tätigkeiten als Grossistinnen zusammenzul sprechende Zusammenschlussvorhaben zu ser beiden Unternehmen ist aktuell im Gange

61. Galexis ist gemessen an ihrem Markt Schweiz tätigen Grossistinnen.’? Ihr Sortim Konkurrentinnen.®°

62. Die genannten Grossistinnen liefern ih von diesen ihrerseits verkauften Produkte. und sorgen für die Feinverteilung an die einz von mehreren Grossistinnen beliefert. Die Gı wird nachfolgend als «Hauptgrossistin», die bezeichnet. Die wichtigste Nebengrossistin

63. Die Grossistinnen liefern den grösste Apotheken (vgl. Rz 83 ff. hinten). Deshalb ı sucht.

B.5.4_ Apotheken

B.5.4.1 Einleitung

64. Die in der Schweiz tätigen rund 1850 rungen und Einkaufsgemeinschaften organ! turen beschrieben (Rz 65 ff.). Anschliessen theken entscheiden, durch welche Gross entsprechenden Konditionen ausgehandelt

B.5.4.2 Ketten, Gruppierungen und Eink

65. Gemäss Angaben des Schweizerische gend: PharmaSuisse) gab es in der Schwe unterscheidet zwischen den vier folgenden ,

— Kettenapotheken gehören zu einem zugehorigen Apotheken sind keine un

76 Act. 11.11, Rz 97. ™7 RPW 2023/2, 317, PHOENIX Pharma Switze 79 RPW 2023/2, 326 Rz 86, PHOENIX Pharma

80 Gemäss der Zeugenaussage von [N1], hat Ge «bessere Produktepalette» (Act. Ill.4, Zeile PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Hol

81 Act. III.1, Zeilen 381-396. Vgl. auch Act. 1.1, | Kundinnen verkauften Produkte an Lager. Ge [>10] % der rund 225 von Fresenius Kabi ang Besorgungsartikel müssen bei der Hersteller den ab Lager verfügbaren Artikeln eine länge

82 Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 20: Zu den von Gruppierungen und Einkaufsge z.B. RPW 2023/2, 336 Rz 132 f., PHOENIX I

sntfelden (nachfolgend: Amedis) und die Pharma- stinnen für Arzneimittel und andere Gesundheits- tig.” Voigt und Amedis haben entschieden, ihre egen. Die Wettbewerbsbehörden haben das ent- gelassen. ’’ Die Konsolidierung der Aktivitäten die- > und soll bis Ende 2026 abgeschlossen werden. ”®

anteil im Apotheken-Kanal die grösste der in der ent dürfte deshalb breiter sein als dasjenige ihrer

ren Kundinnen einen möglichst grossen Anteil der Sie lagern diese Produkte in Distributionszentren elnen Abnehmerinnen.®' Viele Kundinnen werden ‘ossistin, die den grössten Teil der Produkte liefert, übrigen Grossistinnen als «Nebengrossistinnen» wird oft auch «Zweitgrossistin» genannt.

n Teil der von ihnen verkauften Trinknahrung an wird als nächstes die Rolle der Apotheken unter-

Apotheken sind mehrheitlich in Ketten, Gruppie- siert. Nachfolgend werden zunächst diese Struk- d wird dargelegt, nach welchen Kriterien die Apo- istinnen sie sich beliefern lassen und wie die werden (Rz 70 ff.).

aufsgemeinschaften

»n Apothekerverbandes (pharmaSuisse) (nachfol- iz im Jahr 2021 1844 Apotheken. PharmaSuisse Arten von Apotheken: ??

zentral verwalteten Unternehmen. Die einer Kette abhängigen Einheiten.

rland AG/Voigt Holding AG.

Switzerland AG/Voigt Holding AG.

lexis jedenfalls im Vergleich zu einer Konkurrentin eine n 167-168). Vgl. auch RPW 2023/2, 333 Rz 119, ding AG; Act. 11.55, Beilage 1, S. 13.

Rz 1, 8, und 15. Keine Grossistin hat alle der von ihren lexis hält gemäss eigenen Angaben zum Beispiel rund ebotenen Produkte nicht an Lager. Diese sogenannten in bestellt werden und weisen deshalb im Vergleich zu re Lieferfrist auf (Act. I1.5, Antwort auf Frage 1.c.ii).

22 (Fn 358), S. 19. Vgl. auch Act. IIl.4, Zeilen 108-137. meinschaften ausgehandelten Rahmenverträgen vgl. -harma Switzerland AG/Voigt Holding AG.

- Gruppierungen treten gemeinsam im nen Apotheken handeln in der Regel nen aus.

— Einkaufsgemeinschaften haben im ( samen Marktauftritt, handeln aber wie menverträge mit den Grossistinnen at

— Übrige Apotheken sind keiner Kette schlossen.

66. In den von Gruppierungen und Einka handelten Rahmenverträgen werden Rabatt einbart. Ausserdem sind regelmässig ums: Apotheken oder an die Gruppierung bzw. E dass einzelne Apotheken zusätzlich zu den ausgehandelten Vergünstigungen weitere R

67. Viele Gruppierungen und Einkaufsgen Rahmenverträge aus. Die den Gruppierunge Apotheken können in der Regel frei entsche ten.°* Wenn sie mit den durch die Gruppie Konditionen nicht zufrieden sind, können si gemeinschaft anschliessen oder selbstandic

68. In Abbildung 3 ist die Verteilung der 18 Kategorien angegeben: Die Ketten haben mi ten und Gruppierungen sind mit Anteilen v (Gruppierungen) ebenfalls bedeutend. Hinge übrige Apotheken.

83 RPW 2023/2, 334 Rz 123, PHOENIX Pharm: 84 RPW 2023/2, 336 Rz 133, PHOENIX Pharm:

| Markt auf. Die einer Gruppierung angeschlosse- gemeinsam Rahmenverträge mit den Grossistin-

3egensatz zu den Gruppierungen keinen gemein- die Gruppierungen in der Regel gemeinsam Rah- IS.

‚, Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft ange-

ufsgemeinschaften mit den Grossistinnen ausge- e auf die Grundkonditionen der Grossistinnen ver- atzabhangige Rückerstattungen an die einzelnen inkaufsgemeinschaft vorgesehen. Es kommt vor, von der Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft abatte aushandeln.®

neinschaften handeln mit mehreren Grossistinnen :n und Einkaufsgemeinschaften angeschlossenen siden, bei welcher Grossistin sie einkaufen möch- rung oder Einkaufsgemeinschaft ausgehandelten e sich einer anderen Gruppierung oder Einkaufs- } Konditionen mit den Grossistinnen aushandeln.

44 Apotheken der Schweiz auf die genannten vier t 38 % den grössten Anteil. Einkaufsgemeinschaf- on 32 % (Einkaufsgemeinschaften) bzw. 25,7 % :gen gibt es mit einem Anteil von 4,3 % nur wenige

a Switzerland AG/Voigt Holding AG. a Switzerland AG/Voigt Holding AG.

Abbildung 3: Apotheken in der Schweiz, 31.

MEE Ketten u Truppierungen |

Quelle: PharmaSuisse.®

69. Die beiden gemessen an der Anzahl / lenica-Gruppe. Es handelt sich um die Ket Apotheken). Die mit 88 Apotheken viertgrös nica-Gruppe und der Coop Genossenschaf theken treten unter dem Namen «Coop Vi [<50] % des Aktienkapitals und der Stimmre

B.5.4.3 Belieferung der Apotheken durcl

70. Die Apotheken beziehen ihre Produkte sistinnen.®® Die meisten Apotheken kaufen a — der Hauptgrossistin — ein. Die Kondition: abhängig. Deshalb lohnt es sich in der Reg dukte bei einer einzigen Grossistin zu beziel

85 Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 20:

86 Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 20:

87 Act. 11.51, Antwort auf Frage |. Vgl. auch Act.

88 Act. IIl.4, Zeilen 146-148.

89 Act. IIl.4, Zeilen 155-158. Act. 11.5, Antwor Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG.

12.2021.

Da Einkaufsgemeinschaften Ml Übrige

\potheken grössten Ketten gehören beide zur Ga- ten Amavita (186 Apotheken) und Sun Store (94 ste Kette ist ein Joint Venture zwischen der Gale- t (nachfolgend: Coop). Die entsprechenden Apo- tality» im Markt auf.® Die Galenica-Gruppe hält chte der Dachgesellschaft dieser Kette, der [...].°”

1 die Grossistinnen

: in der Regel von bis zu drei verschiedenen Gros- ber den grössten Teil bei einer einzigen Grossistin n der Grossistinnen sind vom Einkaufsvolumen el für die Apotheken, einen grossen Teil der Pro- 1en.®° Grund für die entsprechenden Rabatte sind

22 (Fn 358), S. 19. 22 (Fn 358), S. 19. 11.36, Rz 20 ff.

t auf Frage 8a; RPW 2023/2, 326 Rz 86, PHOENIX insbesondere die Transportkosten, die geri meinsam ausgeliefert werden können. Die von der Apotheke eingekauften Produkte.°"

71. Den grössten Teil der verbleibenden 2 mässig bei einer einzigen Nebengrossistin. zum Zug, wenn die Hauptgrossistin ein Pro poräre Lieferengpässe gibt oder weil die Hz Die Zweitgrossistin oder andere Nebengros ein bestimmtes Produkt zu deutlich bessere: sistin.

72. Beider Auswahl der Hauptgrossistin d angebotenen Produktepalette eine grosse

übrigen Konditionen (Lieferbereitschaft, Ret sel der Hauptgrossistin verursacht bei der v ten.°4 Namentlich deshalb wechseln Apothe

73. Die einzelnen Apotheken, Gruppierun: individuell, wie haufig sie von diesen belie Hauptgrossistin zweimal täglich beliefert. Di theken in der Regel innerhalb weniger Stun:

B.5.5 Ergebnis

74. Im Rahmen der vorliegenden Einste Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffen nahmen Rz 29 ff.):

- In der Schweiz bieten neben Freseni Trinknahrung an. Dabei handelt es sic

— Etwas mehr als ein Fünftel der in der : sistinnen und Apotheken vertrieben (F

- Galexis ist die grösste in der Schweiz

— Es gibt in der Schweiz rund 1850 Ap Gruppe. Weitere rund 90 Apotheken c lenica-Gruppe und Coop (Rz 65 ff.);

90 Act. 11.23, Rz 17; Act. Ill.1, Zeilen 420-425.

91 Act. IIl.4, Zeilen 155-158. Vgl. auch RPW AG/Voigt Holding AG.

% Act. Ill.4, Zeilen 177-179. Vgl. auch die An meisten Apotheken eine sogenannte Dual S

% Act. IIl.4, Zeilen 100-105 und 163-175; Act.

9% Es ist zum Beispiel für die Apotheken mit eir schiedenen Grossistinnen zu vergleichen, we 111.4, Zeilen 173-175).

% Act. Ill.4, Zeilen 194-195. Das Sekretariat s wie oft Apotheken, die von den Grossistinne wurden, die Hauptgrossistin wechselten. Ger 2021 jährlich weniger als 10 % der genannteı 131, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voig

% Act. 11.23, Rz 18. Vgl. auch RPW 2023/2, 3 Holding AG; Act. 11.0.1, Angaben der Apothe

nger ausfallen, wenn verschiedene Produkte ge- Hauptgrossistin liefert regelmässig rund 80 % der

0 % der Produkte beziehen die Apotheken regel- Diese Zweitgrossistin kommt insbesondere dann dukt nicht liefern kann, zum Beispiel weil es tem- ıuptgrossistin das Produkt nicht im Sortiment hat. sistinnen kommen auch dann zum Zug, wenn sie n Konditionen anbieten können als die Hauptgros-

urch die Apotheken spielt die Breite der von dieser Rolle. Ausserdem sind auch der Preis sowie die Jurmöglichkeiten, etc.) massgebend.” Der Wech- vechselnden Apotheke gewisse Transaktionskos- ken nur relativ selten die Hauptgrossistin.”®

yen und Ketten vereinbaren mit den Grossistinnen fert werden. Viele Apotheken werden von ihrer > Grossistinnen können die Bestellungen der Apo- Jen ausliefern.°°

lungsverfugung erachtet die Behörde folgenden d die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass-

us Kabi drei weitere bedeutende Herstellerinnen h um Nestlé, Abbott und Danone (Rz 56);

Schweiz verkauften Trinknahrung wird über Gros- z 57 ff.);

tätige Grossistin (Rz 61);

otheken. Davon gehören rund 280 zur Galenica- jehören zu einem Joint Venture zwischen der Ga-

2023/2, 335 Rz 128, PHOENIX Pharma Switzerland

gaben der Parteigutachter von Galexis, wonach «die ourcing’-Strategie» verfolgen (Act. I1.46, Rz 56).

1.27, Rz 6.

em gewissen Aufwand verbunden, die Preise der ver- il diese von zahlreichen Faktoren abhängig sind (Act.

chätze im Rahmen einer Zusammenschlusskontrolle, :n Voigt oder Amedis als Hauptgrossistinnen beliefert näss dieser Schätzung wechselten im Zeitraum 2015-

1 Apotheken die Hauptgrossistin (RPW 2023/2, 335 Rz t Holding AG).

22 f. Rz 51, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt ken mit den Identifikationsnummern 4550 und 64265.

— Die meisten Apotheken werden von n Grossteil der Produkte bei ihrer Haupt

B.6 Vertrieb der Trinknahrung v Apothekenkanal

B.6.1 Einleitung

75. In diesem Kapitel wird der Vertrieb der untersucht. Dabei steht der vorliegend beso! Galexis und die von dieser belieferten Apott ben sind wiederum nach Handelsstufe geor

B.6.2 Fresenius Kabi

B.6.2.1 Funktion von Fresenius Kabi Scl

76. Fresenius Kabi stellt Trinknahrung in Fresenius Kabi in zahlreichen Ländern auf « ten. In der Schweiz werden Trinknahrung L sellschaft verkauft. Diese beschäftigt Mitarbe Vollzeitstellen,°® wobei Trinknahrung für r Schweiz verantwortlich ist.”

77. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi besondere die folgenden Aufgaben war: 1°

— Sammeln von Marktinformationen unc schaft;

— Ausbildung von Fachkräften in Bezug - Zulassung der Produkte bei den zustä

— Betrieb eines Lagers in der Schweiz Schweiz abdeckt;

— Nachverfolgung allfälliger Qualitätsprc

78. Gemäss Fresenius Kabi wäre es fast wahrzunehmen. '°' Weiter führt Fresenius K festgelegt würden. Dabei müssten [...] die Kosten der genannten Aufgaben müssten ¢ deckt werden. '°2

B.6.2.2 Vertrieb von Trinknahrung über (

79. Alle in der Schweiz tätigen Vollgro: Schweiz mit Trinknahrung beliefert.'% Die t

97 Act. 11.11, Rz 48.

% Act. 11.11, Rz 106.

9 Act. 11.11, Rz 107.

100 Act. IIl.2, Zeilen 231-268.

101 Act. IIl.2, Zeilen 267-268.

102 Act. 11.36, Rz 73 f.; Act. Ill.2, Zeilen 310-311.

103 Act. 11.11, Rz 97 f.; Act. Ill.1, Zeilen 397-398.

\ehreren Grossistinnen beliefert, aber kaufen den grossistin ein (Rz 70 f.).

on Fresenius Kabi über Galexis im

“ Trinknahrung von Fresenius Kabi in der Schweiz iders relevante Vertriebskanal Uber die Grossistin \eken im Vordergrund. Die entsprechenden Anga- dnet.

ıweiz

[...] her.°” Wie bereits erwähnt (Rz 2 ff.), verfügt Jer ganzen Welt über lokale Vertriebsgesellschaf- ind andere Produkte über die örtliche Tochterge- iterinnen und Mitarbeiter mit insgesamt rund [>25] und [>5] % des Umsatzes von Fresenius Kabi

nimmt die Ländergesellschaft in der Schweiz ins-

| Erteilen von Auskünften an die Schweizer Kund-

auf die Anwendung der Produkte; ndigen Behörden;

7, welches einige Monate der Nachfrage in der

bleme und Durchführung von Rückrufaktionen.

nicht möglich, diese Aufgaben aus dem Ausland abi aus, dass die Preise für Trinknahrung von [...] örtlichen Kostenstrukturen berücksichtigen. Die Jurch Verkäufe der Ländergesellschaft selbst ge-

Srossistinnen

ssistinnen (Rz 60) werden von Fresenius Kabi lerstellerin Fresenius Kabi erzielte in den Jahren

2020-2022 jeweils rund [>10] % ihrer mit d wirtschafteten Umsätze mit Verkäufen an ( Gruppe an den von Fresenius Kabi mit alle Umsätzen belief sich in den Jahren 2020-21

B.6.3 Galexis

B.6.3.1 Bezug von Trinknahrung

80. Wie erwähnt, bieten neben Fresenius Schweiz an (Rz 56). In Abbildung 4 sind de dem Verkauf von Trinknahrung generierten

Abbildung 4: Anteile der Herstellerinnen ar 2021.1”

[Nestlé: >35 %

Fresenius Kabi: 20-45 %

Abbott: <20 %

Danone: <20 %

Diverse: <5 %]

Quelle: Act. 11.5, Antwort auf Frage 9.b.

81. Aus Abbildung 4 geht hervor, dass C vier Herstellerinnen verkauft, die in Bezug a nal der Apotheken und Drogerien dominier verantwortlich. Fresenius Kabi erreicht eine sentlichen auf Abbott und Danone mit Antei

104 Act. 11.11, Rz 103. Die Zahl bezieht sich auf de Verkäufe an die Homecare Anbieterin [...] en

105 Act. 11.11, Rz 104. Gemäss Angaben von Fi Grosshandelskunde von Fresenius Kabi in de

106 Die in Abbildung 4 ausgewiesenen Anteile bı Trink- und Sondennahrung erzielten Umsätze der Sondennahrung in der Regel auf rund [< samt erzielten Umsatzes (Act. 11.9, Rz 10; A mit Sondennahrung gering sind, können die i rung generierten Umsätze zur Einschätzung Trinknahrung herangezogen werden.

107 Die in Act. 11.5 in der Antwort auf Frage 9.b at geringfügig tiefer als die Summe der Umsatz bildung 4 ausgewiesenen Anteile wurde die ¢ Gesamtwert verwendet. Dabei wurden aber rücksichtigt: Dort sind auch Umsätze der Lief nicht um Herstellerinnen von Trinknahrung. II1.3, Zeilen 82-96). Die [...] gehört zur Galeni tätig (Act. Ill.1, Zeilen 69-72; Act. 11.9, Rz 3), : weichen die in Abbildung 4 dargestellten Ant teilen ab. In Act. 11.5 wird der Anteil von Dan gewiesen. Diese Gesellschaft wurde im Nove bietet Trinknahrung in der Schweiz unter « (18.4.2023).

em Verkauf von Trinknahrung in der Schweiz er- lie Galenica-Gruppe.'°* Der Anteil der Galenica- nin der Schweiz verkauften Produkten erzielten )22 jeweils auf rund [>4] %.'%

Kabi weitere Herstellerinnen Trinknahrung in der ren Anteile an den von Galexis im Jahr 2021 mit Umsätzen angegeben. '%

n Umsatz von Galexis mit Trinknahrung im Jahr

alexis im Wesentlichen Trinknahrung derjenigen uf Trinknahrung auch insgesamt den Verkaufska- en (Rz 56). Nestlé ist für [>35 %] des Umsatzes n Anteil von [20-45 %]. Der Rest entfällt im We-

n Zeitraum vom 1.1.2022-31.10.2022. Darin sind auch thalten [...].

resenius Kabi ist Galexis «der mit Abstand wichtigste »r Schweiz» (Act. 11.7, Rz 20).

sziehen sich auf die von Galexis mit dem Verkauf von >. Gemäss Angaben von Galexis beläuft sich der Anteil 5] % des mit Sondennahrung und Trinknahrung insge- st. 11.23, Rz 14; vgl. auch Rz 43 ff.). Weil die Umsätze nsgesamt mit dem Verkauf von Trink- und Sondennah- der Bedeutung der verschiedenen Herstellerinnen von

ısgewiesene Zahl mit Bezeichnung «Gesamtwerte» ist e der einzelnen Hersteller. Zur Berechnung der in Ab- summe der einzelnen Umsätze und nicht der genannte nicht alle der in Act. 11.5 aufgeführten Lieferanten be- eranten [...] und [...] aufgelistet. Dabei handelt es sich [...] importiert Produkte verschiedener Hersteller (Act. ica-Gruppe und ist insbesondere im Bereich Homecare stellt aber keine Trinknahrung her. Aus diesen Gründen eile geringfügig von den von Galexis berechneten An- one unter der Bezeichnung «Nutricia Milupa SA» aus- mber 2022 aus dem Handelsregister gelöscht. Danone Jem Namen «Nutricia» an <www.nutricia.de/ch-de/>

82. Bei den in Abbildung 4 dargestellten / nur die von Galexis erzielten Umsätze erfas sonders gut geeignet, um die Bedeutung de einschätzen zu können.

B.6.3.2 Verkauf von Trinknahrung

83. In Tabelle 2 ist der von Galexis mit de erzielte Nettoumsatz separat für die versch satz entspricht der Summe der in Rechnun Boni, Rückerstattungen und Mehrwertsteue an Apotheken mit einem Anteil von [>65] % ı ist.

Tabelle 2: Nettoumsatz Galexis mit Trinl 2022. 1°

Kundensegment

Apotheken

Arzteschaft

Spitäler

Drogerien

Verschiedene

Total Quelle: Act. 11.23, Rz 14.

84. Als nächstes wird berechnet (vgl. Tab von dieser mit Trinknahrung von Fresenius | wisse Rückschlüsse in Bezug auf die Bede lexis. Dazu werden jeweils nur die von Gale: angezogen. Kundinnen, bei welchen Gi Trinknahrung mit grosser Wahrscheinlichke Hauptgrossistin (Rz 96).1"°

85. In Tabelle 3 ist für jedes Kundensegm Schätzung von Galexis im Zeitraum vom 1. Hauptgrossistin beliefert wurden. ''! Zusätzli

wird der Begriff «Nettoumsatz» für die so def

109 Das Sekretariat hat Galexis aufgefordert, die | unabhängig davon, ob diese von Galexis als Bezug auf Act. 1.58, Frage 3). Die Antwort von Nettoumsätze. Zusätzlich ist die Anzahl der K Fresenius Kabi von Galexis bezogen haben ( die in Tabelle 2 ausgewiesenen Anteile die re Deshalb hat das Sekretariat darauf verzichtet

110 Galexis belieferte im Zeitraum 1.1.2022-31. 70), in der Schweiz gibt es insgesamt rund 1:

111 Die von Galexis geschätzte in Tabelle 3 aus belieferten Apotheken dürfte leicht über der die Identifikation der von Galexis als Hauptgr

\nteilen handelt es sich nicht um Marktanteile, da st sind. Aus diesem Grund sind diese Anteile be- -Herstellerin Fresenius Kabi spezifisch für Galexis

2m Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi iedenen Absatzkanäle angegeben. Der Nettoum- g gestellten Preise abzüglich sämtlicher Rabatte, r.'%® Aus Tabelle 2 geht hervor, dass der Verkauf nit Abstand der für Galexis wichtigste Absatzkanal

<nahrung von Fresenius Kabi, Januar—Oktober

Nettoumsatz Fr. % [...] [...] % [...] [...] % [...] [...] % [...] [...] % [...] 100,0 %

elle 3), welcher Anteil der Kundinnen von Galexis Kabi beliefert werden. Diese Kennzahl erlaubt ge- utung dieser Produkte für die Kundinnen von Ga- xis als Hauptgrossistin belieferten Kundinnen her- alexis nicht die Hauptgrossistin ist, beziehen sit nicht von Galexis, sondern Uber die jeweilige

ent ersichtlich, wie viele Kundinnen gemäss einer Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 von dieser als ch zur Anzahl der von Galexis als Hauptgrossistin

des Sekretariats, Act. 1.58, Frage 3. Auch nachfolgend inierte Kennzahl verwendet.

\ettoumsätze aller Kundinnen und Kunden anzugeben, Hauptgrossistin beliefert werden (Act. 1.90, Frage 8 mit Galexis enthält einerseits die in Tabelle 2 dargestellten ındinnen angegeben, die Trinknahrung der Herstellerin Act. 11.23, Rz 14) [...]. Aus diesen Gründen reflektieren lative Bedeutung der verschiedenen Kundensegmente. , Galexis zu einer Präzisierung aufzufordern.

10.2022 insgesamt rund [...] Apotheken (Act. 11.46, Rz 350 Apotheken (Rz 65).

yewiesene Anzahl der von Galexis als Hauptgrossistin tatsächlichen Anzahl liegen (vgl. Appendix G.1 zur für ossistin belieferten Apotheken verwendeten Methode).

belieferten Kundinnen ist in Tabelle 3 angec xis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi be geschätzt werden, welcher Anteil der in c Trinknahrung von Fresenius Kabi über eine

Tabelle 3: Anzahl Kundinnen Galexis, Janu:

Kundensegment Von Galexis grossistin b Anzahl

Apotheken

Spitäler

Drogerien

Ärzteschaft

Verschiedene Quelle: Act. 11.9, Rz 11.

86. Der in Tabelle 3 für die verschiedene erwähnt ein Indiz für die Bedeutung des B tiefer Prozentsatz kann dadurch zustande kc Kundensegment nur selten verkauft wird. E: Unternehmen Trinknahrung nicht über ein Schweiz einkaufen (vgl. Rz 103 f. zum Dire Unternehmen, die Trinknahrung über eine C

87. Aus Tabelle 3 geht hervor, dass [>70] Apotheken Trinknahrung von Fresenius Ke Kundensegmenten deutlich tiefer. Das ist ei ist als für andere Kundinnen von Galexis, ı Kabi über Galexis beziehen können. Zudem am Nettoumsatz mit dem Verkauf von Trinkr tigste (Tabelle 2). Aus diesen Gründen ist Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kal Verkauf über den Apothekenkanal bedeutsai dieser Absatzkanal näher untersucht.

B.6.4 Von Galexis mit Trinknahrung vc

B.6.4.1 Bedeutung der Trinknahrung vot

88. Galexis belieferte im Zeitraum vom 1 1250] Apotheken als Hauptgrossistin (Tabe genannten Zeitraum Trinknahrung der Her 1 500 000] Franken (Tabelle 2). Pro Apott Fresenius Kabi einen durchschnittlichen Ne Nettoumsatz bezieht sich auf einen Zeitraun

Fur die übrigen in Tabelle 3 aufgeführten Kur

ob diese von ihr als Hauptgrossistin beliefer

Apothekenkanal unbedeutend sind, hat das ¢

entsprechende Präzisierungen anzufordern. 112 Act. 11.9, Rz 11.

jeben, welcher Anteil dieser Kundinnen von Gale- liefert wurde. Anhand dieser Kennzahl kann ein- len jeweiligen Segmenten tätigen Unternehmen Grossistin beziehen.

ar—Oktober 2022.

als Haupt- Davon mit Trinknahrung von eliefert Fresenius Kabi beliefert Anzahl %

ın Kundensegmente ausgewiesene Anteil ist wie ezugs dieser Produkte über eine Grossistin. Ein ymmen, dass Trinknahrung von Fresenius Kabi im > ist aber auch möglich, dass die entsprechenden e Grossistin, sondern direkt bei Fresenius Kabi ktbezug). Auch in diesem Fall fällt der Anteil der srossistin beziehen, tief aus.

% der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten bi beziehen. Dieser Anteil liegt bei den übrigen n Indiz dafür, dass es für die Apotheken wichtiger Jass sie Trinknahrung der Herstellerin Fresenius ist dieses Kundensegment für Galexis gemessen ahrung von Fresenius Kabi mit Abstand das wich- davon auszugehen, dass die Verfügbarkeit von ji für Galexis im Wesentlichen im Hinblick auf den m sein könnte. Deshalb wird nachfolgend nur noch

ın Fresenius Kabi belieferte Apotheken

1 Fresenius Kabi für Apotheken

. Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 rund [750- lle 3).''? Diesen Apotheken verkaufte Galexis im stellerin Fresenius Kabi im Wert von [500 000- eke erzielte Galexis also mit Trinknahrung von ttoumsatz von rund [400-2000] Franken. Dieser 1 von 10 Monaten. Hochgerechnet auf ein ganzes

idensegmente ist unklar, wie Galexis eingeschätzt hat, ' werden. Da diese Kundengruppen im Vergleich zum Sekretariat darauf verzichtet, diesbezüglich bei Galexis

Jahr ergibt sich ein durchschnittlicher Nett theke.

89. Für eine Teilmenge der von Galexis 2 das Sekretariat zusätzlich detailliertere Ums Apotheken, die nicht zur Galenica-Gruppe

Interesse, weil sie grundsätzlich die Möglic wechseln (vgl. Rz 141). Aus diesem Grun« Umsatzzahlen nur auf Apotheken, die nicht z nur diejenigen Apotheken berücksichtigt, dii mindestens [250 000-500 000] Franken bei grosser Wahrscheinlichkeit von Galexis als Neukundinnen ausgeschlossen werden, die liefert werden, die aber in den Jahren 202 Galexis einkauften. Insgesamt erfüllen [300- nachfolgenden Auswertungen der von Gal [300-800] Apotheken. ''?

90. Die durchschnittlichen Umsätze der g dargestellt. Galexis erzielte mit dem Verk: durchschnittlichen jährlichen Nettoumsatz | [500-3000] Franken (2023) pro Apotheke. | diese Umsätze etwas höher aus als die in | von Galexis als Hauptgrossistin belieferten G.1 für weitere Ausführungen zu den entspr

91. Nurrund [<10] % der genannten [300- ken pro Jahr Trinknahrung der Herstellerin F der Apotheken gab hingegen weniger als [3 Produkte bei Galexis aus. Rund ein Drittel als [<1000] Franken aus. Die genaue Vertei G.2 dargestellt.

92. Da Galexis die Hauptgrossistin diesel gelmässig. Deshalb ist davon auszugehen, gen um den grössten Teil der von diesen , der Herstellerin Fresenius Kabi handelt.''* A theken bei Galexis eingekauften Mengen di den Bezug bei Galexis, sondern auch insge

113 Vgl. Appendix G.1.3 für genaue Erläuterunge

114 Act. 11.49, S.2, erster Bulletpoint.

Sumsatz von rund [480-2400] Franken pro Apo-

Is Hauptgrossistin belieferten Apotheken forderte atzzahlen an. Dabei handelt es sich um diejenigen gehören. Diese sind vorliegend von besonderem ıkeit haben, zu einer anderen Hauptgrossistin zu 1 bezieht sich die nachfolgende Auswertung der ur Galenica-Gruppe gehören. Ausserdem werden e sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 für Galexis einkauften. Diese Apotheken werden mit Hauptgrossistin beliefert. Ausserdem können so zwar aktuell von Galexis als Hauptgrossistin be- 2 und 2023 keine oder nur geringe Mengen bei -800] Apotheken die genannten Bedingungen. Die exis erzielten Umsatze beziehen sich auf diese

enannten [300-800] Apotheken sind in Tabelle 4 auf von Trinknahrung von Fresenius Kabi einen von rund [500-3000] Franken (2022) bzw. rund Ja Neukundinnen ausgeschlossen werden, fallen Rz 88 ausgewiesenen Umsätze, bei welchen alle Apotheken berücksichtigt werden (vgl. Appendix echenden Unterschieden).

800] Apotheken kauften für mehr als 10 000 Fran- resenius Kabi bei Galexis ein. Mehr als die Hälfte 00-2500] Franken pro Jahr für den Bezug dieser der Apotheken gab dafür pro Jahr sogar weniger ung der entsprechenden Umsätze ist in Appendix

* Apotheken ist, beliefert sie diese Apotheken re- dass es sich bei den von Galexis gelieferten Men- Apotheken insgesamt eingekauften Trinknahrung us diesem Grund reflektieren die von diesen Apo- e Bedeutung dieser Produkte nicht nur betreffend samt.

n zur Auswahl der genannten [300-800] Apotheken.

Tabelle 4: Durchschnittlicher Nettoumsatz v Einkaufsvolumen von mindestens [250 000- Galenica-Gruppe gehören.

Anzahl Umsatz Davon Trink Apotheken rung Fresen Kabi Fr. Fr. %Y [300-800] [1-3 Mio.] [500- 3000]

Quelle: Act. 11.51, Beilage 1.

93. Aus Tabelle 4 geht neben dem durc Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Ke umsatz mit dem Verkauf sämtlicher Produk! auch im Jahr 2023 rund [1-3] Millionen Fra schnittlichen Apotheke weniger als [0,02-0, bei einer einzigen der [300-800] Apotheken grösser als [<10] %. Die genaue Verteilung an den insgesamt von Galexis mit den gena zen ist in Appendix G.2 dargestellt.

94. Zusammenfassend ist festzuhalten, Fresenius Kabi gemessen am Einkaufsvolur Galexis eingekauften Produkte je nach Apot Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apot Herstellerin Fresenius Kabi. Das entspreche ken unbedeutend.

B.6.4.2 Bezugsquellen der Apotheken fü

B.6.4.2.1 Einleitung

95. Apotheken können die Trinknahrung dene Quellen beziehen. Nachfolgend werde

B.6.4.2.2 Bezug bei der Hauptgrossi:

96. Da die Hauptgrossistin die Apotheken fert, kann diese in der Regel Trinknahrung Transportkosten anbieten. Für viele Apothe ihrer Kundschaft wichtig sein, dass sie Trinl können.'!® Aus diesen Gründen scheint die

115 Der Anteil der Trinknahrung von Fresenius | Apotheken ist rund [1-3 mal] so hoch wie de kaufsvolumen von Galexis (Tabelle 1). Der G grössten Teil der Trinknahrung über den Apo ist deshalb der entsprechende Umsatzanteil

116 Vgl. z.B. die Bemerkungen der Apotheken 27685, 66791, 68899, 6581, 90569, 36567 im (Act. 11.0.1; zur Umfrage, vgl. Rz 149 ff. hinte zwischen Bestellung und Auslieferung jedenf

on Galexis mit Apotheken mit einem jährlichen -500 000] Franken (2022 und 2023), die nicht zur nah- Umsatz Davon Trinknah- ius rung Fresenius Kabi 0 Fr. Fr. % [0,02- [1-3 Mio.] [500- [0,02- 0,3] 3000] 0,3]

hschnittlichen Nettoumsatz von Galexis mit dem bi pro Apotheke auch der durchschnittliche Netto- ie hervor. Dieser beträgt sowohl im Jahr 2022 als nken pro Apotheke. Davon entfällt bei der durch- 3 %] auf Trinknahrung von Fresenius Kabi.'"® Nur ist der Anteil der Trinknahrung von Fresenius Kabi des Anteils der Trinknahrung von Fresenius Kabi nnten [300-800] Apotheken erzielten Nettoumsät-

dass die Bedeutung der Trinknahrung von nen sowie gemessen am Anteil der insgesamt bei neke stark unterschiedlich ist. Die meisten der von heken beziehen aber nur wenig Trinknahrung der nde Umsatzvolumen ist bei den meisten Apothe-

r Trinknahrung von Fresenius Kabi

von Fresenius Kabi grundsätzlich über verschie- in diese beschrieben.

tin

regelmässig mit verschiedenen Produkten belie- innert kurzer Frist und zu geringen zusätzlichen ken kann es je nach den konkreten Bedürfnissen <nahrung von Fresenius Kabi kurzfristig bestellen Behauptung von Galexis plausibel, wonach die

(abi am Nettoumsatz von Galexis mit den genannten r Anteil der Trinknahrung von Fresenius Kabi am Ein- rund dafür ist im Wesentlichen, dass Galexis den aller- thekenkanal verkauft (Tabelle 3). Bei anderen Kanälen ‘iefer als bei den Apotheken.

mit den Identifikationsnummern 20960, 2085, 64265, | Rahmen der vom Sekretariat durchgeführten Umfrage n). Diese bringen zum Ausdruck, dass eine kurze Frist alls für diese Apotheken wichtig ist.

Apotheken Trinknahrung der Herstellerin Fr beziehen. '’7

B.6.4.2.3 Bezug bei einer Nebengros

97. Viele Apotheken beziehen zwar einer sistin, kaufen aber auch regelmässig bei eir ken werden in der Regel auch von ihrer Zw theken dürfte es in Bezug auf die Bestellfri Rolle spielen, ob sie die Trinknahrung von F Zweitgrossistin beziehen. ''® Falls die Liefer Zweitgrossistin selbst dann problemlos mög liefert wird.

98. Andere Apotheken beziehen hingegen Das scheint zum Beispiel bei denjenigen / Apotheken ausnahmsweise bestimmte Proc können die dadurch anfallenden zusätzliche weitere ebenfalls bei der Nebengrossistin be

99. Die zusätzlichen Lieferkosten für den bengrossistin sind dann maximal, wenn c Trinknahrung bezieht. Gemäss Angaben vor Trinknahrung a 4 Flaschen bei der Grossistir selber beträgt Fr. 14.60. Die Lieferkosten m Kosten des Produkts selber aus. '°

100. Die Parteigutachter von Galexis beh: Bestellung einer Packung Trinknahrung be beruht auf der Annahme, dass die Bestellun Bestellungen erfolgen heute aber über ein ı kostenlos.'?? Alleine dadurch und unter Bert hens der Parteigutachter"?? sinken die Koste aber auch im Vergleich dazu zu wesentlich ¢ bengrossistin bestellen können. Insbesonde den Apotheken profitieren in der Regel von c lich besseren Konditionen (vgl. Rz 65 ff. vori

117 Act. 11.49, S. 2.

118 Einzelne Apotheken verteilen ihren Warenbe (Act. I1.C.1, Aussage der Apotheke mit Identi

119 Act. 11.23, Rz 17.

120 Act. 11.23, Beilage 4. Galexis reichte auch d Diese sind wesentlich höher als der Bezug t Apotheke beim Bezug einer einzigen Packun

121 Act. 11.46, Rz 63.

122 Act. 11.46, Beilage 2, Tarifübersicht Amedis.

123 Die Summe der von den Parteigutachtern auf Transports (40 Franken) beträgt 55 Franken. ben. Fallen die Kosten der Bestellung weg, v

124 Zusätzlich zu den Bestell- und Lieferkosten v« die entsprechenden Tarife der Grossistin Voir den Parteigutachtern deutlich überschätzt: S resumsatz von weniger als 100 000 Franken. 2 Millionen Franken jährlich einkaufen (Fuss Zweitgrossistin entfällt (Rz 70), dürfte die du 100 000 Franken bei der Zweitgrossistin ein malfall besser ausfallen als von den Parteigu

esenius Kabi in der Regel bei der Hauptgrossistin

sistin

| grossen Teil ihrer Produkte bei ihrer Hauptgros- er Nebengrossistin ein (Rz 70 ff.). Diese Apothe- sitgrossistin regelmässig beliefert. Für diese Apo- st oder die Transportkosten keine entscheidende resenius Kabi bei der Hauptgrossistin oder bei der ung nicht dringend ist, ist ein Ausweichen auf die lich, wenn die Apotheke von dieser nur selten be-

den allergrössten Anteil bei ihrer Hauptgrossistin. \potheken der Fall zu sein, [...].''' Wenn solche Jukte bei einer Nebengrossistin beziehen wollen, n Lieferkosten hoch ausfallen, falls diese nicht auf stellte Produkte verteilt werden können.

Bezug einer Packung Trinknahrung über eine Ne- lie Apotheke nur gerade eine einzige Packung 1 Galexis betragen die Lieferkosten einer Packung 1. Amedis 12 Franken. Der Basispreis des Produkts achen also bei Einzelbestellungen rund 80 % der

aupten sogar, dass die Kosten für Lieferung und i Amedis 65 Franken betragen.'?' Diese Angabe g per E-Mail oder Fax abgeben wird. Die meisten alektronisches System. Solche Bestellungen sind icksichtigung eines offensichtlichen Rechenverse- n auf 40 Franken. Die meisten Apotheken dürften Jünstigeren Konditionen Trinknahrung bei der Ne- re die zu einer Gruppierung oder Kette gehören- len in den Rahmenverträgen festgelegten wesent- 1e). '?* Insbesondere aus diesen Gründen sind die

zug sogar relativ gleichmässig auf zwei Grossistinnen ikationsnummer 27972).

ie Kosten für den Bezug bei der Grossistin Voigt ein. ei Amedis. Deshalb ist davon auszugehen, dass eine g Trinknahrung von Amedis beziehen würde.

geführten Kosten der Bestellung (15 Franken) und des Im Parteigutachten sind hingegen 65 Franken angege- erbleiben 40 Franken für den Transport.

on Amedis geben die Parteigutachter von Galexis auch jt an (Act. 11.46, Rz 63). Auch diese Kosten werden von ie verwenden die Tarife für Apotheken mit einem Jah- Da die Apotheken im Durchschnitt Waren für mehr als ;note 358) und regelmässig rund 20 % davon auf die rchschnittliche Apotheke Waren im Wert von mehr als <aufen. Entsprechend dürften die Konditionen im Nor- tachtern von Galexis angegeben.

von den Parteigutachtern von Galexis gesc die in der Regel tatsächlich anfallenden zus

101. Auch die von Galexis selber angeget rund 80 % des Produktpreises sind deutlich | zusätzlichen Lieferkosten beim Bezug über aus den folgenden Gründen:

— Wenn die Auslieferung der Trinknahrut beim Bezug über die Zweitgrossistin : nur selten von dieser beliefert wird.

— In der Regel können mit der gleicher werden. Selbst wenn mit einer bestimn ist davon auszugehen, dass mindeste zogen werden kann. Sobald die Tran: den können, fallen diese im Vergleich Bezug einer einzigen Packung Trinkn: lenica-Gruppe gehörenden Apothek Fresenius Kabi über eine Nebengros: ausschliesslich mit Einzelpackungen | um rund 280 Apotheken handelt (Rz 6 dadurch die entsprechenden zusätzlic Einzelpackungen reduzieren (vgl. Rz ° theken).

- Insbesondere Apotheken, die zu eine gemäss den in den Rahmenverträg Rz 66 f.). Diese können im Vergleich z teilhafter ausfallen.

