Blocking Patent : Décision du 7 octobre 2024

A.1 Objet de l’enquéte

1. La présente enquéte fait suite a une (précisément par Eli Lilly [Suisse] SA, ci-ap contre de Novartis AG et de Novartis Pharn férence a une entreprise en particulier n’es' dominante. Elle vise a déterminer si Novarı vention de facon a faire interdire la vente d moyen d’actions fondées sur le droit des b brevet de blocage et violer l’art. 7 al. 2 let. e

A.2 Destinataires de l’enquéte

2. L’enquéte a été ouverte a l’encontre d

Novartis AG : entreprise domiciliée Pharma AG. Novartis AG était parti brevet EP 2 784 084 devant l’Office |

Novartis Pharma AG : entreprise dc le portefeuille de brevets aupres de cf. N 17).

3. Les deux entreprises appartiennent al

A.3 Déroulement de la procedu:

4. Le6 décembre 2021, Lilly a fait parve rence (ci-aprés Secrétariat) le resumé du p les autorités européennes de la concurrenc

5. Le21 décembre 2021, Lilly a déposé t suisses de la concurrence, de méme qu’u parmi les annexes le projet de dénonciation europeennes de la concurrence. Le 14 janvi voi d’une annexe supplémentaire.

6. Le 16 février 2022, Lilly a déposé le vrier 2022 aux autorités européennes de la « dénonciation par l’envoi d’une annexe supp

7. Le13 mai 2022, Lilly a déposé une ve 21 décembre 2021, assorti d’une requéte d Lilly a complété son projet de dénonciation |

8. Le 12 septembre 2022, le Secrétariat de la Présidence de la Commission de la Novartis AG et Novartis Pharma AG. Cette

1 Loi fédérale du 6.10.1995 sur les cartels et ; LCart ; RS 251).

dénonciation déposée par Eli Lilly and Company res pour les deux Lilly ou la dénonciatrice) a l’en- 1a AG (ci-aprés ensemble Novartis, lorsque la ré- | pas nécessaire) en raison d’un abus de position is a acquis et utilisé abusivement un brevet d’in- un médicament concurrent contre le psoriasis au revets. Un tel abus pourrait constituer un cas de LCart’.

es entreprises suivantes :

a Bale, il s’agit de la maison-mere de Novartis e dans le cadre de la procedure d’opposition au européen des brevets (cf. N 17).

miciliée a Bale, il s’agit de l’entreprise qui a acquis ’entreprise Genentech Inc. (ci-apr&es Genentech ;

J groupe pharmaceutique suisse Novartis.

re

nir au Secrétariat de la Commission de la concur- rojet de plainte qui devait &tre déposé par devant > dans les jours qui suivaient.

In projet de dénonciation a l’intention des autorites ne requéte de mesures provisionnelles. Figurait du 7 décembre 2021 déposé devant les autorités er 2022, Lilly a complete sa dénonciation par |’en-

» projet révisé de denonciation envoyé le 14 fé- :oncurrence. Le 15 mars 2022, Lilly a complete sa lementaire.

rsion actualisée de son projet de dénonciation du e mesures provisionnelles. Le 5 septembre 2022, oar l’envoi de deux annexes supplémentaires.

a ouvert une enquäte, d’entente avec un membre concurrence (ci-apres COMCO), a l’encontre de procedure a été ouverte en coopération avec la

autres restrictions a la concurrence (Loi sur les cartels,

Commission europeenne en se fondant sur péenne. Sur la base du mandat de perquisii de la COMCO en charge a l’epoque, le Sec perquisition dans les locaux de Novartis, a E a Novartis a cette occasion. Au cours de la Secrétariat a procédé a neuf auditions de té

9. Le 13 septembre 2022, le Secretari: Roche) un questionnaire portant sur la vente tech, laquelle fait partie de son groupe de sı

10. Le 19 septembre 2022, Lilly a fait par nonciation, datée du 16 septembre 2022, | nelles.

11. Le 11 octobre 2022, l’ouverture de I’ dans la Feuille officielle suisse du commerce a déposé une demande de pouvoir particir accord intervenu entre Novartis et Lilly le 2 courrier du 2 novembre 2022 qu’elle retiraii méme qu'elle retirait tant sa dénonciation de mesures provisionnelles.

12. Le 11 juillet 2024, le Secretariat a en' niéres ont pris position par courrier du 12 s rendu la présente décision.

B Etat de fait

B.1 Le psoriasis

B.1.1 La maladie

13. Le psoriasis est une maladie chroniqu qui affecte la peau, le cuir chevelu ou les or feste en général sous forme de plaques ro Cette maladie touche entre 3 et 7% de la | mondiale. Environ 15% des personnes atte flammation douloureuse des articulations nc soigné au moyen de traitements topiques pommades etc.), de traitements par phototh UVA et UVB), de traitements systémiques | mique) ou encore de traitements systémiqu gique, fabriqués par la biotechnologie). Les 1 orale ou par injection sous-cutanée.?

2 Accord du 17.5.2013 entre la Confederatior tion en matiére d’application de leurs droits

3. H6pitaux Universitaires Genéve, Le

l'accord bilatéral? entre la Suisse et l'Union euro- ion délivré le 12 septembre 2022 par le Président rétariat a mené les 13 et 14 septembre 2022 une sale. L’ouverture de l’enquéte a été communiquée perquisition et dans les semaines qui ont suivi, le moins et a deux auditions de parties.

at a fait parvenir a Roche Holding AG (ci-apres : du portefeuille de brevets par l’entreprise Genen- jcietes (cf. N 64).

venir au Secretariat la version definitive de sa dé- de méme qu’une requéte de mesures provision-

nquäte a été publiée dans la Feuille fédérale et >. Par courrier date du 21 octobre 2021 (sic !), Lilly er a la procédure en tant que partie. Suite a un 7 octobre 2022, Lilly a informé le Secrétariat par ' sa demande de participation a la procédure, de afinitive du 16 septembre 2022 que sa requéte de

voye son projet de decision aux parties. Ces der- eptembre 2024. Le 7 octobre 2024, la COMCO a

e auto-immune, inflammatoire et non contagieuse igles. Il concerne l'ensemble du corps et se mani- uges présentant une peau épaissie et rugueuse. Jopulation en Europe et 1 a 3% de la population sintes de psoriasis souffrent également d’une in- ymmeée arthrite psoriasique. Le psoriasis peut étre (traitements externes et locaux comme crémes, srapie (utilisation de lumiere artificielle ultraviolette 10n biologiques (substances actives d’origine chi- 2s biologiques (substances actives d’origine biolo- raitements systémiques peuvent étre pris par voie

1 suisse et l'Union européenne concernant la coopéra- de la concurrence (RS 0.251.268.1).

Psoriasis - Des réponses a vos questions,

B.1.2 Letraitement

14. Selon Lilly, sur la base d’une ancienn: tion entre les cas légers et les cas moyens datant de 2020 distingue entre les patients patients qui ont recours a un traitement syst Severity Index », le degré de gravité du psor touchée et de l’intensité des symptömes et ' t6mes les plus graves). 15 a 20% des patier une prise en charge speciale.*

15. Les traitements topiques sont utilisés maladie. Pour les cas de gravité modérée a: nécessaires. Ces derniéres n’amenent tout des effets secondaires notables, ce qui limit

16. Au cours des derniéres années, de ameliore le traitement des patients, notamm de psoriasis. Selon Lilly, ces préparations b

a. Les inhibiteurs de TNF-a : médicamer

La TNF-a est une cytokine, soit une pI mations entre des cellules du systeme matoire et elle est impliquée dans la s psoriasis. Les inhibiteurs de TNF-a on années 2000 pour le traitement du f Cimzia®). Les principes actifs peuver la mesure ou ils ont un effet réegulateu série d’effets secondaires. Des étude de la plupart des inhibiteurs de TNF- giques.

b. Les inhibiteurs d’IL-17 : médicaments

Les médicaments de deuxieme geneı fagon déterminante pour la réaction a avec la substance active Secukinuma: active Ixekinumab, ont été les premier apres, le médicament Kyntheum® de mab, a recu l’autorisation de l’Agence pas autorisé en Suisse. Le Bimzelx® c 2022. Enfin, Merck développe égalem nelokimab, mais qui se trouve encore de deuxieme generation se démarque des effets secondaires plus faibles et plus élevée.

Cc. Les inhibiteurs d’IL-23 : médicaments

Les medicaments de troisieme gener production d’IL-17. Le premier medicz riasis est arrive sur le marché en 20!

4 Ld.

5 L.] 6 fd

2 classification, il est possible de faire une distinc- a graves de psoriasis. Une nouvelle classification qui n’ont besoin que d’une therapie topique et les émique. En se fondant sur le « Psoriasis Area and iasis est classé en fonction de la région corporelle va de 0 (aucun symptöme) a maximum 72 (symp- its souffriraient de symptömes graves nécessitant

‚en general afin de soigner les cas légers de la severe, les thérapies systémiques sont en principe efois souvent pas a une rémission durable et ont e leur utilité.°

nouvelles préparations biopharmaceutiques ont ent ceux concernés par des cas moyens a graves iopharmaceutiques se divisent en trois groupes’ :

its de premiere generation

‘oteine jouant le röle de signal envoyant des infor- immunitaire. La TNF-a favorise la réaction inflam- survenance de maladies auto-immunes comme le | été autorisés pour la premiere fois ala moitie des soriasis (p. ex. Humira®, Remicade®, Enbrel®, t toutefois avoir des effets contre-productifs dans r sur le systeme immunitaire. En outre, ils ont une s comparatives démontrent une efficacite limitée a par rapport aux nouveaux médicaments biolo-

de deuxiéme generation

ation sont des inhibiteurs d’IL-17 responsable de uto-immune. En 2015, le Cosentyx® de Novartis, b et en 2016, le Taltz® de Lilly, avec sa substance s inhibiteurs d’IL-17 sur le marché européen. Peu Leo Pharma, avec la substance active Brodalu- > européenne des médicaments. Il n’est toutefois le UCB est en revanche autorisé en Suisse depuis ent un médicament, avec la substance active So- : en phase de développement. Les médicaments nt par rapport a ceux de premiere generation par . dans l'ensemble une efficacité significativement

de troisieme generation

ation entravent l’IL-23, qui est responsable de la iment inhibiteur d’IL-23 pour le traitement du pso- 09, déja avant les inhibiteurs d’IL-17. Il s’agit du

Stelara®, lequel est significativement arrives sur le marché entre 2017 et 20 Des études comparatives indiquent qu semblables au Cosentyx® et au Taltz

B.2 Entreprises impliquées et p

17. Novartis est un groupe pharmaceutiqt Font notamment partie du groupe les entrer toutes deux leur siege a Bale. Novartis AG « l Office européen des brevets (cf. N 65 ss). laquelle est la propriétaire du portfolio de br tribue sous le nom de Cosentyx® la substar cas de psoriasis. Cette substance est autori 2015.

18. Eli Lilly est un groupe pharmaceutique aux USA. Il est présent en Suisse par le bia Vernier. C’est cette derniére qui a formellen (cf. N 4 ss). Lilly distribue sous le nom de T: traiter les cas de psoriasis. Cette substance Europe depuis 2016.

19. Tant le Cosentyx® que le Taltz® sont tions biopharmaceutiques qui sont autorisee les activités pro-inflammatoires de la protéir tions auto-immunitaires extremes. Selon la ı efficaces pour traiter les formes modérées 2 parations (cf. N 16).

20. Genentech est une entreprise de biote au groupe Roche depuis 2009.

B.3 Reproches formulés a l’enc

21. Novartis aurait acquis le 23 avril 202 brevets auprés de l’entreprise Genentech, péen EP 2 784 084 (ci-aprés EP 084, cf. N | dans le but de sauvegarder les parts de mar tyx®. Ce médicament, introduit en 2015 sur | bloqueur d’IL-17 de deuxieme generation et Le Taltz®, introduit en 2016, aurait fait pe comme premier médicament de deuxiéme « présenterait toujours l'un des plus importar de 3,9 milliards USD.’

22. Novartis aurait acquis le portefeuille d l’expiration du brevet EP 084, uniquement d: le médicament concurrent de Lilly. Pour atte pagne agressive de procédures judiciaires c des actions visant a interdire la distribution ¢ Dans les trois derniers cas, les demandes ét nelles. Novartis aurait également intenté un

7 Ld

moins efficace que les médicaments r&ecemment 19, qui sont le Tremfya®, lIlumetri® et le Skyrizi®. ele Tremfya® et le Skyrizi® ont des performances RQ),

roduits concernés

le actif internationalement, avec siege a Bale. rises Novartis AG et Novartis Pharma AG, ayant tait partie a la procédure d’opposition devant Elle est la société mére de Novartis Pharma AG, evets acquis auprés de Genentech. Novartis dis- ice active Secukinumab, destinée a traiter les see en Suisse et dans toute l’Europe depuis

» actif internationalement, avec siége principal

is de sa filiale Eli Lilly (Suisse) SA, avec siége a ent déposé la dénonciation, retirée depuis lors altz® la substance active Ixekizumab, destinée a active est autorisée en Suisse et dans toute

des inhibiteurs d’Interleukine, soit des prépara- 2S pour le traitement du psoriasis. Ils neutralisent ie Interleukine IL-17 et bloquent ainsi des réac- Jénonciatrice, ils seraient significativement plus 1 severes de psoriasis que les précédentes pré-

schnologies avec siége aux USA. Elle appartient

ontre de Novartis par Lilly

0 un portefeuille de brevets et de demandes de portefeuille contenant notamment le brevet euro- 54 ss). Novartis aurait par la suite utilisé ce brevet che élevées de son médicament phare, le Cosen- e marché suisse et européen, aurait été le premier aurait ainsi obtenu une part de marché de 100%. rdre des parts de marché a Novartis. Toutefois, Jénération introduit sur le marché, Cosentyx® re- ts pour Novartis avec un chiffre d’affaires annuel

e brevets aupres de Genentech quatre ans avant ans le but de l’utiliser juridiquement afin de bloquer indre cet objectif, Novartis aurait débuté une cam- ans différents pays européens. Elle aurait déposé Ju Taltz® en Allemagne, Autriche, Italie et Suisse. aient assorties de requétes de mesures provision- e procédure en Irlande, unique lieu de production

du Taltz® au monde, visant une interruptior Novartis aurait également multiplié les requ Le comportement de Novartis aurait été au durant des années, qui consistait a s’oppos« nentech, arguant de son absence de validi d’exploitation pour le Cosentyx®, |’acquisitic

Cc Considerants

C.1 Champ d’application

C.1.1 Champ d’application personnel

23. LaLCart s’applique sur le plan person (art. 2 al. 1 LCart). Cette notion comprend tc mique qui offre ou acquiert des biens ou de ou de sa forme juridique (art. 2 al. 15° LCa économique : les faits économiques doivent et indépendamment de leur structure juridiq

24. En l’espece, le groupe Novartis, don Pharma AG, est une entreprise au sens de | le plan personnel.

C.1.2 Champ d’application matériel

25. Surle plan materiel, la LCart s’appliqu a d’autres accords en matiere de concurrenc a des concentrations d’entreprises (art. 2 al

26. La question de savoir si une entrepris« abus de position dominante (art. 4 al. 2 LC: cédure. Comme il sera démontré plus loin (¢ le champ d’application de la LCart.

C.1.3 Champ d’application territorial

27. Sur le plan territorial, la LCart est apr en Suisse, méme s’ils se sont produits a | Comme mentionné ci-dessus, Novartis a ir suite a son acquisition du brevet EP 084 dan en Suisse. Ce cas entre dés lors dans le ch

8 L.]

° TAF, B-2977/2007 du 27.4.2010 consid. 4 DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnı art. 2 N 7 et les references citées ; VINCENT mand, Droit de la concurrence, Martenet/Bc

10 Cf. DPC RPW 2001/2, 268 N 79, Watt/Mig fédérale sur les cartels et autres restrictions Fussli Kommentar Wettbewerbsrecht, Hom N 14.

1 globale de la production. En sus de ces actions, Stes de certificats complémentaires de protection. x antipodes de sa précédente position, défendue ar au méme brevet alors qu’il était détenu par Ge- 'e. Lilly releve en outre qu’afin d’obtenir la liberté yn d’une licence aurait suffi.®

nel aux entreprises de droit privé ou de droit public ute entreprise engagée dans le processus écono- s services, indépendamment de son organisation rt). La loi sur les cartels suit ainsi une approche ' &tre appréhendés d'un point de vue eEconomique ue.°

t font notamment partie Novartis AG et Novartis art. 2 al. 1 LCart. La LCart est ainsi applicable sur

e aux entreprises qui sont parties a des cartels ou e, qui sont puissantes sur le marché ou participent 1 LCart).

> use de sa puissance sur le marché au sens d’un art)'° est une question qui fait l'objet de cette pro- f. N 38 ss), le comportement analysé tombe dans

licable aux états de fait qui déploient leurs effets ‘étranger (principe des effets ; art. 2 al. 2 LCart). itenté une action en Suisse a l’encontre de Lilly is le but allegue d’interdire la distribution du Taltz® amp d’application territorial de la LCart.

1, Publigroupe ; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire Ro- vet/Tercier (éd.), 2° éd. 2012, art. 2 N 21s.

ros — EEF; Message du 23.11.1994 concernant la loi > de la concurrence, FF 1995, 472; JURG BORER, Orell

C.1.4 Champ d’application temporel

28. La LCart s'applique aux états de fait c tion. D'un point de vue temporel, les regles depuis le 1er juillet 1996. En l’espéce, ce ci la LCart.