102. Zusammenfassend ist festzuhalten, dz Bezug von Trinknahrung bei der Zweit- sta duktpreises betragen können, falls nur ger: wird. In der Regel fallen diese Kosten aber theke ohnehin regelmässig von ihrer Zweit zeitlich nicht dringend ist, dürften allfällige z

B.6.4.2.4 Direktbezug bei Fresenius |

103. Einzelne grössere Apotheken bezi Fresenius Kabi Schweiz.'?° Dabei dürfte es schiedene Produkte durch eine Grossistin Transportkosten tiefer, als wenn die Herstel fern muss. Deshalb lohnt sich der Direktbez

125 Act. Il.C.1, Aussagen der Apotheken mit den

126 Act. Il.C.1, Aussagen der Apotheken mit den 90569, 72647, 44336, 67136; Act. II.C.2, At 94147; Act. IIl.4, Zeile 141. Verschiedene Ap des Sekretariats den Direktbezug als Alterna Il.C.1, Antworten der Apotheken mit den Ideı auch Act. IIl.4, Zeile 139. Es kann vorkomme nen aushandeln, die Lieferung aber trotzdem zwischen Apotheke und Herstellerin ausgeha ist allerdings die Zustimmung der Grossistin «

‚hätzten zusätzlichen Lieferkosten weit höher als ätzlichen Lieferkosten.

jenen zusätzlichen Lieferkosten in der Höhe von höher als die im Normalfall tatsächlich anfallenden die Zweit- statt Uber die Hauptgrossistin und zwar

1g zeitlich nicht dringend ist, sind die Zusatzkosten selbst dann vernachlässigbar, wenn die Apotheke

| Lieferung auch noch andere Produkte bezogen nten Lieferung nur Trinknahrung transportiert wird, ns manchmal mehr als eine einzige Packung be- sportkosten auf zusätzliche Produkte verteilt wer- zu den von Galexis angegebenen Zahlen für den ıhrung deutlich tiefer aus. Selbst wenn die zur Ga- en tatsächlich nur gerade Trinknahrung von sistin beziehen würden, würden sich diese kaum Jeliefern lassen. Insbesondere weil es sich dabei 9), könnten sie ihre Bestellungen koordinieren und shen Lieferkosten im Vergleich zur Lieferung von |04 zu gemeinsamen Bestellungen mehrerer Apo-

r Kette oder einer Gruppierung gehören, können en ausgehandelten Konditionen beziehen (vgl. u den von Galexis angegebenen Konditionen vor-

ss die zusätzlich anfallenden Lieferkosten für den tt der Hauptgrossistin bis zu rund 80 % des Pro- ade eine einzige Packung Trinknahrung bezogen deutlich tiefer aus. Insbesondere wenn eine Apo- grossistin beliefert wird oder wenn die Lieferung usätzliche Lieferkosten vernachlässigbar sein.

Kabi

shen Trinknahrung direkt bei der Herstellerin ; sich aber um seltene Fälle handeln. Wenn ver- gebündelt ausgeliefert werden können, sind die lerin ihr Produkt einzeln an die Apotheken auslie- ug in der Regel nur bei grösseren Mengen. '?®

Identifikationsnummer 96269 und 25104. Identifikationsnummern 78028, 83492, 16219, 16522, ıssage der Apothekenkette mit Identifikationsnummer otheken erwähnen in ihren Bemerkungen zur Umfrage tive zum Bezug über ihre Hauptgrossistin Galexis (Act. itifikationsnummer 40944, 22717, 18554, 44511). Vgl. n, dass Apotheken direkt mit der Herstellerin Konditio- über eine Grossistin erfolgt. In diesem Fall werden die ndelten Konditionen bei der Grossistin hinterlegt. Dazu rforderlich (Act. Ill.4, Zeilen 113-117).

B.6.4.2.5 Bezug über andere Apothel

104. Apotheken bestellen manchmal geme lich ist. Es kommt auch vor, dass eine Apotl bestellt, zum Beispiel wenn die Grossistin d Diese Arten der Zusammenarbeit ermöglich zugsquellen zu erschliessen. Allerdings ent nation mit den Partnerapotheken.

B.6.4.2.6 Ergebnis

105. Apotheken können Trinknahrung der t näle beziehen. Es ist davon auszugehen, dé an den bezogenen Mengen der wichtigste Trinknahrung über eine Nebengrossistin ode Aufgabe gemeinsamer Bestellungen könneı

106. Die Kosten des Bezugs Uber die gene fischen Umständen der bestellenden Apot nachgefragten Mengen, die erforderlichen L den anderen Produkte sowie die mit den ve ditionen eine Rolle. In der Regel dürfte der B zum Bezug bei der Hauptgrossistin sein.

B.6.5 Konsumentinnen und Konsumer

107. Trinknahrung von Fresenius Kabi wirc scher Indikation als auch von Sportlerinne (Rz 39). Da Trinknahrung nicht rezeptpflichti an diese Kundengruppen verkaufen.

108. Gemass Angaben von Galexis lieg Fresenius Kabi, welche die Apotheken an | bung abgeben, bei rund 30 %. ‘7° Fresenius

127 Die Kantonsapothekervereinigung verfasste lung der Grosshandelsbewilligung für Apothe meinsam Sammelbestellungen aufgeben (24.10.2023). Vgl. auch Act. IIl.4, Zeilen 307- theken mit den Identifikationsnummern 5232 530-533.

128 Act. Ill.1, Zeile 434.

129 Act. Ill.1, Zeilen 436-437; Act. 11.5, Antwort ai eine Excel Datei ein, welche gemäss Galexi enthalte. Die Datei enthalt allerdings keine B als Grundlage für eine solche Berechnung. ' auf dieser Grundlage vorgenommen wurde, i: aus den folgenden Gründen zu: (i) Die genan verschiedene Produkte der Herstellerin Fres und weitere Produkte. Es ist nicht klar, ob alle genannten Anteils berücksichtigt wurden. (ii schreibung bei Berücksichtigung aller Produ rücksichtigt, bei welchen es sich mutmasslict von rund [30-50] %. Keiner dieser Anteile ent berechneten Anteil von 30 %. (iii) Es ist unkla Aus den genannten Gründen (i-iii) kann au Anteil abgeleitet werden.

ken

insam, wenn dadurch ein günstigerer Bezug mög- neke ein einzelnes Produkt für andere Apotheken er anderen Apotheke dieses nicht liefern kann. '?7 en es auch kleineren Apotheken, sich weitere Be- steht dabei ein gewisser Aufwand für die Koordi-

Jerstellerin Fresenius Kabi über verschiedene Ka- iss der Bezug Uber die Hauptgrossistin gemessen » Kanal ist. Daneben ist es aber auch möglich, r direkt bei Fresenius Kabi zu bestellen. Durch die 1 die Apotheken die Lieferkosten reduzieren.

innten verschiedenen Kanäle sind von den spezi- heke abhängig. Dabei spielen insbesondere die ieferfristen, die im gleichen Zeitraum zu bestellen- rschiedenen Lieferantinnen ausgehandelten Kon- ezug über die Zweitgrossistin die beste Alternative

ten

| wie erwähnt sowohl von Personen mit medizini- n und Sportlern und älteren Menschen bezogen g ist, 123 können die Apotheken Trinknahrung auch

t der Anteil der Trinknahrung der Herstellerin (undinnen und Kunden ohne ärztliche Verschrei- Kabi schätzt den entsprechenden Anteil auf rund

ein auf den 12.12.2012 datiertes Dokument zur Rege- ken, wenn diese sich gegenseitig aushelfen oder ge-

-308; Act. 11.36, Rz 25; Act. I1.C.1, Aussagen der Apo- 1 und 40944; Act. IIl.2, Zeilen 509-510 sowie Zeilen

Jf Frage 3.a. Galexis reichte als Beilage 3.a zu Act. 11.5 s die Berechnungen des genannten Anteils von 30 % erechnung eines Anteils, sondern diente mutmasslich Wie die Berechnung des genannten Anteils von 30 % st jedenfalls nicht offensichtlich. Das trifft insbesondere nte Excel-Datei enthält eine Liste mit Umsatzzahlen für enius Kabi, darunter auch Sondennahrung, Hilfsmittel : oder nur ein Teil dieser Produkte zur Berechnung des ) Der Umsatzanteil der Produkte ohne ärztliche Ver- kte beträgt rund [30-50] %. Werden nur Produkte be- ı um Trinknahrung handelt ergibt sich ein Umsatzanteil spricht dem von Galexis offenbar auf dieser Grundlage r, von welchen Apotheken die Umsatzzahlen stammen. s den von Galexis eingereichten Zahlen kein exakter

50 %.'?° Der genaue tatsächliche Anteil ist ı gen. "31

109. Kundinnen und Kunden ohne arztliche Produkte anderer Herstellerinnen ausweich von Fresenius Kabi anbieten kann. Gemas Kundinnen und Kunden die Trinknahrung vi guten Ruf habe. 192

110. In Bezug auf die Kundinnen und Kuno verschiedenen Arten der Verschreibung zu weder das Produkt einer bestimmten Hers! Kaloriengehalt verschreiben. "?? Betrachtet n dinnen und Kunden mit ärztlicher Verschrei von Galexis in rund 90 % der Fälle ein besti ist mit der Zeugenaussage von [N1] konsis! seine Apotheken auf rund 95 % schätzt."

111. Die überwiegende Mehrheit der von sich also auf ein Produkt einer bestimmter ausser in Ausnahmefällen das verschriebeı Produkt mit den gleichen Eigenschaften ab cherung würde ein solches ebenso wie das müsste aber prüfen, ob das alternativ abzu schaften hat. Ausserdem ist es in solchen Fi verschreibenden Ärztin oder dem verschrei die Sicherheit der Patientinnen und Patient alle Kundinnen und Kunden akzeptieren, d: Ärztin verschriebene Produkte abgegeben \ zwar grundsätzlich selbst dann auf Produkt

130 Act. IIl.2, Zeile 566; Act. 11.11, Rz 99 ff.

131 Der Anteil der Kundinnen und Kunden mit ärz! unterschiedlich hoch ausfallen. Manche Apotl Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Versc

132 Act. III.1, Zeilen 438-441. Act. 11.5, Antwort a

133 Act. IIl.2, Zeilen 548-549; Act. 11.9, Rz 33.

134 Act. 11.9, Rz 35.

135 Act. IIl.4, Zeilen 256-258.

136 Act. III.2, Zeilen 562-563. Überschiessend: / gen 1.c.iii und 4.a; Act.ll.9, Rz 33.

137 Act. 111.4, Zeilen 256-258; Act. 11.21, Antwort Antwort auf Frage 1.c.iii und Antwort auf Frac

138 Gemäss Anhang 1, Ziffer 2.1 der Verordnung kenpflegeversicherung vom 29.9.1995 (Kran übernimmt die obligatorische Krankenpflegev raussetzung, dass die Indikationsstellung gen muss es sich um ein von der GESKES anerk 4b und 5). Die GESKES publiziert eine List Trinknahrung aller wichtigen Hersteller

139 Act. 11.21, Antwort auf Frage 4a; Act. 11.25.

ınbekannt, er dürfte zwischen 30 % und 50 % lie-

Verschreibung können grundsätzlich auf ähnliche en, falls innen eine Apotheke keine Trinknahrung s Angaben von Galexis verlangen aber manche on Fresenius Kabi, welche gemäss Galexis einen

len mit ärztlicher Verschreibung ist zwischen zwei unterscheiden: Die Ärztin oder der Arzt kann ent- tellerin oder Trinknahrung mit einem bestimmten van nur Trinknahrung, die von Apotheken an Kun- bung verkauft wird, wird gemäss einer Schätzung mmtes Produkt verschrieben. '** Diese Schätzung ent, der den entsprechenden Anteil in Bezug auf

Apotheken bedienten Verschreibungen beziehen | Herstellerin. In diesen Fallen gibt die Apotheke 1e Produkt ab.'?% Sie dürfte zwar stattdessen ein geben.'?” Die obligatorische Krankenpflegeversi- verschriebene Produkt vergüten.'*® Die Apotheke gebende Produkt tatsächlich die gleichen Eigen- illen gemäss Auskunft des SVK angezeigt, mit der benden Arzt Rücksprache zu nehmen. Damit soll en gewährleistet werden.'?° Zudem dürften nicht ass ihnen ein anderes als das vom Arzt oder der wird. Aus diesen Gründen können die Apotheken e anderer Herstellerinnen ausweichen, wenn der

licher Verschreibung dürfte von Apotheke zu Apotheke veken verkaufen weniger als 30 % der Trinknahrung an hreibung (Act. Ill.4, Zeile 244).

uf Frage 1.c.iii.

ct. III.1, Zeilen 355-359; Act. 11.5, Antwort auf die Fra-

‚auf Frage 4a; Act. 11.9, Rz 34. Abweichend: Act. 11.5, je 4.a; Act. IV.36, Rz 17 und 101.

| des EDI über Leistungen in der obligatorischen Kran- kenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31) ersicherung die Kosten von Trinknahrung unter der Vo- 1ass GESKES-Richtlinien (Fn 45) erfüllt ist. Ausserdem anntes Produkt handeln (Act. I1.21, Antwort auf Fragen > der von ihr anerkannten Trinknahrung. Darin ist die nnen enthalten (<www.geskes.ch/PortalData/1/Re assenzul. LM _GESKES_geprueft_Stand_

Kundschaft Trinknahrung von Fresenius Kal ser Situation aber mit einem gewissen Aufn schaft damit einverstanden ist. '*°

112. Wird statt eines bestimmten Produkts verschrieben, kann die Apotheke den Kunc Herstellerin abgeben. '*'

B.6.6 Ergebnis

113. Im Rahmen der vorliegenden Einste Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffen nahmen Rz 29 ff.):

— Alle in der Schweiz tätigen Vollgrossist (Rz 79);

- Die Galenica-Gruppe bezieht rund [> Schweiz verkauften Trinknahrung (Rz

— Rund [20-45 %] des von Galexis mit d entfällt auf Trinknahrung von Freseniu

— Rund [>65] % des von Galexis mit de erzielten Umsatzes entfällt auf den Ap

- Fast [>70] % der von Galexis als | Trinknahrung der Herstellerin Fresenit

— Die von Galexis als Hauptgrossistin | rund [500-3000] Franken jährlich Trin messen am gesamten Einkaufsvolum als [<3] Promille (Rz 88 ff.);

- Die von Galexis belieferten Apotheke verschiedene Bezugsquellen einkaufe ist in der Regel der Bezug über die Zv

— Die durch den Bezug bei der Zweit- st ferkosten bei Einzelbestellungen könı Produkt selber bezahlten Preises erre chen Lieferkosten aber deutlich tiefer

- Rund 30-50 % der von den von Galex von Fresenius Kabi wird an Endkundin verkauft. Dieser Kundschaft können dukte anderer Herstellerinnen abgebe

— Beirund 90 % der ärztlichen Verschrei stellerin verschrieben (Rz 110);

— Die Apotheken können grundsätzlich : abgeben, wenn der Kundschaft Trinkr diesem Fall entsteht für die Apotheke

140 V/gl. die Aussagen der Apotheken mit den Ide 44511 (Act. 11.0.1). 141 Act. IIl.2, Zeile 552; Act. 11.9, Rz 34.

bi verschrieben wird. Ein Ausweichen wäre in die- ‚and verbunden und setzt voraus, dass die Kund-

ein solches mit einem bestimmten Kaloriengehalt linnen und Kunden das Produkt einer beliebigen

lungsverfügung erachtet die Behörde folgenden d die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass-

innen verkaufen Trinknahrung von Fresenius Kabi

10] % der insgesamt von Fresenius Kabi in der 79);

em Verkauf von Trinknahrung erzielten Umsatzes s Kabi (Rz 81);

m Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi othekenkanal (Rz 83);

jauptgrossistin belieferten Apotheken beziehen ıs Kabi bei Galexis (Rz 87);

jelieferten Apotheken kaufen durchschnittlich für knahrung von Fresenius Kabi bei Galexis ein. Ge- en bei Galexis handelt es sich dabei um weniger

n können Trinknahrung von Fresenius Kabi über n. Die beste Alternative zum Bezug über Galexis yeitgrossistin (Rz 95 ff.);

att der Hauptgrossistin zusätzlich anfallenden Lie- ıen bis zu 80 % des von den Apotheken für das ichen. In der Regel fallen die genannten zusätzli- aus (Rz 97 ff.);

is belieferten Apotheken verkauften Trinknahrung nen und Endkunden ohne ärztliche Verschreibung die Apotheken grundsätzlich vergleichbare Pro- n (Rz 107 ff.);

bungen wird Trinknahrung einer spezifischen Her-

selbst dann Trinknahrung anderer Herstellerinnen vahrung von Fresenius Kabi verschrieben wird. In aber ein gewisser Zusatzaufwand (Rz 111).

ntifikationsnummern 52321, 36874, 22717, 66809 und

B.7 Mutmassliche Folgen einer zwischen Fresenius Kabi ur

B.7.1 Übersicht

114. Zur Beurteilung der Frage, ob Galexis Abs. 2Pis KG ist, muss insbesondere geprü Fresenius Kabi hätte, wenn sich die be (Rz 278 ff.). Nachfolgend wird zunächst ge Galexis keine Trinknahrung von Fresenius K die mutmasslichen Folgen für Fresenius Kab immer Trinknahrung an Galexis geliefert ha der Auflösung der entsprechenden Geschäf die mutmasslichen Folgen einer solchen Au

B.7.2 Mutmassliche Folgen einer Aufl

B.7.2.1 Einleitung

115. Zur Einschätzung der Folgen einer At nächst geprüft, ob Galexis die Trinknahrung ternehmen als Fresenius Kabi beziehen Kö nicht der Fall ist, wird anschliessend unter: Galexis keine Trinknahrung von Fresenius erfolgt in zwei Teilen:

- Zunächst wird der direkte Verlust gep mit der Trinknahrung von Fresenius K

— In einem zweiten Schritt werden allfäll xis könnten nämlich je nach Reaktior sätzliche Nachteile entstehen. Im schli gen des Wegfalls der Trinknahrung vc zu einer anderen Hauptgrossistin wecl den Umsätzen mit Trinknahrung von F ten entgehen.

B.7.2.2 Alternative Bezugsquellen für Gz

116. Wenn Fresenius Kabi keine Trinknah diese Produkte über Zwischenhandlerinnen | im vorliegenden Markt nicht in Frage, weil die Zustimmung der Herstellerin legal möglich i: nicht um eine Alternative, auf welche Gale könnte. Aus diesem Grund müssen Paralle den. "42

117. Inlandische Handlerinnen sind ebenf wäre es zwar denkbar, dass Galexis Trink

142 Falls Fresenius Kabi gegenüber Galexis übe müsste Fresenius Kabi möglicherweise Parall Ermittlung alternativer Bezugsquellen dient d relativ marktmächtige Stellung gegenüber Ge dieser Stelle davon auszugehen, dass Frese stimmung verweigern könnte. Andernfalls wü fung vorwegnehmen.

Auflösung der Lieferbeziehung 1d Galexis im Bereich Trinknahrung

von Fresenius Kabi abhängig im Sinne von Art. 4 ft werden, welche Folgen es für Galexis und für iden Unternehmen nicht handelseinig werden prüft, welche Folgen es für Galexis hätte, wenn abi mehr beziehen könnte. Anschliessend werden i untersucht (Rz 193 ff.). Da Fresenius Kabi bisher t, können keine tatsächlich eingetretenen Folgen tsbeziehung untersucht werden. Stattdessen sind flösung einzuschätzen.

sung der Lieferbeziehung für Galexis

ıflösung der Lieferbeziehung fur Galexis wird zu- der Herstellerin Fresenius Kabi von anderen Un- nnte (Rz 116 ff.). Weil das — wie zu zeigen ist — sucht, welche Folgen es für Galexis hätte, wenn Kabi mehr anbieten könnte. Diese Untersuchung

rüft, den Galexis durch den Wegfall der Umsätze abi erleiden würde (Rz 119 ff.).

ige weitere Verluste untersucht (Rz 126 ff.). Gale- ı der Kundinnen neben dem direkten Verlust zu- mmsten Fall könnten zum Beispiel Kundinnen we- ın Fresenius Kabi aus dem Sortiment von Galexis ıseln. In diesem Fall würden Galexis zusätzlich zu resenius Kabi auch Umsätze mit anderen Produk-

lexis

rung an Galexis liefert, kann Galexis versuchen, zu beziehen. Ausländische Handlerinnen kommen Einfuhr in die Schweiz nur mit der ausdrücklichen st (Rz 48 ff. vorne). Deshalb handelt es sich dabei xis unabhängig von Fresenius Kabi ausweichen slimporte vorliegend nicht näher untersucht wer-

alls keine realistische Alternative. Grundsätzlich nahrung über eine andere in der Schweiz tätige

sr eine relativ marktmächtige Stellung verfügen sollte, elimporten zustimmen. Die vorliegend vorzunehmende em Zweck, festzustellen, ob Fresenius Kabi über eine lexis verfügt (vgl. Rz 278 ff.). Aus diesem Grund ist an snius Kabi die für die Parallelimporte erforderliche Zu- rde man das Ergebnis der noch vorzunehmenden Prü-

Händlerin beziehen könnte. Dieser Umweg Kosten verursachen. Ausserdem sind die vo von anderen Schweizerischen Händlerinner Deshalb wäre eine solche Umgehung eine Fresenius Kabi könnte entsprechende Gege

118. Aus diesen Gründen ist davon au: Fresenius Kabi nicht mehr anbieten könnte, ber beliefert würde. Deshalb wird nachfolge hätte, wenn sie dauerhaft keine Trinknahrur

B.7.2.3 Direkter Verlust

119. Galexis kaufte im Jahr 2022 Trinknahr Millionen Franken ein.'* Im gleichen Jahr Trinknahrung einen Nettoumsatz von rund schen Verkaufspreis und Einkaufspreis ents renz besteht aus den folgenden drei Elemer

- Kosten von Galexis, die zusätzlich Trinknahrung von Fresenius Kabi anf: es sich zum Beispiel um die Kosten Wenn Galexis keine Trinknahrung vc solche der Trinknahrung von Freseniu: Deshalb sind diese Kosten bei der Ein zu berücksichtigen.

— Deckungsbeitrage an allgemeine Fixk der Differenz zwischen Einkaufspreis Fixkosten verwendet. Dabei handelt e: fung von Software zur Lagerverwaltun che Kosten fallen jedenfalls kurz- un: Trinknahrung von Fresenius Kabi meh der Einschätzung des direkten Verlust

— Entgangene Gewinne: Ebenfalls zu be den Wegfall der Lieferbeziehung zu Fı

120. Der von Galexis erlittene direkte Verli züglich entgangener Deckungsbeiträge. Vo hang mit der Trinknahrung von Fresenius K Deshalb ist zusammenfassend festzuhalten der Herstellerin Fresenius Kabi im Jahr 202

143 Act. 11.46, Rz 75. Einen Teil dieser Trinknahrı lage 2; Act. 11.46, Rz 152). Da die von Gale Meldung an das BLV erfolgten (Act. 11.39, Ar diese jedenfalls gemäss der Einschätzung de

144 Act. 11.46, Rz 74f. Im Jahr 2021 kaufte C Fresenius Kabi für rund [<2] Millionen Franke in der Höhe von rund [1-2,5] Millionen Franke Differenz zwischen Verkaufs- und Einkaufsp Jahr 2022. Allerdings ist unklar, ob sich Eink: sämtliche Trinknahrung der Herstellerin Fres Fresenius Kabi Schweiz bezogenen Anteil (0 stützt sich die Behörde auf die Zahlen aus de

würde aber im Vergleich zum Direktbezug höhere n Galexis benötigten Mengen im Vergleich zu den 1 eingekauften Mengen bedeutend (Rz 61 vorne). r Nichtbelieferung für Fresenius Kabi erkennbar. :nmassnahmen einleiten.

zugehen, dass Galexis die Trinknahrung von wenn Galexis nicht mehr von Fresenius Kabi sel- nd geprüft, welche Auswirkungen es für Galexis ig von Fresenius Kabi mehr anbieten könnte.

ung der Herstellerin Fresenius Kabi fur rund [1—2] erzielte Galexis mit dem Verkauf der genannten [1-2,5] Millionen Franken.’ Die Differenz zwi- spricht also rund [<500 000] Franken. Diese Diffe- iten:

zum Einkaufspreis im Zusammenhang mit der allen (zusatzliche variable Kosten): Dabei handelt der Aushandlung der Preise für diese Produkte. in Fresenius Kabi mehr anbieten würde, würden 5 Kabi zuzuordnenden Kosten nicht mehr anfallen. schatzung des direkten Verlusts von Galexis nicht

‘sten (nachfolgend: Deckungsbeitrage): Ein Teil und Verkaufspreis wird zur Deckung allgemeiner 3 sich zum Beispiel um Ausgaben für die Beschaf- J oder andere allgemeine Verwaltungskosten. Sol- d mittelfristig auch dann an, wenn Galexis keine r verkaufen würde. Deshalb sind diese Kosten bei s zu berücksichtigen.

rücksichtigen sind Gewinne, welche Galexis durch ‘esenius Kabi entgehen würden.

ist entspricht also dem entgangenen Gewinn zu- rliegend ist die genaue Höhe der im Zusammen- abi bei Galexis anfallenden Kosten nicht bekannt. , dass Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung 2 Gewinne und Deckungsbeiträge an allgemeine

Ing bezog Galexis über Parallelimporte (Act. 11.23, Bei- »xis durchgeführten Parallelimporte ohne vollständige ıtwort auf Frage 5; Act. 11.55, Beilage 1, S. 57), waren s BLV unzulässig (Rz 48 ff.) [...].

alexis gemäss eigenen Angaben Trinknahrung von .n ein (Act. 11.9, Rz 7) und erzielte damit einen Umsatz sn (Act. 11.5, Antwort auf Frage 9.b). Demnach wäre die reis im Jahr 2021 wesentlich höher ausgefallen als im aufsvolumen und Umsatz für das Jahr 2021 jeweils auf enius Kabi beziehen, oder nur auf den von Galexis bei hne Parallelimporte). Insbesondere aus diesem Grund m Jahr 2022.

Fixkosten in der Höhe rund [<500 000] Fr: Trinknahrung von Fresenius Kabi anfallende

121. Wenn Galexis keine Trinknahrung vor Umsätze und die entsprechenden Deckung: Teil dieser Umsätze kann allenfalls durch d: lerinnen ersetzt werden. Es ist zwar nicht n rechnen, immerhin liegen dazu aber die nac

122. Konsumentinnen und Konsumenten c sätzlich auf Trinknahrung anderer Herstelle Verkäufe an diese Kundinnen und Kunden li mit Verkäufen von Trinknahrung von Freser ziehen sich rund 10 % der ärztlichen Versch Herstellerin, sondern auf Trinknahrung mit e halb können rund [28-55 %] der Kundinner derer Herstellerinnen ausweichen, weil sie U fügen (vgl. Appendix G.3 für weitere Ausfüh

123. Falls die genannten Kundinnen und Ki entsprechenden mit dem Verkauf von Trin durch die Abgabe von Trinknahrung andere sprechende Ausweichverhalten der Endabn: die ebenfalls zur Galenica-Gruppe gehören: handelt es sich um rund [20-40 %)] der von | (Rz 69).

124. Vorliegend (vgl. Rz 119) wird der aktu delte Einkaufspreis zur Berechnung des dire insbesondere deshalb sachgerecht, weil es einen aussergewöhnlich hohen Preis hande

— Gemäss Angaben von Galexis beträgt von Galexis verkauften Produkte runc marge» genau berechnet wurde. Mut zwischen dem «Basispreisumsatz» ut bezahlten Einkaufspreisen. In Bezug gezeigt, dass die Differenz zwischen Franken beträgt. Das entspricht rund | onen Franken (Rz 119). Deshalb dür Fresenius Kabi jedenfalls nicht weser verkauften Produkten.

— Die Konditionen der deutschen Grc Fresenius Kabi Deutschland sind jede geltenden Konditionen beim Bezug Uk

145 Gemäss Angaben von Galexis ist die «Liefer

146 V/gl. Appendix G.3 zur Berechnung dieser Ba

148 Act. 11.46, Tabelle 4.

anken abzüglich der im Zusammenhang mit der 2n Kosten erzielte. 14°

1 Fresenius Kabi mehr anbieten kann, fallen diese sbeitrage und Gewinne teilweise weg. Ein anderer as Ausweichen auf Trinknahrung anderer Herstel- 16glich, den entsprechenden Anteil genau zu be- hfolgend beschriebenen Anhaltspunkte vor.

ne eine ärztliche Verschreibung können grund- rinnen umstellen (vgl. Rz 107 ff.). Der Anteil der egt bei rund [20-50] % der insgesamt von Galexis ius Kabi generierten Umsätze.'*° Ausserdem be- reibungen nicht auf ein Produkt einer spezifischen inem bestimmten Kaloriengehalt (Rz 110 f.). Des- 1 und Kunden grundsätzlich auf Trinknahrung an- ber keine spezifische ärztliche Verschreibung ver- rungen zur Berechnung dieses Anteils).

inden damit einverstanden sind, kann Galexis die knahrung von Fresenius Kabi erzielten Umsätze r Herstellerinnen ersetzen. Galexis kann das ent- s>hmerinnen und Endabnehmer insbesondere über Jen Apotheken zu beeinflussen versuchen. Dabei Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken

alle zwischen Galexis und Fresenius Kabi verhan- 2kten Verlusts von Galexis herangezogen. Das ist keine Hinweise darauf gibt, dass es sich dabei um In könnte. '*’ Das zeigen die folgenden Indizien:

ihre «Basispreismarge» im Durchschnitt über alle | [<15 %].'* Es ist unklar, wie diese «Basispreis- masslich handelt es sich dabei um die Differenz 1d den von Galexis für die betreffenden Produkte auf die Trinknahrung von Fresenius Kabi wurde Verkaufspreis und Einkaufspreis rund [<500 000] <20 %] des Nettoumsatzes von rund [1-2,5] Milli- fte die Marge von Galexis bei Trinknahrung von tlich tiefer ausfallen als bei anderen von Galexis

ssistinnen beim Bezug von Trinknahrung von snfalls nicht wesentlich besser als die für Galexis er Fresenius Kabi Schweiz (Rz 204 ff.).

marge» mit [<5] % tief (Act. 11.46, Rz 74) [...]. ndbreite.

- Gemäss den Schätzungen der Parteic ellen Preisen mehr als die Hälfte des z den «Surplus».

125. Zusammenfassend ist festzuhalten, d Trinknahrung von Fresenius Kabi Gewinne rund [<500 000] Franken abzüglich der

Fresenius Kabi anfallenden Kosten einbüs ckungsbeiträge, welche Galexis mit dem V erzielen kann, welche Galexis statt der Trir Nach Abzug dieser beiden Positionen dürfte gener Gewinne und Deckungsbeiträge weni

B.7.2.4 Weitere Verluste

B.7.2.4.1 Einleitung

126. Nachfolgend wird geprüft, ob Galexis : lust (Rz 119 ff.) zusätzliche Nachteile erleic verloren gehen. Ob das der Fall ist, ist von Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kak überwiegenden Anteil der Trinknahrung an / aktionen dieser Kundengruppe untersucht.

127. Wie erwähnt, können die Apotheken ı Trinknahrung von Fresenius Kabi gleichwe (Rz 121 f.). Diese Ausweichmöglichkeit wut berücksichtigt (Rz 125). Nachfolgend wird ı wenn eine Kundin oder ein Kunde spezifisc Beispiel weil genau diese ärztlich verschrie folgenden Optionen zur Verfügung:

— Angebotsverzicht;

— Ausweichen auf eine andere Bezugsq theken);

— Wechsel zu einer anderen Hauptgross

128. Nachfolgend werden diese Optionen t gepruft.

129. Auf dieser Grundlage können anschlie xis eingeschätzt werden. Dabei ist insbeson für sie vorteilhafteste der genannten Optic gleich reagieren, weil sich die Apotheken in nen Ausweichmöglichkeiten massgebender achtet werden, dass Galexis besonders sta Kabi betroffene Apotheken durch eine Verb kann. Dadurch kann Galexis beeinflussen, ' rung reagieren und so den für Galexis entst

149 Act. IV.36, Anhang 1, Rz 3, vierter Bulletpoii denfalls teilweise auf wenig plausiblen und ir gutachter zum Beispiel die «Outside Option» Trinknahrung erzielten Umsatzes. Im Gegen hand der Deckungsbeiträge bemessen (Act.

yutachter von Galexis erhält Galexis bei den aktu- wischen Galexis und Fresenius Kabi zu verteilen-

ass Galexis durch den Wegfall der Verkäufe der und Deckungsbeiträge in der Höhe von jährlich im Zusammenhang mit der Trinknahrung von st. Ebenfalls abzuziehen sind Gewinne und De- erkauf von Trinknahrung anderer Herstellerinnen ıknahrung von Fresenius Kabi verkaufen könnte. der von Galexis erlittene Verlust in Form entgan- ger als [<400 000] Franken betragen.

zusätzlich zum bereits festgestellten direkten Ver- len könnte, weil Umsätze mit anderen Produkten der Reaktion der Kundinnen von Galexis auf den ji aus ihrem Sortiment abhängig. Weil Galexis den \potheken verkauft, werden nur die möglichen Re-

grundsätzlich einem Teil der Kundschaft statt der rtige Produkte anderer Herstellerinnen abgeben ‘de bereits bei der Prüfung der direkten Verluste Intersucht, wie die Apotheken reagieren würden, h Trinknahrung von Fresenius Kabi verlangt, zum ben wurde. In diesem Szenario stehen ihnen die

uelle (Nebengrossistin, Direktbezug, andere Apo-

sistin.

ind die entsprechenden Auswirkungen für Galexis

ssend die möglichen weiteren Verluste von Gale- dere davon auszugehen, dass jede Apotheke die nen wählen würde. Nicht jede Apotheke würde Bezug auf die für die Bewertung der verschiede- 1 Umstände unterscheiden. Ausserdem muss be- ark vom Wegfall der Trinknahrung von Fresenius esserung der übrigen Konditionen kompensieren wie die Apotheken auf den Wegfall der Trinknah- shenden Verlust minimieren (Rz 179 ff.).

it. Die entsprechende Schätzung beruht allerdings je- ıkonsistenten Annahmen. So quantifizieren die Partei- von Fresenius Kabi anhand des mit dem Verkauf von satz dazu wird die «Outside Option» von Galexis an- |V.36, Anhang 1, Rz 3).

B.7.2.4.2 Angebotsverzicht

130. Galexis beliefert im Wesentlichen dieje Kabi, bei welchen Galexis Hauptgrossistir schnittlich Trinknahrung der Herstellerin Fre: Gemessen am gesamten Einkaufsvolumen bei um eine vernachlässigbare Grösse (Rz Apotheken grundsätzlich darauf verzichten, dadurch entstehende direkte Umsatz- und C ring.

131. Allerdings ist es möglich, dass den Ap den, weil gewisse Kundinnen und Kunden, einkaufen, gleichzeitig auch noch andere F Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anl Kundinnen und Kunden sämtliche von ihn würden. '°° Die Apotheken können dieses Ris eine geeignete alternative Bezugsmöglichk schlagen. Vorliegend ist zum Beispiel die I Online-Apotheke oder sogar bei normalen O rung ohne Verschreibung verkauft werden wisse Kundinnen und Kunden könnten aller bieterin beziehen (Rz 57 ff.). Trotzdem ist e zusätzlich zur Trinknahrung von Fresenius | zugsquellen einkaufen würden, wenn eine / mehr anbieten würde. Die Grösse dieses Ef

B.7.2.4.3 Ausweichen auf andere Be:

132. Wenn Galexis keine Trinknahrung vor theke trotzdem weiterhin diese Produkte ar tive der Bezug Uber die Zweitgrossistin (Rz | von einer Zweitgrossistin beliefert werden, zum Bezug bei Galexis kaum wesentlich hÄ sammen mit den ohnehin bereits von deı könnte. Durch die Verteilung der Transport! minimiert werden.

133. Gemäss Angaben von Galexis verfüge tin.'$® Deshalb ist davon auszugehen, dass Kabi ohne wesentliche Zusatzkosten statt ' beziehen könnten.

134. Einige Apotheken [...] beziehen hinge (Rz 98). Für diese Apotheken waren die zt Trinknahrung von Fresenius Kabi statt bei C ten. Im Extremfall müssten diese Apotheke diesem Fall würden die zusätzlichen Transı auf grössere Mengen Trinknahrung oder anı

150 Act. IIl.4, Zeilen 295-297.

151 Vgl. z.B. Act. 1.1, Beilage 6.

152 V/gl. dazu die Einschätzung der Parteigutacht andere Grossistinnen ausweichen würden (A

153 Act. 11.46, Rz 56, vierter Bulletpoint.

:nigen Apotheken mit Trinknahrung von Fresenius | ist (Rz 96). Diese Apotheken beziehen durch- senius Kabi für rund [500-3000] Franken pro Jahr. dieser Apotheken bei Galexis handelt es sich da- 92). Deshalb könnten die von Galexis belieferten Trinknahrung von Fresenius Kabi anzubieten. Der sewinnverlust wäre für die meisten Apotheken ge-

otheken dadurch weitere Umsätze entgehen wür-

die bei ihnen Trinknahrung von Fresenius Kabi ’rodukte nachfragen. Wenn die Apotheken keine ieten können, besteht die Gefahr, dass gewisse en nachgefragten Produkte anderswo einkaufen siko dadurch reduzieren, dass sie ihrer Kundschaft eit für die Trinknahrung von Fresenius Kabi vor- 3estellung durch die Kundschaft selber bei einer nline-Shops möglich. Insbesondere weil Trinknah- darf, gibt es zahlreiche solche Angebote.'®' Ge- falls auch Trinknahrung über eine Homecare An- s möglich, dass gewisse Kundinnen und Kunden (abi auch noch andere Produkte über andere Be- Apotheke keine Trinknahrung von Fresenius Kabi fekts kann nicht quantifiziert werden.

zugsquellen

1 Fresenius mehr anbieten könnte und eine Apo- bieten möchte, wäre die naheliegendste Alterna- 97 ff.).'5? Für Apotheken, die ohnehin regelmässig würden die entsprechenden Kosten im Vergleich her ausfallen, weil die Lieferung in der Regel zu- - Zweitgrossistin bezogenen Produkten erfolgen kosten auf verschiedene Produkte könnten diese

2n die meisten Apotheken Uber eine Zweitgrossis- viele Apotheken die Trinknahrung von Fresenius wie bisher bei Galexis bei einer Nebengrossistin

gen nur wenige Produkte bei Nebengrossistinnen ısätzlich anfallenden Kosten höher, wenn sie die salexis bei einer Nebengrossistin beziehen müss- n einzelne Packungen Trinknahrung bestellen. In oortkosten maximal hoch ausfallen, weil sie nicht Jere gleichzeitig bestellte Produkte verteilt werden

er von Galexis, wonach die Apotheken am ehesten auf ct. 11.46, Rz 57, Abbildung 4).

könnten. Gemäss Angaben von Galexis wär ten in der Höhe von rund 80 % des Produk! die entsprechenden Zusatzkosten aber deu

135. Allfällige durch den Bezug bei der Zw: müssten grundsätzlich die Apotheken selbe! Galexis als Grossistin entsprechend verrinc zur Beurteilung der für Galexis entstehende theken anfallen, die nicht zur Galenica-Grup Mehrkosten zu einer anderen Grossistin we: Mehrkosten ganz oder teilweise übernehme weniger schwer wiegen als die genannten N sationszahlungen den durch die Auflösung henden Schaden minimieren.

136. Zusätzlich zu allenfalls höheren Liefer die heute von Galexis belieferten Apotheke einer anderen Grossistin einkaufen, sonder ziehen würden. Grund sei, dass die Apothek lichst vermeiden» méchten.'™ Falls eine Ay eine sonst nicht stattfindende Lieferung ver: Trinknahrung gleichzeitig auch noch andere die vorangehend diskutierten zusätzlichen. schiedene Produkte verteilt werden könnte Zweitgrossistin bestellten Produkte erzielter

137. Weder die allenfalls anfallenden zusä stellung zusätzlicher Produkte bei der Zweit quantifiziert werden. Beide dieser mutmass Umständen der einzelnen Apotheken oder s gen unterschiedlich aus: Sowohl allfällige zı che Umsatzverluste sind insbesondere dav die Trinknahrung von Fresenius Kabi benc welchem Zeitpunkt die Apotheke ohnehin sc anderen Produkte die Apotheke bei ihren C mit den verschiedenen Grossistinnen ausge theken ohnehin von mehreren Grossistinne zusätzliche Lieferkosten als auch allfällige len. "5°

138. Im Vergleich zum Bezug bei einer Nek Kabi aufgrund der geringen Mengen nur fu (Rz 103 f.).

154 Act. 11.46, Rz 56.

155 Die Parteigutachter von Galexis berechnen ir sätze mit anderen Produkten entstehenden S rund [<500 000] Franken pro Jahr (Act. 11.46, der eigentliche Schaden etwas geringer ausf: tern als «Deckungsbeiträge» bezeichneten ( träge an allgemeine Fixkosten handelt. Vielm stellung der entsprechenden Produkte anfalle

e in diesem Extremfall mit zusätzlichen Lieferkos- preises zu rechnen (Rz 99 f.). In der Regel fallen lich tiefer aus (Rz 101).

sitgrossistin entstehende zusätzliche Lieferkosten "tragen. Allerdings würde sich die Attraktivität von ern. Deshalb sind diese Mehrkosten selbst dann n Nachteile zu berücksichtigen, wenn sie bei Apo- pe gehören. Falls eine Apotheke aufgrund solcher chseln würde, könnte Galexis die entsprechenden n. Falls die damit verhinderten Umsatzeinbussen lehrkosten, könnte Galexis durch solche Kompen- der Kundenbeziehung zu Fresenius Kabi entste-

kosten besteht gemäss Galexis die Gefahr, dass n nicht nur Trinknahrung von Fresenius Kabi bei n zusätzlich auch noch andere Produkte dort be- en «Doppelspurigkeiten aus Kostengründen mög- yotheke wegen Trinknahrung von Fresenius Kabi anlassen sollte, kann es sein, dass zusätzlich zur : Produkte bestellt werden. In diesem Fall würden Lieferkosten gering ausfallen, weil diese auf ver- n. Dafür würde Galexis die mit den neu bei der | Umsätze verlieren.

tzlichen Lieferkosten noch allfällige durch die Be- grossistin entstehende Umsatzeinbussen können lichen Nachteile fallen je nach den individuellen ogar der einzelnen zu bedienenden Kundenanfra- ısätzliche Lieferkosten als auch allfällige zusätzli- on abhängig, zu welchem Zeitpunkt die Apotheke tigt, wie gross die zu bestellende Menge ist, zu hon von ihren Grossistinnen beliefert wird, welche srossistinnen bezieht und welche Konditionen sie handelt hat. Insbesondere weil die meisten Apo- nn beliefert werden, dürften aber sowohl allfällige zusätzliche Umsatzverluste eher gering ausfal-

jengrossistin dürfte der Direktbezug bei Fresenius ‘die allerwenigsten Apotheken in Frage kommen

ı einem Szenario den für Galexis durch verlorene Um- chaden. Im Szenario der Parteigutachter beträgt dieser Rz 70 ff.). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass allen würde, weil es sich bei den von den Parteigutach- srössen mutmasslich nicht nur um Gewinne und Bei- ehr dürften diese auch gewisse variable mit der Bereit- :nde Kosten beinhalten (vgl. Rz 119).