C.2 Competence de la Commiss:

29. La compétence des autorités de la c phrase LCart et les dispositions du r&@glemeı la COMCO prend toutes les décisions qui organe ou au Secretariat.

30. Enl’espece, il s’agit de clöturer une e sion. Selon l’art. 30 al. 1 LCart, la COMCO sures a prendre ou sur l’approbation d’un ac de la COMCO n'est compétent en I'espéce ou les art. 19 s. ou 27 ss R-COMCO), c'est nente. En l'espéce, c'est donc la COMCO q

C.3 Parties

31. Le sujet de droit au sens du dro l'art. 2 al. 15S LCart, c'est-a-dire une unité éc ou de son organisation (cf. N 23). Cette « : sens du droit de la procédure administrative enquéte en matiére de droit des cartels (ar consulter le dossier selon l'art. 26 PA) et de l'art. 13 PA) est bien plutöt la « partie » au procédure de droit des cartels, l'entreprise al de la norme et la partie a la procédure, resp diverger.'?

32. La qualité de partie au sens de l’art. 6 décision est amenée a régler les droits ou d désignées comme étant les destinataires m.

33. Etant donné qu’une décision de droit droits et obligations de I’« entreprise » au se qualifi&es de destinataires matériels de la d

11 Reglement interne de la Commission de la c RI-COMCO ; RS 251.1).

12 DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (n. 9), art. 2 N 1

13° TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 7.2. gner; DPC 2020/3a, 1096 N 1128, Baule GOHARI, in : Basler Kommentar, Kartellgese

4 TF,9C_918/2009 du 24.12.2009 consid. 4. leistungen Graubünden/Schlub ; TAF, B-80' den im Strassen- und Tiefbau im Kant consid. 119 s., DCC ; TAF, B-2977/2007 du

Jui se sont produits pendant sa période d’applica- materielles actuelles de la LCart sont en vigueur as entre dans le champ d’application temporel de

sion de la concurrence

concurrence est déterminée par l'art. 18 al. 3 1° 1t interne de la COMCO"". Selon cette disposition, ne sont pas expressément attribuées a un autre

nquéte selon l’art. 27 LCart au moyen d’une déci- décide sur proposition du Secrétariat sur les me- cord amiable. Etant donné qu'aucun autre organe (par exemple selon l'art. 19 al. 1 3° phrase LCart la compétence générale de décision qui est perti- ui est compétente.

it des cartels est |’« entreprise » au sens de onomique indépendamment de sa forme juridique entreprise » n'a aucune personnalité juridique au »,2 qui s'applique en principe dans le cadre d'une t. 39 LCart). Le titulaire des droits (p. ex. droit de s obligations (p. ex. obligation de collaborer selon

sens de l'art. 6 PA. Il en résulte que, dans une 1 sens de la LCart en tant que destinataire matériel ectivement le destinataire d'une décision peuvent

PA revient en premier lieu aux personnes dont la evoirs au sens de l’art. 5 PA. Ces personnes sont atériels de la decision.'*

-administratif ne peut pas régler directement les ns du droit des cartels (cf. N 31), sont en pratique écision pour chaque entreprise les personnes qui

oncurrence du 15.6.2015 (Réglement interne COMCO,

9 et 34 et les références citées.

2, DCC ; DPC 2021/3, 691 N 31, Obligation de rensei- istungen See-Gaster ; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN tz, Amstutz/Reinert (éd.), 2° éd. 2021, art. 2 N 121.

3.1 ; TAF, B-5130/2019 du 9.8.2021 consid. 7.1, Bau- (12012 du 25.6.2018 consid. 11.4.1, Wettbewerbsabre- on Aargau/Erne; TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 27.4.2007 consid. 4.5, Publigroupe.

en étaient responsables au moment de ’ir personne (habituellement la société) dont le currence est concrétement examinée (socié son Eventuelle société mere ou la société r ment l’entreprise en cause, mais qui ne la peut également, a certaines conditions, étre

34. Au vu de ce qui précéde, il convient d’ aux entreprises suivantes : Novartis AG (nm portefeuille de brevets acquis de Genentect

C.4 Prescriptions réservées

35. La LCart réserve les prescriptions qui tains biens ou services, notamment celles c caractére étatique, ou encore celles qui c taches publiques en leur accordant des droi non plus applicable aux effets sur la concurr sur la propriété intellectuelle. En revanche, droits de propriété intellectuelle sont soumis

36. La pratique et la jurisprudence consid facon restrictive, ce qui implique une applic tels.'® L'utilisation des droits de propriété inte mais ceux-ci ne découlent pratiquement jarr intellectuelle. La propriété intellectuelle doit materielle en ce qui concerne la possibilité d ne doit donc pas étre compris comme une r moyen de cet article, que les objectifs du di gligés lors d’un examen materiel. Une intet donc de protéger contre les abus, afin d’évite utilises a des fins purement restrictives d propre.'?

37. Il découle de ce qui précéde que la LC reproches formulés a l’encontre de Novart matériel afin de déterminer s’ils constituent |

18 TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 7.’ N 1129, Bauleistungen See-Gaster ; DPC : 2013.

16 TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 7.1 421 N 67, Swisscom ADSL.

7 TAF, B-5130/2019 du 9.8.2021 consid. 7 s 1099 N 1143 ss, Bauleistungen See-Gastei bünden.

1%8 TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 consid. 81 KG-HILTY (n.13), Art. 3 al. 2 N 21 ss ; DIKE

18 TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 consid. 81

fraction examinee.'? En fait notamment partie la a conformité du comportement au droit de la con- te agissant de maniere opérationnelle), ainsi que nére du groupe." Une société détenant actuelle- detenait pas a l’epoque de l’infraction examinée, destinataire des mesures de la COMCO."”

accorder la qualité de partie au sens de l’art. 6 PA laison-mére) et Novartis Pharma AG (titulaire du

1).

, sur un marche, excluent de la concurrence cer- ui établissent un régime de marché ou de prix de shargent certaines entreprises de l’execution de ts spéciaux (art. 3 al. 1 LCart). La LCart n’est pas ence qui découlent exclusivement de la législation les restrictions aux importations fondées sur des es ala LCart (art. 3 al. 2 LCart).

erent que l’art. 3 al. 2 LCart doit étre interprété de ation large et sans restriction de la loi sur les car- llectuelle a toujours des effets sur la concurrence, ais exclusivement de la législation sur la propriété étre traitée de la méme maniére que la propriété ‘examen par le droit des cartels. L’art. 3 al. 2 LCart eserve d’application. Il s’agit plutöt de garantir, au ‘oit de la propriété intellectuelle ne soient pas né- pretation restrictive de l'art. 3 al. 2 LCart permet r que les droits de propriété intellectuelle ne soient e la concurrence en s’écartant de leur objectif

‚art est applicable a l’&tat de fait retenu et que les is (cf. N 21 s.) doivent faire l'objet d’un examen un abus.

| et les références citées, DCC ; DPC 2020/3a, 1096 2019/1, 116 N 212, VPVW Stammtische/Projekt Repo

et 7.2.6 et les références citées, DCC ; DPC 2004/2,

r; DPC 2020/4a, 1835 N 561 ss, Bauleistungen Grau-

ss, consid. 528 ss, Sanktionsverfügung — DCC ; BSK KG-WEBER (n. 9), Art. 3 N 44 ss.

ss et les références citées, DCC.

C.5 Pratiques illicites d’une ent

38. Les entreprises en position dominante de leur position sur le marché, elles entraveı son exercice, ou désavantagent les parter tiques réputées illicites sont mentionnées a | examiné au cas par cas si une pratique selo tivement un désavantage au sens de l’art. 7

39. Dans un premier temps, il convient de le marché relevant. Si Novartis doit étre qu viendra ensuite d'évaluer, dans un deuxiém l'art. 7 LCart.

C.5.1 Position dominante

40. Par entreprises dominant le marché, « méme, en matiére d’offre ou de demande, c pendante par rapport aux autres participant teurs) (art. 4 al. 2 LCart). Novartis ne sera p tiellement indépendante des autres acte concurrence actuelle et/ou potentielle suffis: mesure de discipliner Novartis de maniére | Pour vérifier cela, il convient tout d'abord de examinée en l'espéce, avant de pouvoir de! Novartis sur le marche.

C.5.1.1 Marché pertinent

41. Dans le cadre de la définition du mar de déterminer — par analogie avec l'art. 11: qui sont substituables pour les partenaires géographique et, le cas échéant, temporel.?

42. En effectuant cette definition, il convie tation du marché. Ceux-ci résident moins da pour un secteur économique que dans la ¢ entreprises concernées sur le marché et I'irr née.” Il s'ensuit que la délimitation du marc currence qui est concr&tement examinee. C sequence que le contenu de la delimitation d (accords, abus de position dominante, co!

20. TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1 ATF 139 | 72 consid. 10.1.2, Publigroupe ; /

21° Ordonnance du 17.6.1996 sur le contröle de

22 ATF 139 | 72 consid. 9.1 et les references ( treprises Electriques Fribourgeoises (EEF) tadion ; ATF 129 II 18 consid. 7.2 et 7.3.1, E

23 DPC 2017/3, 448 N 215 ss, Hoch- und Tieft Bauleistungen See-Gaster ; DIKE KG-ZIR REINERT/WÄLCHLI (n. 13), Art. 4 IIN 94 ; voir p. 11.

reprise en position dominante

se comportent de facon illicite lorsque, en abusant

it lacces d’autres entreprises a la concurrence ou

aires commerciaux (art. 7 al. 1 LCart). Des pra-

itre exemplatif a l’art. 7 al. 2 LCart, mais il doit &tre n l’art. 7 al. 2 LCart constitue une entrave, respec- al. 1 LCart.2°

> déterminer la position dont Novartis dispose sur alifiée d'entreprise en position dominante, il con- e temps, s'il existe une pratique illicite au sens de

on entend une ou plusieurs entreprises qui sont a le se comporter de maniere essentiellement indé- s au marché (concurrents, fournisseurs ou ache- as en mesure de se comporter de maniére essen- urs du marché si elle est confrontée a une amment forte ou si l'autre partie au marché est en suffisante en raison de sa position sur le marché. définir le marché relevant concerné par la pratique lerminer, dans un deuxiéme temps, la position de

he pertinent selon le droit des cartels, il convient il. 3 OCCE?' — quels sont les produits ou services potentiels de l’&change du point de vue materiel, nt de tenir compte du sens et du but de la délimi- ns la création d'une définition générale du marché ossibilité de déterminer la position concréte des portance de la restriction a la concurrence exami- ;he dépend de la restriction (Eventuelle) a la con- ‚ette circonstance peut a son tour avoir pour con- u marché diverge selon le comportement examiné ıcentration d'entreprises), bien qu'il concerne le

, Hallenstadion ; ATF 146 Il 217 consid. 4.2, ADSL II ; \TF 129 Il 497 consid. 6.5.1, Buchpreisbindung.

»s concentrations d’entreprises (OCCE ; RS 251.4).

citées, Publigroupe ; ATF 129 II 497 consid. 6.3.1, En- ; TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.1, Hallens- 3uchpreisbindung.

auleistungen Münstertal ; DPC 2020/3a, 1111 N 1229,

LICK/BANGERTER (n. 9), Art. 5 N 61 ss; BSK KG- ‘p. ex. OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, méme secteur économique.” Le point de d examine.?®

C.5.1.1.1 Partenaires potentiels de l’Ect

43. Pour les trois aspects de la delimitatic le point de vue des partenaires potentiels di tentiels de l'échange » sont les acheteurs cc de l’éventuelle restriction a la concurrence e minent le comportement d'une entreprise d acheteurs du produit vendu par l'’entreprise « du marche.?® En revanche, lorsque les eff examinés, les personnes physiques ou mor vices visés par l'accord doivent étre cor l’echange.?°

44. Dans le cas d’espéce d’un éventuel a les partenaires potentiels de l’&change ne d medicaments contre le psoriasis a leurs pat question peut toutefois rester ouverte comp

C.5.1.1.2 Marché de produits pertinent

45. Le marché de produits comprend tou: tentiels de l’6change considerent comme st de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11: péce).°"

46. L'élément déterminant est donc de sa services sont en concurrence du point de v

24 TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 27 européenne), ADSL Il; voir aussi p. ex. DF Tiefbauleistungen Engadin | ; DIKE KG-STA

25 Voir TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. du 5.6.2023 consid. 5.4.3.6 et 5.4.3.8, Leas: consid. 5.3.1.3.2, ASCOPA.

26 ATF 139 1 72 consid. 9.2.3.1, Publigroupe ;

27 TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4. 14.9.2015 consid. 270, ADSLII; p. ex. Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I.

28 TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 27

23 DPC 2020/4a, 1818 N 441, Bauleistungen ( gen See-Gaster ; DPC 2019/2, 445 s. N 60°

3° Dans le cas Hors-liste, relatif a des médical les assurances-maladie, il s’agissait d’analy caments contre les troubles érectiles et, d’aı pharmaciens. Alors que la COMCO a cons patient (DPC 2010/4, 670 N 166, Pfizer), | (DPC 2013/4, 723 consid. 5.4.3.1).

31 ATF 139 | 72, 93 consid. 9.2.3.1, Publigrou references citées, Hallenstadion ; TAF, B- TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 26!

epart est toujours le comportement concrétement

ange

yn du marché (matériel, geographique, temporel), e |’échange est important.”° Les « partenaires po- ncrets des prestations ou des biens qui font l'objet xaminee.?’ Si les autorités de la concurrence exa- ominante sur le marché, c'est le point de vue des Jominante qui est déterminant pour la délimitation sts d'un accord en matiére de concurrence sont ales qui ach&tent ou fournissent les biens ou ser- isidérées comme les partenaires potentiels de

bus de position dominante, on peut s’interroger si evraient pas étre les médecins qui prescrivent les ents — plutöt que les patients eux-m&mes’®”. Cette te tenu des développements qui suivent.

3 les produits ou services que les partenaires po- ıbstituables en raison de leurs caractéristiques et al. 3 let. a OCCE, applicable par analogie en l'es-

voir si, dans un cas concret, des produits ou des ‘ue des partenaires potentiels de l’échange. Cela

74 et les références citées (entre autres a la pratique C 2020/4a, 1818 N 440, Bauleistungen Graubünden ; yen See-Gaster ; DPC 2019/2, 445 N 600, Hoch- und UBLE/SCHRANER (n 9), Art. 4 II N 25.

5.2.1, 5.3.3 et 7.2.3, Hallenstadion ; TAF, B-4596/2019 ing/CA Auto Finance ; TAF, B-141/2012 du 12.12.2022

ATF 141 Il 66 consid. 3.2, Hors-Liste-Medikamente I.

3.6, Leasing/CA Auto Finance ; TAF, B-7633/2009 du aussi DPC 2020/4a, 1818 N 441, Bauleistungen 3auleistungen See-Gaster ; DPC 2019/2, 445 s. N 601,

), ADSL Il.

sraubünden ; DPC 2020/3a, 1112 N 1230, Bauleistun- |, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I.

nents soumis a ordonnance mais non remboursés par ser un accord entre d’une part les fabricants de medi- itre part, les médecins dispensants, respectivement les ider& que le partenaire potentiel de l’Echange était le > Tribunal administratif fédéral a privilégié le médecin

pe; TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.2 et les 3618/2013 du 24.11.2016 consid. 52, Hallenstadion ; 9, ADSL II.

est le cas si les personnes concernées les cerne leurs caracteristiques et l'utilisation pr point de vue materiel. L'interchangeabilité fc biens et des services, ainsi que d'autres mé des biens et des services du point de vue de subjectif des personnes concernées par la r nant. La substituabilité s'évalue donc sur le observable empiriquement.*? Il convient de

47. L’ATC® est un systéme de classifica informations relatives aux médicaments. L tiques généraux. Dans les niveaux supériet encore subdivisés selon des criteres médic veau 2 = groupe principal thérapeutique, r veau 4 = sous-groupe chimique, niveau 5 : chique, ce systéme de classification offre maniere differenciee. Des substances simi cieuse en fonction de la problématique. Le: en general des substituts plus proches que de classification ATC, le premier niveau (AT( 5) est le plus détaillé. Pour la délimitation utilisée. °°

48. Selon Lilly, dans la classification ATC actives sont listées, dont 6 sont autorisées quate pour un patient donne, les médecins medicament, le temps de réaction, la sécur dicaments contre le psoriasis devraient &tre cas légers de la maladie, ou les cas modere: les patients nécessitant un traitement topiq Compte tenu des effets de la maladie et c patients souffrant de formes sévéres, seuls en compte. Il conviendrait des lors de ne < Skyrizi® et Tremfya®, autorisés en Suisse des medicaments de deuxieme generation catégorie des médicaments de troisieme gé leurs effets, le marché de produit relevant s generation, soit le Cosentyx® et le Taltz®. |

32 TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4..

3 Voir de maniére générale : ATF 139 | 72 cor Buchpreisbindung ; TAF, B-4596/2019 du TAF, B-3618/2013 du 24.11.2016 consid. 5: sid. 270, ADSL II ; TAF, B-506/2010 du 19.‘

34 Le Anatomical Therapeutic Chemical Clas: anatomique, thérapeutique et chimique est | par ’European Pharmaceutical Market Res: siness Intelligence and research Group (PBI (10.7.2024). En parallele, Organisation mo ATC a cing niveaux, dans lequel les subst fonction notamment de leurs propriétés t kit/atc-classification (10.7.24).