139. Ob ein Bezug über andere Apotheken gleich zu den anderen Alternativen ausfällt, hängig. Die Koordination mit anderen Apot gross dieser ist, kann nicht quantifiziert wer«

140. Zusammenfassend ist festzuhalten, d sistin für viele Apotheken eine Alternative z reits heute regelmässig durch eine Zweitgro: Zusatzkosten auf diese alternative Bezugs gewissen Apotheken zusätzliche Umsätze v rung von Fresenius Kabi auch andere Prodi den. Weder die zusätzlichen Lieferkosten de noch allfällige zusätzliche Umsatzverluste Nachteile dürften aber gering ausfallen.

B.7.2.4.4 Wechsel der Hauptgrossist

Einleitung

141. 279 der von Galexis als Hauptgrossis Gruppe. Diese können [gemäss der Einsché grossistin wechseln, wenn Galexis keine 17 kann. '?% Auch die 88 Apotheken der Kette C zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln, tals der Dachgesellschaft dieser Kette hält. ken, die von Galexis als Hauptgrossistin bel sels von vornherein gering bis nicht exister der von Galexis als Hauptgrossistin belief Wechselgefahr für die verbleibenden von C eingeschätzt.

142. Der Wechsel der Hauptgrossistin veruı würde der Wegfall der Trinknahrung von Fre Regel nur dann zu einem solchen Wechsel möglichkeiten (Angebotsverzicht oder Ausw den Wechselkosten relativ hoch ausfallen. [ nur selten Produkte von einer Nebengrossis genen Region liegt"? und gleichzeitig relativ diesem Fall wäre die naheliegendste Ausw: bengrossistin, mit relativ hohen Kosten verb

143. Nur rund [<10] % der von Galexis als t Gruppe gehörenden Apotheken kaufen für ı der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis dabei gemessen am Wert der insgesamt b sätze (Rz 88 ff.). Deshalb ist davon auszuge chen der Wegfall der Trinknahrung von Fre einem Wechsel der Hauptgrossistin führen |

144. Zudem dürfte die genannte Wechselg Sicht der Apotheke das Angebot von Galexi: Grossistinnen ausfällt. Da Galexis im Verglei ser ist, hat sie mutmasslich ein breiteres So

156 Act. 11.23, Rz 17. 187 \/gl. die Aussage der Apotheke mit Identifikat

möglich ist und wie attraktiv diese Option im Ver- ist stark von den individuellen Verhältnissen ab- heken verursacht einen gewissen Aufwand. Wie jen (Rz 104).

ass insbesondere der Bezug über die Zweitgros- um Bezug über Galexis wäre. Apotheken, die be- ssistin beliefert werden, könnten ohne wesentliche quelle ausweichen. Allenfalls könnte Galexis bei erlieren, wenn die Apotheken neben der Trinknah- ıkte neu bei einer Nebengrossistin beziehen wür- sr Apotheken beim Bezug über die Zweitgrossistin von Galexis können quantifiziert werden. Beide

in

tin belieferten Apotheken gehören zur Galenica- tzung der Behörde] nicht zu einer anderen Haupt- rinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten oop Vitality werden jedenfalls nicht ohne Weiteres da die Galenica-Gruppe [<50] % des Aktienkapi- Bei 367 der insgesamt rund [750-1250] Apothe- iefert werden, ist deshalb die Gefahr eines Wech- it. Dabei handelt es sich immerhin um [30-50] % erten Apotheken (Rz 69). Nachfolgend wird die salexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken

‘sacht gewisse Kosten (Rz 72). Aus diesem Grund »senius Kabi aus dem Angebot von Galexis in der fuhren, wenn die Kosten der anderen Reaktions- eichen auf andere Bezugsquellen) im Vergleich zu Jas kann dann der Fall sein, wenn eine Apotheke tin bezieht, zum Beispiel weil sie in einer abgele- viel Trinknahrung von Fresenius Kabi verkauft. In sichmöglichkeit, nämlich der Bezug bei einer Ne- unden.

Jauptgrossistin belieferten und nicht zur Galenica- nindestens 10 000 Franken jährlich Trinknahrung ein. Selbst bei diesen Apotheken handelt es sich ei Galexis bezogenen Produkte um geringe Um- 'hen, dass es nur wenige Apotheken gibt, bei wel- ssenius Kabi aus dem Sortiment von Galexis zu

efahr auch davon abhangig sein, wie attraktiv aus 5 als Hauptgrossistin im Vergleich zu den anderen ch zu den anderen Grossistinnen wesentlich grös- rtiment (Rz 61). Deshalb ist es möglich, dass sich

ionsnummer 90569 (Act. 11.C.1).

ein Wechsel selbst dann nicht lohnt, wenn di oder Bezug Uber andere Quellen) relativ F Randregion gelegene Apotheke die Hauptg neu von mehreren Grossistinnen beliefern |: die Trinknahrung von Fresenius Kabi im So Produkte nicht anbieten. Insbesondere wei den verschiedenen Grossistinnen beziehen viduell verhandelten Bedingungen untersc meine Aussage möglich.

145. Zusammenfassend ist festzuhalten, d. nen Apotheken ankommt. Je nach den ind Ketten ausgehandelten Konditionen und je möglichkeiten fällt die Gefahr eines Wechs grund der bereits ausgewerteten Umsatzzal den meisten Apotheken gering ist (Rz 88 ff. nannten Umsatzzahlen vorliegenden Bewe fur Galexis noch genauer einschätzen zu kc

Aussagen der Parteien

146. Galexis selber schätzt die genannte keine Fresenius-Produkte mehr im Sortime Anbieter den Grossisten wechseln».'°® Fre: «Keine Apotheke würde aufgrund von Sol Grossisten wechseln».'”

Zeugenaussage

147. Das Sekretariat befragte ein Vorstanc ist Inhaber von [...] Apotheken und führt die Hauptgrossistin dieser Apotheken.'®' Er sa darauf verzichten würden, Trinknahrung vo nicht mehr liefern könnte. Grund sei, dass € vergleichbare Produkte anderer Herstellerin gebotsverzicht entstehenden Nachteile ersic des Zeugen, wonach er nicht von Galexis z wenn Galexis keine Trinknahrung von Frese

148. In Bezug auf andere Schweizer Apoth wegen der fehlenden Verfügbarkeit von Trin sistin wechseln würden. '°° Dabei stellt der Z rung in erster Linie mit den Verhältnissen im

158 Act. III.1, Zeilen 377-378. 159 Act. 11.55, Rz 21.

160 Act. IIl.4, Zeilen 81-88. 161 Act. IIl.4, Zeile 160.

162 Act. IIl.4, Zeile 217.

163 Act. IIl.4, Zeile 221.

164 Act. IIl.4, Zeile 224.

165 Act. IIl.4, Zeilen 227-229.

166 Act. IIl.4, Zeilen 232-235.

e Kosten der anderen Optionen (Angebotsverzicht och ausfallen. Wenn zum Beispiel eine in einer rossistin wechselt, muss sie sich möglicherweise assen, weil die Konkurrentinnen von Galexis zwar rtiment haben, aber dafür möglicherweise andere | die Konditionen, zu welchen die Apotheken bei können, je nach Rahmenvertrag und je nach indi- niedlich ausfallen, ist diesbezüglich keine allge-

ass es auf die individuellen Umstände der einzel- ividuell und im Rahmen von Gruppierungen und nach den Kosten der verschiedenen Reaktions- els der Hauptgrossistin unterschiedlich aus. Auf- len ist davon auszugehen, dass diese Gefahr bei ). Nachfolgend werden die zusätzlich zu den ge- ismittel gewürdigt, um das entsprechende Risiko nen.

Gefahr von Wechseln hoch ein: «Wenn Galexis nt hätte, würden die Apotheken und Homecare- senius Kabi hingegen sieht keine solche Gefahr: timentseinschränkungen bei Trinknahrung ihren

Ismitglied von PharmaSuisse als Zeugen. Dieser Geschäfte einer dieser Apotheken. '© Galexis ist jte aus, dass seine Apotheken am ehesten ganz n Fresenius Kabi anzubieten, falls Galexis diese r damit nur geringe Umsätze erziele und dass es nen gebe." Für ihn seien keine durch diesen An- htlich. °° Damit konsistent ist die weitere Aussage u einer anderen Hauptgrossistin wechseln würde, .nius Kabi mehr anbieten könnte. '°*

eken ist der Zeuge der Meinung, dass auch diese knahrung von Fresenius Kabi nicht die Hauptgros- euge allerdings klar, dass er betreffend Trinknah- | Kanton [...] vertraut sei. 1

Umfrage bei Apotheken

149. Wie erwähnt ist es von den individuel traktiv die verschiedenen Reaktionsmöglic Fresenius Kabi bei der Hauptgrossistin sind eine Apotheke den Wechsel der Hauptgro: erfahrener Apotheker und Vorstandsmitglie schätzen, wie der grösste Teil der Apotheke konkreten Umständen jeder einzelnen Apott riat zusätzlich eine Umfrage bei denjenige Hauptgrossistin beliefert werden und die nit Apotheken besteht grundsätzlich die Gefahr seln würden (Rz 141).

150. Konkret stellte das Sekretariat [250—4! an einer Online-Umfrage teilzunehmen. Die Apothekenkette und können deshalb ihre H dabei um sämtliche Einzelapotheken, die Hauptgrossistin beliefert werden (vgl. Apper gen zur Auswahl der befragten Apotheken).

151. Zusätzlich zu den [250-450] Einzelap ten zur Teilnahme an der genannten Umfra: Apotheken kontaktiert, die mutmasslich von die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. In des Sekretariats um eine Vollerhebung.

152. In der Einladungsemail an die Apothel men einer Untersuchung der Wettbewerbsb läutert, dass mit der Umfrage ermittelt werde Galexis keine Trinknahrung von Fresenius K ladungsemail ist in Appendix G.4 dargestellt

153. Von den [250-450] durch das Sekrete antworteten 209 («Antwort»). [...] Apotheker ist das Wechselverhalten aller [250-450] Ap wort gaben. Aus diesem Grund muss gepı Ruckschlusse fur alle kontaktierten Apothe wird nachfolgend untersucht, ob sich diejen

167 Zur Sicherheit wurde in der Umfrage zunäch Hauptgrossistin war. Apotheken, die angabe bei den Auswertungen der Antworten auf die

168 Die Parteigutachterinnen von Fresenius Kab retariat der Wettbewerbskommission), der b sowie des juristischen Hintergrunds wahrsch auch das Antwortverhalten der Auskunftspers 11.55, Beilage 3, S. 4). Da die Wettbewerbsbe chungsgegenstand einschliesslich der daran mationen ohnehin schon allgemein bekannt. falls nicht ohne weiteres möglich, eine Umfra Grund kann auf die Angabe des Absenders n Während die Parteigutachterinnen von Frese zum Kontext der Umfrage hätte bereitstellen Gegenteil zu verlangen: «Zudem enthielt die lung. Es ist davon auszugehen, dass es für da ihnen der Kontext gefehlt hat» (Act. 11.53, nicht dar, welche zusätzlichen Informationen

len Umständen der Apotheken abhängig, wie at- hkeiten auf einen Ausfall der Trinknahrung von (Rz 132 ff.). Davon ist es wiederum abhängig, ob ssistin in Betracht ziehen würde (Rz 141 ff.). Als d von PharmaSuisse kann der Zeuge zwar ein- sn reagieren würde. Trotzdem ist er nicht mit den 1eke vertraut. Aus diesem Grund hat das Sekreta- :n Apotheken durchgeführt, die von Galexis als ht zur Galenica-Gruppe gehören. Nur bei diesen , dass sie zu einer anderen Hauptgrossistin wech-

0] Einzelapotheken per E-Mail eine Einladung zu, se [250-450] Apotheken gehören nicht zu einer auptgrossistin selber auswählen. Es handelt sich von Galexis mit grosser Wahrscheinlichkeit als

dix G.1.4 sowie Act. IV.1 für genauere Erläuterun- otheken hat das Sekretariat [5-10] Apothekenket- ye eingeladen. Das Sekretariat hat also sämtliche Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und diesem Sinne handelt es sich bei der Befragung

<en wurde dargelegt, dass die Befragung im Rah- ehörden durchgeführt wird. Ausserdem wurde er- n soll, wie die Apotheken reagieren würden, wenn

‚abi mehr liefern könnte. Der genaue Text der Ein- - 168

riat kontaktierten Einzelapotheken («kontaktiert») 1 gaben keine Antwort («keine Antwort»). Relevant otheken einschliesslich derjenigen, die keine Ant- üft werden, ob aus den vorliegenden Antworten ken gezogen werden können. Zu diesem Zweck igen Apotheken, die an der Umfrage teilnahmen,

st geklärt, ob Galexis zum Zeitpunkt der Umfrage die n, dass Galexis nicht ihre Hauptgrossistin sei, werden übrigen Fragen nicht berücksichtigt.

| bringen vor, dass die Nennung des Absenders (Sek- eteiligten Streitparteien (Galexis und Fresenius Kabi) einlich «sowohl die Teilnahmebereitschaft an sich wie onen beeinflusst hat— in unbekanntem Ausmass» (Act. »hörden bei Eröffnung der Untersuchung den Untersu- beteiligten Streitparteien publizieren, sind diese Infor- Ausserdem ist es für die Wettbewerbsbehörden jeden- ge an Externe auszulagern. Insbesondere aus diesem icht verzichtet werden.

nius Kabi monieren, dass man weniger Informationen sollen, scheinen die Parteigutachter von Galexis das Marktbefragung keine Ausftihrungen zur Problemstel- die Apotheken schwierig war die Fragen einzuordnen, Beilage, S. 3). Die Parteigutachter von Galexis legen zum «Kontext» hatten offengelegt werden sollen.

von denjenigen Apotheken unterscheiden, ( Eigenschaften herangezogen, die einen Ein

154. Die Durchschnittswerte dieser Eigens« pen «kontaktiert», «Antwort», «keine Antw 2023 liegen für den Zeitraum vom 1. Janu: werden sie auf das ganze Jahr hochgerechr mit Korrespondenzsprache Deutsch etwas | pondenzsprache Französisch. Es handelt si

Tabelle 5: Eigenschaften der kontaktierten ohne Antwort.

Anzahl Anteil Deutsch Keine Antwort [...] [60-70] 9 Antwort 209 [70-80] ° Kontaktiert (Total) [250-450] | [65-75] °

Quelle: Act. 11.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen)

155. Wichtiger als die Korrespondenzsprac ausgewiesene Nettoumsatz sein, den Gz Fresenius Kabi an die befragten Apotheken herung für das insgesamte Einkaufsvolume Herstellerin Fresenius Kabi. Grund ist, das Teil dieser Produkte bei der Hauptgrossisti grossistin der befragten Apotheken ist. Je hé Kabi verkauft, desto grösser sind tendenzie lichkeiten, wenn ihre Hauptgrossistin diese F halb ist es möglich, dass es einen Zusamme erwähnten Nettoumsatzen mit Trinknahrunı Grund ist es wichtig, sicherzustellen, dass ( mit den nicht antwortenden Apotheken verg| Beispiel diejenigen Apotheken häufiger antı grösserer Wahrscheinlichkeit die Hauptgros gebnis der Umfrage verzerrt werden.

156. Aus Tabelle 5 geht hervor, dass der < Trinknahrung von Fresenius Kabi im Jahr : Apotheken [500-3000] Franken beträgt, wi [500-3000] Franken etwas tiefer ausfällt. [ schied. Nicht nur der Mittelwert, sondern die die antwortenden im Vergleich zu den nich dazu die Ergebnisse in Appendix G.4.2).'7°

169 Zu diesem Zweck werden die Umsätze mit di

170 Galexis reichte zusammen mit den Kontakt 11.51, Beilage 1). Deshalb liegen diese für alle die nicht an der Umfrage teilnahmen.

Jie keine Antwort gaben. Dazu werden messbare fluss auf das Antwortverhalten haben könnten.

haften sind in Tabelle 5 separat für die drei Grup- ort» angegeben. Die Umsatzzahlen des Jahres ar bis 31. Juli vor. Zur besseren Vergleichbarkeit et. ©? Aus Tabelle 5 geht hervor, dass Apotheken 1äufiger geantwortet haben als solche mit Korres- ch aber um einen geringen Unterschied.

Einzelapotheken, separat für Apotheken mit und

Durchschnittli- Durchschnittli- cher cher

Nettoumsatz 2023 Nettoumsatz 2023 Trinknahrung (Fr.) | insgesamt (Fr.)

fo [500-3000] [1-3 Mio.] fo [500-3000] [1-3 Mio.] 6 [500-3000] [1-3 Mio.]

; Act. Il.C.1 (Antworten).

she dürfte der in der vierten Spalte von Tabelle 5 alexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von erzielt. Dabei handelt es sich um eine gute Annä- n der befragten Apotheken mit Trinknahrung der s die meisten Apotheken jedenfalls den grössten n beziehen (Rz 92) und dass Galexis die Haupt- iufiger eine Apotheke Trinknahrung von Fresenius Il die für die Apotheke entstehenden Unannehm- Produkte nicht mehr liefern kann (Rz 130 ff.). Des- nhang zwischen der Wechselbereitschaft und den J von Fresenius Kabi geben könnte. Aus diesem jie antwortenden Apotheken in dieser Beziehung leichbar sind. Sonst besteht die Gefahr, dass zum vorten, die stärker betroffen sind und deshalb mit sistin wechseln würden. Dadurch könnte das Er-

Jurchschnittlich von Galexis mit dem Verkauf von 2023 erzielte Nettoumsatz bei den antwortenden ährend er bei nicht antwortenden Apotheken mit Jabei handelt es sich um einen geringen Unter- : gesamte Verteilung dieser Nettoumsätze fällt für t antwortenden Apotheken sehr ähnlich aus (vgl.

3m Faktor (12/7) multipliziert. informationen der Apotheken Umsatzzahlen ein (Act. -kontaktierten Apotheken vor, also auch für diejenigen,

157. Zusätzlich wird g Apotheken in Bezug aı erzielten Nettoumsatz

eprüft, ob sich die antwortenden Apothel uf den von Galexis mit dem Verkauf alle unterscheiden. Auch das ist nicht der Fz

Abbildung 6: Frage 4 <

4. Stellen Sie sich vor, Fresenius Kabi meh

Wie wahrscheinlich

Jer Online-Umfrage (Wechselbereitscha

dass Galexis dauerhaft keine Trinknahru r liefern kann.

ist es unter diesen Umständen, dass Sie

In diesem Fall hätten die Apotheken grunc Umfrage eine übertrieben grosse Wechselv fälschungen spricht die Tatsache, dass der und der Verfügbarkeit von Trinknahrung bei Deshalb scheint wenig plausibel, dass ein gr Vorteil bereit wäre, gegenüber einer Behör: ben. Trotzdem ist davon auszugehen, das: dazu führen, dass die angegebenen Wect Diesem Umstand muss bei der Interpretatio

164. In der Umfrage wird nur nach dem We Ausweichmöglichkeiten der Apotheken gefr die Apotheken nur wenig Zeit zur Beantwor eigenen Angaben von Galexis als Hauptgr frage durchschnittlich innerhalb von 2,3 Mi sämtlichen Ausweichmöglichkeiten gefragt, gefallen. Damit wäre das Risiko einer nied sich in den von den Apotheken im Freitextfe der Regel durchaus bewusst sind, dass es andere Reaktionsmöglichkeiten gibt. Trotzde dass die Apotheken durch den Fokus auf de ein übermässig hohes Gewicht gaben. Auc Antworten Rechnung zu tragen.

165. Die Apotheken konnten in ihren Antwe Wahrscheinlichkeiten von «gar nicht wahrsc Insofern standen ihnen alle denkbaren Ar Wahrscheinlichkeiten wurde in Bezug auf di sprechend sind die Fragen des Sekretariats rinnen von Fresenius Kabi nicht suggestiv. "

166. Die Verteilung der Antworten der 183 Appendix G.4.3 dargestellt. Wie erwähnt g Frage 2 an, dass Galexis ihre Hauptgrossis rung der Wechselbereitschaft durch den W dem Sortiment von Galexis relevant. Diese bereitschaft ex-post (Antwort auf Frage 4) ı Frage 3) gemessen. Die Verteilung der ent: (Antwort auf Frage 4 abzüglich Antwort auf

175 Galexis bringt vor, dass «die Apotheker aus L Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEI wechseln würden» (Act. 11.51, S. 5). Da Gale hohe Wechselgefahr signalisieren, ist unklar, gesetzten Verfälschung führen sollten.

176 Es handelt sich um den Median der Differe: Beide Zeitstempel wurden von Microsoft auto

177 Vgl. Act. 11.55, Beilage 3, S. 9 ff. für die entspr Fresenius Kabi. Diese zitieren Literatur und fragten Personen nicht alle nach der Lebense Antwortalternativen auswählen konnten. Im | frage zwar auf Fragen zum Wechsel der Ha wortmöglichkeiten nicht ein.

isatzlich einen Anreiz, bei der Beantwortung der ahrscheinlichkeit anzugeben. Gegen solche Ver- Zusammenhang zwischen der eigenen Auskunft Galexis im besten Fall ein sehr schwacher wäre. osser Teil der Apotheken für einen derart geringen Je absichtlich eine falsche Einschätzung abzuge- s solche strategischen Überlegungen tendenziell iselwahrscheinlichkeiten eher zu hoch ausfallen. n der Antworten Rechnung getragen werden. '!”®

chsel der Hauptgrossistin und nicht nach anderen agt (vgl. Rz 127 vorne). Das hat den Vorteil, dass tung benötigten. Die 183 Apotheken, die gemäss ossistin beliefert werden, beantworteten die Um- nuten. 76 Hätte das Sekretariat stattdessen nach wäre der zeitliche Aufwand wesentlich höher aus- rigen Rücklaufquote gestiegen. Ausserdem zeigt Id abgegebenen Bemerkungen, dass sich diese in ; neben dem Wechsel der Grossistin auch noch »m kann nicht vollständig ausgeschlossen werden, ın Wechsel der Hauptgrossistin dieser Alternative :h diesem Umstand ist bei der Interpretation der

rten auf die Fragen 3 und 4 sämtliche denkbaren heinlich» bis «äusserst wahrscheinlich» angeben. twortmöglichkeiten zur Verfügung. Keine dieser > Darstellung der Frage bevorzugt behandelt. Ent- ‚entgegen der Behauptungen der Parteigutachte-

Einzelapotheken auf die Fragen 3 und 4 sind in aben alle dieser Apotheken in ihrer Antwort auf tin sei. Vorliegend ist insbesondere die Verände- fegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus wird anhand der Differenz zwischen der Wechsel- ınd der Wechselbereitschaft ex-ante (Antwort auf sprechenden Antworten der befragten Apotheken Frage 3) ist in Abbildung 7 dargestellt.

oyalitätsüberlegungen nicht bereit sind, gegenüber der (OÖ) die Aussage zu machen, dass sie den Grossisten xis ein Interesse daran hat, dass die Apotheken eine weshalb «Loyalitätsüberlegungen» zu einer entgegen-

nz zwischen der Startzeit und der Fertigstellungszeit. matisch erfasst (Act. 11.C.1).

echenden Behauptungen der Parteigutachterinnen von Gerichtsentscheide zu Umfragen, bei welchen die be- rfahrung naheliegenden und nicht unwahrscheinlichen Segensatz dazu beschränkt sich die vorliegende Um- tuptgrossistin, schränkt aber die entsprechenden Ant-

Abbildung 7: Verteilung der Veränderung d Hauptgrossistin Galexis.

8 -7 6 5 4 -3 -2 -1

Quelle: Act. II.C.1.

167. Aus Abbildung 7 geht hervor, dass die der Wegfall der Trinknahrung von Fresenius hat. Einige Apotheken geben an, dass ihre \ Apotheken geben in ihrer Antwort auf Frage Antwort auf Frage 4. Da der Wegfall eines F offensichtlich nicht attraktiver macht, sind di haben die betreffenden Apotheken die Fra werden diese Antworten von den nachfolge:

168. Ebenfalls wenig plausibel ist die von ı volumen angegebene deutliche Zunahme it den 12 weitere Apotheken von den nachfol kauften im Jahr 2023 für weniger als [<100 Galexis ein und (ii) ihre Antwort auf Frage Antwort auf Frage 3. Weil diese Apotheke Fresenius Kabi bei Galexis einkaufen, könr zugsquellen ausweichen oder allenfalls gar Kabi anzubieten (Rz 126 ff.). Aus diesem Gr ihrer Wechselbereitschaft wenig plausibel.

169. Die Verteilung der Antworten der verb ist in Appendix G.4.3 dargestellt. Die Verte

er Wechselbereitschaft, 183 Einzelapotheken mit

012 3 4 5 6 7 8 9 10

mit Abstand häufigste Antwort diejenige ist, dass ; Kabi keinen Einfluss auf die Wechselbereitschaft Nechselbereitschaft zunehmen würde. 18 der 183 3 eine höhere Wahrscheinlichkeit an als in ihrer rodukts aus dem Sortiment einer Grossistin diese ese 18 Antworten nicht plausibel. Möglicherweise gen nicht richtig verstanden. Aus diesem Grund iden Auswertungen ausgeschlossen.

nanchen Apotheken mit sehr geringem Einkaufs- rer Wechselbereitschaft. Aus diesem Grund wer- genden Auswertungen ausgeschlossen. Diese (i) 0] Franken Trinknahrung von Fresenius Kabi bei 4 fiel um mehr als 2 Punkte höher aus als ihre ‘Nn nur sehr wenig Trinknahrung der Herstellerin en sie zu relativ geringen Kosten auf andere Be- z darauf verzichten, Trinknahrung von Fresenius und ist die von ihnen angegebene hohe Zunahme

leibenden 153 Apotheken auf die Fragen 3 und 4 :ilung der Veränderung der Wechselbereitschaft

(Antwort auf Frage 4 abzüglich Antwort auf F 8 entnommen werden. '8

Abbildung 8: Verteilung der Veränderung d Hauptgrossistin Galexis (nur plausible Antw

0 1 2 3 4

Quelle: Act. I1.C.1.

170. Bei 31 der 153 Einzelapotheken, wel den und deren Antworten plausibel sind, erl als 2 Punkte auf einen Wert von mehr als 5. genannten 153 Einzelapotheken. Bei dieser schätzte Gefahr eines Grossistinnenwech Fresenius Kabi zu.

171. 5 Apotheken (rund 3 % der genannte post Wechselwahrscheinlichkeit, weisen ein: lichkeit auf und kaufen mindestens für [>50

178 Fresenius Kabi fordert den Ausschluss von ! nicht konsistent mit der jeweiligen Antwort au den ID-Nummern 6581, 22717 und 54261, 64 ken werden bereits im Rahmen der oben dar den nicht ausgeschlossen, weil eine objektiv bei allen Apotheken möglich ist. Ausserdem | keinen wesentlichen Einfluss auf die Ergebni

179 Mit anderen Worten sind die folgenden beide erfüllt: (i) Antwort auf Frage 4 — Antwort auf F

rage 3) dieser 153 Apotheken kann aus Abbildung

er Wechselbereitschaft, 153 Einzelapotheken mit orten).

5 6 7 8 9 10

she von Galexis als Hauptgrossistin beliefert wer- 1öht sich die Wechselwahrscheinlichkeit um mehr 17% Das entspricht einem Anteil von rund 20 % der 1 Apotheken nimmt die von den Apotheken einge- sels durch den Wegfall der Trinknahrung von

n 153 Einzelapotheken) erreichen eine hohe ex- > relativ starke Erhöhung der Wechselwahrschein- 0] Franken Trinknahrung von Fresenius Kabi bei

> Apotheken, weil deren Bemerkungen im Freitextfeld f Frage 4 seien. Es handelt sich um die Apotheken mit 265 und 71976 (Act. 11.55, Rz 34). Zwei dieser Apothe- gelegten Bereinigungen entfernt. Die übrigen drei wer- e Beurteilung allfälliger Inkonsistenzen jedenfalls nicht 1atte die Entfernung der verbleibenden drei Apotheken sse.

2n Bedingungen bei 31 der genannten 153 Apotheken rage 3 > 2 und (ii) Antwort auf Frage 4 > 5.

Galexis ein. Bei diesen Apotheken besteht « falls der Trinknahrung von Fresenius Kabi d füllen diese 5 Apotheken alle der nachfolgeı

— Die Wechselwahrscheinlichkeit ex-pos

— Die Wechselwahrscheinlichkeit erhöht 4 abzüglich Antwort auf Frage 3 > 2).

— Galexis lieferte im Jahr 2023 Trinknah

172. 3 dieser 5 Apotheken erreichen die m: Antwort auf Frage 4. Das entspricht einem / theken.

173. Manche der von Galexis als Hauptgro an. Deshalb lud das Sekretariat zusätzlich z Rz 150) [5-10] Apothekenketten ein, an der gehören zwischen 2 bis zu rund 90 Apothe Vitality AG, an welcher die Galenica-Grupp: beteiligt ist (Rz 69). Die den Ketten gestellte: der oben beschriebenen Umfrage für Einze Kette angeschlossenen Apotheken zu bean

174. 4 der [5-10] Ketten nahmen an der Un Apothekenketten, welche nicht teilnahmen, dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenit tung. '®2

175. In Tabelle 6 sind die Antworten der / dass sich die Wechselbereitschaft auch b Trinknahrung von Fresenius Kabi nur gerir Werte annimmt. Deshalb dürfte die Gefahr q zu einer anderen Hauptgrossistin wechse Fresenius Kabi mehr anbieten kann.

Tabelle 6: Wechselbereitschaft der Apothek frage) sowie Veränderung der Wechselbere 3).

ID Ex-ante | Ex-pos 44511 3 53430 4 78907 5 94147 3

Quelle: Act. 11.C.2.

176. Zusätzlich zu den Ergebnissen der Un von Fresenius Kabi bei der DocWorld AG Schweiz tätigen Apothekerinnen und Apoth:

180 Vgl. Act. IV.1 für weitere Erläuterungen zur | ketten für den Zweck der Umfrage.

181 Act. I1.B.3 (Fragen für deutschsprachige Apo chige Apothekenketten). Gleiches gilt auch fi

182 Galexis erzielte im Jahr 2023 einen Nettoums von Trinknahrung von Fresenius Kabi an Apc

sine gewisse Gefahr, dass sie aufgrund des Weg- ie Hauptgrossistin wechseln könnten. Konkret er- id aufgelisteten Kriterien:

st beträgt 9 oder 10 (Antwort auf Frage 4 > 8).

‚sich um mindestens 3 Punkte (Antwort auf Frage

rung für mehr als [>500] Franken.

ıximale Wechselwahrscheinlichkeit von 10 in ihrer \nteil von rund 2 % der genannten 153 Einzelapo-

ssistin belieferten Apotheken gehören einer Kette u den genannten [250-450] Einzelapotheken (vgl. "Umfrage teilzunehmen. Diesen Apothekenketten ken an.'®° Darunter befindet sich auch die Coop 2 mit einem Anteil von [<50] % des Aktienkapitals 1 Fragen unterschieden sich lediglich dadurch von slapotheken, dass die Fragen aus Sicht aller der tworten waren.'®'

frage teil, darunter auch die Coop Vitality AG. Die sind gemessen am Nettoumsatz von Galexis mit ıs Kabi im Jahr 2023 von untergeordneter Bedeu-

\pothekenketten aufgelistet. Daraus geht hervor, ei den Apothekenketten durch den Wegfall der ıgfügig verändert und auch ex-post keine hohen ering sein, dass eine Apothekenkette von Galexis In würde, weil Galexis keine Trinknahrung von

enketten (Antworten auf Fragen 3 und 4 der Um- itschaft (Antwort auf Frage 4 - Antwort auf Frage

t Veranderung der Wechselbereitschaft

3 0 7 3 5 0 5 2

frage des Sekretariats liegen die Antworten einer in Auftrag gegebenen Umfrage bei 100 in der 2kern vor («Parteiumfrage»). Fresenius Kabi stellt

Jmfrage einschliesslich der Definition von Apotheken-

thekenketten); Act. II.B.4 (Fragen für französischspra- ir die Einladungsemails (Act. II.A.3; Act. II.A.4).

atz von weniger als [<50 000] Franken mit dem Verkauf thekenketten, die nicht and der Umfrage teilnahmen.

nicht explizit klar, in Bezug auf welche Grun: sagen möglich sein sollen. Mutmasslich ha thekerinnen und Apotheker. '®° Die Stichpro Apotheker weist möglicherweise in Bezug Beispiel die von den Apotheken erzielten U samtheit abweichende Verteilung aus. Die: dem muss bei der Interpretation der Ergebni: unterlassen hat, die Daten in Bezug auf we reinigen. '®°

177. Ebenfalls zu berücksichtigen ist die T befragten Apothekerinnen und Apothekern r ders relevanten Apotheken tätig sind. Dabei als Hauptgrossistin beliefert werden und die diese zu einer anderen Hauptgrossistin wec

178. Unter den genannten Vorbehalten ist frage» von Fresenius Kabi weitgehend mit de sind. Die überwiegende Mehrheit der befre dukte bei der Wahl der Hauptgrossistin keine 3 % der befragten Personen sagten, dass it Betracht ziehen würde, falls diese eine konl würde. ‘88

183 Aus den Ergebnissen werden Aussagen in Be Act. 11.55, Beilage 1, S. 50 f.).

184 Es liegen keine Angaben dazu vor, wie die 35 thekerinnen und Apotheker rekrutiert wurder haben (z.B. Umsatzzahlen der Apotheken, für die 100 an der Umfrage teilnehmenden Per: ausgewählt. Vielmehr nahmen die ersten (Act. 11.55, Beilage 1, S. 38). Ein solcher Aus\ Gruppe der teilnehmenden Personen möglich vertretenen Personen repräsentativ ist. Ausse tige Angaben, namentlich die Umsatzzahlen Aus diesen Gründen fehlt der Umfrage von F tariats ein Repräsentativitätsnachweis.

185 Dazu ein Beispiel: Nur 67 der 100 befragten produkte von Fresenius Kabi anbiete, 17 wä der befragen 100 Personen, die davon aus Fresenius Kabi anbiete. Falls die befragten F stehen, trifft das nicht zu. Alle in der Schweiz t an (Rz 61). Trotzdem scheinen auch die Ant zufliessen, die eine nicht plausible Antwort < worten konnten.

186 45 der befragten Personen gaben an, dass G 5, Antwort auf Frage 3.3). Ausserdem gaben zu Sun Store gehöre (Act. 11.55, Beilage 2, S. zur Galenica-Gruppe (Rz 69). Folglich nahm von Galexis als Hauptgrossistin beliefert wird Apotheken können nicht selber ihre Hauptgro: Vitality AG gehörende Apotheken an der Ur einzelnen Apotheken können die Hauptgross der befragten Personen auf Frage 3.5, Act. Il

187 Act. 11.55, Beilage 2, S. 13.

188 Act. 11.55, Beilage 2, S. 14.

Jgesamtheit anhand der Umfrageergebnisse Aus- ndelt es sich um alle in der Schweiz tätigen Apo- be der tatsächlich befragten Apothekerinnen und auf vorliegend relevante Eigenschaften wie zum Imsätze mit Trinknahrung eine von der Grundge- bezüglich fehlen relevante Angaben.'?* Ausser- sse berücksichtigt werden, dass es Fresenius Kabi nig plausible oder inkonsistente Antworten zu be-

atsache, dass sich unter den von Fresenius Kabi iur wenige befinden, die für die vorliegend beson- handelt es sich um Apotheken, die (i) von Galexis > (ii) nicht zur Galenica-Gruppe gehören, weil nur hseln könnten (Rz 149)."°%

festzuhalten, dass die Ergebnisse der «Parteium- njenigen der Umfrage des Sekretariats konsistent ıgten Personen gab an, dass Trinknahrungspro- > oder nur eine untergeordnete Rolle spiele. '®” Nur ire Apotheke den Wechsel der Hauptgrossistin in crete Marke fur Trinknahrung nicht mehr anbieten

zug auf Apotheken im Allgemeinen abgeleitet (vgl. z.B.

50 im Online-Panel der DocWorld AG vertretenen Apo- | und welche Eigenschaften die rekrutierten Personen ‘welche diese Personen tätig sind). Ausserdem wurden sonen nicht zufällig aus dem genannten Online-Panel 100 teil, die Interesse an einer Teilnahme zeigten vahlprozess kann zu Verzerrungen führen, so dass die lerweise nicht einmal in Bezug auf die im Online-Panel rdem fehlen in Bezug auf die befragten Personen wich- der Apotheken, für welche diese Personen tätig sind. resenius Kabi im Gegensatz zu derjenigen des Sekre-

Personen gaben an, dass ihr Grossist Trinknahrungs- hiten die Option «weiss nicht». Es verbleiben also 16 sgehen, dass «ihr Grossist» keine Trinknahrung von -ersonen unter «ihr Grossist» die Hauptgrossistin ver- atigen Vollgrossistinnen bieten die genannten Produkte worten derjenigen Personen in die Auswertungen ein- iuf die genannte Frage gaben oder diese nicht beant-

alexis ihre Hauptgrossistin sei (Act. 11.55, Beilage 2, S.

19 Personen an, dass ihre Apotheke zu Amavita oder 4, Antwort auf Frage 3.2). Beide dieser Ketten gehören en mutmasslich nur 26 Personen teil, deren Apotheke und die nicht zur Galenica-Gruppe gehört. Viele dieser ssistin auswählen. So nahmen zum Beispiel 8 zur Coop nfrage teil. Dabei handelt es sich um eine Kette. Die sistin nicht selber auswählen (Vgl. auch die Antworten .55, Beilage 2, S. 6).

Gesamtwürdigung der Gefahr von Gross

179. Rund [20-40 %] der von Galexis als H Galenica-Gruppe. Diese Apotheken können Weil die Galenica-Gruppe einen Anteil von [ scheint es wenig plausibel, dass die zur gle der Trinknahrung von Fresenius Kabi zu eine diesen Gründen fällt bei [30-50] % der von | das Risiko eines Wechsels zu einer andereı

180. Von den verbleibenden von Galexis : viele nur wenig Trinknahrung der Herstelle Hälfte dieser Apotheken geben jährlich we aus. Rund ein Drittel beziehen sogar für wer rung bei Galexis (Rz 88 ff. und Appendix G. ring, dass sie zu einer anderen Hauptgrossi

181. Selbst Apotheken, welche relativ viel 1 kaufen, würden nur dann die Hauptgrossistir len unverhältnismässig teuer wäre. Das dü Fall sein, insbesondere weil viele regelmas Aus diesen Gründen ist das Risiko gering, « von Fresenius Kabi Kundinnen verlieren wü

182. Mit dieser Einschätzung konsistent sir maSuisse sowie die Angaben der vom Sekr: einer von Fresenius Kabi in Auftrag gegebe deuten in eine ähnliche Richtung.

183. Zusammenfassend ist deshalb festzuf Hauptgrossistin belieferten Apotheken in B grossistin zu wechseln, wenn Galexis keine könnte.

184. Die Parteigutachter von Galexis schä Umfrage des Sekretariats wesentlich gröss Galexis als Hauptgrossistin belieferten Ein einer anderen Hauptgrossistin wechseln wt den folgenden Gründen um eine Uberschat:

— Unter den genannten 37 Apotheken | schaft ex-post (Antwort auf Frage 4 d 5 eher tief ausfällt. Diese Apotheken w lich die Hauptgrossistin wechseln.

— Unter den genannten 37 Apotheken | keine oder nur sehr wenig Trinknahrur kauften.'”' Bei diesen Apotheken ist «

189 Act. 11.53, S. 9.

199 Die Parteigutachter von Galexis selber ginge: Annahme aus, dass lediglich eine Apotheke dung 5). Dort wird der «nachgelagerte Effek verlorene Kunden» entsteht, folgendermasse CHF [<0.5] Mio. (falls nur ein Abnehmer sein

191 Act. Il.C.1 (Antworten der Apotheken); Act. II.

istinnenwechseln

lauptgrossistin belieferten Apotheken gehören zur nicht zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln. <50] % am Aktienkapital der Coop Vitality AG hält, ichnamigen Kette gehörenden Apotheken wegen ar anderen Hauptgrossistin wechseln würden. Aus Salexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken 1 Hauptgrossistin gering aus (Rz 141).

als Hauptgrossistin belieferten Apotheken kaufen rin Fresenius Kabi bei Galexis ein. Mehr als die niger als [500-2500] Franken für diese Produkte iger als [<1000] Franken jährlich solche Trinknah- 2). Auch bei diesen Apotheken ist das Risiko ge- stin wechseln würden.

rinknahrung bei ihrer Hauptgrossistin Galexis ein- | wechseln, wenn der Bezug über alternative Quel- rfte nur bei den wenigsten dieser Apotheken der sig Produkte bei einer Zweitgrossistin beziehen. lass Galexis durch den Wegfall der Trinknahrung rde.

id die Zeugenaussage eines Vertreters von Phar- etariat befragten Apotheken. Auch die Ergebnisse nen Umfrage bei Apothekerinnen und Apothekern

\alten, dass höchstens wenige der von Galexis als etracht ziehen würden, zu einer anderen Haupt- Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr anbieten

tzen diese Gefahr insbesondere gestützt auf die er ein. Sie bringen vor, dass 37 der aktuell von zelapotheken mit «hoher Wahrscheinlichkeit» zu irden.'®? Dabei handelt es sich insbesondere aus zung dieses Risikos: !%

Definden sich auch solche, deren Wechselbereit- er Umfrage des Sekretariats) mit einem Wert von ürden kaum mit hoher Wahrscheinlichkeit tatsäch-

befinden sich auch solche, die im Jahr 2023 gar 1g der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis ein- in Wechsel selbst dann unwahrscheinlich, wenn

nin ihrem ersten Gutachten in einem Szenario von der die Hauptgrossistin wechseln würde (Act. 11.46, Abbil- t», der durch den «Verlust des Deckungsbeitrags auf Nn angegeben: «Jährlicher Verlust in der Höhe von ca. en Hauptgrossisten wechselt)». 51, Beilage 1 (Umsatzzahlen).

die befragten Apotheken in der Umfra: keiten angeben.