35 Cf. DPC 2022/3, 625 ss N 13 ss et les référ

3° Le Bimekizumab de UCB est autorisé en St le nom de Bimzlex®, portant a sept le nomk

considérent comme substituables en ce qui con- évue, c'est-a-dire s'ils sont interchangeables d'un ynctionnelle (concept de marché des besoins) des thodes permettant de déterminer la substituabilité la demande, sont déterminantes. Le point de vue estriction concréte de la concurrence est détermi- ı base d’un point de vue concret, éventuellement partir de l'objet concret de l'enquéte.*°

tion a cing niveaux et est utilisé pour fournir des e premier niveau indique les groupes thérapeu- irs (2, 3, 4 et 5), ces groupes thérapeutiques sont aux (niveau 1 = groupe principal anatomique, ni- iveau 3 = groupe principal pharmacologique, ni- = substance active). Grace a sa structure hiérar- la possibilite de considérer les médicaments de laires peuvent étre regroupées de maniere judi- > médicaments d'un méme niveau supérieur sont ceux d'un niveau inférieur. Parmi les cing niveaux >-1) est le plus général alors que le niveau 5 (ATC- du marché, la classe ATC-3 est le plus souvent

pertinente dans le cas d’espéce, 18 substances en Suisse”. Afin de déterminer la therapie adé- prendraient en compte notamment l’efficacit& du te et les cas de comorbidite. Par ailleurs, les mé- distingues selon qu’ils sont destines a traiter les 5 a séveres. Une autre distinction serait celle entre ue et ceux nécessitant un traitement systemique. les risques importants de complications pour les les médicaments les plus performants entreraient ‚onsiderer a ce stade que le Cosentyx®, Taltz®, _Les deux premiers appartiennent a la catégorie , alors que les deux derniers appartiennent a la nération (cf. N 16). Compte tenu de la rapidité de erait constitué par les médicaments de deuxieme Jans une perspective thérapeutique plus large, le

3.7, Leasing/CA Auto Finance.

sid. 9.2.3.1, Publigroupe ; ATF 129 II 18 consid. 7.3.1, 5.6.2023 consid. 5.4.3.6, Leasing/CA Auto Finance ; 3, Hallenstadion ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 con- 12.2013 consid. 9, Gaba.

sification System (ATC) ou Systéme de classification ıtilise pour classer les médicaments. Il a été développé earch Association (EPhMRA) et le Pharmaceutical Bu- RG), https://www.ephmra.org/anatomical-classification ndiale de la santé a également élaboré un classement ances actives sont divisées en différents groupes en hérapeutiques, https:/Awww.who.int/tools/atc-ddd-tool-

ences citées, CSL Limited/Vifor Pharma AG.

lisse depuis le 27 octobre 2022 et commercialisé sous re de substances actives autorisées en Suisse.

marche relevant couvrirait les produits autor de psoriasis, soit le Cosentyx® et le Taltz®,

49. Selon Novartis, la delimitation du ma marche serait bien plus grand et devrait co formes modérées a s&veres et cela, indépe mode d’administration.°® Les inhibiteurs d’I teurs de TNF appartiennent a cette categoı entrer en compte. Cette definition du march ropeenne°”, la classification ATC, les lignes séveres du psoriasis, les prescriptions pour sation de mise sur le marché, les études c tuées par les entreprises pharmaceutiques médicaments a leurs patients au cours dt études internes, ainsi que des déclarations contre le psoriasis.*°

50. Dans le cas d’espéce, méme si la clas: le marché pertinent pour les cas mettant en currence renoncent a definir définitivement | procédure.

C.5.1.1.3 Marché géographique pertine:

51. Le marché géographique comprend Ik l’echange sont engagés du cdté de l’offre oı composent le marché de produits (art. 11 al

52. Selon la pratique constante de la COl est national.’ Il n’existe en l’esp&ce aucun |

C.5.1.1.4 Résultat intermediaire

53. Il ressort des éléments mentionnés ¢ defini de facon étroite, ce qui influencerait le le marché. Novartis conteste toutefois les a qu’il soit préalablement nécessaire de répon le cas concret et de la position de Novartis usage de ses droits de propriété intellectuell renoncé a définir le marché et a analyser la

7 L..]. 38 Concernant les aspects médicamenteux, cf 39 COMM-UE, COMP/M.9294 du 29.7.2019, B 40 [...]. 41 ATF 139 | 72 consid. 9.2.1 et les référence:

consid. 5.4.1, Hallenstadion ; ATF 129 Il 18 14.9.2015 consid. 302, ADSL II ; TAF, B-50

42 DPC 2022/3 627 N 32 et les references cite

ses en Suisse et destinés a traiter les cas sévéres ainsi que le Skyrizi® et Tremfya®.*”

rch& telle qu’opérée par Lilly serait artificielle. Le mprendre au moins tous les traitements pour les ndamment de leur mécanisme d’action ou de leur _-17 et d’IL-23, ainsi que d’IL-12/23 et les inhibi- ‘ie. D’autres types d’inhibiteurs pourraient encore & se fonderait sur la jurisprudence de |’Union eu- directrices pour le traitement des cas modérés a ‘lesquelles les médicaments ont regu une autori- omparatives entre les produits concurrents effec- et le fait que les médecins prescrivent différents 1 traitement. Novartis mentionne également des publiques de la part de Lilly sur les médicaments

se ATC-3 est le plus souvent utilisée pour delimiter cause des médicaments, les autorités de la con- e marché de produits compte tenu de l’issue de la

nt

> territoire sur lequel les partenaires potentiels de ı de la demande pour les produits ou services qui . 3 let. b OCCE).*

VICO, le marché pour les produits thérapeutiques notif pour s’écarter de cette pratique.

i-dessus que, selon Lilly, le marché devrait étre résultat de l’analyse de la position de Novartis sur rguments de Lilly. Il sera démontré ci-aprés, sans dre aux questions de la définition du marché dans sur ce marché, que cette entreprise n’a pas fait e d’une facon contraire a la LCart. De ce fait, il est position de Novartis sur ce dernier.

5 citees, Publigroupe ; TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 7.2, Buchpreisbindung ; TAF, B-7633/2009 du 6/2010 du 19.12.2013 consid. 9.2, Gaba.

es, CSL Limited/Vifor Pharma AG.

C.5.2 Pratiques illicites

C.5.2.1 Introduction

54. La LCart n’interdit pas une position ¢ clause générale de l’art. 7 al. 1 LCart, les e portent de facon illicite lorsque celles-ci ak d’autres entreprises a la concurrence ou sor merciaux. On distingue les abus prenant la forme de pratiques d’exploitation ou de dés sible dans tous les cas, car les pratiques co ment qui ont un pouvoir de marché relatif, exploitation.**

55. Il y a entrave abusive lorsque d'autres ou potentiels, mais potentiellement aussi d leur accés a la concurrence ou dans l'exerc duise sur le marché ou l’entreprise a une p marché relatif ou sur un marché situé en an englobent donc tous les comportements d't pectivement un pouvoir de marché relatif s’ prestations, qui sont dirigés contre des conc ou potentiels) et qui limitent leurs possibilité: voisin.*®

56. Dans le cas d'un abus prenant la forn cipant au marché (c'est-a-dire les fournisset dominante) qui est désavantagé, par exemp ciales, des prix ou des produits non souha forme d’une pratique d'exploitation se caracı position dominante — d'avantages econom naires commerciaux et des consommateurs che.*

57. Di'autres criteéres permettent en outre d tion d'entraver ou d'évincer, l'affaiblissement de prestations ou la pesée des intéréts axée

43° TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1

44 Cf. pour l'ensemble : ATF 146 Il 217 cons groupe ; TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 col sid. 6.1, Hallenstadion ; Message-LCart (n sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsr 2° éd. 2023, N C.173 ss ; CR Concurrence-

45 ATF 146 Il 217 consid. 4.1, ADSL II; ATF groupe ; TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 col sid. 6.1, Hallenstadion ; Message-LCart (n.

46 ATF 146 Il 217 consid. 4.1, ADSL II; ATF ° groupe ; TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 co

47 ATF 139 | 72, consid. 8.2.3 et consid. 10.1 chungsplattformen fur Hotels ; DIKE KG-S REINERT, in : Stämpflis Handkommentar zu

Jominante, mais seulement son abus.*° Selon la ntreprises ayant une position dominante, se com- yusent de leur position et entravent ainsi l’accés 1 exercice, ou désavantagent les partenaires com- forme de pratiques d’entraves de ceux prenant la avantage. Une classification claire n'est pas pos- mmerciales d'entreprises dominantes, respective-

peuvent a la fois constituer une entrave et une

> entreprises (en général des concurrents actuels ‘autres acteurs du marché) sont entravées dans ce de celle-ci. Il importe peu que l'entrave se pro- osition dominante, respectivement un pouvoir de ıont ou en aval. Les pratiques d'entrave abusives Ine entreprise ayant une position dominante, res- écartant d’une concurrence loyale au niveau des urrents ou des partenaires commerciaux (actuels 5 d'action sur le marché dominé ou sur un marché

1e d’une pratique d'exploitation, c'est l'autre parti- irs ou les clients de l'entreprise ayant une position le en se voyant imposer des conditions commer- ites qui relevent de l'exploitation. L'abus sous la erise par la recherche — par l'entreprise ayant une iques en portant atteinte aux intéréts des parte- ‚en profitant de sa position dominante sur le mar-

e déterminer l’existence d’un abus, comme |'inten- de la competitivite, la non-concurrence en matiére > sur l'objectif de la loi.*”

, Hallenstadion ; TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 con- 023 consid. 10.1.1, Supermédia.

id. 4.1, ADSL Il; ATF 139 | 72 consid. 10.1.1, Publi- . 10), 564 ; ZACH/SCHRANER/STAUBLE, in : Schweizeri- CLERC (n. 9), art. 71 N 91 ss.

139 | 72 consid. 10.1.1 et les références citées, Publi- 10), 564.

139 | 72, consid. 10.1.1 et les références citées, Publi- nsid. 8.2.1, DCC ; Message-LCart (n. 10), 564.

.2, Publigroupe ; DPC 2016/1, 123 N 440, Online-Bu- TAUBLE/SCHRANER (n. 9), art. 7 N 86 et 133; PETER m Kartellgesetz, Baker & McKenzie (&d.), 2007, art. 7

58. Le législateur a établi a l’art. 7 al. 2 LC tinée a illustrer ou a concrétiser l’alinéa 1. Le toutefois pas forcement un comportement il generale de l’art. 7 al. 1 LCart soient égalen

59. Comme le Tribunal fédéral I'a indiqué : cas par cas, a l'aide d'un double examen, : soit d’un abus : dans un premier temps, il c (c'est-a-dire l'entrave ou le désavantage d'a comportement liste a l’art. 7 al. 2 LCart cor second temps, il convient d'examiner les & gitimate business reasons). || ya comporten pour le désavantage (ou l’exploitation), ou f notamment lorsque l'entreprise concernée (p. ex. l'exigence de la solvabilité du parter sons objectives par exemple l'&volution de | cations administratives, les coüts de transp niques.°"

60. Selon la jurisprudence du Tribunal fe analyse basée sur les effets pour prouver le mais aussi suffisant, de prouver les effets pc donc pas nécessaire de démontrer la surve a-dire l'avéenement effectif d’une distorsion ¢ ment) « le risque de survenance du résult s'agit en d'autres termes, d'un « état de fa méme arrét que « /e caractére abusif (y com litigieuse est établi sur la base de I'analyse ¢ précisé que « le risque de survenance du re cas concrétement examiné.°* II faut ainsi dé ment de l'entreprise en position dominante rique, de distorsion de la concurrence.”

48 ATF 146 II 217 consid. 4.2, ADSL Il; ATF ° du 12.2.2020 consid. 6.1, Hallenstadion ; M

49 TF,2C_395/2021 du 9.5.2023 consid. 10.1 ATF 139172 consid. 10.1.2, Publigroupe ; T 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1, Hal

50 ATF 146 Il 217 consid. 4.2, ADSL II; ATF Publigroupe ; TF,2C_596/2019 du 2.11.20: consid. 6.1, Hallenstadion.

533 ATF 139 | 72 consid. 10.1.2 et les référen ADSL Il.

52 TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.6. consid. 6.2.3, Hallenstadion.

53 TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.3 consid. 6.2.1, Hallenstadion.

% TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.6, 55 TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 10.:

56 TF,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2 ADSL Il.

5” Voir aussi TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 675, Belagswerke Bern, <www.weko.ac

‚art une liste exemplative de comportements des- 2s Etats de fait de l’art. 7 al. 2 LCart ne constituent licite ; il faut toujours que les critéres de la clause vent remplis pour qu’il y ait un abus.*®

4 plusieurs reprises*®, il convient de déterminer au si l'on est en présence d'un comportement illicite, onvient d'identifier les distorsions de concurrence cteurs du marché), et notamment d'examiner si un istitue une entrave ou un désavantage. Dans un ventuelles conditions commerciales légitimes (le- 1ent illicite lorsqu'il n'existe pas de raison objective our l'entrave concernee.? De tels motifs existent peut s'appuyer sur des principes commerciaux aire contractuel). Peuvent constituer d'autres rai- la demande, les &conomies de coüts, les simplifi- ort et de distribution ou encore des raisons tech-

deral, il n'est pas nécessaire de procéder a une 2s distorsions de concurrence.? Il est nécessaire, tentiellement négatifs sur la concurrence.°? II n'est nance du résultat probl&matique lui-m&me, c'est- Je la concurrence, mais seulement (et impérative- at problématique ».°* Selon le Tribunal fédéral, il it de mise en danger ».°° En soulignant dans le pris la restriction de la concurrence) de la pratique lu cas d'espéce », le Tribunal fédéral a également sultat problématique » doit étre démontré dans le smontrer que, dans le cas d’espéce, le comporte- crée un risque concret, et non simplement théo-

139 | 72 consid. 8.2.2, Publigroupe ; TF,2C_113/2017 essage-LCart (n. 10), 565.

, Supermédia ; ATF 146 Il 217 consid. 4.2, ADSL II; F,2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2.2, DCC ; TF, lenstadion.

139 | 72 104 consid. 10.1.2 et les références citées, 2 consid. 8.2.2, DCC ; TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 ces citées, Publigroupe ; ATF 146 Il 217 consid. 4.2, _ DCC, avec renvoi au TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 _ DCC, avec renvoi au TF,2C_113/2017 du 12.2.2020

DCC. 2.3, DCC. 2.1, DCC, avec renvoi a l’ATF 146 Il 217 consid. 4.1,

consid. 1202 ss, DCC ; COMCO, 6.12.2021, N 670 et

C.5.2.2 Limitation de la production, de: technique (art. 7 al. 2 let. e LCart

61. Une entreprise en position dominan lorsqu’elle limite la production, les débouché l’art. 7 al. 2 let. e est rempli lorsqu’en plus ¢ suivants sont réunis de fagon cumulative :

- Il existe un comportement, qui condui ou du développement technique,

- lequel entrave l’acces d’autres entrep vantage les partenaires commerciaux

- qui n’est pas justifié par des conditio! reasons »).

62. L’art. 7 al. 2 let. e LCart vise les pra’ pratique d’exclusion. Le comportement de |’ lement l’accés au marché ou l’expansion d l’evolution normale de celui-ci.” De telles p tion abusive de droits de propriete intellectu de brevets comme moyen pour une entrep technique d’entreprises concurrentes (breve

63. Dans un premier temps, il convient de evenements telle qu’elle ressort de l’enqué comportement de Novartis sera analyse, q l'utilisation qui en a été fait suite a cette acq

C.5.2.2.1 Le brevet EP 084 et la chronol

64. Genentech est une entreprise américa au groupe Roche. Elle a été la premiére en velopper des anticorps la liant. Afin de x 2 juin 2004 une demande devant l’Office « mande a abouti a la délivrance du brevet Ef

(10.7.2024). Le droit européen va dans la ı breuses références jurisprudentielles, LINS! al., A dynamic and workable effects-based brief, 1/2023, 2s. Les « potential effects » « hypothetical effects » ne sont pas encore fects » ne sont pas nécessaires. Lors de ce tances concrétes du cas d'espéce.

667 ; Message-LCart (n. 10), 569 ; DIKE K BORER (n. 10), art. 7 N 26. Cf. aussi HEINEN in: Mathis/Tor (éd.), New Developments ir propose un test pour déterminer si la simp constituer un abus.

© Td.

> débouchés ou du développement

)

te se comporte de facon potentiellement illicite s ou le développement technique. L’état de fait de le la position dominante, les éléments constitutifs

'a une limitation de la production, des débouchés

rises a la concurrence ou son exercice, ou désa-

ns commerciales légitimes (« legitimate business

iques d’entraves et couvre potentiellement toute entreprise dominante est abusif s’il limite artificiel- es concurrents actuels, sans que cela résulte de ratiques peuvent notamment découler de l’utilisa- alle, par exemple l’obtention ou le simple maintien rise en position dominante de bloquer le progrés ts de blocage).”°

présenter le brevet EP 084 et la chronologie des ste qui a été menée. Dans un second temps, le uant a l’acquisition du brevet EP 084, ainsi qu’a uisition.

ogie des événements

ine de biotechnologie. Elle appartient depuis 2009 treprise a découvrir la cytokine IL-17 A/F et a dé- roteger son invention, Genentech a déposé le suropéen des brevets (ci-apres EPO). Cette de- > 1 641 822 (ci-aprés EP 822) le 15 mai 2013.°°

néme direction. Voir, a titre d’apercu et avec de nom- =Y MCCALLUM/INGE BERNAERTS/MASSIMILIANO KADAR et approach to abuse of dominance, Competition policy sont nécessaires, mais aussi suffisants. De simples suffisants, tandis que des « actual anticompetitive ef- tte évaluation, il convient de tenir compte des circons-

7 IN 234 s.

71 N 252 ; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (n. 13), art. 7 N (G-STÄUBLE/SCHRANER (n. 9), art. 7 N 471 ; OFK KG- AANN, Blocking Patents and the Process of Innovation, 1 Competition Law and Economics, 2019, 149 ss, qui e acquisition d’un droit de propriété intellectuelle peut

65. Le 1° octobre 2014, la demande de 24 novembre 2016, lEPO a révoqué le bre brevet EP 084. Novartis a fait opposition co [...] a Novartis pour un portefeuille de brev Novartis a acquis le portefeuille de brevets |

66. Le6aodt 2019, Genentech a introduit l’encontre de Lilly. Apres l’acquisition du p retiré cette action le 2 juin 2020 et Nov 3 juin 2020.