— Weil die Apotheken ihr Verhalten in ei müssen, sind ihre Antworten mit Uns ausgeschlossen werden, dass manc übertrieben grosse Wechselwahrsche tariat gestellten Fragen nicht verstand von auszugehen, dass nicht bei alleı signalisieren, tatsächlich ein hohes W

185. In der Stellungnahme von Galexis sc vom Sekretariat durchgeführten Umfrage die Hauptgrossistin wechseln würden, wenn Ga anbieten könnte. Je nach Szenario handelt | gen der bereits erwähnten Unsicherheiten d gelstrich) kann die Anzahl der wechselnder Umfrage des Sekretariats erlaubt eine grobe Quantifizierung der Anzahl Apotheken, die 1 sichtigen die Parteigutachter von Galexis nic wechselgefährdete Apotheken von einem W

B.7.2.5 Gesamtwürdigung der Folgen de

186. Wenn Galexis keine Trinknahrung vo diese nicht mehr anbieten. Parallelimporte legal möglich und inländische Händlerinnen falls kaum ohne Einverständnis von Freseni

187. Wenn Galexis keine Trinknahrung vor lexis durch den Wegfall der damit erzielter Fixkosten einen Schaden in der Höhe von w

188. Ausserdem verliert Galexis durch den Grossistin an Attraktivität. Dieser Nachteil | genden Informationen deuten aber darauf | Galexis eher gering ausfallen würden. Dafür gen:

— Viele Apotheken kaufen regelmässig | theken könnten in der Regel ohne we stellerin Fresenius Kabi statt bei Gal würde Galexis aus Sicht dieser Apoth sentlich an Attraktivität verlieren (Rz 1

— Apotheken, die nur selten bei einer N rung von Fresenius Kabi zwar nur zu h beziehen. Da die allermeisten Apothek entsprechenden Zusatzkosten aber in

— [28-55 %] der heute von Galexis verk Konsumentinnen und Konsumenten v rer Herstellerinnen ausweichen könnt ser Kundschaft statt der Trinknahrung rer Herstellerinnen abgeben, fallen die

192 Act. IV.36, Tabelle 1.

ye des Sekretariats hohe Wechselwahrscheinlich-

ner noch nie dagewesenen Situation einschätzen cherheit behaftet (Rz 162). Zusätzlich kann nicht he Apotheken aus strategischen Gründen eine inlichkeit angeben (Rz 163) oder die vom Sekre- en haben (Rz 166 f.). Aus diesen Gründen ist da- 1 Apotheken, die eine hohe Wechselbereitschaft echselrisiko besteht.

hätzen deren Parteigutachter erneut anhand der > Anzahl von Apotheken, welche zu einer anderen lexis keine Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr es sich um 8-41 Apotheken. '” Insbesondere we- er Antworten der Apotheken (Rz 184, dritter Spie- ı Apotheken nicht genau quantifiziert werden. Die Einschätzung der Wechselgefahr, nicht aber eine atsächlich wechseln würden. Ausserdem berück- ht, dass Galexis Massnahmen ergreifen kann, um fechsel abzuhalten (vgl. Rz 189).

r Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis

n Fresenius Kabi mehr beziehen kann, kann sie sind ohne Einwilligung von Fresenius Kabi nicht können die von Galexis benötigten Mengen eben- us Kabi liefern (Rz 116 ff).

| Fresenius Kabi mehr anbieten kann, erleidet Ga- 1 Gewinne und Deckungsbeiträge an allgemeine sniger als [<400 000] Franken jährlich (Rz 119 ff.).

Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi als ann nicht genau quantifiziert werden. Die vorlie- in, dass die damit einhergehenden Nachteile für sprechen insbesondere die folgenden Überlegun-

Produkte bei ihrer Zweitgrossistin ein. Diese Apo- sentliche Zusatzkosten die Trinknahrung der Her- exis bei ihrer Zweitgrossistin beziehen. Deshalb eken in Bezug auf die übrigen Produkte nicht we- 32 ff.)

lebengrossistin einkaufen, könnten die Trinknah- Oheren Transportkosten bei einer Nebengrossistin en nur wenig Trinknahrung verkaufen, würden die der Regel trotzdem gering ausfallen (Rz 132 ff).

auften Trinknahrung von Fresenius Kabi wird an erkauft, welche grundsätzlich auf Produkte ande- an (Rz 121). Wenn die Apotheken einem Teil die- von Fresenius Kabi vergleichbare Produkte ande- zusätzlich anfallenden Kosten noch tiefer aus.

189. Aus diesen Gründen ist davon auszuc verlust durch die Verbesserung der Konditi die besonders stark betroffen waren. '%° Die einnahmen für Galexis dürften eher gering troffene Apotheken kompensiert, dürfte die o selgefahr nochmal tiefer ausfallen. Desh Kundinnen kaum zusätzliche Kosten anfalle

190. Zusätzlich zum Attraktivitätsverlust bei dinnen (Ärzteschaft, Spitäler, Drogerien, Hot satzkanale sind für etwas weniger als [< ei Trinknahrung von Fresenius Kabi erzielten L auszugehen, dass die für Galexis durch eine entstehenden Nachteile bei diesen Kunden: ger ausfallen würden.

191. Zusammenfassend ist festzuhalten, d hung zu Fresenius Kabi direkte Verluste in | leiden würde. Allfällige weitere Verluste kör gering ausfallen.”

B.7.2.6 Ergebnis

192. Im Rahmen der vorliegenden Einste Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffen nahmen Rz 29 ff.):

— Wenn Galexis keine Trinknahrung vo diese nicht mehr anbieten. Andere Bez

— Galexis würde durch den Wegfall der | einen direkten Verlust in der Hohe vor (Rz 119 ff.).

— Mit dem Wegfall der Trinknahrung vo erleiden. Diese mutmasslichen Nacht der Grundlage der erhobenen Beweis ausfallen würden (Rz 126 ff.).

193 Galexis bringt vor, sie könne die besonders t dass eine «individualisierte Preis- bzw. Raba händler [...] für Galexis mit gravierenden we IV.36, Rz 130). Dem ist nicht zuzustimmen. mit den verschiedenen Gruppierungen und Ke eines objektiven Kriteriums ein Rabatt gewäl KG.

194 Die Parteigutachter von Galexis beziffern in «finanziellen Auswirkungen für Galexis» beim [<1] Million Franken (Act. 11.46, Abbildung 5 [. ziellen Verlust für Galexis mit rund [>1] Million insbesondere deshalb zu hoch, weil sie auf e bei Nichtverfügbarkeit der Trinknahrung von F seln würden (Rz 184). Ausserdem wird dak Apotheken mit einer Verbesserung der übrige

jehen, dass Galexis den genannten Attraktivitäts- onen derjenigen Apotheken ausgleichen könnte, dadurch entstehenden Mehrkosten bzw. Minder- ausfallen. Insbesondere wenn Galexis stark be- hnehin bei den meisten Apotheken geringe Wech- alb würden durch den allfälligen Verlust von n (Rz 141 ff.).

Apotheken verliert Galexis auch bei anderen Kun- ne-Care Anbieterinnen) an Attraktivität. Diese Ab- nen Drittel] der von Galexis mit dem Verkauf von Jmsätze verantwortlich (Rz 83). Deshalb ist davon Auflösung der Lieferbeziehung zu Fresenius Kabi Jruppen im Vergleich zum Apothekenkanal gerin-

ass Galexis durch die Auflösung der Lieferbezie- der Höhe von weniger als [<400 000] Franken er- ınen nicht quantifiziert werden, dürften aber eher

lungsverfugung erachtet die Behörde folgenden d die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass-

n Fresenius Kabi mehr beziehen kann, kann sie ugsquellen bestehen für Galexis nicht (Rz 116 ff).

Jmsätze mit der Trinknahrung von Fresenius Kabi 1 weniger als [<400 000] Franken jährlich erleiden

n Fresenius Kabi würde Galexis weitere Verluste eile können nicht exakt quantifiziert werden. Auf mittel ist davon auszugehen, dass sie eher gering

yetroffenen Apotheken nicht kompensieren. Grund sei, ttpolitik zulasten der kleineren konkurrierenden Gross- ttbewerbsrechtlichen Risiken verbunden [ware]» (Act. Schon heute handeln die Grossistinnen insbesondere tten individuelle Rabatte aus (Rz 65 ff.). Wird aufgrund ırt, wäre ein solcher kaum missbräuchlich i.S.v. Art. 7

ihrem ersten Gutachten in einer Beispielrechnung die Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi auf rund ..]. In einem zweiten Gutachten beziffern sie den finan- en Franken (Act. 11.53, S. 9). Diese Zahl ist wie erwähnt iner Überschätzung der Anzahl Apotheken beruht, die -resenius Kabi zu einer anderen Hauptgrossistin wech- ei nicht berücksichtigt, dass Galexis stark betroffene »n Konditionen kompensieren könnte (Rz 189).

B.7.3 Mutmassliche Folgen einer Aufl

193. Nachdem die mutmasslichen Folgen untersucht worden sind, wird nachfolgend Fresenius Kabi ergeben würden.

194. Gemäss Angaben von Galexis kaufte rin Fresenius Kabi für [1-2] Millionen Franke von Galexis auf Parallelimporte.'” Demnact Trinknahrung bei Fresenius Kabi Schweiz e den Angaben von Fresenius Kabi übereii Fresenius Kabi unzulässig sind, ist davon aı Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr aus dürfte der aktuelle und künftige von Fresen rung an Galexis erzielte Umsatz ungefähr‘ Trinknahrung von Fresenius Kabi in der Hol sprechen.

195. Durch die Auflosung der Lieferbezieht satz verlieren. Einen Teil davon könnte Fre: anderen Abnehmerinnen kompensieren. D Trinknahrung von Fresenius Kabi an Endak spezifisch die Trinknahrung von Fresenius K tinnen und Konsumenten würden mehrheitlic derer Herstellerinnen umstellen (Rz 107 ff.) Kabi einen Teil der aktuell von Galexis bezoc dinnen (z.B. andere Grossistinnen) absetze

196. Bei [28-55 %] des von Fresenius Kal erzielten Umsatzes bestünde hingegen die Trinknahrung belieferten Apotheken ihre Trinknahrung anderer Herstellerinnen bew durch die Auflösung der Lieferbeziehung zu ' 1 100 000] Franken pro Jahr entgehen ([28 rund [1-2] Millionen Franken). Je tiefer der bereit wären, auf andere Produkte umzustel satzeinbusse ausfallen.

197. Beim genannten Umsatzverlust in de Franken handelt es sich nicht um den von Fi die Kosten von Fresenius Kabi abgezogen Immerhin ist erstellt, dass Fresenius Kabi d sentlich tieferen Preisen verkauft (Rz 216 ff. nalen Kosten von Fresenius Kabi unter den \ liegen. Aus diesem Grund müsste Fresen Fresenius Kabi keine Trinknahrung mehr ar

198. Zusammenfassend ist festzuhalten, d: beziehung zu Galexis gewisse Verluste erlei aufgrund der vorliegenden Informationen nic

195 Act. 11.46, Rz 75. 196 Act. 11.46, Rz 152.

197 Act. 11.55, Rz 13.

sung der Lieferbeziehung für Fresenius Kabi

einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis geprüft, welche Konsequenzen sich dadurch für

Galexis im Jahr 2022 Trinknahrung der Herstelle- n ein.'® Rund [...] davon entfiel gemäss Angaben 1 kaufte Galexis im Jahr 2022 für rund [...]Franken in. Diese Zahlen stimmen jedenfalls ungefähr mit 1.'7 Da Parallelimporte ohne Zustimmung von ıszugehen, dass Galexis aktuell und künftig keine dem Ausland einführen wird (Rz 48 ff.). Deshalb ius Kabi Schweiz mit dem Verkauf von Trinknah- dem gesamten Einkaufsvolumen von Galexis für Ye von rund [1-2] Millionen Franken pro Jahr ent-

ıng zu Galexis würde Fresenius Kabi diesen Um- senius Kabi allerdings durch höhere Umsätze bei er Grund dafür ist, dass Galexis [45-72 %] der nehmerinnen und Endabnehmer verkauft, denen abi verschrieben wird (Rz 121). Diese Konsumen- sh jedenfalls kurzfristig kaum auf Trinknahrung an- . Deshalb ist davon auszugehen, dass Fresenius jenen Trinknahrung stattdessen über andere Kun- n könnte.

oi mit dem Verkauf von Trinknahrung an Galexis > Gefahr, dass Galexis und die von Galexis mit Kundinnen und Kunden zum Umsteigen auf egen könnten. Deshalb könnten Fresenius Kabi Galexis Umsätze in der Höhe von bis zu [280 000- -55 %] des jährlichen Umsatzes in der Höhe von Anteil der Endkundinnen und Endkunden ist, die len, desto geringer würde die entsprechende Um-

r Höhe von maximal rund [280 000-1 100 000] ‘esenius Kabi erlittenen Schaden. Davon müssten werden. Dazu liegen keine genauen Zahlen vor. je gleichen Produkte gewissen Kundinnen zu we- ). Deshalb ist davon auszugehen, dass die margi- /erkaufspreisen für Schweizerische Grossistinnen us Kabi mit gewissen Verlusten rechnen, wenn | Galexis verkaufen könnte.

Ss Fresenius Kabi durch die Auflösung der Liefer- den würde. Die genaue Höhe dieser Verluste kann ht quantifiziert werden.

B.7.4 Verhältnis zwischen den mutmas Lieferbeziehung für Galexis und

199. Die Auflösung der Lieferbeziehung zw Parteien gewisse Nachteile zur Folge. Dies: sondere die Einschätzung allfälliger weitere Unsicherheiten behaftet. Deshalb ist au (Rz 115 ff.) und im Rahmen der vorliegenc klares Ungleichgewicht in Bezug auf die zu

B.8 Nichtbelieferung von Galexi

B.8.1 Einleitung

200. Nachfolgend wird geprüft, ob Freseni die von ihr hergestellte Trinknahrung im Aus zu beziehen.

B.8.2 Anfragen von Galexis bei Fresen Niederlanden

201. Galexis kontaktierte am 20. Januar 2 Kabi Niederlande. In den entsprechenden schaften um die Zustellung einer Offerte fi und Hilfsmitteln ab dem Lager von Fresen Galexis stellte in den genannten Schreiben lung der zu beziehenden Produkte Uberneh

B.8.3 Verweis auf die Landergesellsch

202. Mit Schreiben vom 28. Februar 2022 Bezugnahme auf die Anfragen von Galexis der Vertrieb über die jeweiligen Länderg Fresenius Kabi Schweiz.’ Gemäss Angabı Deutschland noch Fresenius Kabi Niederlar rung oder Hilfsmitteln in Deutschland oder ı Galexis diese Produkte nach wie vor bei Fre

B.8.4 Ergebnis

203. Im Rahmen der vorliegenden Einste! Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffen nahmen Rz 29 ff.): Fresenius Kabi Deutschl: Galexis in Deutschland bzw. in den Niede Hilfsmitteln zur Verabreichung von Sondenr

198 Act. 1.1, Beilagen 4 und 5; Act. IIl.1, Zeilen 8 199 Act. 1.1, Beilage 7.

200 Act. Ill.1, Zeile 155.

201 Act. Ill.1, Zeilen 89-91; Act. III.2, Zeile 155; A

sslichen Folgen einer Auflösung der Fresenius Kabi

ischen Fresenius Kabi und Galexis hätte für beide > können nicht genau quantifiziert werden. Insbe- r Verluste von Galexis (Rz 126 ff.) ist mit grossen f der Grundlage der erhobenen Beweismittel len Einstellungsverfügung nicht erstellt, dass ein befürchtenden Nachteile vorliegt.

s durch Fresenius Kabi im Ausland

us Kabi die Möglichkeit von Galexis einschränkt, sland zu den dort branchenüblichen Bedingungen

ius Kabi in Deutschland und den

022 Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Schreiben bat Galexis die beiden Ländergesell- ir den Bezug von Trinknahrung, Sondennahrung ius Kabi in Deutschland bzw. den Niederlanden. klar, dass Galexis den Transport und die Verzol- nen wurde. 1%

aft Schweiz

teilte Fresenius Kabi Deutschland Galexis unter in Deutschland und den Niederlanden mit, dass esellschaften erfolge, und verwies Galexis an sn von Fresenius Kabi sind weder Fresenius Kabi ide bereit, Galexis mit Trinknahrung, Sondennah- den Niederlanden zu beliefern.2°° Hingegen kann senius Kabi Schweiz beziehen.

lungsverfugung erachtet die Behörde folgenden d die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass- and und Fresenius Kabi Niederlande weigern sich, rlanden mit Trinknahrung, Sondennahrung oder ahrung zu beliefern. 2°'

91.

ct. 1.1, Beilage 7.

B.9 Konditionenvergleich Schw

B.9.1 Einleitung

204. Nachfolgend wird untersucht, ob die K rung bei Fresenius Kabi Schweiz schlechte Unternehmen in Deutschland oder den Nied dient der Beurteilung der Frage, ob die Nich Ausland (Rz 200 ff.) missbräuchlich sein koi

205. Zu diesem Zweck werden zunachst Fresenius Kabi Schweiz dargestellt (Rz 212 gleichbare Unternehmen in den Niederland tenden Konditionen untersucht. Im Zentrum dargelegt, anhand welcher Produkte die in < glichen werden (Rz 206 ff.). Schliesslich w Preise mit den im Ausland für mit Galexis ve glichen (Rz 229 ff.).

B.9.2 Methode

B.9.2.1 Drei wichtigste Produktgruppen

206. Fresenius Kabi stellt zahlreiche verscl gende Preisvergleich beschränkt sich auf } Produktgruppen. Es handelt sich um die folk

• «Fresubin 2 kcal Drink 200ml» (nachfc

• «Fresubin Protein Energy 200ml» (na

• «Fresubin 2 kcal Fibre 200ml» (nachfe

207. Jede dieser Produktgruppen beinhalte zug auf die Geschmacksrichtung untersche genannten Produktgruppen jeweils die gleic

208. Die nachfolgenden Preis- und Menge gruppen vorgenommen werden, weil dies Schweiz mit Verkäufen von Trinknahrung sind.2 Ausserdem fallen die Konditionen f mass Angaben von Fresenius Kabi ähnlich auf die genannten drei Produktgruppen eine chenden Produkte alle in Flaschen & 200 I einen Preis für eine vergleichbare Mengene so die Preise in den verschiedenen Länderr

B.9.2.2 Erfassung der geltenden Konditi

209. Massgebend sind die für eine mit Gale gen in den Niederlanden und in Deutschlar

202 Act. 11.7, Rz 4.

204 Act. 11.7, Rz 4; weitere Erläuterungen zur Be sich in Appendix G.5.1.

205 Act. 11.16, Rz 4.

eiz-Deutschland-Niederlande

onditionen von Galexis beim Bezug von Trinknah- sr sind als die fur ein mit Galexis vergleichbares erlanden geltenden Konditionen. Dieser Vergleich tbelieferung von Galexis durch Fresenius Kabi im inte (vgl. Rz 320 ff.).

die Konditionen von Galexis beim Bezug über ff.). Anschliessend werden die für mit Galexis ver- en (Rz 215) oder in Deutschland (Rz 216 ff.) gel- | stehen dabei die Preise. Deshalb wird zunächst len verschiedenen Ländern geltenden Preise ver- erden die von Galexis in der Schweiz bezahlten srgleichbare Unternehmen geltenden Preisen ver-

iiedene Arten von Trinknahrung her. Der nachfol- Jie drei gemessen an ihrem Umsatz wichtigsten

yenden Produktgruppen: ?%

\Igend: Fresubin 2 kcal Drink) chfolgend: Fresubin Protein Energy) yIgend: Fresubin 2 kcal Fibre)

t mehrere Produkte, die sich insbesondere in Be- iden.2° Die Preise sind aber für alle Produkte der hen.

nvergleiche können anhand dieser drei Produkt- > für rund zwei Drittel des von Fresenius Kabi | an Galexis erzielten Umsatzes verantwortlich ür andere Produkte im Bereich Trinknahrung ge- aus.?°® Schliesslich ermöglicht die Einschränkung einfache Erfassung der Mengen, da die entspre- Ailliliter verkauft werden. Dadurch ist es möglich, inheit (Flasche a 200 Milliliter) zu berechnen und | zu vergleichen.

onen

xis vergleichbare Bezugerin geltenden Bedingun- id (vgl. Rz 1 zum Gegenstand der Untersuchung

Jeutung der drei wichtigsten Produktgruppen befinden und Rz 320 ff. zum Tatbestand). Aus diesen andere Grosshändlerinnen geltenden Kondi

210. Verglichen werden im Wesentlichen | Rückerstattungen und Boni. Rabatte werde: rend Rückerstattungen und Boni erst zu eine den ausbezahlt werden. Die vorliegenden b Abhängigkeit von den erreichten Umsätzen

211. Neben den Preisen können sich auch mebedingungen oder Werbekostenzuschüs lich liegen nicht alle für einen exakten Vergle lich, werden aber auch solche Unterschiede zwischen der Schweiz und dem Ausland be

B.9.3 Konditionen von Fresenius Kabi

212. Am 1. Juli 2022 schloss Fresenius Kal welchem insbesondere die Konditionen der Schweiz an Galexis geregelt sind (nachfolc trag gilt ab dem 1. Juli 2022 und hat eine fe: Kabi Schweiz Galexis einen Rabatt von [...] beim Bezug von Trinknahrung.?°® Zusätzlic Der maximal mögliche Bonus beträgt [...] %

213. Die Kosten des Transports einschlies onsvertrag [...].2'° In Bezug auf die [...] sieh

214. Die für Galexis und andere Grossistin Rabatte und Boni gemäss Kooperationsver duktgruppen aufgelistet, wobei der maxima von Galexis bezahlten Nettopreise verwend wiedergegebenen Preisen befinden sich in ,

206 Act. 11.11, Beilage 4.

207 Ziffer 7.11 des Kooperationsvertrags (Act. II.’

208 Ziffer 4.2 des Kooperationsvertrags (Act. II.1°

209 Ziffer 4.4 des Kooperationsvertrags (Act. I1.1°

210 Ziffer 5.1 des Kooperationsvertrags (Act. I1.1°

211 Ziffer 5.2 des Kooperationsvertrags (Act. I1.1°

1 Grund werden jeweils die für Grossistinnen oder tionen ermittelt.

die Preise unter Berücksichtigung von Rabatten, 1 direkt bei der Rechnungsstellung gewährt, wäh- 2m späteren Zeitpunkt an die Kundinnen und Kun- esonders relevanten Boni werden in der Regel in gewährt.

1 andere Konditionen wie zum Beispiel Rücknah- se von Land zu Land unterscheiden. Diesbezüg- ich erforderlichen Informationen vor. Soweit mög- bei der Einschätzung allfälliger Preisunterschiede rücksichtigt (Rz 245 ff.).

Schweiz für Galexis

oi Schweiz mit Galexis einen neuen Vertrag ab, in Lieferung von Trinknahrung durch Fresenius Kabi jend: Kooperationsvertrag).2°° Der genannte Ver- ste Laufzeit von [...].2°” Seither gewährt Fresenius % auf den für Grossistinnen geltenden Listenpreis

h erhält Galexis einen Bonus, dessen Höhe [...].

slich Versicherung übernimmt gemäss Kooperati- t der Vertrag folgende Regelung vor: [...].2"

nen relevanten Listenpreise sowie die genannten rag sind in Tabelle 7 für die drei wichtigsten Pro- | mögliche Bonus von [...] % zur Berechnung der st wird. Weitere Ausführungen zu den in Tabelle 7 Appendix G.5.2.

I1, Beilage 4). |, Beilage 4). |, Beilage 4). |, Beilage 4). |, Beilage 4).

Tabelle 7: Preise Galexis gemäss Kooperat ken pro Flasche.

Produktgruppe Listenpreis | Fresubin 2 kcal Drink [2.75- Fresubin Protein Energy [2.75- Fresubin 2 kcal Fibre [2.75-

Quelle: Act. 11.11, Beilage 4 (Kooperationsve

B.9.4__ Konditionen Fresenius Kabi Niec

215. Gemäss Angaben von Fresenius Ka Fresenius Kabi Niederlande zum Listenpreis hen.?'!? Dabei spiele es keine Rolle, ob ein habe.?'? Diese Preise sind in Tabelle 8 für d Jahr 2023 angegeben. 2%

Tabelle 8: Preise von Fresenius Kabi Niede Euro pro Flasche.

Produktgruppe

Fresubin 2 kcal Drink Fresubin Protein Energy

Fresubin 2 kcal Fibre Quelle: Act. 11.30, Beilagen 22-24; Act. 11.16

B.9.5 Konditionen Fresenius Kabi Deu

216. Ähnlich wie in der Schweiz handelt Fre für Trinknahrung individuell mit ihren Kundin

212 Act. 11.30, Rz 4. Fresenius Kabi reichte Rechn 2022 an niederländische Grosshändlerinnen reichte Fresenius Kabi die in den Niederland 24). Anhand dieser Unterlagen überprüfte dz betragen wie von Fresenius Kabi angegeben

213 Act. 11.30, Rz 4. Grosshändlerinnen, die einer geschlossen haben oder die Gesundheitsdie: geschlossen haben, wird gemäss Angaben v von rund [...] % des Listenpreises erstattet (/

214 Fresenius Kabi bringt vor, es sei kein aussz den Niederlanden möglich, weil «die Märkte ir nicht vergleichbar» seien (Act. 11.36, Rz 66 ff. den gleichen Preis bezahlen (Act. I1.30, Rz 5 möglich sein soll. Vielmehr kann deshalb der händlerinnen relativ einfach bestimmt werde schiedliche Markstrukturen könnten allenfalls Preise führen, wenn diese mit Unterschieden Möglichkeit der Rückgabe einhergehen.

onsvertrag vom 1.7.2022 (gültig bis [...]), Fran-

2023 | abzüglich abzüglich maxi- [...] % Rabatt maler Bonus ([.--] %) -4.00] [2.00-3.25] [2.00-3.00] -4.00] [2.00-3.25] [2.00-3.00] -4.00] [2.00-3.25] [2.00-3.00]

rtrag); Act. 11.16, Rz 41 (Listenpreise).

lerlande

bi können Grosshändlerinnen die Produkte von ; abzüglich eines Rabatts von rund [<40] % bezie- e Grosshändlerin ihren Sitz in den Niederlanden je drei wichtigsten Arten von Trinknahrung für das

rlande für niederländische Grossistinnen, 2023,

batt , Rz 47. tschland

2senius Kabi auch in Deutschland die Konditionen nen aus. Grundlage ist ein Listenpreis, der für alle

ungen ein, welche Fresenius Kabi Niederlande im Jahr ausgestellt hatte (Act. 11.30, Beilagen 1-21). Zusätzlich en geltenden Listenpreise ein (Act. 11.30, Beilagen 22- is Sekretariat die Höhe der gewährten Rabatte. Diese rund [<40] % des Listenpreises.

1 Vertrag mit einer niederländischen Krankenkasse ab- istleisterinnen beliefern, die einen solchen Vertrag ab- on Fresenius Kabi zusätzlich eine Bearbeitungsgebühr ct. 11.30, Rz 2 ff.).

igekraftiger Preisvergleich zwischen der Schweiz und 1 der Schweiz und den Niederlanden in ihren Strukturen ). Da alle Grosshändlerinnen in den Niederlanden etwa ), ist unklar, weshalb aus diesem Grund kein Vergleich in den Niederlanden branchenübliche Preis für Gross- n. Diese Preise sind in Tabelle 8 angegeben. Unter- dann zu einer Einschränkung der Vergleichbarkeit der in Bezug auf übrige Konditionen wie zum Beispiel die

Kundinnen der gleichen Marktstufe einheitli unterscheidet zwischen den folgenden Mark

— Pre-Wholesale

— Grosshandel vollsortiert (Vollgrossistir

• Grosshandel teilsortiert (Teilgrossistin

• Online-Apotheken

— Internethandel

— Homecare Anbieterinnen

— Kliniken / Hospital

217. Die Preise fur Trinknahrung untersche Marktstufen. Kundinnen der gleichen Marl schiedliche Preise. Die auf den Listenpreis ausgehandelt und fallen teilweise stark unteı ist gemäss Angaben von Fresenius Kabi vo!

— Verhandlungsmacht der Kundin: Insb fluss auf die Höhe der gewährten Rab

— Verhandlungsgeschick der Kundin; - Strategische Zusammenarbeit zwisch: — Leistungen der Kundin, zum Beispiel i

- Übrige Konditionen von Fresenius K: Rückgabe nicht verkaufter Produkte o

- Ökonomische Rahmenbedingungen.

218. Fresenius Kabi Deutschland berücksi zu welchen Preisen die Kundin die Trinknat könnten zum Beispiel nur dann im Wettbew gleich zu den Grossistinnen günstiger einke Pre-Wholesale könnten Trinknahrung tende sie im Wettbewerb bestehen könnten.?'? Aus Ziel, eine Konsolidierung auf Ebene Grossh Kabi Deutschland kleineren Teilgrossistinne volumen einer Kundin mit anderen Produkt den Preis für Trinknahrung haben. So geb Fresenius Kabi Deutschland in den Preisve gegebenen Trinknahrung auf Ebene der En Das sei zum Beispiel bei den Homecare An!

219. In Abbildung 9 sind die Nettopreise v [...] deutsche Kundinnen separat für die ge

215 Act. 11.11, Rz 19. 216 Act. 11.44, Rz 1 f.

217 Act. 11.11, Rz 21 ff.; Act. 11.44, Rz 20 ff. 218 Act. 11.44, Rz 37. 219 Act. 11.44, Rz 32. 220 Act. 11.44, Rz 34. 221 Act. IL.44, Rz 41.

222 Act. 11.44, Rz 40.

ch festgelegt wird.?'? Fresenius Kabi Deutschland tstufen:?'®

nen)

nen)

iden sich einerseits zwischen den verschiedenen ktstufe bezahlen aber ebenfalls teilweise unter-

gewahrten Rabatte und Boni werden individuell ‘schiedlich aus. Die Höhe dieser Rabatte und Boni n den folgenden Faktoren abhängig: ?'”

esondere das Einkaufsvolumen habe einen Ein- atte und Boni;

an Fresenius Kabi Deutschland und der Kundin; n den Bereichen Marketing und Logistik;

abi, zum Beispiel Lieferfrequenz, Möglichkeit der der weitere Produktbedingungen;

chtige in den Preisverhandlungen insbesondere, ırung weiterverkaufen könne. Onlinehandlerinnen erb bestehen, wenn sie die Trinknahrung im Ver- ıufen könnten.?'? Auch Kundinnen der Marktstufe nziell günstiger beziehen als Grossistinnen, damit sserdem verfolge Fresenius Kabi Deutschland das andel zu verhindern. Deshalb gewähre Fresenius in relativ gute Konditionen.??° Auch das Einkaufs- en von Fresenius Kabi könne einen Einfluss auf e es zum Beispiel [...].??! Zudem berücksichtige "handlungen, ob eine Kundin die Auswahl der ab- dkundinnen und Endkunden beeinflussen könne. pieterinnen der Fall.222

on Fresenius Kabi Deutschland im Jahr 2022 fur nannten 7 Handelsstufen dargestellt. Es handelt sich um sämtliche Kundinnen, die im Jahr 20 der drei wichtigsten Produktgruppen (vgl. R: zogen haben. Die Nettopreise sind wie erw sämtlicher Rabatte, Boni, Rückerstattungen Median der Nettopreise mit einem roten Plu preises einer Marktstufe entspricht demjenic dinnen dieser Marktstufe einen höheren un zahlten.

220. Zur besseren Übersicht sind in Abbilc drei wichtigen Produktgruppen gemeinsam schnittlichen Nettopreis pro Flasche der vor rung der drei wichtigsten Produktgruppen. ¢ ten Produktgruppen befinden sich in Appen drei wichtigsten Produktgruppen separat de listet. In der fünften Spalte rechts aussen in Pluszeichen markierten Medianpreise für all

223 Act. 11.44, Rz 16 [...].

22 mindestens [>100 000] Flaschen Trinknahrung z 206 vorne) von Fresenius Kabi Deutschland be- ahnt die in Rechnung gestellten Preise abzüglich und Mehrwertsteuer. ??° Für jede Marktstufe ist der szeichen gekennzeichnet. Der Median des Netto- len Preis, der sicherstellt, dass die Hälfte der Kun- d die andere Hälfte einen tieferen Nettopreis be-

lung 9 die durchschnittlichen Nettopreise für alle dargestellt. Ein Punkt entspricht also dem durch- | einer Kundin im Jahr 2022 bezogenen Trinknah- ‚separate Auswertungen für jede der drei wichtigs- dix G.5.3. Ausserdem ist in Tabelle 9 für jede der r Median der Nettopreise pro Handelsstufe aufge- Tabelle 9 sind die in Abbildung 9 mit einem roten > der drei wichtigsten Produktgruppen angegeben.

Abbildung 9: Durchschnittliche Nettopreise | Produktgruppen, Fresenius Kabi Deutschlar

Quelle: Act. 11.44, Rz 16.

Tabelle 9: Median der durchschnittlichen Ne land, 2022, Euro pro Flasche.

Handelsstufe Fresubin 2 Fre kcal Drink tei

Vollgrossistinnen [..-] Pre-Wholesale [..-] Online-Apotheken [..-] Homecare [..-] Teilgrossistinnen [..-] Internethandel [..-]

Quelle: Act. 11.44, Rz 16.

221. Aus Abbildung 9 und Tabelle 9 geht Kabi in Deutschland in der Regel die höchs am wenigsten bezahlt. Die Nettopreise der |

222. Nicht nur zwischen den verschiedene: stufen bezahlen verschiedene Kundinnen te ein Indiz dafür, dass neben der Marktstufe beeinflussen. Diese anderen Faktoren kön werden. Das ist zum Beispiel beim Verhandlı

ro Flasche Trinknahrung der drei wichtigsten id, 2022.

ttopreise pro Flasche, Fresenius Kabi Deutsch-

»subin Pro- Fresubin 2 Alle 3 wich- n Energy kcal Fibre tigsten Pro- duktgruppen

[...] [...] [...]

[...] [...] [...]

[...] [...] [...]

hervor, dass die Vollgrossistinnen bei Fresenius ten Preise bezahlen, wahrend der Internethandel ibrigen Handelsstufen liegen dazwischen.

n Marktstufen, sondern auch innerhalb der Markt- ilweise stark unterschiedliche Nettopreise. Das ist auch andere Faktoren (Rz 217 vorne) den Preis nen jedenfalls teilweise nicht objektiv gemessen ingsgeschick der Kundin der Fall. Auch der exakte

Wert von Anstrengungen einer Kundin zur V kann nicht beziffert werden. Insbesondere 2 zulegen, welchen Preis ein mit Galexis v Trinknahrung von Fresenius Kabi bezahlen

223. Obwohl keine exakte Bestimmung des men bezahlten Preis möglich ist, lässt sich

Zweck wird nachfolgend in erster Linie au Preise abgestellt. Grund dafür ist einerseits objektiv bestimmen lässt. Ausserdem ist da schaften, die einen Einfluss auf den Nettopr ren: Unternehmen der gleichen Handelsstu zum Beispiel in Bezug auf Ruckgabemoglict tens der Herstellerin. Deshalb dürften die e gleichen Handelsstufe einigermassen ähnli men der gleichen Handelsstufe in der Regel barer Zahlungsbereitschaft gegenüber.

224. Neben der Handelsstufe kann auch die Vergleich zur Handelsstufe kann die Menge gut erklären. In Abbildung 10 sind die N Trinknahrung für die [...] Kundinnen von Fre 2022 mindestens [>100 000] Flaschen Trink zogen haben. Die roten Dreiecke kennzeicl tinnen. Daraus geht hervor, dass es keinen und der Anzahl bezogener Flaschen gibt.?? grossistinnen betrachtet.

225. Daraus kann allerdings nicht geschlo Einfluss auf den Nettopreis hat. Vielmehr ist tiert. Dieser kann nicht zuverlässig gemess« baren Grössen den Nettopreis ebenfalls b schick oder die Verkaufsanstrengungen).??7

224 Eine weitere Schwierigkeit besteht darin, das ben. Gleichzeitig beliefert Fresenius Kabi De Deshalb existiert keine verlässliche Datengru lexis vergleichbares Unternehmen bezahlen |

226 Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, das Anzahl Flaschen und dem Nettopreis einen ' genannte Korrelationskoeffizient gleich null is schen Kundinnen). Werden nur die 6 deutsch Korrelationskoeffizient zwischen der Anzahl F noch tiefer aus. Auch dieser unterscheidet sic sistinnen).

227 Galexis bringt vor, die «ökonomische Theorie verbesserter Verhandlungsmacht einhergeh Marktsegmenten teure Preis der deutschen Abhängigkeiten» der Vollgrossistinnen (Act. Wie dargelegt ist der Preis nicht nur von der Faktoren abhängig.

'ermarktung der Trinknahrung von Fresenius Kabi ius diesem Grund ist es nicht möglich, exakt fest- ergleichbares Unternehmen in Deutschland für wurde. 274

; von einem mit Galexis vergleichbaren Unterneh- dessen Grössenordnung einschätzen. Zu diesem f die von deutschen Vollgrossistinnen bezahlten dass sich die Handelsstufe eines Unternehmens von auszugehen, dass einige der anderen Eigen- eis haben (Rz 217), mit der Handelsstufe korrelie- fe haben in der Regel vergleichbare Bedürfnisse ıkeiten, Lieferfristen oder Beratungsangebote sei- ntsprechenden Konditionen für Unternehmen der ch ausfallen.??° Ausserdem steht den Unterneh- eine vergleichbare Marktgegenseite mit vergleich-

> bezogene Menge objektiv gemessen werden. Im allein aber die unterschiedlichen Preise weniger lettopreise und die bezogene Anzahl Flaschen ssenius Kabi Deutschland dargestellt, die im Jahr ‘nahrung der drei wichtigsten Produktgruppen be- inen die Werte der sechs deutschen Vollgrossis- klaren Zusammenhang zwischen dem Nettopreis 5 Das trifft auch dann zu, wenn man nur die Voll-

ssen werden, dass die bezogene Menge keinen ‘davon auszugehen, dass ein solcher Effekt exis- »n werden, weil verschiedene andere nicht mess- eeinflussen (zum Beispiel das Verhandlungsge-

s zahlreiche Faktoren einen Einfluss auf den Preis ha- utschland nur [...] Grosskundinnen mit Trinknahrung. ndlage fur die Schatzung des Preises, den ein mit Ga- müsste.

s der Spearman Korrelationskoeffizient zwischen der Wert von [<0.5] annimmt, die Nullhypothese, dass der st kann nicht verworfen werden (p=0.25; alle [...] deut- en Vollgrossistinnen herangezogen, fällt der Spearman laschen und dem Nettopreis mit einem Wert von [<0.4] h nicht signifikant von null (p=0.7; 6 deutsche Vollgros-

» gehe davon aus, dass höhere Abnahmevolumen mit =n würden. Deshalb sei der im Vergleich zu anderen Vollgrossistinnen ein Hinweis auf «sortimentsbedingte IV.36, Rz 189). Diese Schlussfolgerung greift zu kurz. bezogenen Menge, sondern von zahlreichen weiteren

Abbildung 10: Bezogene Menge und Nettop [>100 000] Flaschen Einkaufsvolumen, drei

Anzal

4 Vollgrossistinr

Quelle: Act. 11.44, Rz 16.

226. Aus diesen Gründen wird vorliegend

um den Marktpreis einer mit Galexis vergleic von deutschen Vollgrossistinnen??? für Trir preise istin Tabelle 10 für die Jahre 2022 uı

228 Das Sekretariat hat zwei deutsche Unterne Deutschland im Jahr 2022 bezahlten Nettopr gefragt (Act. 1.174; Act. 1.179). Eines dieser U 11.41). Diese stimmen im Wesentlichen mit de

229 Für das Jahr 2022 entspricht der in Tabelle Minimum und dem Maximum der Nettopreise Jahr 2022 mindestens [>100 000] Flaschen Fresenius Kabi Deutschland bezogen haben. hingegen nur für vier dieser deutschen Vollgr preise der gemessen an der bezogenen Anzz schen Vollgrossistin fehlen. Das Sekretariat | das Jahr 2023 anzufordern, weil sich dadurc die Nettopreise der kleinsten und der grösste die in Tabelle 10 angegebene Bandbreite dac kann sich dadurch nichts am Ergebnis änder

230 Galexis bringt vor, dass die Galenica-Gruppe Apotheke und Internethändlerin tätig sei. De Galenica-Gruppe «tiefere Preise» anzubieter Galexis machte geltend, sie sei in ihrer Rolle

reis, Deutsche Kundinnen mit mindestens wichtigste Produktgruppen, 2022.?28

11 Flaschen (Mio.)

Ven Andere Kundinnen

im Wesentlichen auf die Handelsstufe abgestellt, ‚hbaren Kundin zu bestimmen. Die Bandbreite der ıknahrung von Fresenius Kabi bezahlten Netto- 1d 2023 angegeben. ?”

hmen direkt nach den von ihnen an Fresenius Kabi eisen und nach den bezogenen Mengen Trinknahrung nternehmen reichte dazu detaillierte Angaben ein (Act. ın Angaben von Fresenius Kabi überein.