67. Le 10 juin 2020, Novartis a retiré son des négociations avec Lilly le [...] et avec [ Le [...], Novartis a proposé a Lilly une licen des négociations pour l’octroi d’une licence.

68. Le 13 avril 2021, Lilly a depose en Irl: ce qui a amené Novartis a introduire le 15 cette méme juridiction.

69. Novartis a requis des mesures provis Italie et le 31 mai 2021 en Autriche.°®

70. Le [...] 2021, Novartis a octroyé une [...].°” Le Bimzelx® de UCB sera autorisé et

71. Le 9 novembre 2021, Novartis a inter provisionnelles a l’encontre de Lilly en Suis:

72. Le[...] 2021, Novartis a octroyé a [...] montant tenait compte du fait que le médice

73. Le [...] 2022, Novartis et Lilly se sont montant de [...].”

61 Une demande de brevet divisionnaire est u demande originale lorsque cette derniér https://www.epo.org/fr/legal/guide-epc/2023

62 Cf. Extrait du registre européen de

8 [...].

64... ].

8 T...].

66 [...]. Dans sa dénonciation, Lilly explique a c von Novartis in Österreich inzwischen gericl

Anfechtung und eine Klage im ordentlichen schutzersuchen in Irland und Italien sind we

7 Ld. 6]. © Lo]. 70 To].

71 [...]. Anoter que si l’existence de négociatic

nue des autorités de la concurrence, le fait « qué par Lilly au moment de l’ouverture de la

brevet divisionnaire®' EP 084 a été publiée.* Le vet EP 822. Le 24 juillet 2019, ’EPO a delivre le ntre ce brevet. Le 20 décembre 2019, Genentech ets, dont ’EP 084 faisait partie. Le 23 avril 2020, our un montant de [...].°°

en Allemagne une action en violation du brevet a ortefeuille de brevets par Novartis, Genentech a artis en a introduit une en son propre nom le

opposition au brevet EP 084. Novartis a entamé ...] le [...] pour l’octroi d’une licence. Le [...], [...].

ce mondiale. Le [...], Novartis a entamé avec [...] ande une action en révocation du brevet EP 084, avril 2021 une action en violation du brevet dans

ionnelles a l’encontre de Lilly le 16 avril 2021 en

licence mondiale a [...] pour un montant [...] de 1 Europe le 20 aoüt 2021.°®

te une action assortie d’une requéte de mesures un 69 se.

une licence mondiale pour un montant de [...]. Ce ment de [...].”°

mises d’accord sur une licence mondiale pour un

ne demande de brevet distincte qui est séparée d’une > ne satisfait pas a l’exigence d’unité d’invention.

s brevets, https://register.epo.org/application?num-

et égard :«Das Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz itlich abgewiesen worden [ist], wobei Novartis auf eine Verfahren verzichtet hat. Die entsprechenden Rechts- iterhin hängig. » (cf.[...]).

Ns confidentielles entre les deux entreprises était con- ju’elles avaient été finalisées n’avait pas été communi- | procédure le 12 septembre 2022.

74. Le 27 octobre 2022, Novartis a octroy terme a l'ensemble des procédures entre | méme jour, le Bimzelx® de UCB a été autor

75. L’EPO aconfirmé la validité de ’EP 0: C.5.2.2.2 Appréciation du comportemet

(i) Freedom to operate

76. Dans sa dénonciation, Lilly avance qt d’acquerir le portefeuille de brevets et que sécuriser les parts de marché de son medic conteste ce point de vue et met en Evidence feuille de brevets était bien de garantir la lit to operate », ci-apres FTO). Il ressort de dc ment de l’acquisition, [...]. A cela s’ajoute qu le brevet, ainsi que le cas échéant la défen peuvent generer des coüts internes et exter

77. Novartis précise également que bien sa validité n’était pas encore établie et qu’il le Cosentyx® le violait, différents éléments i frontation avec Novartis. Ainsi, Genentech < a l’encontre de Lilly concernant le Taltz®. C tout comme le Cosentyx®, [...]. En outre, p Roche avaient déja [...]. Egalement, jusqu’ de certificats compl&mentaires de protectic pression sur Novartis pour qu’elle regle rapic

78. Novartis conteste enfin les affirmation pour le Cosentyx® aurait pu étre garantie pa du brevet EP 084 et que de ce fait, un achat a cet égard en évidence le fait que Genent de brevets, qu’une licence ne paraissait pas bien sur une vente du portefeuille de brevet

79. Les informations données par Novarti vets ont pu étre verifiees dans le cadre des dure. Il ressort de divers documents interne: rateurs’°, ainsi que des auditions qui ont ét portefeuille de brevets par Novartis était bi d’exploitation pour le Cosentyx®. En outre,

72 Suite a cet octroi de licence par Novartis a | la procédure ainsi que sa dénonciation (cf. |

73 Td.

74 Td, 35 Td. 7, 7 Td 7 [..] 72 Td. 80 T.,

> a Lilly une licence mondiale [...], ce qui a mis un ces entreprises relatives au brevet EP 084”. Le ise en Suisse.”

34 le 16 février 2023.”

it de Novartis

Vil n’existait aucune raison légitime pour Novartis cette acquisition avait en fait comme objectif de ‚ament phare le Cosentyx® (cf. N 21 s.). Novartis > que le motif principal pour l’acquisition du porte- yerté d’exploitation pour le Cosentyx® (« freedom )cuments internes fournis par Novartis qu’au mo- ie la poursuite de la procédure d’opposition contre se dans le cadre d’actions en violation du brevet, nes importants allant jusqu’a [...].”

qu’au moment de l’acquisition du brevet EP 084, n’avait pas encore été decide par un tribunal que idiquaient que Genentech se préparait a une con- ait déja intente une action en violation du brevet omme ce médicament est un inhibiteur de d’IL-17 ar le passé, tant Genentech que sa maison mére an 2020, Genentech avait déposé des demandes n. [...]. Pour ces différents motifs, il existait une lement le probleme de FTO relatif au Cosentyx®.’®

s de Lilly selon lesquelles la liberté d’exploitation r ’obtention de la part de Genentech d’une licence dudit brevet était superflu (cf. N 21). Novartis met ach s’etait décidée pour une vente du portefeuille entrer en compte et que [...] par Genentech portait S pour un montant de [...].77

s quant aux motifs d’achat du portefeuille de bre- mesures d’enquäte menées au cours de la proc&- s d'aide a la décision’®, d’echanges entre collabo- & menées®, que le motif principal pour l’achat du en pour cette entreprise de se garantir la liberté les arguments de Lilly selon lesquels l’achat du

_illy, cette derniére a retiré sa demande de participer a portefeuille de brevets n’était pas nécessaii aurait suffi, ne resistent pas a l’examen.

vembre 2019 de Genentech et Roche avec | a une séance le 5 décembre 2019 entre les niére, [...] pour !’acquisition du portefeuille d transaction].®° Il ressort enfin de la prise de cadre de la procédure devant le Tribunal fe Genentech au cours des négociations si l’oı ce a quoi Genentech avait réepondu par la nı

80. Il découle de ce qui précéde et de l’a identifié un risque pour l’exploitation du Cos avec Genentech ont été menées et que s compte. Cet achat est intervenu aprés des n de [...] le 23 avril 2020.® L’analyse des m aurait eu une autre motivation pour l’acqui garantir la liberté d’exploitation pour le Cose

(ii) Actions en violation du brevet

81. Novartis conteste les arguments de Li tions en violation du brevet EP 084 aurait été (cf. N 22). Novartis met en évidence le fait brevets, cherché a concéder a des conditio d’inhibiteurs d’IL-17. L’objectif était de couvi en faisant participer les futurs preneurs de | fabricants d’inhibiteurs d’IL-17. Le portefeuil

82. Novartis explique qu’afin de remplir c« tions avec Lilly en [...]. De telles négociatior Au cours de ces négociations, Novartis a sol licence a des conditions raisonnables. Cor outre en phase finale de négociation peu a de la concurrence. Cela démontre que l’obj: prise concurrente.?”