10 angegebene Nettopreis der Spanne zwischen dem : derjenigen sechs deutschen Vollgrossistinnen, die im Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen bei Für das Jahr 2023 liegen die entsprechenden Angaben ossistinnen vor. Es handelt sich um die [...]. Die Netto- hl Flaschen Trinknahrung kleinsten und grössten deut- vat darauf verzichtet, die entsprechenden Angaben für h am Ergebnis nichts ändern würde: Wenn zusätzlich n deutschen Vollgrossistinnen vorliegen würden, kann lurch nur grösser, nicht aber kleiner ausfallen. Deshalb 1 (Rz 245 ff.).

nicht nur als Grosshändlerin, sondern auch als Online- »shalb wäre Fresenius Kabi gehalten, gegenüber der | (Act. IV.36, Rz 190). Dieser Einwand überzeugt nicht. als Grossistin von Fresenius Kabi abhängig (z.B. Act.

Tabelle 10: Nettopreise deutscher Vollgross

Nettopreis 2

Fresubin 2 kcal Drink Fresubin Protein Energy

Fresubin 2 kcal Fibre Quelle: Act. 11.44, Rz 16 (2022); Act. 11.30, F

227. Gemäss den Lieferverträgen, welche schen Grossistinnen [...] für die Jahre 202C Bestände zu retournieren [...].2°? Wie in < Deutschland die Kosten für den Transport. L aber im Gegensatz zur Schweiz die Kundin.

228. Zusammenfassend ist festzuhalten, de rund [1.00-2.50] Euro pro Flasche Trinkr Deutschland bezogen. Neben der Handels: Einfluss auf den von den deutschen Kundinr Einfluss dieser Faktoren auf den Preis kann

B.9.6 Vergleich

B.9.6.1 Einleitung

229. In Tabelle 11 sind zur Übersicht die be im Jahr 2023 angegeben. Die bisher in Eut Deutschland werden zu diesem Zweck in Fr und das Minimum des im Jahr 2023 gelten: der in den Niederlanden und in Deutschlan sprechend.

1.1, Rz 8 ff.). Ausserdem dürften die von der ternethandel verkauften Mengen im Vergleic Gewicht fallen. Die von Galexis eingereichte Online-Apotheken nicht als separaten Absat Anteil des mit dem Verkauf an «Übrige» erzie Umsatz mit Trinknahrung beträgt 0,2 % (Rz

231 Die in Tabelle 10 angegeben Preise beruhe diese Angaben anhand von Preislisten (Act. fend die Rabatte und Boni hat die Behörde < zwischen Fresenius Kabi Deutschland und de Beilagen 3-14). Diese Verträge liegen nur fü Vollgrossistinnen vor (vgl. Fn 229). Die von F und Boni sind insofern plausibel, als sie [...]. | ab dem 1.2.2023 (Act. 11.30, Rz 9).

232 Act. 11.16, Beilagen 3-14.

233 [...] Dort ist festgehalten, dass die Lieferung | Haus erfolgt <www.fresenius-kabi.com/de/do gegen geht gemäss § 5.1 die Gefahr mit de zwar auch dann, wenn Fresenius Kabi Deuts

234 Im Jahr 2023 ist der Schweizer Franken am 1 am stärksten. Das Minimum wurde am 29.12 Euro erreicht <www.ecb.europa.eu/stats/pc

istinnen, 2022 und 2023, Euro pro Flasche.?°'

[1.00-2.50] [1.00-2.50] [1.00-2.50] [1.00-2.50] [1.00-2.50] [1.00-2.50]

z 9 (2023).

Fresenius Kabi Deutschland mit den vier deut- 2022 abgeschlossen hat, [...] nicht verkäufliche ler Schweiz übernimmt Fresenius Kabi auch in

)ie Kosten der entsprechenden Versicherung trägt ass Vollgrossistinnen in Deutschland im Jahr 2023 vahrung bezahlten, die sie von Fresenius Kabi stufe hatten verschiedene andere Faktoren einen 1en bezahlten Preis für Trinknahrung. Der genaue nicht beziffert werden.

reits beschriebenen Nettopreise für Trinknahrung ‘o angegebenen Preise in den Niederlanden und anken umgerechnet. Dazu werden das Maximum Jen Wechselkurses verwendet.?** Die Bandbreite d geltenden Preise vergrössert sich deshalb ent-

Galenica-Gruppe über Online-Apotheken und den In- ;h zu den über Galexis verkauften Mengen kaum ins Erhebung der SMNI weist den Internethandel oder die zkanal der Herstellerinnen von Trinknahrung aus. Der ılten Umsatzes am insgesamt in der Schweiz erzielten 7 f.; Act. 11.9, Rz 2).

n auf Angaben von Fresenius Kabi. Die Behörde hat 11.30, Beilagen 28-31) überprüft. Die Angaben betref- ınhand von Verträgen geprüft, in welchen deren Höhe sutschen Vollgrossistinnen vereinbart wurde (Act. 11.16, r das Jahr 2022 und nur für vier von sechs deutschen resenius Kabi für das Jahr 2023 angegebenen Rabatte Die für das Jahr 2023 angegebenen Nettopreise gelten

ei Bestellungen im Wert von mindestens 150 Euro frei r Absendung der Lieferung auf den Käufer über, und chland die Versandkosten trägt.

2.1.2023 mit einem Wert von 1.0056 Franken pro Euro .2023 mit einem Wechselkurs von 0.9260 Franken pro 2.2023).

Tabelle 11: Nettopreise Trinknahrung, 2023

Fresubin 2 kcal Drink Fresubin Protein Energy

Fresubin 2 kcal Fibre

230. Quelle: Act. 11.11, Beilage 4; Act. II.’ Rz 47; Act. 11.30, Rz 9 sowie Beilagen 28-3

231. Aus Tabelle 11 geht hervor, dass die als in den Niederlanden. Deshalb hat Galexi den zu den dort üblichen Preisen, wenn ein | tätigen Vollgrossistinnen möglich ist. Aus d beim Bezug in der Schweiz geltenden Preis chen.

232. Fresenius Kabi stellt Trinknahrung in [ diese Produkte in die Schweiz einführen, bı Wenn Galexis Trinknahrung in Deutschland Galexis seinerseits die bei der Einfuhr in die Grund müssen die Kosten für die Verzollur Deutschland üblichen Preisen dazugeschla der Schweiz bezahlten Preisen verglichen w Kosten der Verzollung (Rz 233 ff.), anschlie: Schliesslich werden die Ergebnisse beurteili

B.9.6.2 Verzollung

233. Wird Trinknahrung aus Deutschland i Die Höhe dieser Gebühren ist davon abhän rung stammen und ob Fresenius Kabi dere Fettgehalt der eingeführten Trinknahrung e gebühren. Auch die Geschmacksrichtung be koladegeschmack gilt ein tieferer Zollsatz < Kakao enthalten ist und dadurch spezielle Z

234. Nicht nur die Hohe der Zollsatze, son Herkunftsland der Zutaten unterschiedlich: ( als Herkunftsland, ist das Nettogewicht (auc Herkunft der Zutaten nicht nachgewiesen w portional zum Bruttogewicht (einschliesslich

235. Gemäss übereinstimmenden Angabe rung mit Schokoladegeschmack unter die ' die Europäische Union gilt, kommt ein Tarif‘ Anwendung. Andernfalls gilt ein Tarif von Fr Trinknahrung der drei wichtigsten Produkte

235 Act. 11.11, Rz 48.

236 Act. 11.11, Rz 66. Vgl. auch den Schweizerisc chenden Erläuterungen <www.xtares.admin.

237 Act. 11.11, Rz 66. Vgl. auch den Schweizerisc chenden Erläuterungen <www.xtares.admin.

238 Act. 11.3, Beilage 6.a.ii; Act. 11.11, Rz 71.

, Franken pro Flasche.

Galexis Niederlande Deutschland

16, Rz 41; Act. 11.30, Beilagen 22-24; Act. 11.16, 1.

Preise in Deutschland tendenziell tiefer ausfallen s kaum ein Interesse am Bezug in den Niederlan- 3ezug in Deutschland zu den Konditionen der dort iesem Grund werden nachfolgend die für Galexis e mit den in Deutschland üblichen Preisen vergli-

...] her.2°° Deshalb muss Fresenius Kabi Schweiz vor sie dort an Galexis verkauft werden können. oder den Niederlanden beziehen würde, müsste Schweiz anfallenden Kosten tragen. Aus diesem 1g sowie den Transport in die Schweiz zu den in gen werden, bevor diese mit den von Galexis in erden können. Nachfolgend werden zunächst die ssend die Transportkosten (Rz 239 ff.) untersucht. (Rz 245 ff.).

n die Schweiz eingeführt, fallen Zollgebühren an. gig, aus welchem Land die Zutaten der Trinknah- n Herkunft nachweisen kann. Ausserdem hat der nen wesentlichen Einfluss auf die Höhe der Zoll- einflusst den Zollsatz: Für Trinknahrung mit Scho- als für andere Geschmacksrichtungen, weil darin ollsätze zur Anwendung kommen. ?*®

dern auch die Bemessungsgrundlage ist je nach silt zum Beispiel ein Land der Europäischen Union h «Eigenmasse» genannt) massgebend. Kann die erden, bemisst sich die Zollgebühr hingegen pro- des Gewichts der Verpackung).??”

n von Fresenius Kabi und Galexis fällt Trinknah- Tarifnummer 1806.9033.?°® Falls als Herkunftsort von Fr. 33.65 pro 100 Kilogramm Eigenmasse zur . 46.75 pro 100 Kilogramm brutto.2°° Eine Flasche jruppen (Fresubin 2 kcal Drink, Fresubin Protein

:hen Gebrauchstarif Tares einschliesslich der entspre- :hen Gebrauchstarif Tares einschliesslich der entspre-

Energy, Fresubin 2 kcal Fibre) wiegt netto 2 Flasche, das Bruttogewicht beträgt also 26 auf rund 7 Rappen (Herkunft EU) bzw. run Flasche Trinknahrung mit Schokoladegesch

236. Für Trinknahrung anderer Geschmacl nummer 2106.9075,*41 gemäss Galexis 2106.9075 gilt für Produkte mit einem Fettg rifnummer 2106.9076 kommt dann zur Anwe 5 Prozent liegt.” Der Fettgehalt der drei wit Prozent.?** Deshalb ist die von Fresenius Kz bar. Gilt die Europäische Union als Herkur Kilogramm Eigenmasse zur Anwendung. K: beläuft sich die Gebühr auf Fr. 73.80 pro 10\ rund 5 Rappen (Herkunft EU) bzw. rund 18 sche.

237. Zusammenfassend ist festzuhalten, d: nach Geschmacksrichtung und je nach Herl betragen.

238. Zusatzlich zu den eigentlichen Zollge Kabi für «Ausfuhranmeldung und Zolldokun Flasche.?* Deshalb belaufen sich die insge Rappen pro Flasche Trinknahrung.

B.9.6.3 Transportkosten

239. Die in Tabelle 10 angegeben Preise de Kosten des Transports innerhalb Deutschl: Preise nicht den Transport in die Schweiz.

land zusätzlich die Kosten des Transports ir

240. Fresenius Kabi Schweiz führt Trinkr Schweiz ein.?*’ Deshalb wird nachfolgend (< zum Lager von Galexis in Niederbipp einge:

241. Die pro Flasche Trinknahrung anfaller von abhängig, wie viele Flaschen pro Liefer wagen mit 33 Paletten beladen und damit pro Flasche wesentlich tiefer als wenn zum

240 Act. 11.11, Rz 72.

241 Act. 11.11, Rz 71.

242 Act. 11.3, Beilage 6.a.i.

kabi.com/de-ch/produkte/fresubin-protein-en«

246 Act. 11.11, Rz 74.

247 Act. 11.11, Rz 52; Act. 11.11, Rz 60.

248 \/gl. z.B. Act. IIl.3, Zeile 384 zur Anzahl Palet

249 Fresenius Kabi hat zur Einschätzung der Tre wendet (Act. 11.11, Rz 64). Auf dieser Internet portierende Sendungen kalkuliert werden. E Gewicht von 736 Kilogramm ist hingegen nicl

00 Gramm. Die Verpackung wiegt 62 Gramm pro 2 Gramm.”° Deshalb beläuft sich die Zollgebühr d 12 Rappen (Herkunft nicht nachgewiesen) pro mack.

srichtungen gilt gemäss Fresenius Kabi die Tarif- die Nummer 2106.9076.%47 Die Tarifnummer shalt zwischen 5 und 10 % des Gewichts. Die Ta- andung, wenn der Fettgehalt zwischen einem und chtigsten Produktgruppen liegt zwischen 5 und 10 abi angegebene Tarifnummer 2106.9075 anwend- ftsort, kommt ein Zollsatz von Fr. 26.90 pro 100 ann der Herkunftsort nicht nachgewiesen werden, ) Kilogramm brutto.?® Die Zollgebühr beträgt also ) Rappen (Herkunft nicht nachgewiesen) pro Fla-

ass die Zollgebühren pro Flasche Trinknahrung je <unftsnachweis der Zutaten rund 5 bis 19 Rappen

bühren entsteht gemäss Angaben von Fresenius ıente» ein Aufwand in der Höhe von [...] Euro pro :samten Kosten der Verzollung auf rund 7 bis 22

sutscher Grossistinnen beinhalten wie erwähnt die ands (Rz 227 vorne). Hingegen beinhalten diese Deshalb müsste Galexis beim Bezug in Deutsch- 1 die Schweiz übernehmen.

ahrung ab dem in [...] gelegenen Lager in die lie Grössenordnung der Transportkosten von [...] schätzt.

iden Transportkosten sind insbesondere stark da- ung transportiert werden können. Wenn ein Last- voll ausgelastet wird,?* sind die Transportkosten Beispiel nur eine Palette transportiert wird.?*

ten pro Lastwagen.

insportkosten die Internetseite <cargoboard.com> ver- seite können die Transportkosten für kleinere zu trans- ine Berechnung für mehr als vier Paletten mit einem it möglich. Gemäss der genannten Internetseite kostet

242. Galexis kaufte im Zeitraum vom 1. Jaı schnittlich rund [15 000-25 000] Flaschen a pen ein.?®° Eine Palette kann mit bis zu runc Allein die den drei wichtigsten Produktgrup! kaufte Trinknahrung entspricht also einem \ Trinknahrung von Fresenius Kabi relativ lar portkosten unter der Annahme berechnet, di wagen durchführen könnte. ®?

243. Der Behörde liegt ein Angebot einer d die Einfuhr von [...] Paletten an Trinknahrun schen Lieferantin veranschlagten Versandk Rappen pro Flasche entspricht.?®° Die genar entsprechen ausserdem ungefähr den vom schliesslich Formalitäten am Zoll von rund | europäischen Ländern in die Schweiz.?°°

244. Zusammenfassend ist festzuhalten, dz in die Schweiz ohne Versicherung und Zollft die Verzollung rund 7-22 Rappen pro Flasc Verzollung und Transport aus Deutschland i

der Transport einer Europalette mit einem Ge nach Versandart zwischen 350 und 369 Euro chen Gewichts über die gleiche Strecke kos spricht das 190-195 Euro, also rund der Hälf Kosten pro Palette nehmen also mit der Anz:

250 Act. 11.23, Beilage 2.

251 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi befind Weil eine Flasche einschliesslich Verpackunc 736 Kilogramm pro Palette (Act. 11.11, Rz 54) Palette 546 «Verkaufseinheiten» (Act. 11.3, / Packungen mit 4 Flaschen a 200 ml gemeint

252 Je nach Produkt liegen die Haltbarkeitsfriste Monaten <www.fresenius-kabi.com/de/doc (16.3.2023).

253 Die von Fresenius Kabi berechneten Transp Fresenius Kabi stattdessen von der Annahme (Act. 11.11, Rz 53).

254 Act. 11.27, Beilage 2.

255 Die Lieferung hätte [...] Paletten mit insgesar kosten pro Flasche betrugen also [0.02-0.05

256 Act. IIl.3, Zeilen 382-383.

257 Die von Fresenius Kabi berechneten Koster etwas höher als die hier Ausgewiesenen, in: einzelne Paletten und nicht ganze Lastwager neten Kosten für Import und Verzollung sind e unter einer «Verkaufseinheit» eine Packung Antwort auf Frage 6.a). Galexis weist unter ar falls teilweise eine falsche Tarifnummer mit tie das Bruttogewicht das Nettogewicht zur Bere auf Frage 6.a; vgl. auch Rz 67 vorne).

quar 2020 bis 31. Oktober 2022 pro Monat durch- n Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgrup- | 2800 Flaschen Trinknahrung beladen werden. jen zuzurechnende monatlich von Galexis einge- /olumen von [5-9] Paletten. Deshalb und weil die ıge haltbar ist,?°? werden nachfolgend die Trans- ss Galexis die Einfuhr mit voll ausgelasteten Last-

eutschen Lieferantin an Galexis vor, bei welchem J vorgesehen war.?°* Die von der genannten deut- osten beliefen sich auf [...] Euro, was rund [2-5] inten Versandkosten von [...] Euro pro Lastwagen Zeugen [N2] angegebenen Transportkosten ein- 2500 Franken pro Lastwagen bei der Einfuhr aus

iss die Einfuhr von Trinknahrung von Deutschland ormalitaten rund 3 Rappen pro Flasche kostet. Da he kostet (Rz 237 vorne), betragen die Kosten für n die Schweiz rund 10-25 Rappen pro Flasche. 7°”

wicht von 736 Kilogramm von [...] nach Niederbipp je (Stand 11.6.2024). Der Versand von vier Paletten glei- tet 762-781 Euro (Stand 11.6.2024). Pro Palette ent- te der Kosten des Versands einer einzigen Palette. Die ıhl Paletten stark ab.

en sich auf einer Palette 2808 Flaschen Trinknahrung. } 262 Gramm wiegt, ergibt sich daraus ein Gewicht von Gemäss Angaben von Galexis befinden sich auf einer \ntwort auf Frage 6.a). Falls mit «Verkaufseinheiten» sind, entspricht das 2184 Flaschen.

:n der Trinknahrung von Fresenius Kabi bei 9 bis 15

ortkosten fallen insbesondere deshalb höher aus, weil ‚ausgeht, dass einzelne Paletten zu transportieren sind

nt [...] Flaschen Trinknahrung beinhaltet. Die Versand-

) für Import und Verzollung (Act. 11.11, Rz 49 ff.) sind sbesondere weil Fresenius Kabi davon ausgeht, dass ladungen eingeführt werden. Die von Galexis berech- twas tiefer als die hier Ausgewiesenen, jedenfalls wenn mit vier Flaschen a 200 ml zu verstehen ist (Act. 11.3, ıderem deshalb tiefere Kosten aus, weil Galexis jeden- sferem Zollsatz verwendet und jedenfalls teilweise statt chnung der Zollgebühren heranzieht (Act. II.3, Antwort

B.9.6.4 Beurteilung der Unterschiede zw

245. In Tabelle 12 werden die im Jahr 202 Preise den von Galexis bezahlten Preisen f sichtigung der für die Verzollung und den 1 schen Vollgrossistinnen rund [-10-65] % we

Tabelle 12: Preisvergleich Trinknahrung, 20

Deutsch- Deutsch- land land + Ver- zol- lung/Trans port F. 2 kcal [0.93-2.51] [1.03—2.7¢

Drink

F. Protein [0.93-2.51] [1.03-2.7€ Energy

F. 2 kcal [0.93-2.51] [1.03-2.7€ Fibre

Quelle: Act. 11.11, Beilage 4; Act. 11.16, Rz 4 Rz 233 ff. vorne.

246. Der in Tabelle 12 vorgenommene Pr nicht aber andere Faktoren, die ebenfalls ei Beispiel die Verkaufsanstrengungen der Kı Faktoren teilweise keine Angaben vorliegen tinnen Galexis am ehesten vergleichbar ist. liegenden Beweislastverteilung (vgl. Rz 2 Fresenius Kabi. Da es möglich ist, dass Gz grossistin vergleichbar ist, welche die höch des in Tabelle 12 ausgewiesenen Preisunte

247. Zusätzlich ist es möglich, dass sich C sistin unterscheidet, welche die höchsten P sein, dass sich ein Teil oder sogar der ga schiede in Bezug auf bisher noch nicht ber wähnt können manche dieser Faktoren nic schick). Andere können zwar erfasst werden trotzdem nicht zuverlässig messen (Rz 222

248. Einer dieser Faktoren ist die Bezugs Bezugsmenge auf den Preis kann aber ni vorne). Immerhin ist klar, dass der Preis mi Tabelle 13 die Bezugsmengen der deutsche gegenübergestellt. Dabei werden nur die Be nen dargestellt, für welche die Nettopreise vorne). Die Bezugsmenge wird anhand der / Produktgruppen gemessen, welche die Gro gen haben. Zusätzlich ist in Tabelle 13 da: Fresenius Kabi eingekauften Produkte ange Jahr 2021 vor. Neben der eingekauften Me samt eingekauften Produkte einen Einfluss haben.

ischen der Schweiz und Deutschland

3 von den deutschen Vollgrossistinnen bezahlten ur Trinknahrung gegenübergestellt. Nach Berück- 'ransport anfallenden Kosten bezahlten die deut- niger als Galexis.

23, Franken pro Flasche.

Galexis Differenz Differenz (Fr.) (%)

1; Act. 11.30, Rz 9 sowie Beilagen 28-31;

eisvergleich berücksichtigt nur die Handelsstufe, nen Einfluss auf die Preissetzung haben, wie zum ındin (vgl. Rz 217 vorne). Da zu diesen anderen ‚ist unklar, mit welcher der deutschen Vollgrossis- Diese Unsicherheit muss im Einklang mit der vor- 8) berücksichtigt werden, d.h. zugunsten von alexis am ehesten mit derjenigen deutschen Voll- sten Preise bezahlt, ist folglich das untere Ende rschieds massgebend.

‚alexis selbst von derjenigen deutschen Vollgros- reise für Trinknahrung bezahlte. Deshalb kann es nze verbleibende Preisunterschied durch Unter- ucksichtigte Faktoren zurückführen lässt. Wie er- ht gemessen werden (z.B. das Verhandlungsge- , Ihr genauer Einfluss auf den Preis lässt sich aber ff. vorne).

menge. Dazu liegen Daten vor, der Einfluss der cht zuverlässig bestimmt werden (vgl. Rz 224 f. t der bezogenen Menge sinkt. Deshalb werden in n Vollgrossistinnen der Bezugsmenge von Galexis zugsmengen derjenigen deutschen Vollgrossistin- » des Jahres 2023 vorliegen (vgl. Fussnote 229 \nzahl Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten ssistinnen im Jahr 2022 bei Fresenius Kabi bezo- 3 Einkaufsvolumen der Grossistinnen fur alle bei geben. Die entsprechenden Zahlen liegen für das nge Trinknahrung kann auch der Wert der insge- auf den durch die Kundin ausgehandelten Preis

Tabelle 13: Anzahl Flaschen Trinknahrung (

Kundin

Galexis [...] [...] [...]

[...] Quelle: Act. 11.16, Rz 37 (Einkaufsvolumer Frage 9a (Einkaufsvolumen Galexis); Act. Il

249. Aus Tabelle 13 geht hervor, dass Gal tinnen geringere Mengen bezieht. Das tr Trinknahrung als auch auf das insgesamte E ist davon auszugehen, dass eine mit Galex der geringeren Bezugsmengen hohere Pre Tabelle 12 ausgewiesene Preisunterschied ' den Preis beeinflussen, liegen im Gegensa vor.

250. Ebenfalls noch nicht berücksichtigt wu Juli 2023 vorgenommene Erhöhung der für Trinknahrung um rund [>2] %.7°° Gemäss Aı 2023 keine Preiserhöhung vorgesehen. ?®' A in Deutschland im Jahr 2024 um weitere [...] 1. Februar 2024 die Preise für Trinknahrun spricht etwa der ebenfalls noch nicht berück menen Preiserhöhung. Falls Fresenius Kabi um [...] % anheben sollte und die Preise i deshalb die vorangehend für 2023 festges chend verringern.

251. Die nur unter Berücksichtigung der H Preisunterschiede zwischen der Schweiz uı wähnt auf rund [-10-65] % (Tabelle 12 vorn anderer Faktoren auf den Preis nicht besti Galexis vergleichbare deutsche Vollgrossist Preis beziehen könnte, welchen Galexis in ( der Fall, wenn die deutsche Grossistin mit | gleichbar wäre und die geringere von Galexi: unterschied von rund [...] % rechtfertigen wı

258 Zur Umrechnung der in Euro vorliegenden Ur

259 Die im Jahr 2022 bezogene Anzahl Flaschen [...] und die [...] vor. Auch diese beziehen ı grössere Mengen als Galexis (Act. 11.44, Rz 4 len zu den Preisen im Jahr 2023 oder dem ge

260 Act. 11.44, Rz 45; Act. 11.55, Beilage 1, S. 75.

261 Act. 11.16, Rz 27.

262 Act. 11.55, Rz 114.

2022) und Einkaufsvolumen (2021).

Bezogene Anzahl Einkaufsvolumen ins- Flaschen 2022 gesamt 2021 (Fr.)?°®

[...] [...] [..-] [...] [..-] [...] [..-] [...] [..-] [...]

| deutsche Grossistinnen); Act. 11.5, Antwort auf 44, Rz 45 (Anzahl Flaschen).

exis im Vergleich zu allen deutschen Vollgrossis- ifft sowohl auf die bezogene Anzahl Flaschen inkaufsvolumen bei Fresenius Kabi zu.?°° Deshalb is vergleichbare deutsche Vollgrossistin aufgrund ise bezahlen müsste. Dadurch würde sich der in verringern. Zu den übrigen Faktoren, die ebenfalls tz zu den Bezugsmengen keine genauen Zahlen

rde eine gemäss Angaben von Fresenius Kabi im ‘deutsche Vollgrossistinnen geltenden Preise für igaben von Fresenius Kabi sei für Galexis im Jahr usserdem sei geplant, die Preise für Trinknahrung % anzuheben.?® Fresenius Kabi Schweiz hat per g um [>2] % erhöht.?%° Diese Preiserhöhung ent- sichtigten im Juli 2023 in Deutschland vorgenom- Deutschland die Preise im Jahr 2024 wie geplant n der Schweiz nicht weiter steigen, würden sich tellten Preisunterschiede im Jahr 2024 entspre-

landelsstufe und der Einfuhrkosten gemessenen 1d Deutschland belaufen sich Stand 2023 wie er- >). Da der genaue Einfluss der Bezugsmenge und mmt werden kann, ist es möglich, dass eine mit in Trinknahrung von Fresenius Kabi zum gleichen Jer Schweiz bezahlt. Das wäre zum Beispiel dann dem höchsten Preis am ehesten mit Galexis ver- 3 bezogene Menge den noch verbleibenden Preis- irde.

nsätze der deutschen Grossistinnen wird der Wechsel- r.) verwendet <www.ecb.europa.eu/stats/policy_and der drei wichtigsten Produktgruppen liegt auch für die nit [...] Flaschen [...] bzw. [...] Flaschen [...] deutlich 5). Hingegen liegen für diese Grossistinnen keine Zah- »samten Einkaufsvolumen vor (vgl. Fn 229).

Dazu liegen keine Urkundenbeweise vor.

252. Ausserdem können auch die übrigen werden. Während Galexis zum Beispiel [...] Grossistinnen nicht zur Verfügung. Stattde: von rund [...] (Rz 227). Je nachdem, [...] m gewährte Pauschale. Falls Galexis zum Bei deutschen Vollgrossistinnen gewährten Pau Preis für Galexis jedenfalls teilweise auf die führen.

253. Zusammenfassend ist festzuhalten, c einen allfälligen Unterschied zwischen den f den Preisen und übrigen Konditionen im Ei (vgl. Rz 28) zu berücksichtigen sind, d.h. zı ist der vorliegend massgebende Preisunters Preisunterschied von rund [-10-65] %. Dort berücksichtigt (Rz 249 ff.). Weil es möglich Vollgrossistin mit den höchsten Preisen ver ausgewiesenen Preisunterschieds von [-10- tigen, dass Galexis wesentlich geringere Me Ausserdem unterscheiden sich die übrigen | den für Galexis geltenden, insbesondere in I sen werden, dass es weitere relevante Unt einen Einfluss auf den Preis haben könne vorliegend fest, dass ein allfälliger Untersch zug auf die Konditionen für Trinknahrung vo

254. Galexis bringt vor, die von Galexis in c Preise für Trinknahrung seien mehr als dop und Grossistinnen in Deutschland.?%® Auc Trinknahrung von Fresenius Kabi sei in deı wie der Median der in Deutschland beobact reichten Unterlagen und die darauf basierer besondere aus den folgenden Gründen nic! henden Beweisergebnis:

— Vorliegend ist der von einem mit Gale bezahlte Preis massgebend. Bei den sich hingegen im Wesentlichen um Pr line-Apotheken. Diese werden von de sistinnen in der Schweiz geltenden Lis herangezogenen deutschen Internethi nicht um mit Galexis vergleichbare Un theken können die Trinknahrung von | geren Preisen beziehen als die vorlie Galexis tätigen deutschen Vollgrossist

264 Gemäss Angaben von Galexis würde sich G der Schweiz und Deutschland nicht die Mühe Zeilen 206-208). Dabei ist allerdings zu beac von 20 % die Kosten für Verzollung und Tra 10-25 Rappen pro Flasche (Rz 244) und ma Schweiz bezahlten Preises aus.

265 Act. 11.9, Rz 13 ff.

266 Act. 11.46, Rz 13.

267 Act. 11.9, Beilage 4.a; Act. I1.47, Beilage 5, Gr:

Konditionen nicht genau bewertet und verglichen (Rz 213), steht diese Möglichkeit den deutschen ssen erhalten diese eine Pauschale in der Höhe ehr wert sein als die den deutschen Grossistinnen spiel [...] % [...] wesentlich mehr wert als die den schalen. In diesem Fall wäre ein allenfalls höherer in Bezug auf [...] besseren Konditionen zurückzu-

lass die genannten Unsicherheiten in Bezug auf ür Galexis und für deutsche Grossistinnen gelten- nklang mit der vorliegenden Beweislastverteilung ıgunsten von Fresenius Kabi. Aus diesem Grund chied geringer als der in Tabelle 12 ausgewiesene wurden die genannten Unsicherheiten noch nicht

ist, das Galexis am ehesten mit der deutschen Jleichbar ist, ist das untere Ende des in Tabelle 12 -65] % massgebend. Zusätzlich ist zu berücksich- ngen als alle deutschen Vollgrossistinnen bezieht. Konditionen aller deutschen Vollgrossistinnen von 3ezug auf [...]. Zusätzlich kann nicht ausgeschlos- erschiede in Bezug auf andere Faktoren gibt, die n (z.B. die Verkaufsanstrengungen). Damit steht ied zwischen der Schweiz und Deutschland in Be- n Fresenius Kabi höchstens gering ausfällt.?%

ler Schweiz an Fresenius Kabi Schweiz bezahlten pelt so hoch wie die Verkaufspreise von Händlern -h die Parteigutachter von Galexis behaupten, "Schweiz in den meisten Fällen doppelt so teuer iteten Preise.?° Die von Galexis als Beleg einge- iden Auswertungen ihrer Parteigutachter sind ins- nt aussagekräftig und ändern nichts am vorange-

»xis vergleichbaren Unternehmen in Deutschland von Galexis eingereichten Preisen? handelt es eise von deutschen Internethändlerinnen und On- n Parteigutachtern von Galexis mit dem für Gros- stenpreis verglichen. Bei den für diesen Vergleich indlerinnen und Online-Apotheken handelt es sich ternehmen. Internethändlerinnen und Online-Apo- -resenius Kabi Deutschland zu wesentlich günsti- gend relevanten auf der gleichen Marktstufe wie innen (Abbildung 9).

alexis bei einem Preisunterschied von 20 % zwischen machen, direkt in Deutschland einzukaufen (Act. IIl.1, hten, dass im von Galexis erwähnten Preisunterschied nsport noch nicht berücksichtigt sind. Diese betragen chen damit bis zu fast [5-15] % des von Galexis in der

afiken.xisx, Worksheet «Quelldaten» Act. IV.36, Rz 18.

- [...].2° Die in Deutschland für solche Preisen für die Belieferung zu den fi Bezug auf die Verlässlichkeit der Liefe lichkeit von Retouren) vergleichbar. A scher Internethändlerinnen und Online Bezug auf die in Deutschland für mi Preise.

— Die Parteigutachter von Galexis verw Grossistinnen geltenden Listenpreise batte und Boni auf diese Listenpreise von Galexis bezahlten Nettopreisen (F

— Die Parteigutachter von Galexis bert Transports in die Schweiz nicht (Rz 2:

- Die Parteigutachter von Galexis bezie dennahrung und Hilfsmittel in inren Pr

255. Des Weiteren bringt Galexis vor, ihr s zu tiefen Preisen parallel zu importieren. De von 55 % auf den «Basispreis» gewähren ki terschiede zwischen den Bezugspreisen in wand überzeugt aus den folgenden Gründe weisergebnis:

- Galexis vergleicht nur die Preise, ohne besondere in Bezug auf die Rückgab verlässigkeit der Lieferung?’? und die Unterschiede zwischen den Kondition: dukte und Fresenius Kabi Schweiz ge

- Esist möglich, dass es sich bei den vo um Spezialfälle mit besonders tiefen

268 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi [...]. standspreis auf dem Graumarkt verkauft wor:

269 Act. 11.46, Rz 12.

270 Die Parteigutachter von Galexis behaupten, gen» (Act. 11.46, Abbildung 2). Das trifft nich dennahrung («SURVIMED OPD HN 15 Eas Verabreichung von Sondennahrung («APPLI.

271 Act. V.5, Beilage 1, Rz 31; Act. IV.36, Rz 175

272 Die Bestellfrist beim Parallelimport beträgt gı chen (Act. IIl.1, Zeilen 299-300; Act. 11.5, Ani 1.27, Rz 29). Galexis gibt nicht an, wie lar Schweiz ausfällt. Aus dem Kontext der genar

273 Act. Ill.1, Zeilen 300-301.

274 IN3] von Galexis, sagte Folgendes aus: «W erhalten wir keine frischen Produkte, sonderr steigt das Risiko, dass wir die Produkte nich Zeilen 292-294). Anlässlich des Plädoyers \ die parallel importierte Ware sei «100 % iden des aus: «Die Verfalldaten entsprechen den Schweiz einkauft» (Act. V.5, Beilage 1, Rz 6° werden, dass parallel importierte Trinknahrur bei Fresenius Kabi Schweiz bezogene Trinkr importierten Trinknahrung von grösserer Bec zurückgegeben werden kann.

' Restposten gängigen Preise sind nicht mit den i Vollgrossistinnen üblichen Konditionen (z.B. in rung, die Haltbarkeit der Produkte oder die Mög- uch aus diesem Grund erlauben die Preise deut- -Apotheken keine zuverlässigen Rückschlüsse in t Galexis vergleichbare Unternehmen geltenden

enden für ihren Preisvergleich die für Schweizer von Fresenius Kabi Schweiz.?° Da Galexis Ra- » ausgehandelt hat, entsprechen diese nicht den RZ 212 ff.).

icksichtigten die Kosten der Verzollung und des 29 ff.).

shen nicht nur Trinknahrung, sondern auch Son- eisvergleich ein.2”°

ei es gelungen, Trinknahrung von Fresenius Kabi shalb habe Galexis ihren Kundinnen einen Rabatt nnen. Das deute keinesfalls auf geringfügige Un- der Schweiz und im Ausland hin.’ Dieser Ein- n nicht und ändert nichts am vorangehenden Be-

> die übrigen Konditionen zu berücksichtigen. Ins- ekonditionen (Rz 227), die Bestellfrist,?7? die Zu- Haltbarkeit der Produkte?’* kann es wesentliche an der Anbieterinnen der parallel importierten Pro- ben.?75

n Galexis genannten parallel importierten Mengen Preisen handelte (Rz 254, zweiter Spiegelstrich).

Ein Teil dieser Mengen sei teilweise unter dem Ein- den (Act. IV.40, Rz 130).

sie hätten «insgesamt 24 Fresubin Produkte einbezo- ' zu. Bei einem der Produkte handelt es sich um Son- yBag 500 ml»), bei einem anderen um Hilfsmittel zur X HydroBag 1.5! ENPlus 30 Stk»).

amäss Angaben von Galexis rund sechs bis acht Wo- wort auf Frage 1.c.ii), bzw. «mind. 6-8 Wochen» (Act. ıge die Bestellfrist beim Bezug über Fresenius Kabi inten Angaben ist aber klar, dass diese kürzer ausfällt.

enn wir die betroffenen Produkte parallel importieren, | solche, die bereits ein gewisses Alter haben. Dadurch t vor dem Verfalldatum verkaufen können» (Act. Ill.1, on Galexis vor der WEKO behauptete [N3] hingegen, tisch». In Bezug auf das Verfalldatum führte er Folgen- Verfalldaten der Ware, die Galexis bei Fresenius Kabi )). Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen 1g jedenfalls teilweise weniger lange haltbar ist als die vahrung. Ausserdem ist die Haltbarkeit bei der parallel leutung, weil diese in der Regel nicht an die Händlerin

Weder Galexis selber noch ein auf P: nen in der Lage zu sein, im Ausland re Trinknahrung an Galexis zu deren Pre

- Es ist nicht klar, ob die Apotheken n preis» erhalten und ob der genannte F zur Anwendung kommt.

B.9.7 Ergebnis

256. Im Rahmen der vorliegenden Einstellu mit der vorliegenden Beweislastverteilung ( gebend (vgl. betreffend die Verhältnismässi Galexis vergleichbare Unternehmen in Deut rung bei Fresenius Kabi Deutschland bzw. beziehen, die mehr als geringfügig besser s Kabi Schweiz.

276 Act. 11.27, Rz 32 ff.; Act. IIl.3, Zeilen 240-259

arallelimporte spezialisiertes Unternehmen schei- gelmässig Händlerinnen zu finden, die bereit sind, isvorstellungen zu verkaufen. ?7®

ormalerweise ebenfalls Rabatte auf den «Basis- Rabatt von 55 % zusätzlich dazu oder stattdessen

ngsverfügung erachtet die Behörde — im Einklang vgl. Rz 22 ff.) — folgenden Sachverhalt als mass- gkeit weiterer Beweismassnahmen Rz 29 ff.): Mit schland oder den Niederlanden können Trinknah- Fresenius Kabi Niederlande nicht zu Konditionen ind als die Konditionen von Galexis bei Fresenius

; Act. 1.87, S.2.

Cc Rechtliche Wurdigung

C.1 Geltungsbereich

257. Das Kartellgesetz (KG) gilt in persönlic als auch für solche des öffentlichen Rechts ( Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrage tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig Abs. 1P'° KG). Die vorliegenden Parteien — F Unternehmen. Das Kartellgesetz ist in pers¢

258. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich d anderen Wettbewerbsabreden, auf die Aus an Unternehmenszusammenschlüssen (Ar ausübt, wird im Rahmen der materiellen (Rz 278 ff.).

259. Schliesslich fallen die vorliegend zu be den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereicl

C.2 Zuständigkeit der Gesamtk«

260. Die Zuständigkeit der Wettbewerbs Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-W WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrü zugewiesen sind.

261. Vorliegend entscheidet die WEKO mi stellen oder gegen die Verfahrensparteien \ Massnahmen zu erlassen sind. Da vorlieg Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 A ist die allgemeine Verfügungskompetenz eir samtkommission der WEKO.

C.3 Vorbehaltene Vorschriften

262. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vc ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulas: Markt- oder Preisordnung begründen, und öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rech unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkur bung über das geistige Eigentum ergeben. t sich auf Rechte des geistigen Eigentums sti Abs. 2 KG).

263. Das Gesundheitswesen wie auch der sprechenden Vorschriften betreffen auch Tr Rz 47 ff.). Allerdings gibt es keine Vorschri zulassen.

264. Aktuell laufen Bestrebungen, Trink- ı der Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL

277 Geschaftsreglement der Wettbewerbskom SR 251.1.

278 Act. 11.21, Antwort auf Frage 7.

her Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des rinnen oder Anbieter von Gütern und Dienstleis- von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 resenius Kabi und Galexis — sind privatrechtliche inlicher Hinsicht anwendbar.

as Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und Übung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung . 2 Abs. 1 KG). Ob Fresenius Kabi Marktmacht Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein

urteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in 1 des Kartellgesetzes.

mmission der WEKO

;behörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 EKO?’’. Danach trifft die Gesamtkommission der cklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat

' Endverfügung darüber, ob das Verfahren einzu- wegen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz end keine Zuständigkeit eines anderen WEKO- bs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ischlagig. Zustandig ist vorliegend folglich die Ge-

yrbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- sen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung ten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht gen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- tingegen unterliegen Einfuhrbeschrankungen, die itzen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3

Lebensmittelbereich sind stark reguliert. Die ent- inknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel (dazu ten, die Wettbewerb im vorliegenden Markt nicht

ind Sondennahrung neu der Vergütungsordnung ) zu unterstellen.?’® Nach Art. 25 Abs. 2 Bst. b

mission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO);

KVG?”°? müssen Mittel und Gegenstände, c Krankheit und ihrer Folgen dienen, durch di werden. Der Umfang dieser Abgeltung wird GeL?® festgelegt. In der MiGeL werden Kate grund einer allgemeinen Produktbeschreibu tungsbeträge festgelegt (vgl. Art. 33 Bst. e K die MiGeL-Ordnung von der Regelung für A maximale Vergütung einzelner Produkte ein

265. Die in der MiGeL aufgeführten Hochst ximal von den Versicherern im Rahmen der den kann (Art. 24 Abs. 3 KLV). Der versicl geeignetes Produkt im Rahmen dieses Höcl falliger Mehrbetrag (Art. 24 Abs. 3 KLV) zu tende Mittel und Gegenstände sind nicht im Die Höchstvergütungsbeträge der MiGeL so dem Markt erhältlichen zweckmässigen Pr: Ausland zu beachten (vgl. Art. 43 Abs. 6 KV legt vor diesem Hintergrund keine Herstelleı

266. Damit wird die geplante Aufnahme vc ordnung der MiGeL keine staatliche Markt- o KG begründen. ?®* Eine vorbehaltene Vorsc zes im vorliegenden Fall einschränken würo einhergehen.

C.4 Relative Marktmacht von Fr

C.4.1 Einleitung

267. Nachfolgend wird zunächst der Tatb Abs. 2P's KG erörtert (Rz 268 ff.), bevor an wird, ob dieser vorliegend erfüllt ist (Rz 298

C.4.2 Tatbestand

C.4.2.1 Legaldefinition von Art. 4 Abs. 2'

268. Am 1. Januar 2022 sind die revidierter Marktmacht in Kraft getreten. Dabei handelt Parlaments zur Volksinitiative «Stop der H tive)» (nachfolgend: Fair-Preis-Initiative).?®° che Missbrauchsverbot nach Art. 7 KG auf t nehmen ausgedehnt.

278 Bundesgesetz vom 18.3.1994 Uber die Krank

280 Anhang 2 zur KLV.

281 Verordnung vom 27.6.1995 über die Kranker

282 Verordnung des EDI vom 29.9.1995 Uber Lei rung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, K

283 Ziff. 2.2 der MiGeL (Anhang 2 zur KLV).

284 Zum Ganzen bereits RPW 2004/4 1106 ff. Rz

285 Vgl. zur Entstehungsgeschichte der Bestimm Beschaffungsfreiheit und Belieferungspflicht‘ KG, 2023, Rz 117 ff. (zit. HAKTANIR, Beschaf

ie der Untersuchung oder der Behandlung einer = obligatorische Grundversicherung übernommen nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG in der Mi- »gorien und Leistungsgruppen von Produkten auf- ng definiert und die dazugehörigen Hochstvergu- VV28; Art. 20 f. KLV?%). Damit unterscheidet sich \rzneimittel der Spezialitatenliste (SL), welche die es bestimmten Herstellers festlegt.

‚ergütungsbeträge stellen den Betrag dar, der ma- obligatorischen Grundversicherung vergütet wer- nerten Person ist es freigestellt, ein spezifisches ıstvergütungsbetrags auszuwählen, wobei ein all- Lasten der versicherten Person geht. Zu vergü- Tarifschutz nach Art. 44 KVG eingeschlossen. ?® llen in der Regel einem Durchschnittspreis der auf Ydukte entsprechen. Dabei ist auch der Preis im G, Art. 65, insb. Abs. 3° KVV analog). Die MiGeL - oder Endkundenpreise fest.

yn Trink- und Sondennahrung in die Vergütungs- der Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a hrift, welche die Anwendbarkeit des Kartellgeset- le, wird mit den regulatorischen Änderungen nicht

esenius Kabi

estand der relativen Marktmacht gemäss Art. 4 schliessend im Rahmen der Subsumtion geprüft ff.).

is KG

1 Bestimmungen des Kartellgesetzes zur relativen es sich um einen indirekten Gegenvorschlag des ochpreisinsel — für faire Preise (Fair-Preis-Initia- Mit der Gesetzesrevision wurde das kartellrechtli- elativ marktmachtige in- und ausländische Unter-

enversicherung (KVG; SR 832.10).

versicherung (KVV; SR 832.102). stungen in der obligatorischen Krankenpflegeversiche- LV; SR 832.112.31).

7 20 ff., Krankenversicherer/Weita AG.

ungen zur relativen Marktmacht etwa SELIM HAKTANIR, ° — Der Missbrauchstatbestand des Art. 7 Abs. 2 lit. g fungsfreiheit); OLIVER KAUFMANN, Relative Marktmacht

269. Art. 4 Abs. 2°" KG enthält folgende Le marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unter gebot oder bei der Nachfrage einer Ware c keine ausreichenden und zumutbaren Mögli zuweichen».

270. Die Definition orientiert sich am Wortla bewerbsbeschränkungen (GWB)?°°.28” Beid hängigkeit an. Massgebend sind jeweils die auf dritte Unternehmen auszuweichen. In de hat der Schweizer Gesetzgeber das Kriterit macht der anderen Unternehmen», dasin worden ist (dazu Rz 289 ff.).

271. Im Folgenden ist zunächst darauf eir Marktmacht ist. Anschliessend ist aufzuzeig: Art. 4 Abs. 2°" KG ergeben. Soweit die Be: dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2b's KG zw schen Recht nachgebildet ist. Allerdings ha verfolgt, eine materielle Harmonisierung mi lien sind jedenfalls keine solchen Äusserun § 20 GWB hat daher bei der Auslegung von als Inspirationsquelle hinaus — keine Bedeu! rischen Kontext?®° auszulegen. ?°

C.4.2.2 Gegenstand der Prüfung

C.4.2.2.1 In personlicher Hinsicht

272. Wie der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 2 ten zur relativen Marktmacht nur an Unterne gilt ein Unternehmen, von dem andere Unte:

2022, in: sic! 5/2022, 181-197 (zit. KAUFMA Marktmacht und Geoblocking: Neues Wettbe (zit. PICHT, WuW 2021), 337; RICHARD STAUI macht in der Schweiz, in: ZWeR 2/2021, 235- ZIRLICK/JURG BICKEL, Regeln zu relativen M 2/2022, 146-154 (zit. ZIRLICK/BICKEL, WRP 2

286 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen (BGBI. | S. 1750, 3245), das zuletzt durch Ar geandert worden ist.

287 § 20 Abs. 1 erster Satz GWB lautet wie folgt: gilt auch fur Unternehmen und Vereinigunge nehmen als Anbieter oder Nachfrager einer | gen in der Weise abhangig sind, dass ausrei nehmen auszuweichen, nicht bestehen und anderen Unternehmen besteht (relative Mark

288 \/gl. etwa die parlamentarischen Debatten AE

289 Beispielsweise ist der spezifische Hintergrun: macht zu beachten. Die neuen Regeln sind welche sich die Senkung der Beschaffungsk zum Ziel gesetzt hat. Auch ist etwa die Bede desverfassung der Schweizerischen Eidgeno zerischen Verfassungsrecht hervorzuheben.

2% \/gl. auch LYNN LUWARSO, Relative Marktmact 61, 55 ff.

galdefinition der relativen Marktmacht: «Als relativ nehmen, von dem andere Unternehmen beim An- der Leistung in einer Weise abhängig sind, dass chkeiten bestehen, auf andere Unternehmen aus-

ut von § 20 des deutschen Gesetzes gegen Wett- e Bestimmungen knupfen an den Begriff der Ab- «ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten», ar Legaldefinition nicht ausdrücklich übernommen ım des «deutlichen Ungleichgewichts zur Gegen- Deutschland mit der 10. GWB-Novelle eingeführt

zugehen, was Gegenstand der Prüfung relativer sn, welche Tatbestandsvoraussetzungen sich aus stimmung hierzu auszulegen ist, ist zu beachten, ar in wesentlichen Punkten dem Pendant im deut- t der Schweizer Gesetzgeber dabei nicht das Ziel t deutschem Recht herbeizuführen. Den Materia- gen zu entnehmen.?® Die deutsche Fallpraxis zu Art. 4 Abs. 2°" KG — über ihre mögliche Funktion ung. Vielmehr ist Art. 4 Abs. 2P's KG im schweize-

bis KG zu entnehmen ist, richten sich die Vorschrif- 'hmen («Als relativ marktmächtiges Unternehmen rnehmen [...] abhängig sind»). Die Bestimmungen

NN, sic! 2022), 182 ff.; PETER GEORG PICHT, Relative werbsrecht in der Schweiz, in: WuW 6/2021, 336-342 3ER/ANDREAS BURGER, Einführung der relativen Markt- -272 (zit. STÄUBER/BURGER, ZWeR 2021), 240 ff.; BEAT arktmacht und Geoblocking in der Schweiz, in: WRP 022), Rz 2 ff.

in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.6.2013 tikel 2 des Gesetzes vom 19.7.2022 (BGBl. IS. 1214)

«$ 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 'n von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unter- estimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistun- chende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unter- ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der tmacht)».

3 2020 N 204 ff.

1 der schweizerischen Vorschriften zur relativen Markt- als Antwort auf die Fair-Preis-Initiative zu verstehen, osten für Schweizer Nachfrager und Nachfragerinnen utung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 der Bun- ssenschaft vom 18. April 1999; BV, SR 101) im schwei-

it im Wirtschafts- und Konsumrecht, in: recht 2024, 51- betreffen jeweils die Beziehung zwischen e botsadressat) und einem abhängigen Unter griff wird in Art. 2 Abs. 1®' KG definiert und ternehmen sämtliche Nachfrager und Nach Gütern und Dienstleistungen im Wirtschafts nisationsform. Auch im Zusammenhang mit abzustellen. Konsumentinnen und Konsume zur relativen Marktmacht berufen.?” In dies lativen Marktmacht von einer klassischen m

273. Für die Abhängigkeit im Sinne von Ar eines Unternehmens auf einem bestimmten individuelle, konkrete Machtverteilung zwisc denen eine Geschäftsbeziehung besteht oc terscheidet sich das Konzept der relativen schenden Stellung. Die beiden Unternehme keitsverhältnis befinden, stehen zueinande! der Vorschriften zur relativen Marktmacht aı Einzelfallprüfung. Im Ergebnis kann ein Unte zelnen Unternehmen relativ marktmächtig se nicht in einer solchen Position ist.

274. Über die Unternehmensqualitat der in Art. 4 Abs. 2P'° KG keine weiteren Einschrän insbesondere die Branchenzugehorigkeit un ren Marktanteile. Die Vorschriften zur relativ Schutz der betroffenen Unternehmen und n als Institut. Auch Unternehmen, die für funl sich auf die Vorschriften zur relativen Markt auf Unternehmen mit geringen Marktanteile bedeutenden Marktanteilen oder Grosskon oder Dienstleistungen in eine Abhängigkeits

C.4.2.2.2 In sachlicher Hinsicht

275. Gemäss Art. 4 Abs. 2P'° KG ist die Abt einer Ware oder Leistung» zu prüfen. Dam zwischen zwei Unternehmen nicht gesamth ob eine Abhängigkeit in Bezug auf eine be aus, dass ein Unternehmen von einem ande oder Dienstleistungen, ganze Produktekate ment abhängig sein kann. Möglich ist auch ein Unternehmen von einem anderen Unter während es gegenüber demselben Unterne über relative Marktmacht verfügt.

291 Botschaft vom 29.5.2019 zur Volksinitiative « Initiative)» und zum indirekten Gegenvorsct 4907 Ziff. 3.3.3.3; Merkblatt und Formular d 6.12.2021, Rz 6, abrufbar unter www.weko.: DAVID MAMANE, Die relative Marktmacht im Sc Praxis, in: SZK 2/2022, 59-67 (zit. MAMANE, :

292 HAKTANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, Rz

293 A.M. STÄUBER/BURGER (Fn 285), ZWeR 2021

294 BBI 2019 4877, 4907 Ziff. 3.3.3.3.

inem relativ marktmächtigen Unternehmen (Ver- nehmen (Schutzadressat). Der Unternehmensbe- gilt für das ganze Gesetz. Danach gelten als Un- fragerinnen oder Anbieter und Anbieterinnen von jyrozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Orga- ‘der relativen Marktmacht ist auf diese Definition snten können sich somit nicht auf die Vorschriften em Punkt unterscheidet sich das Konzept der re- arktbeherrschenden Stellung.

t. 4 Abs. 2P'® KG ist nicht die «absolute» Stellung Markt («erga omnes») entscheidend, sondern die hen zwei Unternehmen («inter partes»), zwischen ler in Frage kommt.?% Auch in diesem Punkt un- Marktmacht von einer klassischen marktbeherr- sn, die sich (möglicherweise) in einem Abhangig- r in einem vertikalen Verhältnis. Die Anwendung if bilaterale Geschäftsbeziehungen gebieten eine rnehmen gegenüber einem bestimmten oder ein- sin, während es gegenüber anderen Unternehmen

volvierten Unternehmen hinaus ergeben sich aus kungen in persönlicher Hinsicht. Keine Rolle spielt d die Grösse der Unternehmen, ebenso wenig de- en Marktmacht zielen primär auf den individuellen icht unmittelbar auf den Schutz des Wettbewerbs tionierenden Wettbewerb irrelevant sind, können macht berufen.?”® Umgekehrt ist der Schutz nicht ın oder KMU beschränkt. Auch Unternehmen mit zerne können in Bezug auf bestimmte Produkte situation geraten.

ängigkeit «beim Angebot oder bei der Nachfrage it wird klargestellt, dass die Geschaftsbeziehung aft zu würdigen ist. Vielmehr ist stets zu eruieren, stimmte Leistung vorliegt.?°* Dies schliesst nicht ren Unternehmen in Bezug auf mehrere Produkte gorien oder — im Extremfall — vom ganzen Sorti-

eine wechselseitige Abhängigkeit, nämlich dass nehmen in Bezug auf eine Leistung abhängig ist, ıhmen in Bezug auf eine andere Leistung selber

«Stop der Hochpreisinsel — für faire Preise (Fair-Preis- lag (Änderung des Kartellgesetzes), BBl 2019 4877, es Sekretariats der WEKO: Relative Marktmacht vom admin.ch > Rechtliches/Dokumentation > Merkblätter; ;hweizer Kartellrecht — von der Relativitätstheorie in die SZK 2022), 61.

263.

, 254.

276. In Bezug auf welche Leistungen die ‚ konkreten Verfahrensgegenstand ab.

C.4.2.2.3 In zeitlicher Hinsicht

277. Die Vorschriften zur relativen Marktm Rechtsgeschäften zur Anwendung (z.B. ei dürften die Anwendungsfälle aber eine auf insbesondere den wiederholten oder regeln lung in einer solchen Geschäftsbeziehung i Zeit verändern. Beispielsweise können für möglichkeiten entstehen oder entfallen (z.B. für das Unternehmen an Bedeutung verliere latorischen Gründen oder aufgrund von Ver? Abhängigkeit besteht oder nicht, ist eine Mi relativer Marktmacht sind für die WEKO grur scheides, also die aktuellen Verhältnisse. Di die WEKO anordnen kann. Den Missbrauc WEKO nicht (direkt) sanktionieren. In Frage snahmen. Solche Massnahmen sind nur an hördlichen Intervention besteht. Ob in der oder sich in der Zukunft möglicherweise eine gebend.

C.4.2.3 Voraussetzungen

C.4.2.3.1 Abhängigkeit

278. Das zentrale Tatbestandsmerkmal ger Abhängigkeitsverhältnisses. Die Abhangigk ob ausreichende und zumutbare Möglichkeit chen. In einem ersten Schritt sind die Ausw nem zweiten Schritt ist festzustellen, welch troffene Unternehmen hätte (Rz 283 ff.), be allfälligen Folgen für das betroffene Unterne

C.4.2.3.2 Ermittlung der Ausweichmé

279. Art. 4 Abs. 2°" KG erwähnt als Auswe nehmen. Bezieht sich die mögliche Abhang hierzu Folgendes in Frage:

— Das Unternehmen kann versuchen, dé beziehen (z.B. durch Parallelimport st

— Das Unternehmen kann versuchen, at

280. Welche Produktalternativen oder Még anderen Anbieterin zu beziehen, ist eine Sac auch berücksichtigt werden, welche Schritte nommen hat, die fragliche Leistung anderw intensive Ausweichbemühungen erfolglos ¢

295 Zwar ist ein aktuelles Interesse immer eine nahmen. Die voraussichtliche Entwicklung de das Interesse an einer Intervention haben ur den entsprechenden Fall aufgreift.

Abhängigkeit jeweils zu beurteilen ist, hängt vom

acht gelangen grundsätzlich auch bei einmaligen n bestimmtes Immobiliengeschäft). In der Regel Dauer angelegte Geschäftsbeziehung betreffen, 1assigen Bezug von Leistungen. Die Machtvertei- st nicht statisch, sondern kann sich im Laufe der das betroffene Unternehmen alternative Bezugs- Parallelimport) oder ein bestimmtes Produkt kann n oder gewinnen (z.B. aus technischen oder regu- inderungen in der Geschaftsausrichtung). Ob eine Jmentaufnahme. Massgebend für die Beurteilung \dsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ent- 2s hängt mit den Rechtsfolgen zusammen, welche h einer relativ marktmächtigen Stellung kann die kommt einzig die Anordnung von Verhaltensmas- gezeigt, wenn ein aktuelles Interesse an einer be- Vergangenheit eine Abhängigkeit bestanden hat ‚solche ergeben wird?®, ist daher nicht ausschlag-

näss Art. 4 Abs. 2P® KG bildet das Vorliegen eines eit misst sich nach dem Gesetzeswortlaut daran, en bestehen, auf andere Unternehmen auszuwei- reichmöglichkeiten zu ermitteln (Rz 279 ff.). In ei- e allfälligen Folgen das Ausweichen für das be- vor in einem dritten Schritt zu würdigen ist, ob die men zumutbar sind oder nicht (Rz 286 ff.).

sglichkeiten

ichmöglichkeit das Ausweichen auf andere Unter- igkeit auf die Beschaffung von Produkten, kommt

1S gleiche Produkt bei einer anderen Anbieterin zu att Direktbezug beim ausländischen Hersteller);

Jf ein alternatives Produkt auszuweichen.

lichkeiten bestehen, das gleiche Produkt bei einer hverhaltsfrage. Bei der Beweisführung kann dabei das mutmasslich abhängige Unternehmen unter- eitig zu beziehen (z.B. Parallelimport). Sind etwa yeblieben, kann dies dafür sprechen, dass keine

Voraussetzung für die Anordnung behördlicher Mass- sr aktuellen Abhängigkeit kann aber einen Einfluss auf 1d damit auf die Wahrscheinlichkeit, dass die Behörde oder nur beschränkte Alternativen bestehen. keine Tatbestandsvoraussetzung der Abhar ches Kriterium findet im Gesetzestext keine den Ausweichbemühungen bei der Beweisw die Wettbewerbsbehörden bereits ein Argt wenn ein Unternehmen keine Ausweichbest

281. Im Gesetz nicht als Ausweichmöglichl sich. Dazu Folgendes: In den Gesetzesmate auf die Leistung als zu berücksichtigende Au würde denn auch nicht zu einer schlüssigen leologische Auslegung). Der Zweck der Prüf Nachteile in Erfahrung zu bringen, die für cd hen, wenn das Geschäft mit dem mutmassli stande kommt oder die betreffende Gesch Nachteils ist bei der anschliessenden Prüfui lichkeiten als ausreichend und zumutbar bet des Nachteils ist dadurch zu bemessen, das: marktmächtigen Unternehmen mit der best Alternative im Verzicht auf die Leistung best zumutbar ist. Wenn das der Fall ist, besteht

282. Ein mutmasslich abhängiges Unternel zige der genannten Möglichkeiten zu entsch die beste Alternative auch in der Kombinatic vorliegend; dazu Rz 298 ff.), beispielsweise chen Leistung auf alternative Produkte ode den Bezug der Leistung verzichtet (Teilverz

C.4.2.3.3 Feststellung der allfalligen

283. Sobald feststeht, welche Ausweichm Hierzu sind die allfalligen Folgen zu ermitte men durch das Ausweichen auf Alternative Prüfung können z.B. die aktuellen Konditior ternehmen mit den Konditionen verglichen w men beim Ausweichen auf die Alternative er

2% Vgl. aber BBI 2019 4877, 4940 f. Ziff. 6.4: « vorgeschlagene Regelung berufen möchte: wünschte Produkt beziehungsweise die Die Konditionen im In- und Ausland zu bezieher die erfolglose Anfrage beim Hersteller des R gründen. Je nach Einzelfall sind einige erfolg: in denen die Ware oder die Dienstleistung a Nachfrager nachzuweisen, dass er erfolglos‘ zu vergleichbaren Preisen und Konditionen v

297 Analog dazu ist bei der Bemessung der ökc höchstmögliche Wert einer alternativen Verw den als «Opportunitätskosten» bezeichnet Mikroökonomie, 2013, 8. Auflage, S. 317 ff.).

298 Dagegen wendet Galexis ein, dass der Verzic keine Ausweichmöglichkeit darstelle (Act. V.! dem Wortlaut der Bestimmung. Eine solche | Gesetzesauslegung nicht vereinbar. Insbesc vollständig ausser Acht.

‚Allerdings bilden «erfolglose Ausweichversuche» igigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2P'° KG. Ein sol- Stütze.?% Möglich ist nur, aber immerhin, fehlen- ürdigung Rechnung zu tragen. Zudem kann es für iment gegen das Aufgreifen eines Falles bilden, rebungen aufzeigen kann.

<eit genannt wird der Verzicht auf die Leistung an srialien deutet nichts darauf hin, dass der Verzicht sweichmöglichkeit ausgeschlossen sein soll. Dies und konsistenten Gesetzesbedeutung führen (te- ung der Ausweichmdglichkeiten besteht darin, die las mutmasslich abhängige Unternehmen entste- ch relativ marktmächtigen Unternehmen nicht zu- äftsbeziehung aufgelöst wird. Die Grösse dieses ng ausschlaggebend dafür, ob die Ausweichmög- irteilt werden (vgl. Rz 286 ff. hinten). Diese Grösse s der Bezug der Leistung beim mutmasslich relativ en Alternative verglichen wird.?” Falls die beste ht, muss deshalb geprüft werden, ob der Verzicht keine Abhängigkeit.”

ımen braucht sich nicht in jedem Fall für eine ein- eiden, wenn es ausweichen muss. Vielmehr kann yn von Ausweichmöglichkeiten bestehen (so auch indem das Unternehmen für einen Teil der fragli- r Dienstleistungen ausweicht und im Übrigen auf icht).

Folgen des Ausweichens

öglichkeiten bestehen, sind diese zu bewerten. In, die für das mutmasslich abhängige Unterneh- nN entstehen würden. Als Ausgangspunkt für die jen beim mutmasslich relativ marktmächtigen Un- erden, die das mutmasslich abhängige Unterneh- halten würde (vgl. dazu vorliegend Rz 124). Führt

[...] Demnach müssen Unternehmen, die sich auf die 1, bereits andere zumutbare Möglichkeiten, das ge- nstleistung zu vergleichbaren (Referenz-)Preisen und 1, erfolglos ausgeschöpft haben. Beispielsweise reicht eferenzlandes nicht aus, um eine Abhängigkeit zu be- ose Beschaffungsversuche in verschiedenen Ländern, ngeboten wird, vorzuweisen. Dabei hat der abhängige versucht hat, die Ware oder Dienstleistung anderweitig fie seine Konkurrenten zu beziehen».

ynomischen Kosten der Nutzung einer Ressource der andung massgebend. Die so bemessenen Kosten wer- (vgl. z.B. ROBERT S. PINDYCK/DANIEL L. RUBINFELD,

ht in Art. 4 Abs. 25s KG nicht genannt werde und daher 5, Beilage 1, Rz 43). Dabei argumentiert sie einzig mit nterpretation ist mit dem Methodenpluralismus bei der ndere lässt sie das teleologische Auslegungselement das mutmasslich abhängige Unternehmen : lich relativ marktmächtigen Unternehmen ke Leistungen, können beispielsweise diejenige den, die es aushandeln könnte. Massgeber chen für das mutmasslich abhängige Unter höhere Aufwendungen (z.B. Kosten für die massgebend ist — einen tieferen Gewinn zu nicht, ist eine Frage des Sachverhalts.

284. Die Beweisführung über die Folgen co schwierig:

— Im Beurteilungszeitpunkt hat das Aus oder die Folgen des Ausweichens sinc Abklärung betrifft also in der Regel ein Feststellung eines solchen Sachverha

— Das Ausmass des (hypothetischen) N einer Vielzahl von Faktoren ab, insbe aber auch von den Eigenschaften des fisch können zum Beispiel die Geschä vertraglichen Bindungen und Investiti Häufig wird es für die Wettbewerbsbet sein, das «Innenleben» des Unternehi

— Die Folgen des Ausweichens können s ist es möglich, dass sich gewisse Nac nach der Umstellung manifestieren, w eintreten. Umkehrt kann das Ausweicl aber sich für das Unternehmen längerf teile durch den Aufbau einer alternat teilweise kompensiert werden Könner wird das erforderliche Beweismass hä wand erreichbar sein.

285. Vor diesem Hintergrund ist der Nachte Folge hätte, in der Regel nicht exakt beziffert auf dessen Grössenordnung möglich. Trotz bestehen, dürfen nicht abstrakte Kriterien oc weisen Sachverhaltsfeststellung im konkret:

2% Zur Illustration kann folgendes Beispiel erwäl zu prüfen, wird in Deutschland unter anderen ren Abnehmer die Produkte des entspreche: JORG NOTHDURFT, Relative Marktmacht - Gut der deutschen Missbrauchsverbote gegenüb lerdings darf die Aussagekraft der Distributio Ausweichens fur das betroffene Unternehme kann dieser Nachteil fur das betroffene Unter zum Randsortiment des Unternehmens gehi auch bei einer geringen Distributionsrate es spezialisiert hat und damit einen wesentliche Vorliegen einer Abhängigkeit allein am Erreic den.

zum Zeitpunkt der Beurteilung mit dem mutmass- ine Geschäftsbeziehung betreffend die fraglichen sn Konditionen zum Vergleich herangezogen wer- id ist aber vor allem, welche Folgen das Auswei- nehmen hätte, d.h. ob es eine Umsatzeinbusse, Umstellung der Produktion) oder — was vor allem r Folge hätte. Ob solche Nachteile vorliegen oder

les Ausweichens ist aus den folgenden Gründen

weichen typischerweise noch nicht stattgefunden | noch nicht oder nicht vollständig eingetreten. Die en künftigen und hypothetischen Sachverhalt. Die Its ist typischerweise mit Unsicherheiten behaftet.

achteils des Ausweichens hängt in der Regel von sondere von den konkreten Marktverhaltnissen, betroffenen Unternehmens. Unternehmensspezi- ftsstrategie, finanzielle Situation, Kreditwürdigkeit, onspolitik des Unternehmens eine Rolle spielen. orden mit angemessenem Aufwand nicht möglich mens umfassend einzusehen und zu beurteilen.

ich im Verlaufe der Zeit verändern. Beispielsweise hteile für das Unternehmen erst in einigen Jahren ährend kurzfristig keine negativen Konsequenzen 1en auf eine Alternative kurzfristig nachteilig sein, ristig kaum negativ auswirken, etwa weil die Nach- iven Geschäftsbeziehung mit der Zeit ganz oder 1. In Bezug auf allfällige spät eintretende Folgen ufig nicht mit verhältnismässigem Ermittlungsauf-

il, den das Ausweichen für das Unternehmen zur yar. Vielmehr sind häufig bloss Aussagen in Bezug - der Schwierigkeiten, die bei der Beweisführung ler ein fixer Kriterienkatalog anstelle der einzelfall- an Kontext treten.”

int werden: Um die Abhängigkeit eines Unternehmens 1 regelmässig berücksichtigt, wie viele der vergleichba- iden Anbieters führen («Distributionsrate»; dazu etwa achten zu Grundlagen, Bedeutung, Wirkung und Praxis er marktmächtigen Unternehmen, 17.1.2015, 37.). Al- nsrate nicht überschätzt werden, um den Nachteil des nN zu eruieren. Auch bei einer hohen Distributionsrate nehmen gering sein, etwa weil das betroffene Produkt ’rt. Umgekehrt kann ein Produkt für ein Unternehmen sentiell sein, etwa wenn es sich auf dessen Vertrieb n Teil seines Umsatzes generiert. Keinesfalls darf das hen einer bestimmten Distributionsrate gemessen wer-

C.4.2.3.4 Beurteilung der Zumutbark

286. Gemäss Art. 4 Abs. 2P® KG liegt ein , chenden und zumutbaren» Ausweichmöglic könnte den Eindruck erwecken, dass es sic! zwei separate Kriterien handelt. Bei nähere schiedliche Prüfpunkte zu erkennen. Der E welches erreicht werden soll. Vielmehr setz konkrete Bezugsgrösse voraus, zum Beispie men das wirtschaftliche Überleben erlaube entnehmen. Es lässt also offen, für was die / Auch die französische und die italienische F den die Begriffe «possibilité suffisante» und nicht beantwortet, was als «ausreichend» gil gabe übertragen, eine einzelfallbezogene V ternehmen vorzunehmen. Damit ist im Krit lichkeiten nun aber nichts enthalten, was nicl auch hierbei handelt es sich um einen unbe: denden Instanzen eine einzelfallweise Wür troffene Unternehmen gebietet. Die Beurt weichmöglichkeiten vorliegen, kann daher i Folgen des Ausweichens oder des Verzichts das Unternehmen zumutbar sind.

287. Das Kriterium der Zumutbarkeit wird ir werden keine Regelbeispiele aufgestellt. Eb verschiedene Ursachen haben, beispielswe Eigenschaften des betroffenen Unternehme: rechtsanwenden Behörden einen grossen | sind daher nur beschränkt möglich. Insbesc onen relativer Marktmacht in bestimmte Fallc in sortimentsbedingte, unternehmensbedin: hängigkeit?"®) die einzelfallbezogene Beurte gen einer Abhängigkeit richtet sich nicht da untersuchende unternehmerische Beziehun terien von Art. 4 Abs. 2° KG erfüllt sind.

288. In allgemeiner Hinsicht ist aber immer

— Ob ein Nachteil zumutbar ist, hängt n zu beurteilen, wie schwerwiegend sict nehmen auswirken würde. Beispielsw Unternehmen gravierende Folgen ha nicht ins Gewicht fällt. Dieser Fokus : der relativen Marktmacht immanent. I eine Abhängigkeit vorliegt, ist individu

— Nicht jeder Nachteil ist als unzumutb scherweise diejenigen Geschaftsbezie wartet. Fällt die Geschäftsbeziehung das Ausweichen auf ein anderes Unte: ist in der Regel selbst dann der Fall, \ Verfügung stehen, weil jede Neuaus Würde jeglicher Nachteil genügen, wä

300 Dazu etwa KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 18

eit der Folgen

Abhängigkeitsverhältnis vor, wenn «keine ausrei- :hkeiten bestehen. Der Wortlaut der Bestimmung n beim «Ausreichen» und der «Zumutbarkeit» um r Betrachtung sind hierin jedoch nicht zwei unter- egriff «ausreichend» gibt in sich kein Mass vor, t die Beurteilung, ob etwas ausreichend ist, eine | dass die Ausweichmöglichkeiten dem Unterneh- n. Dem Gesetz ist diese Bezugsgrösse nicht zu \usweichmöglichkeiten «ausreichend» sein sollen. -assung schaffen hier keine Klärung. Sie verwen- «possibilita sufficienti». Indem Art. 4 Abs. 2°" KG t, wird den rechtsanwendenden Instanzen die Auf- Vertung der Folgen des Ausweichens für das Un- erium der «ausreichenden» Ausweichweichmög- it auch bei der «Zumutbarkeit» zu prüfen ist. Denn stimmten Rechtsbegriff, der von den rechtsanwen- digung der Folgen des Ausweichens für das be- silung, ob «ausreichende und zumutbare» Aus- n einem Schritt erfolgen. Massgebend ist, ob die ; — primär gemessen an der Gewinneinbusse — für

| Art. 4 Abs. 2° KG nicht konkretisiert. Namentlich enso können allfällige Nachteile des Ausweichens se in den Marktverhältnissen oder in individuellen 1s gründen (Rz 284). Damit räumt das Gesetz den Beurteilungsspielraum ein. Allgemeine Aussagen ndere kann eine Kategorisierung von Konstellati- jruppen (z.B. in Anlehnung an das deutsche Recht gte, mangelbedingte und nachfragebedingte Ab- ilung der Zumutbarkeit nicht ersetzen. Das Vorlie- nach, ob eine bestimmte Begrifflichkeit auf die zu g passt. Massgebend ist, ob die gesetzlichen Kri-

hin Folgendes festzuhalten:

icht von seiner absoluten Grösse ab. Vielmehr ist 1. dieser Nachteil für das konkret betroffene Unter- aise kann eine bestimmte Umsatzeinbusse für ein ben, während sie für ein anderes Unternehmen uf das betroffene Unternehmen ist dem Konzept =s geht um bilaterale Geschäftsbeziehungen. Ob ell zu beurteilen.

ar zu qualifizieren. Ein Unternehmen strebt typi- 'hungen an, von denen es die meisten Vorteile er- mit dem geeignetsten Geschäftspartner weg, ist rnehmen meistens mit Nachteilen verbunden. Das nenn grundsätzlich gleichwertige Alternativen zur richtung gewisse Wechselkosten mit sich bringt. re deshalb eine relative Marktmacht fast immer zu

8 ff.

bejahen. Dass die Alternativen einen ( Gesetzestext und den dazugehörigen Zweck der Vorschriften zur relativen M nommen werden. Vielmehr zielen die | tionen, in denen zwischen Geschäftsp brauch zu schützen®”' und nicht da einzuführen. Vor diesem Hintergrund | KG jedenfalls dann zu verneinen, wel unbedeutend sind.

— Umgekehrt ist die Unzumutbarkeit in Unternehmen in seiner Existenz bedro Gesetz nicht entnehmen und findet au

C.4.2.3.5 Mangelnde Gegenmacht

289. Fraglich ist, ob bei der Beurteilung deı macht» des mutmasslich abhängigen Unte Gegenmacht kann am Interesse des mutm der Gegenleistung des mutmasslich abhäng mutmasslich abhängigen Unternehmen korr den das Nichtzustandekommen oder die A mutmasslich relativ marktmächtige Unternel mentlich die Gewinneinbusse) für das mutm: grösser ist die Gegenmacht des mutmasslic lich relativ marktmächtige Unternehmen ein lichen Rechtsgeschäft, befindet sich das mı schwächeren Position. Vielmehr sind die Mz

290. Art. 4 Abs. 2P KG äussert sich nicht masslich abhängigen Unternehmens zu beri nichts zu entnehmen. Daher ist nach dem | Marktmacht zu fragen (teleologische Ausleg setzes (Art. 1 KG) beigezogen werden. Die A KG führen für die betreffenden Unternehme kann daraus auch eine Kontrahierungspflich ist eine Kontrahierungspflicht mit einer freihe schaftsordnung und damit mit den Zielsetzu sem Hintergrund beschränken sich die Vor: gige Unternehmen in ihrer schwächeren Po an einem Machtgefälle, besteht kein Schutz

291. Nach dem Gesagten setzt die Anwen KG - neben der Abhängigkeit — voraus, da fragliche Geschäft eine ungleiche Machtver gewicht sein muss, hängt von den Umständ Regel ein geringfügiges Machtgefälle.

301 Vgl. in diese Richtung etwa AB 2020 N 226 (

302 So auch KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 186; 2 (Fn 285), ZWeR 2021, 254.

303 So auch ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP 2022, fungsfreiheit, Rz 301 ff.

Jleichwertigen Ersatz bieten müssen, ist aus dem Materialien nicht ersichtlich. Auch dem Sinn und arktmacht kann ein solches Verständnis nicht ent- 3estimmungen darauf, Unternehmen in Konstella- artnern ein klares Machtgefälle besteht, vor Miss- rauf, einen weitgehenden Kontrahierungszwang ist eine Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2°5 ın die Nachteile für das betroffene Unternehmen

der Regel nicht erst dann zu bejahen, wenn das ht ist.” Eine derart hohe Schwelle lässt sich dem ich in den Materialien keine Stütze.

relativen Marktmacht auch die allfällige «Gegen- rnehmens in die Beurteilung einfliessen soll. Die asslich relativ marktmächtigen Unternehmens an igen Unternehmens gemessen werden. Wie beim eliert dieses Interesse mit dem allfälligen Nachteil, uflösung des fraglichen Rechtsgeschäfts für das ımen zur Folge hätte. Je grösser der Nachteil (na- asslich relativ marktmächtige Unternehmen, desto th abhängigen Unternehmens. Hat das mutmass- gleiches oder ähnlich grosses Interesse am frag- Jtmasslich abhängige Unternehmen nicht in einer achtverhaltnisse in diesem Fall ausgeglichen.

ausdrücklich dazu, ob die Gegenmacht des mut- icksichtigen ist. Den Gesetzesmaterialien ist dazu Sinn und Zweck der Bestimmungen zur relativen ung). Hierzu kann der Zweckartikel des Kartellge- inwendbarkeit der Missbrauchsverbote nach Art. 7 »n zu besonderen Verhaltensregeln. Im Einzelfall t fliessen. Bei ausgeglichenen Machtverhaltnissen sitlichen und auf Wettbewerb ausgerichteten Wirt- ngen des Kartellgesetzes nicht vereinbar. Vor die- schriften zur relativen Marktmacht darauf, abhän- sition vor Machtmissbrauch zu schützen. Fehlt es bedürfnis.?0®

dbarkeit der Missbrauchsvorschriften nach Art. 7 ss zwischen den Unternehmen in Bezug auf das eilung herrscht. Wie ausgeprägt dieses Ungleich- en des Einzelfalls ab. Nicht genügen dürfte in der

Votum von Beat Jans). .M. MAMANE (Fn 291), SZK 2022, 62; STAUBER/BURGER

Rz 26; im Ergebnis auch HAKTANIR (Fn 285), Beschaf-

C.4.2.3.6 Kein grobes Selbstverschu

292. In Art. 4 Abs. 2b KG ist nicht ausdrücl Unternehmen seine Abhangigkeit durch eic Punkt ist die Bestimmung auszulegen.

293. Gemass der Botschaft des Bundesrat gigkeit nur in den Fallen vorliegen, in denen tion hineinmanövriert hatw.?® Tatsächlich is reiz schafft, dass sich Unternehmen in Abhi welche die Vorteile der Geschäftsbeziehung verhältnisses zwischen Risiken und Chance Schutzvorschriften zur relativen Marktmach schäftsmodelle fördern, mit denen unvernür genüber weniger riskanten Geschaftsmod Wettbewerb verzerrt. Dies kann nicht dem S Art. 1 KG) entsprechen.

294. Allerdings ist eine gewisse behördliche scheide als unvernünftig zu qualifizieren. J aus dem Grund erfolgen, dass sich ein Ents Massgebend müssen vielmehr die gesamte nehmens im Zeitpunkt des Geschäftsentsch lung sind hier Grenzen gesetzt. Vor diesen offensichtlichen Fällen beachtlich sein, an Selbstverschulden handeln. Hingegen spiel Kenntnis der übermässigen Risiken in die . gebotene Sorgfalt (auf grobe Weise) misse Vorschriften zur relativen Marktmacht nicht.

295. Im Einklang mit der historischen und t der Missbrauchsvorschriften nach Art. 7 K' grobe Eigenfehler zurückzuführen ist.

C.4.2.4 Zwischenfazit

296. Relative Marktmacht setzt gemäss Ar schen Unternehmen voraus. Im Fokus ist ni einem Markt, sondern das bilaterale Verhäl ziehungen zwischen den betreffenden Unte ieren, ob eine Abhängigkeit in Bezug auf eine kommt es dabei im Wesentlichen auf die Ve

297. Im Einzelnen fliessen aus Art. 4 Abs. :

— Abhängigkeit: Das betroffene Unterne Ausweichmöglichkeiten;

— Mangelnde Gegenmacht: Zwischen d che Geschäft eine ungleiche Machtve:

304 Dazu etwa HAKTANIR (Fn 285), Beschaffungsf MAMANE (Fn 291), SZK 2022, 62 f.; ZIRLICK/B

305 BBI 2019 4877, 4935 f. Ziff. 6.1.

306 Zum Ganzen ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP :

Iden

Klich geregelt, wie damit umzugehen ist, wenn ein jene Fehler herbeigeführt hat.°°* Auch in diesem

es zum Gesetzesentwurf «[...] kann eine Abhän- sich ein Unternehmen nicht selbst in diese Situa- t zu vermeiden, dass das Kartellgesetz einen An- ingigkeiten begeben, die Risiken mit sich bringen, deutlich übersteigen. Wer trotz eines klaren Miss- n in eine Abhängigkeit gerät, soll sich nicht auf die t berufen können. Sonst würden die Regeln Ge- iftige Risiken eingegangen werden und diese ge- ellen bevorzugt behandeln. Dadurch würde der inn und Zweck kartellrechtlicher Vorschriften (vgl.

» Zurückhaltung angezeigt, unternehmerische Ent- edenfalls dürfte eine solche Wertung nicht allein cheid im Nachhinein als unvorteilhaft herausstellt. n Umstände und die Informationslage des Unter- eides sein.?® Der Tiefe der behördlichen Beurtei- 1 Hintergrund sollte ein Selbstverschulden nur in ders ausgedrückt muss es sich um ein grobes t keine Rolle spielt, ob sich das Unternehmen in Abhängigkeit begeben hat oder hierbei bloss die n liess. In beiden Fällen ist der Schutz durch die angezeigt.

eleologischen Auslegung setzt die Anwendbarkeit S somit voraus, dass die Abhängigkeit nicht auf

t. 4 Abs. 2P's KG ein Abhängigkeitsverhältnis zwi- cht die absolute Stellung eines Unternehmens auf tnis. Dabei sind nicht die gesamten Geschäftsbe- rnehmen zu beurteilen. Vielmehr ist stets zu eru- > bestimmte Leistung vorliegt. In zeitlicher Hinsicht rhältnisse zum Zeitpunkt des Entscheides an.

2Bis KG folgende Kriterien: ıhmen hat keine ausreichenden und zumutbaren

an Unternehmen herrscht in Bezug auf das fragli- teilung;

reiheit, RZ 296 ff; KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 186 ff.; ICKEL (Fn 285), WRP 2022, Rz 23 ff.

2022, Rz 25.

— Kein grobes Selbstverschulden: Die A führen.

C.4.3 Subsumtion C.4.3.1 Abhängigkeit von Galexis gegen

C.4.3.1.1 Ausweichmoglichkeiten

298. Zunächst sind die Ausweichmöglichke zeigt worden ist (Rz 116 ff.), kann Galexis nur von dieser in den benötigten Mengen b Einverständnis von Fresenius Kabi nicht leg händlerinnen ausweichen.

299. [28-55 %] der von Galexis verkauften an Endabnehmerinnen und Endabnehmer < (Rz 122 f.; Appendix G.3). Diese Kundinner rung anderer Herstellerinnen ausweichen ( heute bei Fresenius Kabi eingekauften Trir Herstellerinnen ersetzen (Rz 122 f.).

300. Beim grössten Teil der von Galexis vel dukte anderer Herstellerinnen hingegen nur Verschreibung vorliegt (Rz 107 ff.; Rz 122 f heute bei Fresenius Kabi eingekauften Trir Herstellerinnen ersetzen. Da Galexis diese einkaufen kann, bleibt diesbezüglich nur de: ten.

301. Zusammenfassend ist festzuhalten, de möglichkeit für Galexis darin besteht, so viel gleichbare Trinknahrung anderer Herstelleri nicht mehr anzubieten.

C.4.3.1.2 Folgen des Ausweichens

302. Nachdem die Ausweichmoglichkeiten durch das Ausweichen fur Galexis entstehei verhaltsabklarungen ergeben haben, wurde zu Fresenius Kabi im Bereich Trinknahrung weniger als [<400 000] Franken jahrlich eint

303. Zusätzlich dazu würde Galexis weite durch den Wegfall der Trinknahrung von Fre Attraktivitat einbUssen wurde. Diese Uber di träge hinausgehenden Verluste dürften ehe

304. Allfällige Verluste von Galexis durch « zur Verabreichung von Sondennahrung vor mit diesen Produkten nur sehr geringe Ums

C.4.3.1.3 Zumutbarkeit des Ausweicl

305. Schliesslich ist die Zumutbarkeit der chens für Galexis zu beurteilen (Rz 286 ff. zielte im Jahr 2022 einen Reingewinn von

\bhängigkeit ist nicht auf eigene Fehler zurückzu-

über Fresenius Kabi

iten von Galexis zu eruieren (Rz 279 ff.). Wie ge- die Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi eziehen. Insbesondere weil Parallelimporte ohne al möglich sind, kann Galexis nicht auf Zwischen-

Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi wird ıhne spezifische ärztliche Verschreibung verkauft 1 und Kunden können grundsätzlich auf Trinknah- Rz 107 ff.). Deshalb kann Galexis einen Teil der ıknahrung durch vergleichbare Produkte anderer

"kauften Trinknahrung ist ein Ausweichen auf Pro- erschwert möglich, weil eine spezifische ärztliche .). Deshalb kann Galexis jedenfalls nicht alle der ıknahrung durch vergleichbare Produkte anderer Produkte auch nicht über andere Bezugsquellen r Verzicht, die entsprechenden Produkte anzubie-

ass die nachfolgend näher zu prüfende Ausweich- e Kundinnen wie möglich zum Umsteigen auf ver- nnen zu bewegen und ansonsten diese Produkte

von Galexis festgestellt worden sind, sind nun die nden Folgen zu prüfen (Rz 283 ff.). Wie die Sach- Galexis durch die Auflösung der Lieferbeziehung Gewinne und Deckungsbeiträge in der Höhe von Jüssen (Rz 119 ff.).

re Nachteile erleiden, insbesondere weil Galexis senius Kabi aus ihrem Sortiment als Grossistin an > genannten Gewinneinbussen und Deckungsbei- r gering ausfallen (Rz 126 ff.).

len Wegfall von Sondennahrung und Hilfsmitteln 1 Fresenius Kabi sind unbedeutend, weil Galexis ätze erzielt (Rz 43 ff.).

vorangehend festgestellten Folgen des Auswei- ). Galexis gehört zur Galenica-Gruppe. Diese er- rund 165 Millionen Franken und einen EBIT von rund 200 Millionen Franken (Rz 5 ff.). Geme ren die durch den Wegfall der Lieferbeziet Sondennahrung und Hilfsmitteln entstehen: von Gewinnen und Deckungsbeiträgen in d die eher geringen durch den Attraktivitätsve deutend und damit zumutbar. Aus diesem G

C.4.3.2 Mangelnde Gegenmacht

306. Da die durch die Auflosung der Liefe Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitt sind, scheidet eine Abhangigkeit i.S.v. Art. 4 genannten Nachteile fur Galexis nicht zum relativ marktmächtig i.S.v. Art. 4 Abs. 2b's K das Verhältnis zwischen den Folgen einer Fresenius Kabi. Diese Folgen stehen voi (Rz 199). Damit ist vorliegend (wohl) auch c Rz 289 ff.) nicht erfüllt.”

C.4.3.3 Kein grobes Selbstverschulden

307. Galexis ist in den Bereichen Trinkna Fresenius Kabi abhängig. Deshalb erübrigt: schuldens.

307 Galexis bringt vor, der von der Behörde vorge ökonomischer Sicht zu kurz für die Beurteilui teratur und der wettbewerbsökonomischen F Parameters» (Aufteilungsverhältnis der Rente (Attraktivität der nächstbesten Alternativen, b: Beurteilungskriterium für das Vorhandensein Ein «simples Nash-Bargaining-Modell» sei z dem von der Behörde verwendeten Ansatz ü Dieser Einwand überzeugt nicht. Die Behöro Galexis ermittelt (Rz 115 ff.). Weil das Ausw eine genaue Prüfung der allfälligen Gegenm: tivität der nächstbesten Alternative für Freser satz der Behörde wird also auf die Attraktivite teien abgestellt. In diesem Sinne ist der / konsistent. So wird zum Beispiel das Verhand lungsmodell durch den durch die Verhandlun: zen bestimmt (JOHN F. NASH, JR., 1950, The Wenn es sich bei den Verhandlungsparteien zen Ublicherweise anhand des zu erwarteten gend vorgegangen.

Das von den Parteigutachtern verwendete | Veränderung eines ausgehandelten Preises \ ähnliche Modelle manchmal bei der Zusamr des Zusammenschlusses auf die Konsumen! achtern zitieren Zusammenschlussvorhaben Gegensatz dazu ist eine solche Prognose vo des Modells durch die Parteigutachter von G

ssen an der Finanzkraft der Galenica-Gruppe wä- ıung zu Fresenius Kabi bezüglich Trinknahrung, den Nachteile, namentlich die jährliche Einbusse er Höhe von weniger als [<400 000] Franken und rlust als Grossistin entstehenden Verluste unbe- rund liegt diesbezüglich keine Abhängigkeit i.S.v.

rbeziehung zu Fresenius Kabi in den Bereichen eln für Galexis entstehenden Nachteile zumutbar Abs. 2P's KG von Vornherein aus. Selbst wenn die utbar wären, wäre Fresenius Kabi wohl nicht als G zu qualifizieren. Massgebend ist nämlich auch Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis und liegend nicht in einem klaren Ungleichgewicht las Kriterium der mangelnden Gegenmacht (dazu

hrung, Sondennahrung und Hilfsmittel nicht von ich die Prüfung eines allfälligen groben Selbstver-

nommene Vergleich der finanziellen Folgen greife «aus ng von Verhandlungsmacht». In der ökonomischen Li- raxis habe sich neben dem Konzept des «Bargaining 2), hauptsächlich dasjenige der «Bargaining Leverage» zw. der sogenannten «Outside Options») als relevantes von Verhandlungsmacht etabliert (Act. IV.36, Rz 111). ur Beurteilung von Verhandlungsmacht konzeptionell berlegen (Act. IV.36, Rz 112). le hat die Attraktivität der nächstbesten Alternative für sichen auf diese Alternative zumutbar ist, erübrigt sich ıcht von Galexis (Rz 305). Andernfalls wäre die Attrak- lius Kabi zu bestimmen (Rz 193 ff.). Gemäss dem An- it der nächstbesten Alternativen der Verhandlungspar- \nsatz der Behörde mit der ökonomischen Literatur lungsergebnis im von Nash vorgeschlagenen Verhand- ysparteien ohne Einigung erreichbaren Erwartungsnut- Bargaining Problem, Econometrica, 18(2), 155-162). um Unternehmen handelt, wird dieser Erwartungsnut- Gewinns bemessen. Genau so ist die Behörde vorlie-

Vlodell (Act. IV.36, Anhang 1) dient dem Zweck, eine /orauszusagen. Aus diesem Grund werden solche und nenschlusskontrolle eingesetzt, um die Auswirkungen enpreise abzuschatzen (so z.B. im von den Parteigut- von AT & T und Time Warner, Act. IV.36, Rz 112). Im rliegend nicht erforderlich (vgl. Fn 149 zur Anwendung alexis).

C.4.3.4 Ergebnis

308. Die Tatbestandsvoraussetzungen vor Kabi ist gegenüber Galexis in den Bereichen Verabreichung von Sondennahrung nicht re immungen zur relativen Marktmacht liegt sc zustellen.°°°

C.5 Missbrauch einer relativ ma

C.5.1 Einleitung

309. Wie dargelegt worden ist, hat Fresen Sinne von Art. 4 Abs. 2Pis KG gegenüber Gal Stellung zum Vornherein aus.

310. Die nachfolgenden Ausführungen erfo der vorliegenden Sachlage — gegenüber Ge dung).

C.5.2 Allgemeines

311. Das KG verbietet eine relativ marktmi brauch.°°? Gemäss der Generalklausel von ‚ tige Unternehmen unzulässig, wenn sie dul andere Unternehmen in der Aufnahme ode Marktgegenseite benachteiligen. Es kann zv einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbe klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen mög Unternehmen zugleich behindernd und aus!

312. Ein Behinderungsmissbrauch liegt vc oder Ausübung des Wettbewerbs behinder Behinderung auf demjenigen Markt auswirkt vorliegt. Auch Behinderungen auf einem vor

308 Galexis behauptet, der vorliegende Entscheic dikamentenvertrieb in der Schweiz betreffenc loga AG» (RPW 2015/3, 363 ff.) vereinbar. explizit anerkannt, dass Vollgrossistinnen vo (z.B. Act. IV.36, Rz 4 und 91 sowie Act. V.5, tersuchung prüfte das Sekretariat in der gen von einzelnen Herstellerinnen abhängig sinc Gruppe gehörende Alloga AG eine marktbet gegen eine Konkurrentin von Galexis gerichte zum Schluss, dass Indizien für eine marktbe der Vorabklärung). Die Alloga AG übernimn Herstellerinnen (Rz 70 der Vorabklärung). In: marktbeherrschende Stellung einzelner Hers relativ marktmächtige Stellung von Fresenius

309 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellung E. 10.1.1, Supermédia.

310 Vgl. zum Ganzen betreffend marktbeherrsct 139 I 72 E.10.1.1, Publigroupe; BGer, 2 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenst CR Concurrence-CLERC (Fn 30), Art. 7 ILCaı

1 Art. 4 Abs. 2®'° KG sind nicht erfüllt. Fresenius Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel zur lativ marktmächtig. Ein Verstoss gegen die Best- mit nicht vor. Das Verfahren ist ohne Folgen ein-

rktmächtigen Stellung

ius Kabi keine relativ marktmächtige Stellung im exis. Damit scheidet der Missbrauch einer solchen

Igen für den Fall, dass Fresenius Kabi — entgegen lexis relativ marktmächtig ware (Eventualbegrün-

ichtige Stellung nicht, sondern einzig deren Miss- Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich relativ marktmäch- ‘ch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt r Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die vischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und utungsmissbrauch unterschieden werden. Eine lich, da Geschäftspraktiken relativ marktmächtiger yeutend sein können. °"?

r, wenn andere Unternehmen in der Aufnahme ‘werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die , auf welchem eine relativ marktmächtige Stellung - oder einem nachgelagerten Markt können miss-

1 sei nicht mit den Ergebnissen der Vorabklärung «Me- | Teilgegenstand Prewholesale — Lieferstopp durch Al- In der genannten Vorabklärung habe das Sekretariat n Prewholesalern und Herstellerinnen abhängig seien Beilage 1, Rz 6). Im Gegensatz zur vorliegenden Un- annten Vorabklärung nicht, ob einzelne Grossistinnen 1. Prüfgegenstand war vielmehr, ob die zur Galenica- ierrschende Stellung einnimmt und diese durch einen ten Lieferstopp missbraucht hatte. Das Sekretariat kam herrschende Stellung der Alloga AG vorliegen (Rz 79 it Lagerung und Logistik für zahlreiche verschiedene sbesondere aus diesem Grund lässt sich daraus keine tellerinnen pharmazeutischer Produkte und auch keine -Kabi gegenüber Galexis ableiten.

BGer,2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallensta-

ıende Stellung: BGE 146 II 217 E. 4.1, ADSL Il; BGE adion; vgl. auch Botschaft KG 1994, BBI 1995 468, 569; tN 91 ff.

bräuchlich i.S.v. Art. 7 Abs. 1 KG sein. Bel tensweisen relativ marktmächtiger Unterne werbs, die sich gegen (aktuelle oder poten und diese in ihren Handlungsmoglichkeiten

313. Demgegenüber wird bei einem Ben: Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder A mens) benachteiligt, indem dieser z.B. aus ungewollte Produkte aufgezwungen werden

314. Für die Beurteilung der Frage, ob ein liegt, sind weitere Kriterien zu berücksicht gungsabsicht, die Schwächung der Wettbew die normzweckorientierte Interessenabwägı

315. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzge aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizi tensweise; es müssen vielmehr immer die | erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.°'‘

316. Wie es das Bundesgericht wiederholt‘ dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein liegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbe nachteiligung von Marktteilnehmern) heraus haltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Bet KG darstellt. In einem zweiten Schritt sind business reasons) zu prüfen. Unzulässiges Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbe Gründe liegen insbesondere dann vor, wenr nische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahl Andere sachliche Gründe sind etwa veränd tive Vereinfachungen, Transport- und Vertri

311 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung m.w.H., Publigroupe; BGer,2C_596/2019 vc 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; vgl. auch Bo

312 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellun« REKO/WEF, RPW 2004/3, 884 f. E. 4.5, Uni formen für Hotels; trotz Bezugnahme in der anhand des Konzepts der legitimate busine (Fn 32), Art. 7N 86 und 133; PETER REINERT, | & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 N 6.

313 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung Publigroupe; BGer,2C_113/2017 vom 12.2 1995 468, 570.

314 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellung Publigroupe; BGer,2C_113/2017 vom 12.2

315 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung media; BGE 146 Il 217 E. 4.2, ADSL Il; BGE

316 gl. betreffend marktbeherrschende Stellun: E. 10.1.2 m.w.H., Publigroupe; BGer, 2C 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallensi

317 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellung 146 II 217 E. 4.2, ADSL Il.

iinderungsmissbrauch umfasst sämtliche Verhal- 'hmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbe- zielle) Konkurrenten oder Handelspartner richten auf dem betreffenden Markt einschränken. *®"!

achteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch die bnehmer des relativ marktmächtigen Unterneh- beuterische Geschäftsbedingungen, Preise oder

unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vor- igen wie etwa die Behinderungs- oder Verdran- jerbsfahigkeit, den Nichtleistungswettbewerb oder ing.3"

ber einen Beispielkatalog von Verhaltensweisen KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll.°'? eren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhal- <riterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG

15 festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vor- werbsverfälschungen (d. h. Behinderung bzw. Be- zuarbeiten, namentlich ist zu prüfen, ob eine Ver- linderung bzw. Benachteiligung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate ; Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher »utung oder die Behinderung vorliegt.” Solche 1 sich das betreffende Unternehmen auf kaufmän- ungsfahigkeit des Vertragspartners) stützen kann. erte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administra- 2bskosten, technische Grtinde.°"”

BGE 146 11 217 E. 4.1, ADSL Il; BGE 139172 E. 10.1.1 tschaft KG 1994, BBI 1995 468, 569.

y BGE 139 | 72, E. 8.2.3 und E. 10.1.2, Publigroupe; que; RPW 2016/1, 123 Rz 440, Online-Buchungsplatt- Rechtsprechung erfolgt die konkrete Beurteilung stets »ss reasons; vgl. auch DIKE KG-STAUBLE/SCHRANER in: Stampflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker

BGE 146 11217 E. 4.2, ADSL Il; BGE 139172 E. 8.2.2, .2020 E. 6.1, Hallenstadion; Botschaft KG 1994, BBI

BGer,2C_395/2021 vom 9.5.2023 E.10.1, Super- 139172 E. 10.1.2, Publigroupe; BGer,2C_596/2019 /2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion.

596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.2, DCC; BGer, adion.

BGE 139 | 72 E. 10.1.2 m.w.H., Publigroupe; vgl. BGE

317. Für die Herausarbeitung der Wettbew des BGer keine auswirkungsbezogene Ana chend, ist der Nachweis potenziell nachteil Eintritt des missbilligten Erfolgs selbst nach werbsverfälschung, sondern nur, aber imm Erfolgs»°?°. Gemäss BGer handelt es sich r dem das BGer im selben Urteil zugleich bet lichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsbe grund der Einzelfallanalyse festgestellt wird» Eintritts des missbilligten Erfolgs» im konkre zuweisen, dass im spezifischen Fall das Ve eine konkrete, nicht bloss theoretische Gefa

C.5.3 Wettbewerbsverfalschung

318. Nachfolgend wird zunächst kurz auf « gangen (Rz 319), bevor anschliessend das \ wird (Rz 320 ff.).

C.5.3.1 Wettbewerbsbehinderung (Behir

319. Fresenius Kabi Deutschland und Fres mit Trinknahrung zu beliefern. Galexis ka Fresenius Kabi Schweiz beziehen (Rz 200 f sich diese Lieferverweigerung ausschliessl men, dass auch alle anderen Schweizer C steht, nicht bei Fresenius Kabi im Ausland | Schweizer Gesellschaften. Parallelimport is desamts ohne Herausgabe der Rezeptur \ lich.”?* De facto setzt Parallelimport dar (Rz 48 ff.). Daher erübrigt sich, allfällige W hang mit dem Parallelimport zu prüfen, die führen wären. Aus diesen Gründen scheide

318 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung Hinweis auf BGer,2C_113/2017 vom 12.2.2(

319 Vgl. betreffend marktbeherrschende Stellung Hinweis auf BGer,2C_113/2017 vom 12.2.2(

320 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellung

321 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellung

322 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellun: m.w.H. auf BGE 146 II 217 E. 4.1, ADSL I.

323 \/gl. betreffend marktbeherrschende Stellung der EU. Siehe Uberblicksartig dazu und ı proach to abuse of dominance, Competition chend, sind «potential effects». Blosse «hypc anticompetitive effects» nicht erforderlich sir konkreten Umstände des Einzelfalls.

324 Die Rechtsauffassung des BLV als zuständige Act. V.36, Rz 62 ff.) - jedenfalls nicht offensic

erbsverfälschungen ist nach der Rechtsprechung lyse notwendig.°'? Erforderlich, aber auch hinrei- iger Wettbewerbseffekte.?!% Es ist also nicht der zuweisen, d.h. eine effektiv eingetretene Wettbe- erhin, «die Gefahr des Eintritts des missbilligten n.a.W. um einen «Gefährdungstatbestand».*?' In- ont, dass massgebend sei, «dass die Missbräuch- :schränkung) der strittigen Verhaltensweise auf- 322 hat es auch klargestellt, dass «die Gefahr des ten Einzelfall dargetan sein muss. Somit ist nach- rhalten des relativ markmächtigen Unternehmens hr der Wettbewerbsverfälschung begründet. °?°

:inen möglichen Behinderungsmissbrauch einge- /orliegen eines Ausbeutungsmissbrauchs beurteilt

ıderungsmissbrauch)

enius Kabi Niederlande weigern sich, Galexis u.a. inn die gewünschten Produkte stattdessen bei f.). Der Behörde liegen keine Anzeichen vor, dass ich gegen Galexis richtet. Vielmehr ist anzuneh- srossistinnen, mit denen Galexis im Wettbewerb Jeziehen können, jedenfalls nicht im Namen ihrer t gemäss Rechtsauskunft des zuständigen Bun- on Fresenius Kabi auf legalem Weg nicht mög- nit das Einverständnis der Herstellerin voraus ettbewerbsnachteile von Galexis im Zusammen- auf das Verhalten von Fresenius Kabi zurückzu- t ein Behinderungsmissbrauch aus.

BGer,2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC, unter 20 E. 6.2.3, Hallenstadion.

BGer,2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, unter 20 E. 6.2.1, Hallenstadion.

auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1202 ff., , Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch/weko/de 1.1.2024). In dieselbe Richtung geht die Rechtslage in nit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen LINSEY \DAR et al., A dynamic and workable effects-based ap- policy brief, 1/2023, 2 f. Erforderlich, aber auch hinrei- thetical effects» genügen noch nicht, während «actual id. Zu berücksichtigen sind bei dieser Beurteilung die

> Behörde ist — entgegen der Meinung von Galexis (vgl. htlich unzutreffend.

C.5.3.2 Benachteiligung der Marktgegen

320. Im Vordergrund eines möglichen Au: schränkung der Möglichkeit, Waren oder Le beziehen zu können (Art. 7 Abs. 2 Bst. g 1 Vorbehalt der Rechtfertigung - erfüllt, wenn mulativ folgende Tatbestandsmerkmale vorl

— Angebot in der Schweiz und im Auslaı

— Einschränkung der Nachfrager hinsic und den branchenüblichen Bedingung

- unterschiedliche Marktpreise in der Sc

321. Die ersten beiden Elemente des Beis vorliegend gegeben: Fresenius Kabi bietet ( land an. Fresenius Kabi Deutschland und F zu beliefern, sondern verweisen auf die Sch Fresenius Kabi die Bezugsmöglichkeiten vc Bst. g KG ein.

322. Damit bereits auf ein missbrauchlich wurde jedoch zu kurz greifen. Vielmehr r Fresenius Kabi im Ausland «benachteiligt» |

323. Wie die Sachverhaltsabklarungen gez ren Unternehmen in Deutschland oder den — wenn überhaupt — höchstens geringfügig Kabi Schweiz (Rz 204 ff.). Ein (allfalliger) ge preisen in der Schweiz und im Ausland ist Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Bst. g i.V.m. At

— Wortlaut und Gesetzesmaterialien: We noch aus den Gesetzesmaterialien ge schied fur die Bejahung eines Ausbeu

— Sinn und Zweck der Bestimmung (te legis von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG zu be Unternehmen, das seine Leistungen werden, dass seine Preise gegentbe Schweiz zu jedem Zeitpunkt mindesteı bares Unternehmen im Ausland erh: kaum zu bewerkstelligen. Relevante E Wechselkurse, Transportkosten und mengen, Verkaufsanstrengungen und dern. Um sich nicht der Gefahr der |

325 \/gl. betreffend Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG HAKT. vertritt die Auffassung, dass der Tatbestand voraussetze (Act. IV.36, Rz 156 ff.; Act. V.5 Abs. 2 KG - so auch Bst. g — keine eigenstäi spiele der Grundnorm von Art. 7 Abs. 1 KG Art. 7 Abs. 1 KG eine «Benachteiligung der N über die ausländische Gesellschaft gleich | Schweiz, kann keine preisliche Benachteiligt liegen.

seite (Ausbeutungsmissbrauch)

sbeutungsmissbrauchs steht vorliegend die Ein- istungen im Ausland zu den dortigen Konditionen KG). Dieser Beispielstatbestand ist — unter dem zusätzlich zur relativ marktmächtigen Stellung ku- legen:

htlich Bezugsmöglichkeiten zu den Marktpreisen en im Ausland;

:hweiz und im Ausland.

pieltatbestands von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG sind lie strittigen Produkte in der Schweiz und im Aus- resenius Kabi Niederlande weigern sich, Galexis weizer Niederlassung (Rz 200 ff.). Damit schränkt yn Galexis im Ausland im Sinne von Art. 7 Abs. 2

es Verhalten von Fresenius Kabi zu schliessen, nuss Galexis durch die Lieferverweigerung von m Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG sein.

eigt haben, sind die Konditionen von vergleichba- Niederlanden in Bezug auf die strittigen Produkte besser als diejenigen von Galexis bei Fresenius ringfügiger Preisunterschied zwischen den Markt- wohl nicht ausbeuterisch, wie die nachfolgende Ss. 1 KG ergibt:

der aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG ht hervor, ob ein bloss geringfügiger Preisunter- tungsmissbrauchs genügen kann.

leologische Auslegung): Schliesslich ist die ratio srücksichtigen. Von einem relativ marktmächtigen im In- und Ausland anbietet, kann nicht verlangt sr allen potenziell abhängigen Kundinnen in der 1s gleich gut sind wie diejenigen, die ein vergleich- alten würde. Eine absolute Preisgleichheit wäre lemente für die Beurteilung der Preisgleichheit wie individuelle Kundeneigenschaften (z.B. Bezugs- Zahlungsfähigkeit) können sich fortlaufend verän- llegalität auszusetzen, müsste ein Unternehmen

ANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, Rz 472. — Galexis von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG keinen Preisunterscheid ‚ Beilage 1 Rz 50 ff.). Damit verkennt sie, dass Art. 7 ndigen Verbote aufstellt, sondern Konkretisierungsbei- darstellen. Der Ausbeutungsmissbrauch setzt gemäss larktgegenseite» voraus. Wenn die Preise beim Bezug waren wie beim Bezug über die Gesellschaft in der ıng und damit auch kein Ausbeutungsmissbrauch vor- folglich ihren potenziell abhängigen B cherheitsmarge — substanziell bessere land. Ein solches Ergebnis, das au Schweizer Unternehmen hinausliefe, werbsverzerrungen führen und ist jec Bst. g KG nicht gedeckt.

324. Das Verhalten von Fresenius Kabi ist nicht missbräuchlich. Allfällige Rechtfertigu diesem Hintergrund nicht geprüft zu werden

C.5.4 Ergebnis

325. Die Lieferverweigerung von Freseniu lande gegenüber Galexis ist wohl nicht mis voraussichtlich auch dann kein unzulässige gegen der vorliegenden Sachlage (Rz 308) gen Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2b KG bef

C.6 _Beweisanträge von Galexis

C.6.1 Inhalt der Beweisanträge von Ga

326. Galexis beantragte mit Schreiben vor mittlungsmassnahmen. Diese Beweisanträg

327. In Bezug auf die Regulierung von F weisanträge:

— Es seien «weitere Abklärungen zur F gegebenenfalls unter Einbezug von «¢

— [N3] von Galexis, sei zur «Regulierunc

328. Zur Begründung führt Galexis aus, da Auskunft des BLV, wonach Parallelimporte pflicht beim BLV nur mit dem Einverständn Das Sekretariat habe diesbezüglich keine «

329. In Bezug auf die Auswertung der vom ! stellt Galexis den folgenden Antrag:

Die von den befragten Apotheken in (vgl. Rz 160) seien «bei der Auswertu

330. Zur Begründung führt Galexis aus, vie dass die Möglichkeit des Bezugs von Trinkr Im Antrag des Sekretariats vom 21. Februa nen nicht berücksichtigt worden.

331. In Bezug auf den Konditionenverglei lexis den folgenden Beweisantrag:

Es seien die in den Niederlanden übl beim Bezug in der Schweiz geltenden

326 Act. IV.23.

ezügerinnen in der Schweiz — im Sinne einer Si- : Konditionen gewähren als Bezügerinnen im Aus- f eine Bevorzugung von potenziell abhängigen könnte in gewissen Fällen seinerseits zu Wettbe- lenfalls durch Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 2

somit - falls sie relativ marktmächtig wäre — wohl ngsgründe für die Lieferweigerung brauchen vor

s Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Nieder- ssbrauchlich im Sinne von Art. 7 KG. Somit läge s Verhalten vor, wenn sich Fresenius Kabi — ent- — gegenüber Galexis in einer relativ marktmächti- ände.

lexis

n 21. März 202426 verschiedene zusätzliche Er- e werden nachfolgend wiedergegeben.

arallelimporten stellt Galexis die folgenden Be-

regulierung von Parallelimporten» vorzunehmen, jeeigneten, unabhängigen Fachleuten».

von Parallelimporten» zu befragen.

is Sekretariat stütze sich ausschliesslich auf eine der relevanten Produkte aufgrund einer Melde- is der Herstellerin Fresenius Kabi möglich seien. fundierten rechtlichen Überlegungen» angestellt.

Sekretariat durchgeführten Apothekenbefragung

einem Freitextfeld eingegebenen Bemerkungen ng zu berücksichtigen».

le Apotheken hätten sich dahingehend geaussert, vahrung über Galexis von grosser Bedeutung sei. r 2024 seien diese Bemerkungen und Informatio-

ch Schweiz-Deutschland-Niederlande stellt Ga-

chen Preise zu ermitteln und mit den für Galexis Preisen zu vergleichen.

332. Gemäss Tabelle 11 des Antrags des $ ten Nettopreise in den Niederlanden höher gehe aber nicht hervor, ob die höchsten Nett als in Deutschland. Deshalb sei es möglich, für Galexis attraktiv wären.

333. Des Weiteren beantragt Galexis, ihre «zu befragen bzw. es sei ihnen die Möglich WEKO zu präsentieren»:

— Auswertung der Apothekenbefragung;

- Quantifizierung der finanziellen Folger lexis und Fresenius Kabi;

— Konditionenvergleich Schweiz-Deutsc C.6.2 Beurteilung der Beweisanträge v

C.6.2.1 Einleitende Bemerkungen

334. Ob einem Beweisantrag stattzugebeı nimmt die Behörde oder das Gericht die ihr rung des Sachverhaltes tauglich erscheiner darf auf angebotene Beweismittel verzichtet chen Sachverhalt aufgrund bereits abgenon oder wenn sie ihn aufgrund eigener Sachke

C.6.2.2 Regulierung von Parallelimporte

335. Die Wettbewerbsbehörde hat geprüft, der relevanten Produkte möglich sind (Rz 4£ [N3] von Galexis [...] bereits einvernommen. bezug von «geeigneten, unabhängigen Fac zur Abklärung des vorliegend relevanten Sa

- Ob Parallelimporte der relevanten Pro: verhalts-, sondern eine Rechtsfrage. F lungen zu klären, sondern durch Ausle sätzlich der rechtsanwenden Behörde anzuwenden (iura novit curia). Soweii geweise stellt, die ausserhalb des Fac sen Beantwortung nicht eindeutig sche den Fachbehörde eine Rechtsauskunt

— Das Sekretariat hat vorliegend die Eir setzung der einschlägigen Verordnur eingeholt. Dieses ist im Ergebnis der dukte ohne ausdrückliches Einverstär nicht parallel importiert werden dürfen nicht korrekt wäre, wären deshalb Par lichkeit zum Bezug über Fresenius Ka siko wäre zu gross. Namentlich kann d

327 \/gl. betreffend Strafrecht statt vieler BGE 14

328 Act. Ill.1, Zeilen 277-334.

sekretariats vom 21. Februar 2024 seien die tiefs- “als in Deutschland. Aus der genannten Tabelle opreise in den Niederlanden ebenfalls höher seien dass die Durchschnittspreise in den Niederlanden

Parteigutachter seien zu den folgenden Themen keit zu geben, die eigenen Auswertungen vor der

| der Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Ga-

hland Niederlande.

on Galexis

1 ist, beurteilt sich nach Art. 33 VwVG. Danach angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklä- 1. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung werden, wenn die Behörde den rechtlich erhebli- nmener Beweise für genügend abgeklärt erachtet nntnis ausreichend würdigen kann. °?7

n

unter welchen Voraussetzungen Parallelimporte 3-50). Insbesondere hat das Sekretariat dazu den 328 Eine erneute Befragung von [N3] oder der Ein- shleuten» sind aus den folgenden Gründen nicht chverhalts tauglich:

dukte in die Schweiz zulässig sind, ist keine Sach- Rechtsfragen sind nicht durch Sachverhaltsermitt- gung der einschlägigen Normen. Es obliegt grund- >, die relevanten Bestimmungen auszulegen und sich — wie vorliegend — eine Rechtsfrage vorfra- nbereichs der betreffenden Behörde liegt und des- int, kann es angezeigt sein, von der entsprechen- t einzuholen.

ischatzung der Rechtslage durch das für die Um- ig (VLBE) zuständigen Bundesamtes, dem BLV, Auffassung, dass die vorliegend relevanten Pro- ıdnis der Herstellerin (vorliegend Fresenius Kabi) (Rz 48-50). Selbst wenn diese Rechtsauffassung allelimporte kaum eine zumutbare Ausweichmög- bi selber. Das damit einhergehende rechtliche Ri- as BLV bei einer Verletzung der Meldepflicht nach

Art. 27 VLBE verhältnismässige Massı gen die Meldepflicht nach Art. 64 Abs.

— Die von Galexis geforderten zusatzlic nen ausserdem nicht zu einem ander: rallelimporte entgegen der Auffassunc lichkeit zum Bezug Uber Fresenius Ki recht nicht relativ marktmächtig i.S.v. ders einzustellen.

336. Aus diesen Gründen sind die Beweisaı Parallelimporten zur Klärung des vorliegenc abzuweisen.

C.6.2.3 Apothekenbefragung

337. Die Wettbewerbsbehörde hat die von merkungen und Informationen bei der Eins Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Ka unter anderem auch bei der Auswertung de sämtliche dieser Bemerkungen und Informe 2023 zugestellt.°°? Trotzdem legt Galexis nic rücksichtigen wären. Deshalb ist nicht ersich der Klärung des vorliegend relevanten Sach trag von Galexis ist deshalb abzuweisen.

C.6.2.4 Konditionenvergleich Schweiz-D

338. Die Wettbewerbsbehörde hat die Kor ermittelt. Dort gelten fur alle Grosshandlerin Fresenius Kabi Niederlande allen niederlär Höhe von rund [<40] % (vgl. Rz 215). Folglic landen im Wesentlichen den gleichen Netto tiefsten Nettopreis, die Behörde hat bereits den ist der entsprechende Beweisantrag vo!

C.6.2.5 Anhörung der Parteigutachter vc

339. Mit Schreiben vom 21. Februar 2024 It Antrag des Sekretariats vom 21. Februar 20: die Behörde Galexis um Mitteilung, ob sie v:

329 Bundesgesetz vom 20.6.2014 über Lebensm LMG; SR 817.0).

330 Act. 11.39, Antwort auf Frage 7.

331 Vgl. Rz 73 (Aussagen zur Lieferfrist); Rz 96 | keiten); Rz 97 (Beispiel einer Aussage zum B Direktbezug bei Fresenius Kabi); Rz 104 (Aı (Aussagen zur Abgabe eines anderen als de zu den Bezugsmöglichkeiten einer abgelege und dem Bezug über die Zweitgrossistin).

332 Act. 1.210.

333 Die in der ungeschwärzten Version von Tabe Niederlanden ist auf Wechselkursschwanku Höhe des durch Fresenius Kabi in den Niede nis handelt (vgl. Rz 342 ff.), ist die gegenüb den Niederlanden grösser (vgl. Tabelle 11 im

nahmen anordnen. Ausserdem sind Verstösse ge- 1 Bst. k LMG®?° sanktionsbedroht.°?°

hen Abklärungen betreffend Parallelimporte kön- 2n Ergebnis der Untersuchung führen. Wären Pa- } des Sekretariats eine zumutbare Ausweichmög- abi, ware Fresenius Kabi gegenüber Galexis erst Art. 4 Abs. 2P'° KG. Das Verfahren ist so oder an-

ntrage von Galexis betreffend die Regulierung von | relevanten Sachverhalts untauglich und deshalb

den Apotheken im Freitextfeld angebrachten Be- chatzung der Reaktion der Apotheken auf einen bi aus dem Sortiment von Galexis berücksichtigt, r Apothekenumfrage.**' Die Behörde hat Galexis tionen bereits mit Schreiben vom 15. September ht dar, inwiefern diese Angaben zusätzlich zu be- tlich, inwiefern solche zusätzlichen Auswertungen werhalts dienen könnten. Der entsprechende An-

eutschland-Niederlande

\ditionen von Fresenius Kabi Niederlande bereits nen die gleichen Listenpreise. Zusätzlich gewährt \dischen Grosshändlerinnen einen Rabatt in der h bezahlen alle Grosshändlerinnen in den Nieder- preis. Der höchste Nettopreis entspricht also dem alle relevanten Preise ermittelt. Aus diesen Grün- n Galexis abzuweisen. °°

yn Galexis durch die WEKO

id die Wettbewerbsbehörde Galexis dazu ein, zum 24 schriftlich Stellung zu nehmen. Zudem ersuchte on der WEKO mündlich im Sinne eines Plädoyers

ittel und Gebrauchsgegenstande (Lebensmittelgesetz,

(Aussagen zur Bedeutung kurzfristiger Bestellmöglich- ezug über die Zweitgrossistin); Rz 103 (Aussagen zum ıssagen zum Bezug über andere Apotheken); Rz 111 s ärztlich verschriebenen Produkts); Rz 142 (Aussage :nen Apotheke); Rz 162 (Aussagen zum Direktbezug

le 11 ausgewiesene Bandbreite der Nettopreise in den ngen zurückzuführen. Weil es sich bei der genauen rlanden gewährten Rabattes um ein Geschaftsgeheim- er Galexis offengelegte Bandbreite der Nettopreise in an Galexis verschickten Antrag, Act. IV.3).

angehört werden möchte (Art. 30 Abs. 2 KG mit, dass sie von der WEKO angehört wer nahme in Aussicht. 3°

340. Die Möglichkeit der schriftlichen Stell mündlichen Anhörung durch die WEKO sin es frei, ihren Parteigutachtern in diesem Ra über der WEKO zu äussern. Insbesondere | tungen im Rahmen ihrer schriftlichen Stellur sentieren. Diese Möglichkeiten hat Galexis ersichtlich, inwiefern zur Klärung des releva lungen erforderlich sein sollten. Deshalb sin abzuweisen.

C.6.3 Ergebnis

341. Die Beweisanträge von Galexis vom 2

C.7 Akteneinsichtsgesuch von |

C.7.1 Inhalt des Akteneinsichtsgesuch

342. Mit Schreiben vom 6. Marz 2024 stell zu nehmen, welche das Sekretariat in sein: nung der Konditionen von Fresenius Kabi i hat.°” Mit E-Mail vom 8. März 2024 präzisie sondere auf Act. 11.44 und Act. II. 11 sowie A mit Bezug auf Konditionen von Fresenius K.

343. In Bezug auf die konkrete Durchführuı vom Sekretariat in Bezug auf die Einsichtna der vom Sekretariat durchgeführten Apothe den sollen. Insbesondere solle die Einsichtr lichkeiten des Sekretariats und unter Aufsic Die Mitarbeitenden der [F1] seien bereit, «e

344. Galexis macht geltend, die genannte nungen der Konditionen in Deutschland una

C.7.2 Stellungnahme von Fresenius K:

345. Mit Schreiben vom 11. März 2024 frac von Galexis beantragten Einsichtnahme ei 2024 beantragte Fresenius Kabi, das Gesuc sen Antrag im Wesentlichen folgendermass

334 Act. IV.3.

335 Act. IV.23.

336 Act. IV.36 (schriftliche Stellungnahme); Act. \ 337 Act. IV.7.

338 Act. IV.12.

339 Act. IV.7.

340 Act. IV.7.

341 Act. IV.14.

342 Act. IV.25.

).334 Mit Eingabe vom 21. März 2024 teilte Galexis den möchte und stellte ihre schriftliche Stellung-

ungnahme zum Antrag des Sekretariats und der d Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Galexis steht Ihmen die Gelegenheit einzuräumen, sich gegen- <Onnen diese die von Galexis genannten Auswer- ıgnahme und der Anhörung durch die WEKO prä- auch tatsächlich wahrgenommen. °*® Es ist nicht nten Sachverhalts darüberhinausgehende Ermitt- d die entsprechenden Beweisanträge von Galexis

1. März 2024 werden abgewiesen. Galexis

s von Galexis

te Galexis den Antrag, Einsicht in die Quelldaten =m Antrag vom 21. Februar 2024 für die Berech- n Deutschland und den Niederlanden verwendet rte Galexis, dass sich ihr Einsichtsgesuch «insbe- \ct. 11.16 und Act. II.30 sowie allfällige weitere Act. abi im Ausland» bezieht.°°®

1g der Einsichtnahme beantragt Galexis, dass die hme in vertrauliche Daten im Zusammenhang mit kenbefragung definierten Regeln Anwendung fin- ahme durch Mitarbeitende der [F1] in den Räum- ht von Mitarbeitenden des Sekretariats erfolgen. in entsprechendes NDA» zu unterzeichnen.”

Einsichtnahme sei erforderlich, «um die Berech- ' den Niederlanden nachvollziehen zu können». **

abi zum Akteneinsichtsgesuch von Galexis

jte das Sekretariat Fresenius Kabi, ob sie mit der nverstanden sei.*41 Mit Schreiben vom 25. März fh von Galexis sei abzuweisen. Sie begründet die- en: ?*?

/.5 (mündliche Stellungnahme).

— Das Akteneinsichtsgesuch von Galex sei nicht ersichtlich, was Galexis dami

— Die von Galexis genannten Akten wv Fresenius Kabi und ihrer Vertragspar mengen, Vertragsbedingungen, Kondi weisen von Fresenius Kabi und ihrer \ hen, dass Galexis diese Informatione Fresenius Kabi und ihre Vertragspart berücksichtigen, dass die Galenica- Markstellung kontinuierlich ausbaue. / Niederlanden domizilierten Redcare F Dieses Unternehmen sei unter andere aktiv. Insbesondere aus diesem Grun formationen zu diesen Märkten und | Fresenius Kabi und ihre Vertragspartn

- Die Mitarbeitenden der [F1] seien Parı liche Unabhängigkeit. Es bestehe die «Informationen, Meinungen, Einschät: lich hochsensible Informationen von F den.

346. Eventualiter beantragt Fresenius Kabi einen von beiden Parteien und dem Sekret: achter durchzuführen sei. Ausserdem forde von Galexis genannten Bedingungen der Eir heit eines Vertreters von Fresenius Kabi duı

C.7.3 Beurteilung des Akteneinsichtsg

C.7.3.1 Anspruch auf Akteneinsicht (Art.

347. Gemäss Art. 39 KG sind auf kartellre anwendbar, soweit das KG nicht davon abw

348. Nach Art. 26 VwVG haben Parteien A Verfahrens 32-0277: Fresenius Kabi. Damit Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG sieht vor, dass d verweigern kann, wenn wesentliche private Geheimhaltung erfordern. Erforderlich ist de wägung zwischen dem Interesse an der Ei den Interessen andererseits. Allerdings dürf und 4 KG keine Geschaftsgeheimnisse prei:

C.7.3.2 Verweigerung der Einsicht zum (

349. Als Geschäftsgeheimnis gilt eine wed sache, die der Geheimnisherr tatsächlich ge Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhalt

350. Das zu beurteilende Einsichtsgesuch 11.44 und Act. II.11 sowie Act. 11.16 und Aci

343 Act. IV.25. 344 gl. auch BVGer, B-5858/2014 vom 30.10.20 345 BGE 142 Il 268 E. 5.1; BVGer, B-5858/2014

is sei «zu unspezifisch und nicht begründet». Es t überprüfen wolle.

‚ürden hochsensible Geschäftsgeheimnisse von 'ner insbesondere zu konkreten Preisen, Absatz- tionen, Marktstrategien, Kunden, und Verhaltens- Vertragspartner enthalten. Es sei davon auszuge- n zu «ihrem kaufmännischen Vorteil» und gegen ner einsetzen würde. Dabei sei insbesondere zu Gruppe, zu welcher auch Galexis gehört, ihre \usserdem sei die Galenica-Gruppe an der in den harmacy N.V. (vormals Shop Apotheke) beteiligt. 2m auch in Deutschland und in den Niederlanden d habe die Galenica-Gruppe ein Interesse an In- «önnte die entsprechenden Informationen gegen er einsetzen.

teigutachter von Galexis. Ihnen fehle die erforder- Gefahr, dass sie gegenüber ihrer Auftraggeberin zungen» offenbaren könnten, welche wettbewerb- resenius Kabi enthalten oder darauf basieren wür-

im Wesentlichen, dass eine Einsichtnahme durch ariat der WEKO genehmigten unabhängigen Gut- rt Fresenius Kabi verschiedene Anpassungen der isichtnahme. Insbesondere sei diese in Anwesen- chzuführen.°*?

esuchs von Galexis

26 VWVG)

chtliche Verfahren die Bestimmungen des VwVG eicht.

\nspruch auf Akteneinsicht. Galexis ist Partei des hat sie grundsätzlich Anspruch auf Akteneinsicht. ie Behörde die Einsichtnahme insbesondere dann Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die mnach im konkreten Einzelfall eine Interessenab- isichtnahme einerseits und den entgegenstehen- en die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 sgeben.***

3eschäftsgeheimnisschutz (Art. 25 KG)

er offenkundige noch allgemein zugängliche Tat- heim halten will und an deren Geheimhaltung der ungsinteresse hat.°*

von Galexis bezieht sich «insbesondere auf Act. | 11.30 sowie allfällige weitere Act. mit Bezug auf

17 E. 3.6; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016, E. 5.4.1. vom 30.10.2017 E. 3.6.

Konditionen von Fresenius Kabi im Auslanc heime Informationen, welche die Gegenpai hat. So enthält zum Beispiel Act. 11.44 in F individuellen Nettopreisen und Mengen s Deutschland, differenziert nach den drei wic rung.

351. Fresenius Kabi macht geltend, dass e heimnisse handelt (vgl. Rz 345, zweiter Spi wille. Tatsächlich befindet sich Galexis in Pr diese Produkte und könnte in diesem Rahme Nachteil von Fresenius Kabi einsetzen. Aus auch Galexis gehört, eine strategische Partı in den Niederlanden, welche unter anderer Apotheken betreibt.**° Die vorliegend relevaı unter anderem auch Angaben zu den genaı ken in Deutschland, die mit der genannten Wettbewerb stehen. Da die Nettopreise von handelt werden und teilweise stark untersch Verhandlungsposition von Fresenius Kabi LC mationen über die Galenica-Gruppe zur Red Gründen hat Fresenius Kabi auch ein legitim relevanten Informationen.

352. Die Wettbewerbsbehörden dürfen da offenlegen (Art. 25 Abs. 1 und 4 KG).

353. Galexis beantragt, dass die Einsichtr sich verpflichten müssten, die erlangten Inf offenzulegen. In der Praxis der Wettbewerbs als «Data room-Verfahren» bezeichnet.

354. Im Rahmen der Einsichtnahme im «D im Namen und Auftrag der Partei, vorliegenc dennoch zur Offenlegung von geheimen Inf

355. Fresenius Kabi hat ihr Einverständnis : macht sie geltend, dass die Parteigutachter und einen Interessenskonflikt hätten. Insofeı gutachtern ihren Geheimhaltungswillen kun

356. Insbesondere bei den Preisen und \\ Fresenius Kabi handelt es sich um eine sehr scheint es wahrscheinlich, dass sich die

schriftliche Notizen relativ gut daran erinner dass diese Informationen trotz der von Gal bleiben würden. **’ Vor diesem Hintergrund Kabi auch gegenüber den Parteigutachtern

(4.4.2024).

347 In der Zwischenverfügung B-3958/2019 ste Wirkung einer Beschwerde eines Unternehrr heimnisse durch die Gutachter der Parteien e

I». Darunter befinden sich gegenüber Galexis ge- ‘tei (Fresenius Kabi) dem Sekretariat eingereicht z 16 eine Tabelle mit Angaben zu den genauen ämtlicher Grosskundinnen von Fresenius Kabi htigsten Produktgruppen im Bereich der Trinknah-

s sich bei diesen Informationen um Geschäftsge- egelstrich). Insofern besteht ein Geheimhaltungs- sisverhandlungen mit Fresenius Kabi in Bezug auf 2n die einzusehenden Informationen allenfalls zum serdem betreibt die Galenica-Gruppe, zu welcher 1erschaft mit der Redcare Pharmacy N.V. mit Sitz | in den Niederlanden und in Deutschland Online- ten Akten (namentlich Act. 11.44, Rz 16) enthalten jen Preisen und Mengen anderer Online-Apothe- strategischen Partnerin der Galenica-Gruppe im Fresenius Kabi in Deutschland individuell ausge- iedlich ausfallen, könnten diese Informationen die eutschland schwächen, falls die genannten Infor- care Pharmacy N.V. gelangen sollten. Aus diesen es Interesse an der Geheimhaltung der vorliegend

her die strittigen Daten gegenüber Galexis nicht

ahme nur durch ihre Parteigutachter erfolgt, die ormationen nicht gegenüber Galexis oder Dritten ;behörden wird ein solches Vorgehen in der Regel

ata room-Verfahren» handeln die Parteigutachter | Galexis. Das «Data room-Verfahren» würde also ormationen gegenüber Galexis führen.

zum «Data room-Verfahren» nicht erteilt. Vielmehr von Galexis nicht ausreichend unabhängig seien "n hat Fresenius Kabi auch gegenüber den Partei- Jgetan.

engen der [...] deutschen Grosskundinnen von überschaubare Menge an Informationen. Deshalb Einsicht nehmenden Parteigutachter auch ohne n könnten. Dadurch besteht eine gewisse Gefahr, »xis vorgeschlagenen Massnahmen nicht geheim ist das Geheimhaltungsinteresse von Fresenius nicht unberechtigt.

Ite das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende lens gegen eine Einsichtnahme in seine Geschäftsge- ines Zusammenschlussvorhabens wieder her. Das Ge-

357. Für die Anordnung eines «Data room-\ das ein legitimes Interesse an der Gehein keine gesetzliche Grundlage. Wie vorzugeh: verwendet werden können, ist in Art. 28 Vw

358. Das Akteneinsichtsgesuch von Galexi

C.7.3.3 Bekanntgabe des wesentlichen I

359. Wird einer Partei die Einsichtnahme in Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlic lungnahme und zur Bezeichnung von Gege'

360. Wie die nachfolgenden Ausführungen füllt. Daher kann offengelassen werden, ob men Daten «zum Nachteil einer Partei» im |

361. Die Ergebnisse der strittigen Berechr 256) wiedergegeben. Zudem hat die Behör schrieben (Rz 215-256 sowie Rz 393-396) rechnungen hat die Behörde gegenüber Ga im vorliegenden Entscheid sowie im Antrag nen Ausführungen hat die Behörde Galexis Behörde für die genannten Berechnungen v lauterungen zu den Datenauswertungen d Fresenius Kabi eingereichten Akten sind nul gestellt (vgl. Rz 12). Auf dieser Grundlage rechnungen die Behörde vorgenommen hat sind. Eine Einsichtnahme in die entsprecher

362. Selbst die Angaben zu Mengen und Deutschland hat die Behörde gegenüber Ga Beispiel aus Abbildung 9 des geschwärzten 2024 die genaue Verteilung der durchschnitt von Fresenius Kabi hervor. Einzig die Besch ten Preise nicht ersichtlich sind.°®' Auch an formationen hat die Behörde soweit möglich hat die Behörde Galexis Kenntnis vom we

richt hielt in der genannten Zwischenverfügu den könne, dass eine solche Einsichtnahme schwerdeführerin führen könnte: «Im Rahme allein eine summarische Interessenabwägun irreversible Nachteile für die Beschwerdefühı Verfügung gestellten Daten sowie des plau. Nachteile sodann gravierend. Die aufschie (Rz 3).

348 Der obgenannte Eventualantrag von Freseni sichtsgesuch von Galexis abzulehnen ist.

349 Act. IV.3, Rz 207-247 sowie Rz 342-345.

350 Act. IV.3, Beilagen 3 (Act. IV.1) und 4 (Memo

351 Act. IV.3. Galexis bringt diesbezüglich Folge wären Kenntnisse über die Verteilung der eii hobenen Bandbreiten bei den deutschen Ku genannten gegenüber Galexis mit Ausnahme des Antrags vom 21. Februar 2024 sind die « bar. Galexis hatte also Zugang zu diesen ger

Verfahrens» gegen den Willen des Unternehmens, haltung der strittigen Informationen hat, besteht an ist, damit die geheimen Informationen dennoch VG geregelt (dazu sogleich Rz 359 ff.).

s ist abzuweisen. °*®

nhalts der geheimen Daten (Art. 28 VwVG)

ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum

wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache n Kenntnis und ausserdem Gelegenheit zur Stel- nbeweismitteln gegeben hat (Art. 28 VwVG).

zeigen, sind diese Anforderungen vorliegend er- die Behörde vorliegend überhaupt auf die gehei- Sinne von Art. 28 VwVG abstellt.

jungen sind im vorliegenden Entscheid (Rz 204— de die betreffenden Berechnungen detailliert be- . Diese Erläuterungen zur Art und Weise der Be- lexis vollständig offengelegt.” Zusätzlich zu den des Sekretariats vom 21. Februar 2024 enthalte- mit Schreiben vom 21. Februar 2024 den von der erwendeten Programmcode sowie zusätzliche Er- er Behörde zukommen lassen.*°° Auch die von stellenweise geschwärzt und wurden Galexis zu- kann Galexis genau nachvollziehen, welche Be- und kann prüfen, ob diese Berechnungen korrekt iden Quelldaten ist deshalb nicht erforderlich.

| Preisen der Kundinnen von Fresenius Kabi in lexis soweit wie möglich offengelegt. So geht zum an Galexis verschickten Antrags vom 21. Februar lichen Nettopreise der deutschen Grosskundinnen riftung der Achsen ist geschwärzt, damit die exak- Jere sensible von Fresenius Kabi eingereichte In- | z.B. in Form von Bandbreiten offengelegt. Damit sentlichen Inhalt betreffend die Konditionen von

ng insbesondere fest, dass nicht ausgeschlossen wer- » zu gravierenden irreversiblen Nachteilen für die Be- n des vorliegenden superprovisorischen Verfahrens ist g vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung können erin nicht ausgeschlossen werden. Angesichts der zur sibel gemachten Interessenkonflikts erscheinen diese bende Wirkung ist demzufolge wiederherzustellen»

us Kabi (Rz 346) ist nicht zu beurteilen, weil das Ein-

ry Stick mit Programmcode).

sndes vor: «Insbesondere relevant für die Beurteilung ızelnen Preispunkte innerhalb der vom Sekretariat er- nden von Fresenius Kabi» (Act. IV.36, Rz 183). In der > der Achsenbeschriftungen offengelegten Abbildung 9 inzelnen Preispunkte der deutschen Kundinnen sicht- näss Galexis besonders relevanten Informationen.

Fresenius Kabi in Deutschland und den Nie Gelegenheit, dazu schriftlich und mündlich bezeichnen.

363. Datenauswertungen bilden in vielen k unerlässliches Ermittlungsinstrument. Häufi nehmensinformationen zugrunde. Die Anfo! Inhalts geheimer Informationen im Sinne v werden. Ansonsten würde das Akteneinsich relevante Sachverhalte nicht mehr hinreiche serdem zu berücksichtigen, dass es sich k beschuldigte Unternehmen handelt. Ihr drol derer Massnahmen.

364. Nach dem Gesagten dürfen die Ergeb den (Art. 28 VwVG). Das Akteneinsichtsrect

C.7.4 Ergebnis

365. Das Akteneinsichtsgesuch vom 6. Mai wiesen.

derlanden gegeben. Galexis hatte ausserdem die Stellung zu nehmen und Gegenbeweismittel zu

artellrechtlichen Verfahren ein wichtiges und teils g liegen den Datenauswertungen sensible Unter- rderungen an die Bekanntgabe des wesentlichen on Art. 28 VwVG dürfen daher nicht Uberspannt tsrecht dazu führen, dass gewisse kartellrechtlich nd abgeklärt werden könnten. Vorliegend ist aus- ei Galexis um die Anzeigerin und nicht um das it weder eine Sanktion noch die Auferlegung an-

nisse der strittigen Berechnungen verwendet wer- it ist nicht verletzt.

Z 2024 bzw. 8. März 2024 von Galexis wird abge-

D Kosten

366. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vo tellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV- waltungsverfahren verursacht hat.

367. Die Gebührenpflicht entfällt für Unterr die zu Beginn bestehenden Anhaltspunkte | sem Grund eingestellt wird.°®? Nachdem da Folgen einzustellen ist, entfällt für sie die G falls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (

368. Die Verfahrenskosten von rund 290 C Eine Parteientschädigung ist im erstinstanzli

352 BGE 128 Il 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG.

m 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kar- KG; SR 251.2) ist gebührenpflichtig, wer das Ver-

jehmen, die ein Verfahren verursacht haben, sich iedoch nicht erhärten und das Verfahren aus die- 5 gegen Fresenius Kabi eröffnete Verfahren ohne ebuhrenpflicht. Galexis sind als Anzeigerin eben- Art. 2 Abs. 2 Bst. a GebV-KG).

00 Franken gehen somit zu Lasten des Bundes. chen Verwaltungsverfahren nicht zu entrichten. °°

: RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3

E Ergebnis

369. Zusammenfassend kommt die WEKO folgenden Ergebnissen:

- Fresenius Kabi ist gegenüber Galexis und Hilfsmittel zur Verabreichung von Art. 4 Abs. 2P'° KG (Rz 308). Damit sc relativen Marktmacht aus. Die Untersu

— Die Lieferverweigerung von Freseniu lande gegenüber Galexis ist wohl nic läge voraussichtlich auch dann kein ı Kabi gegenüber Galexis in einer relati KG befände (Rz 325).

gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den

in den Bereichen Trinknahrung, Sondennahrung Sondennahrung nicht relativ marktmächtig i.S.v. heidet ein Verstoss gegen die Bestimmungen zur ıchung ist ohne Folgen einzustellen.

s Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Nieder- ht missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG. Somit ınzulässiges Verhalten vor, wenn sich Fresenius marktmächtigen Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2°

F Dispositiv

Aufgrund des Sachverhalts und der vorange kommission (Art. 30 Abs. 1 KG):

1. Die Untersuchung 32-0277: Fresenius

2. Die Verfahrenskosten gehen zu Laste Die Verfügung ist zu eröffnen an:

- Fresenius Kabi Aktiengesellschaft Deutschland

Fresenius Kabi Deutschland Gmb Deutschland

Fresenius Kabi Nederland BV, Post!

alle vertreten durch Nicolas Birkhäus 8001 Zürich

— Galexis AG, Industriestrasse 2, 4704

vertreten durch Dr. Daniel Emch, Stef: Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach,

Wettbewerbskommission

Dr. Daniele Wüthrich-Meyer Vizepräsidentin

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Verfügung kann innert 30 Ta richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerd Begehren, deren Begründung mit Angabe d Die angefochtene Verfügung und die Bewe Partei in Händen hat, beizulegen.

:henden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs-

Kabi wird ohne Folgen eingestellt.

n des Bundes.

t, Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg,

H, Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg,

ous 565, 3700 AN Zeist, Niederlande er, Niederer Kraft Frey AG, Bahnhofstrasse 53,

Niederbipp

anie Karlen und Stefanie Alder, Kellerhals Carrard 3001 Bern

Prof. Dr. Patrik Ducrey Direktor

gen nach Eroffnung beim Bundesverwaltungsge- e erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die er Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. ismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende

G Appendix G.1 Abgrenzungen betreffend d

G.1.1 Einleitung

370. Der vorliegende Antrag enthält Auswe schiedenen Teilmengen der von Galexis be

— Galexis selber reichte Angaben zu det theken ein. Die entsprechenden Zahle ser Apotheken wird als erstes beschri

— Das Sekretariat hat Umsatzzahlen de als Hauptgrossistin beliefert werden | entsprechenden Zahlen befinden sict dieser Teilmenge wird als nachstes be

- Das Sekretariat hat Apotheken zur Te nisse der Umfrage befinden sich in R chen der vorangehend beschriebene: werden in Rz 378 ff. beschrieben und

371. Schliesslich wird die von Galexis vor grossistin belieferten Apotheken insbesond schätzt (Rz 381 ff.).

G.1.2 Identifikation der von Galexis als Galexis

372. Die in Tabelle 3 ausgewiesene Anzaft belieferten Apotheken entspricht gemäss Ar System von Galexis Stand 2022 als [...] ein ken, die jährlich Produkte im Wert von mir einkaufen. Bei neuen Kundinnen [...].°°*

G.1.3 Auswertung der Umsatzzahlen d

373. Die in Rz 89 ff. und Appendix G.2 d: Apotheken ausgewertet, welche alle der nac

• Stand 2023 hatten sie den Status [...]. — Sie gehören nicht zur Galenica-Grupp

• Im Jahr 2022 kauften sie für mindeste

— Im Zeitraum vom 1. Januar 2023 bis < ken bei Galexis ein (entspricht einem ken).

374. Das Sekretariat forderte detaillierte Ur gehörenden Apotheken an, weil nur diese zı (vgl. Rz 141 ff. für Erläuterungen zur genanı

375. Galexis reichte für den Zeitraum von Apotheken Umsatzzahlen ein, die Stand Jı

354 Act. 11.45; Act. 11.49; Act. 11.51.

ie von Galexis belieferten Apotheken

srtungen zu den nachfolgend genannten drei ver- ieferten Apotheken:

1 von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apo- n befinden sich in Tabelle 3. Die Identifikation die- aben und diskutiert (Rz 372 ff.).

rjenigen Apotheken ausgewertet, die von Galexis und die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. Die | in Rz 89 ff. und Appendix G.2. Die Abgrenzung schrieben und diskutiert (Rz 373 ff.).

Inahme an einer Umfrage eingeladen. Die Ergeb- z 149 ff. Diese Teilmenge entspricht im Wesentli- 1, es gibt aber geringfügige Unterschiede. Diese diskutiert.

genommene Identifikation der von ihr als Haupt- ere anhand der Umfrage des Sekretariats einge-

; Hauptgrossistin belieferten Apotheken durch

I der [750-1250] von Galexis als Hauptgrossistin ıgaben von Galexis der Anzahl Apotheken, die im gestuft waren. Dabei handelt es sich um Apothe- idestens [250 000-500 000] Franken bei Galexis

er Apotheken durch das Sekretariat

argestellten Umsatzzahlen werden für [300-800] hfolgend angegebenen Voraussetzungen erfüllen:

e. ns [250 000-500 000] Franken bei Galexis ein.

1. Juli 2023 kauften sie für mindestens [...] Fran- jährlichen Umsatz von [250 000-500 000] Fran-

nsatzzahlen nur für die nicht zur Galenica-Gruppe ı einer anderen Hauptgrossistin wechseln können iten Wechselgefahr).

1 1. Januar 2022 bis 31. Juli 2023 für [400-900] ıli 2023 den Status [...] hatten und die nicht zur

Galenica-Gruppe gehörten.°° Für diese Ap für jede einzelne Apotheke vor. [300-800] d auch im Jahr 2023 für mindestens [250 000- genannten [400-900] [...] Kundinnen hatter einen tieferen Umsatz. Diese Kundinnen h: [...]. Damit die in Rz 89 ff. ausgewiesenen | den, beziehen sich die vom Sekretariat aus¢ jenigen [300-800] Apotheken, die sowohl im destens [250 000-500 000] Franken bei Ga die Wahrscheinlichkeit gross, dass Galexis Umsatzzahlen auf der Ebene der einzelnen

376. Die nur für die genannten [300-800] ‚ umsätze sind leicht höher als die entsprect theken, die Stand 2022 den Status [...] hatt: für rund [480-2400] Franken Trinknahrung ' Im Vergleich dazu liegt der entsprechende bei rund [500-3000] Franken im Jahr 2022 (Rz 90).

377. Dieser Unterschied dürfte insbesond Diese sind in den [750-1250] [...] Kundinne [300-800] Apotheken, die sowohl im Jahr 2( chen Umsatz von mindesten [250 000-500

G.1.4 Auswahl der durch das Sekretari

378. Das Sekretariat kontaktierte [250-451 angegebenen Voraussetzungen erfüllen (vg der vom Sekretariat kontaktierten Apotheke

— Stand 2023 hatten sie den Status [...]. — Sie gehören nicht zur Galenica-Grupp

— Im Jahr 2022 kauften sie für mindes oder es liegen für das Jahr 2022 keine

379. Zusatzlich dazu kontaktierte das Sekr vom Sekretariat kontaktierten Apotheken er nen Auswahl zum Zweck der Auswertung ¢ eines Einkaufsvolumens von mindestens [1. nuar 2023 bis 31. Juli 2023. Diese Zahlen Iz noch nicht vor. Dabei handelt es sich um eir Voraussetzung schon durch die erste Bedin

355 Act. 11.45; Act. 11.51. Vgl. auch die Erläuterung ben vom 11. September 2023, Antwort auf Fı Stand 2022 waren gemäss Angaben von Ga stuft. Von diesen gehörten 279 Apotheken z es Stand 2022 [450-950] Apotheken, die als lenica-Gruppe gehörten. Im Jahr 2023 gab [400-900] solche Kundinnen. Die Anzahl die 2022 auf [400-900] im Jahr 2023 gesunken. die entweder den Status [...] verloren haben,

356 Die Umsatzzahlen für das Jahr 2023 liegen ı gleichbarkeit werden sie auf das ganze Jahr | ziert werden.

otheken liegen die Umsätze von Galexis separat ieser Apotheken kauften sowohl im Jahr 2022 als -500 000] Franken bei Galexis ein.*° [25-125] der | hingegen in mindestens einem der beiden Jahre atten trotzdem den Status [...], insbesondere weil Jmsatzzahlen nicht durch diese [...] verzerrt wer- yewerteten Umsatzzahlen ausschliesslich auf die- 1 Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 jeweils für min- lexis eingekauft hatten. Bei diesen Apotheken ist die Hauptgrossistin war (Rz 372 ff.) und es liegen Apotheken vor.

Apotheken berechneten durchschnittlichen Netto- enden Durchschnittswerte aller [750-1250] Apo- an. Letztere kauften im Jahr 2022 durchschnittlich ‚on Fresenius Kabi bei Galexis ein (Rz 88 vorne). Durchschnittswert bei den [300-800] Apotheken -und bei rund [500-3000] Franken im Jahr 2023

ere auf die erwähnten [...] zurückzuführen sein. n im Jahr 2022 eingeschlossen, nicht aber in den )22 als auch im Jahr 2023 tatsächlich einen jährli- 000] Franken erzielten.

at befragten Apotheken

)] Einzelapotheken, welche alle der nachfolgend I. Act. IV.1 für weitere Erläuterungen zur Auswahl

N).

e.

tens [250 000-500 000] Franken bei Galexis ein » Umsatzzahlen vor.

etariat [5-10] Apothekenketten. Die Auswahl der tspricht nicht exakt der vorangehend beschriebe- Jer Umsatzzahlen: Es fehlt das Auswahlkriterium 49 000-292 000] Franken im Zeitraum vom 1. Ja- agen dem Sekretariat zum Zeitpunkt der Umfrage 1e geringfügige Diskrepanz. Grund ist, dass diese gung (Status [...] im Jahr 2023) annährend erfüllt

en von Galexis zu den eingereichten Zahlen im Schrei- age II (Act. 11.50).

lexis [750-1250] Apotheken als [...] Kundinnen einge- ur Galenica-Gruppe (Act. 11.23, Rz 15). Demnach gab [...] Kundinnen eingestuft waren und die nicht zur Ga- es gemäss Angaben von Galexis hingegen nur noch ser Apotheken ist also offenbar von [450-950] im Jahr Das entspricht einer Reduktion um [<100] Apotheken, oder die neu zur Galenica-Gruppe gehören.

nur für die Monate Januar-Juli vor. Zur besseren Ver- rochgerechnet, indem sie mit dem Faktor 12/7 multipli- ist. Mit Ausnahme von [...] werden schon d die auch im Jahr 2023 für mindestens [250 |

380. Ein weiterer Unterschied zur vorangeh auch Apotheken kontaktiert wurden, für wel gen. Die genannten Angaben fehlen für [<50 Diese Apotheken fliessen nicht in die vorang len ein, weil es sich dabei mutmasslich um [|

G.1.5 Einschätzung der von Galexis ve Sekretariats

381. Bei grossen Apotheken kann es vorkc von mehr als [250 000-500 000] Franken j ihre Hauptgrossistin ist. Solche Apotheken w wahlmethode (Rz 372) fälschlicherweise als grossistin beliefert wurden. Wie oft dieser F Sekretariat durchgeführten Befragung der werden (Rz 141 ff.).

382. Das Sekretariat hat wie erwähnt [250- theken nahmen an der Befragung teil. Von ihre Hauptgrossistin sei. Die restlichen 183 grossistin sei.°°’ Deshalb ist davon auszug die gemäss der Schätzung von Galexis von i bei einer anderen Hauptgrossistin den gröss

383. Umgekehrt ist davon auszugehen, dé zwar für weniger als [250 000-500 000] Fre trotzdem die Hauptgrossistin ist. Der Grunc im Wert von mehr als [500 000-1 000 000] ein Einkaufsvolumen von [250 000-500 00 einem Anteil von weniger als 50 % des gesa Apotheken in der Regel deutlich mehr als 50 bei kleinen Apotheken lohnt es sich in der beziehen (Rz 70). Folglich gibt es höchstens 500 000] Franken pro Jahr bei Galexis eir Hauptgrossistin ist.

384. Aus diesen Gründen dürfte die Anzat sistin beliefert werden, leicht unter der von Zahl von [750-1250] liegen.°°®

357 Act. 11.C.1; Act. 11.C.3; Act. 11.C.4.

358 Gemäss PharmaSuisse kauft eine durchschr Millionen Franken ein (PharmaSuisse, Fak 26.5.2023). Vgl. auch die Umsatzzahlen der‘

359 Die Parteigutachterinnen von Fresenius Kab sammenstellung der Kundenliste durch Gale» ken angaben, dass Galexis nicht ihre Haupt es Zweifel an der korrekten Zusammenstellt jedenfalls nicht aus dem von den Parteigutac mehr ware es nicht plausibel, wenn alle der k xis inre Hauptgrossistin sei.

adurch grundsätzlich nur Apotheken ausgewählt, 900-500 000] Franken bei Galexis einkauften.

end beschriebenen Teilmenge besteht darin, dass che für das Jahr 2022 keine Umsatzzahlen vorla- ] Apotheken, welche die übrigen Kriterien erfüllen. ehend beschriebene Auswertung der Umsatzzah- ...] handelt.

rwendete Methode anhand der Umfrage des

ymmen, dass diese bei Galexis Produkte im Wert ährlich einkaufen, obwohl eine andere Grossistin ‚erden gemäss der von Galexis verwendeten Aus- ‚Apotheken eingestuft, die von Galexis als Haupt- all auftritt, kann aufgrund der Ergebnisse der vom von Galexis belieferten Apotheken eingeschatzt

450] Einzelapotheken kontaktiert. 209 dieser Apo- diesen gaben 26 (12,4 %) an, dass Galexis nicht Apotheken bestatigten, dass Galexis ihre Haupt- shen, dass rund 10-15 % derjenigen Apotheken, hr als Hauptgrossistin beliefert werden, tatsächlich sten Teil ihrer Produkte einkaufen.

iss es nur selten vorkommt, dass eine Apotheke inken pro Jahr bei Galexis einkauft, Galexis aber | dafür ist, dass die meisten Apotheken Produkte Franken jährlich einkaufen.*°® Deshalb entspricht 0] Franken pro Jahr bei den meisten Apotheken mten Einkaufsvolumens. Ausserdem beziehen die % ihrer Produkte bei der Hauptgrossistin. Gerade Regel, den Grossteil bei der Hauptgrossistin zu ; wenige Apotheken, die für weniger als [250 000- ıkaufen, bei welchen aber Galexis trotzdem die

il der Apotheken, die von Galexis als Hauptgros- Galexis geschätzten in Tabelle 3 ausgewiesenen

ittliche Apotheke jährlich Waren im Wert von rund 2,2 ten und Zahlen Schweizer Apotheken 2022, S. 57 von Galexis belieferten Apotheken in Rz 93.

i behaupten, es wecke «Zweifel an der korrekten Zu- is», dass 24 der vom Sekretariat kontaktierten Apothe- jrossistin sei (Act. 11.55, Beilage 3, S. 5). Selbst wenn ıng der Kundenliste durch Galexis geben sollte, dann shterinnen von Fresenius Kabi genannten Grund. Viel- ontaktierten Apotheken angegeben hatten, dass Gale-

G.2 Bedeutung der Trinknahrun

385. Die nachfolgenden Darstellungen der auf [300-800] Apotheken, die von Galexis : zur Galenica-Gruppe gehören (vgl. Appendi

386. In Abbildung 11 ist die Verteilung der Trinknahrung von Fresenius Kabi an die ge (linke Grafik) und 2023 (rechte Grafik) dargı ken mehr als 10 000 Franken pro Jahr für ı die Hälfte der Apotheken kaufte hingegen Galexis solche Trinknahrung ein. Rund ein

als [<1000] Franken für Trinknahrung von F

Abbildung 11: Verteilung des Nettoumsatze der Herstellerin Fresenius Kabi an Apotheke werden und die nicht zur Galenica-Gruppe (

[...] Quelle: Act. 11.51, Beilage 1.

387. Die Verteilung des Anteils der Trinkne Galexis erzielten Nettoumsatzen ist für die

dargestellt. Ähnlich wie bei den in Franken g Trinknahrung von Fresenius Kabi am Einkat ken gering. Bei einer einzigen Apotheke liec

Abbildung 12: Verteilung des Anteils der Tri von Galexis erzielten Nettoumsätzen mit Ap liefert werden und die nicht zur Galenica-Gr

[...] Quelle: Act. 11.51, Beilage 1.

G.3 Umsatzanteil ohne spezifis«

388. In Tabelle 14 ist der von Galexis mit d im Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Okt satzkanal angegeben (erste Spalte). Diese . bildeten Umsatzen. Zusatzlich ist aus

389. Tabelle 14 ersichtlich, welcher Anteil | Kunden ohne ärztliche Verschreibung erzie chen den in Rz 107 ff. vorne festgestellten / spricht dem in der dritten Spalte angegeben Kunden ohne ärztliche Verschreibung. Gem delt es sich um [20-50] %. Umgekehrt liegt ärztlicher Verschreibung bei [50-80] %. Je 10 % dieser Verschreibungen nicht auf Trinl Deshalb gehen rund [45-72] % (90 % von

rung von Fresenius Kabi an Endkundinnen u von Fresenius Kabi verschrieben wurden. Uı

g von Fresenius Kabi für Apotheken

Nettoumsätze von Galexis beziehen sich jeweils als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht x G.1 zur Auswahl dieser [300-800] Apotheken).

Nettoumsätze von Galexis mit dem Verkauf von nannten [300-800] Apotheken für die Jahre 2022 sstellt. Daraus geht hervor, dass [<10 %] Apothe- Jen Einkauf dieser Produkte ausgaben. Mehr als für weniger als [500-2500] Franken pro Jahr bei Drittel der Apotheken gab pro Jahr sogar weniger resenius Kabi bei Galexis aus.

s von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung >n, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert jehören, 2022 und 2023.

inrung von Fresenius Kabi an den insgesamt von genannten [300-800] Apotheken in Abbildung 12 emessenen Nettoumsätzen ist auch der Anteil der ıfsvolumen aller Produkte für die meisten Apothe- it dieser Anteil bei über [<10 %].

nknahrung von Fresenius Kabi an den insgesamt otheken, die von Galexis als Hauptgrossistin be- uppe gehören, 2022 und 2023.

;he ärztliche Verschreibung

em Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi ober 2022 erzielte Nettoumsatz separat nach Ab- Zahlen entsprechen den in Tabelle 2 vorne abge-

Jieser Umsätze mit Verkäufen an Kundinnen und It wurden (zweite Spalte). Diese Anteile entspre- Anteilen. Das Produkt von Umsatz und Anteil ent- en Nettoumsatz mit Verkäufen an Kundinnen und lessen am insgesamt erzielten Nettoumsatz han- der Umsatzanteil mit Kundinnen und Kunden mit denfalls im Apothekenkanal beziehen sich rund (nahrung einer spezifischen Herstellerin (Rz 110). [50-80] %) der von Galexis verkauften Trinknah- nd Endkunden, denen spezifisch die Trinknahrung ngekehrt gehen rund [28-55] % an Endkundinnen und Endkunden, die keine spezifische arztlic auf vergleichbare Produkte anderer Herstell

Tabelle 14: Nettoumsatz Galexis mit Verkal 1.1.2022-31.10.2022.

Absatzkanal Nettoum- Anteil o satz (Fr.) schreib:

Apotheken [...]

Arzteschaft [...]

Spitaler [...]

Drogerien [..-]

Verschiedene [..-]

Total [..-]

Quelle: Act. 11.23, Rz 14 (Umsatz nach Ku Frage 3.b (Anteil ohne ärztliche Verschreibt

che Verschreibung haben und somit grundsätzlich erinnen ausweichen könnten.

ifen an Kundinnen ohne ärztliche Verschreibung,

hne Ver- Nettoumsatz ohne Verschrei- ing bung (Fr.)

30-50 % [...]

0% 0

0% 0

100 % [...]

0% 0

[20-50] % [...]

ndensegment, vgl. Rz 83); Act. 11.5, Antwort auf ing, vgl. Rz 107 ff.).

G.4 Apotheke

G.4.1 Einladungs Abbildung 13: Einlad

Von: Brunner Ch Betreff: Untersuchu Datum: Dienstag, 1 Anlagen: image001.r

Sehr geehrte Frau Zz

Die Wettbewerbskomm den Schutz des Wettbe Sekretariat prüft im Rat angewiesen ist, von de: werden. Die Beurteilun: Apotheken ab, wenn G könnte. Deshalb führt d bitten Sie, an unserer

Das WEKO-Sekretariat gebeten, welche von G Adresse angegeben.

Die Umfrage dauert etw eingeben. Damit wir die Online-Formular aufgef Identifikationsnummer i Antwort auf die erste Fı August 2023 ein.

Hier finden Sie den Lil

[2]

nbefragung des Sekretariats

email

ungsemail fur deutschsprachige Einze

ristoph WEKO

ng = WEKO: ER zu Trinknahrung

8. Juli 2023 14:04:00 ng

i ission (WEKO) und ihr Sekretariat sind Bun werbs zuständig sind (vgl. www.weko.admii imen einer Untersuchung, ob die Grossistin r Herstellerin Fresenius Kabi mit Trinknahru J dieser Frage hängt unter anderem von de alexis keine Trinknahrung von Fresenius Ka

as WEKO-Sekretariat eine Umfrage bei Ap: Umfrage teilzunehmen.

hat Galexis um die Angabe der Adressen c alexis als Hauptgrossistin beliefert werden.

ya fünf Minuten. Sie können Ihre Antworten : Antworten den Apotheken zuordnen könne ordert, eine Identifikationsnummer einzuget st 51290. Bitte geben Sie diese im Online age ein. Bitte geben Sie Ihre Antworten spé

1k zur Umfrage. Alternativ verwenden Sie |

G.4.2 Reprasentativitat der antwortend

390. In Abbildung 14 ist die geschätzte Dict Apotheken eingetragen, welche an der Um Die von Galexis mit dem Verkauf sämtlicher sätze sind sehr ähnlich verteilt wie bei denje (blau). Die Nullhypothese, dass der Nettoun folgt, kann nicht verworfen werden (Kolmo zur Berechnung der Dichtefunktionen befinc

Abbildung 14: Verteilung des Nettoumsatze (rot) und solche, die nicht geantwortet habe:

[...] Quelle: Act. 11.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen)

391. Zusätzlich zum insgesamt von Galexis Nettoumsatz wird nachfolgend geprüft, ob Fresenius Kabi erzielte Nettoumsatz im Jah ken (Antwort / Keine Antwort) ähnlich verte entsprechenden Verteilungen erneut sehr a beider Gruppen die gleiche Dichtefunktion gorov-Smirnov Test, p=0.147).

Abbildung 15: Verteilung des Nettoumsatze Apotheken, die geantwortet haben (rot) und

[...] Quelle: Act. 11.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen)

len Apotheken

tefunktion des Nettoumsatzes 2023 für diejenigen rage des Sekretariats teilgenommen haben (rot). "Produkte an diese Apotheken erzielten Nettoum- snigen Apotheken, die nicht teilgenommen haben nsatz bei beiden Gruppen der gleichen Verteilung gorov-Smirnov Test, p=0.245). Weitere Angaben len sich in Act. IV.1.

5 2023 für Apotheken, die geantwortet haben n (blau).

; Act. 11.C.1 (Antworten).

‚mit den kontaktierten Apotheken erwirtschafteten der nur mit dem Verkauf von Trinknahrung von r 2023 ebenfalls bei beiden Gruppen von Apothe- it ist. Wie aus Abbildung 15 hervorgeht, sind die hnlich. Die Nullhypothese, dass der Nettoumsatz aufweist, kann nicht verworfen werden (Kolmo-

s mit Trinknahrung von Fresenius Kabi 2023 für solche, die nicht geantwortet haben (blau).

; Act. 11.C.1 (Antworten).

G.4.3 Antworten der Einzelapotheken :

392. In Abbildung 16 ist die Verteilung der A 3 (Abbildung 5) und 4 (Abbildung 6) der Un 183 Apotheken in ihrer Antwort auf Frage 2 dung 17 entspricht Abbildung 16, ausser de sichtigt werden.

Abbildung 16: Wechselbereitschaft ex-ante Antworten auf Frage 4), 183 Einzelapotheke

0 1 2 3

Quelle: Act. II.C.1.

auf Fragen 3 und 4

ntworten von 183 Einzelapotheken auf die Fragen frage dargestellt. Wie erwähnt gaben alle dieser an, dass Galexis ihre Hauptgrossistin sei. Abbil- is nur noch die 153 plausiblen Antworten berück-

(blau, Antworten auf Frage 3) und ex-post (rot, :n mit Hauptgrossistin Galexis.

5 6 7 8 9 10 ante (i Ex-post

Abbildung 17: Wechselbereitschaft ex-ante Antworten auf Frage 4), 153 Einzelapotheke worten).

0 1 2 3 ma Ex.

Quelle: Act. II.C.1. G.5 Preisvergleich Schweiz—Det

G.5.1 Umsatzanteil der drei wichtigste:

393. In Tabelle 15 sind die von Fresenius an Galexis erzielten Nettoumsätze der Jahr berücksichtigen, dass für das Jahr 2022 nı schlossen sind. Zusätzlich geht aus Tabel Trinknahrung der drei wichtigsten Produktg rund zwei Drittel des von Fresenius Kabi mit ten Umsatzes verantwortlich.

Tabelle 15: Anteil der drei wichtigsten Prodt Verkäufen an Galexis erzielten Nettoumsatz

Jahr | Nettoumsatz Trinknah- | Netto

rung insgesamt (Fr.) Prod: 2020 [...] 2021 [...] 2022 [...]

Quelle: Act. 11.16, Rz 2 (Nettoumsatz Trinkn umsatz der drei wichtigsten Produktgrupper

(blau, Antworten auf Frage 3) und ex-post (rot, :n mit Hauptgrossistin Galexis (nur plausible Ant-

5 6 7 8 9 10 ante (i Ex-post

ıtschland

n Produktgruppen

Kabi Schweiz mit dem Verkauf von Trinknahrung e 2020-2022 angegeben (Spalte 2). Dabei ist zu ır die Verkäufe bis und mit Oktober 2022 einge- le 15 hervor, welcher Anteil dieser Umsätze auf ruppen entfällt (Spalten 3 und 4). Diese sind für dem Verkauf von Trinknahrung an Galexis erziel-

iktgruppen am von Fresenius Kabi Schweiz mit , 2020-2022.

umsatz 3 wichtigste | Anteil 3 wichtigste

iktgruppen (Fr.) Produktgruppen [...] [60-75] % [...] [60-75] % [...] [60-75] %

ahrung insgesamt); Act. 11.11, Beilage 3 (Netto- ).

G.5.2 Konditionen von Fresenius Kabi

394. Die in Tabelle 7 enthaltenen Listenpre Zeitraum vom 1. Juli 2022 bis 31. Oktober : konsistent.°°°

395. Gemäss Angaben von Fresenius Kab Produktgruppen im Bereich Trinknahrung b Tabelle 7 angegebenen Preisen. Für den I\ Abschluss des Kooperationsvertrags gültige

396. Auch die von Galexis eingereichten A Kabi Schweiz bezahlten Nettopreise für Trin Entgegennahme nach Abschluss des Koor den in Tabelle 7 aufgeführten Preisen Ubere

G.5.3 Konditionen von Fresenius Kabi

Abbildung 18: Nettopreise für Trinknahrung Fresenius Kabi Deutschland, 2022.

[...] Quelle: Act. 11.44, Rz 16.

Abbildung 19: Nettopreise für Trinknahrung Fresenius Kabi Deutschland, 2022.

[...] Quelle: Act. 11.44, Rz 16.

Abbildung 20: Nettopreise für Trinknahrung Fresenius Kabi Deutschland, 2022.

[...] Quelle: Act. 11.44, Rz 16.

360 Act. 11.23, Beilage 3 [...]. 361 Act. 11.11, Beilage 3.

362 Act. 11.26, Beilage 2 [...].

Schweiz

ise und Rabatte sind mit den von Galexis für den 2022 eingereichten Rechnungen für Trinknahrung

| entsprechen die Nettopreise der drei wichtigsten ei Verkäufen an Galexis seit August 2022 den in \onat Juli 2022 gibt Fresenius Kabi noch die vor n Preise an.*®'

\ngaben betreffend die von Galexis an Fresenius knahrung stimmen für Lieferungen mit Datum der

erationsvertrags am 1. Juli 2022 weitgehend mit sin. 362

Deutschland

der Produktgruppe Fresubin 2kcal Drink,

der Produktgruppe Fresubin 2kcal Fibre,

der Produktgruppe Fresubin Protein Energy,