83. Novartis mentionne également que l’ir faisait partie de sa stratégie visant a début cence. L’entreprise aurait sciemment choisi generale, l’introduction d’actions en violatior invalidation de brevets, en paralléle de la

licence, est une pratique courante dans le d cer le montant des frais de licence, que ce : tions en invalidation de brevets, en faisant |

1 [..].

2 [..]. 83 [..]. 4 [..]. 8 [..]. 8 [..]. 7 Td.

8 [..].

e, mais qu’une licence du brevet litigieux EP 084 En effet, lors de la prise de contact du 26 no- Novartis, [...].2" Cette prise de contact a donné lieu repr&esentants des entreprises. Suite a cette der- e brevets.°? Roche a expliqué [les raisons de cette position écrite de [...] du 27 janvier 2022 dans le .deral des brevets que Novartis avait demandé a ctroi d’une licence non exclusive était négociable, Sgative.®*

nalyse des moyens de preuve que Novartis avait antyx®, qu’afin de gerer ce risque des discussions seul ’achat du portefeuille de brevets entrait en égociations entre les entreprises pour un montant oyens de preuve n’a pas démontré que Novartis sition du portefeuille de brevets que celle de se ntyx®.

EP 084

lly, selon lesquels une campagne agressive d’ac- 2 menée, dans le but de bloquer la vente du Taltz® d’avoir, sitöt apres l’acquisition du portefeuille de ns raisonnables une licence aux autres fabricants ir les frais d’acquisition du portefeuille de brevets icence a la liberté d’exploitation obtenue pour les le de brevets devait ainsi générer un revenu.®

st objectif, cette entreprise a débuté des négocia- 1s ont également été entreprises avec [...] et [...]. Jligné a reiterees reprises son intention d’offrir une cernant Lilly, [...]. Une licence mondiale était en vant l’ouverture de la procédure par les autorités ectif de Novartis n’était pas de bloquer une entre-

troduction d’actions en violation du brevet EP 084 er des négociations pour la concession d’une li- des juridictions lui permettant [...].°® D’une fagon de brevets tout comme l’introduction d’actions en tenue de négociations visant a l’obtention d’une omaine de la pharma. L’objectif visé est d’influen- soit en les tirant vers le haut, ou dans le cas d’ac- oression vers le bas. Que de telles actions soient menées parallélement dans différentes jur raient déclaré un brevet invalide, est egalem que certaines actions n’ont pas été intentée a une action préalable intentée par Lilly, c concerne ce pays, c’est suite a une action € son action en violation du brevet.”

84. Enfin, et concernant les certificats con Novartis conteste les arguments de Lilly sel ficats dans toute l'Europe. Ces certificats av Novartis les a acquis en méme temps que retirées en 2022 en raison de |’évolution de des brevets.”

85. Les éléments de preuve recueillis au c que si l’objectif premier pour Novartis était d’ (cf. N 76 ss), il était egalement prévu d’inte but d’obtenir un revenu en négociant une lic contacte Lilly [...] pour entamer des négoci. ss). [...].°° Aucun élément ne permet en out prétend que l’ouverture de plusieurs actions le domaine du droit des brevets. Les analy pu démontrer une quelconque intention de I notamment par des actions ouvertes a l’enc

86. Il ressort également des échanges ir dans différents pays était une stratégie visa l’octroi d’une licence dans différentes juridic sieurs étapes, [...], et mentionnaient systén démontré au cours de la procédure que No\ en Irlande, unique lieu de production du Tal action intentée préalablement par Lilly.°%° E que Novartis aurait tenté de prolonger la prc de certificats complémentaires de protectic lorsqu’elle affirme avoir simplement repris c feuille de brevets (cf. N 84).

C.5.2.3 Résultat

87. Ill ressort de l’analyse des moyens de brevets aupres de Genentech principaleme Cosentyx®. Aucun des moyens de preuve < quis le portefeuille de brevets en question concurrents et par la de restreindre la conc montré que Novartis a cherché a obtenir un

8 [..]. 9 L...]. Ta nh 2 Td. 3 L..].

4 Td. L..]. % Td,

dictions, alors m&me que certains tribunaux au- ent une pratique courante.®° Enfin, Novartis releve s en premier lieu par elle-méme, mais en réaction omme cela a été le cas en Irlande. Pour ce qui nN nullité intentée par Lilly que Novartis a introduit

ıpl&ementaires de protection (cf. ci-dessus ch. 22), on lesquels Novartis aurait demandé de tels certi- aient auparavant été demandés par Genentech et le portefeuille de brevets. Ces demandes ont été la jurisprudence européenne en matiére de droit

ours de la procédure par le Secrétariat démontrent acquerir la liberté d’exploitation pour le Cosentyx® nter des actions en protections du brevet dans le ence pour le brevet EP 084”. Novartis a de ce fait ations visant a l’attribution d’une licence (cf. N 67 re de contredire Novartis lorsque cette entreprise en paralléle constitue une pratique courante dans ‚ses menées par le Secretariat n’ont en outre pas Novartis de bloquer le médicament Taltz® de Lilly, ontre de cette entreprise.

ternes a Novartis que l’ouverture de procédures it a favoriser les négociations avec Lilly en vue de tions. Ces discussions internes ont eu lieu a plu- vatiquement l’objectif poursuivi, [...].°° Il a pu &tre sartis n’a pas intenté de son propre fait une action {z® au monde, mais a uniquement répondu a une nfin, il n’a pas été trouve d’elements démontrant tection de son brevet EP 084 en requerant l’octroi on, de sorte que cette entreprise peut étre crue es requétes au moment de l’acquisition du porte-

> preuve que Novartis a acquis le portefeuille de nt pour se garantir la liberté d’exploitation pour le analysés n’a pu demontrer que Novartis aurait ac- avec l’intention de bloquer les médicaments de urrence. Dans un second temps, il a pu étre de- revenu en offrant une licence pour son brevet EP

084 a differents fabricants d’inhibiteurs IL-1 ceci afin d’appuyer la position de Novartis « d’une licence. La également, aucun des m ces actions aient fait partie d’une strategie ( de la concurrence en bloquant les médicam de propriété intellectuelle.

88. Compte tenu des circonstances du c considéré comme abusif. Aucune mesure se sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart ne sera

D Documents saisis et do!

89. Lors de la perquisition, des objets (en dans l’entreprise perquisitionnée et des don Les documents papier pertinents pour l'’enqı été intégrées dans les dossiers officiels sous papier. Une fois que la présente decision se! qu'il faille encore recourir aux objets saisis quées. Par conséquent, apres l'entrée en fc les objets saisis seront restitues a leur aye reproduites seront effacées.

E Frais

90. L'obligation de payer des emolument frais incombent sont régis par l'art. 53a LCa

91. Envertu de l'art. 53a al. 1 let. a LCart, des émoluments pour les décisions relative concurrence aux termes des art. 26 a 31 LC avec l'art. 2 al. 1 OEmol-LCart, est tenu de une procédure administrative.

92. Dans une procédure d'enquéte selon une enquéte n’est pas tenue de verser d’ér confirment pas et qu’en conséquenc (art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart). Compte ten d’émoluments dans cette affaire. Pour la m sens de l’art. 5 OEmol-LCart.

F Résultat

93. La COMCO considere que Novartis Taltz® de Lilly, que ce soit au moment de l’aı d’intenter les différentes actions en protectic montré que Novartis a acquis le portefeuille tion pour le Cosentyx®. Novartis a ensuite EP 084 dans le but d’obtenir un revenu suite

97 Ordonnance du 25.2.1998 relative aux &me sur les emoluments LCart, OEmol-LCart ; R

7. Plusieurs actions ont été intentées contre Lilly, Jans le cadre des négociations relatives a l’octroi oyens de preuve analysés n’a pu démontrer que Je Novartis créant un risque concret de distorsion ents concurrents par l'utilisation abusive de droits

as, le comportement de Novartis ne saurait étre sion l'art. 30 al. 1 LCart ne sera décidée et aucune prononcée.

nnées électroniques dupliquées

particulier divers documents papier) ont été saisis nées électroniques ont été copiées et dupliquées. 1éte ont été copiés, les données électroniques ont , forme de rapports électroniques ou d'impressions ra entrée en force a l'égard des parties, il est exclu

et aux données électroniques copiées ou dupli- yrce de la decision a l'égard de toutes les parties, int droit et les données électroniques copiées ou

s, le montant des frais de procédure et a qui les rt ainsi que par l’OEmol-LCart®”.

les autorités en matiére de concurrence prel&vent 2S aux enquétes concernant des restrictions a la ‚art. En vertu de l'art. 53a al. 1 let. a LCart en lien s'acquitter d'un émolument celui qui occasionne

les art. 27 ss LCart, une partie qui a occasionné noluments si les indices existant au départ ne se e la procedure est cléturée sans suite u de l’issue de la procédure, il ne sera pas percu &me raison, il ne sera pas percu de débours, au

n’a pas eu l’intention de bloquer le médicament cquisition du portefeuille de brevets ou au moment yn du brevet a l’encontre de Lilly. L’enquéte a de- de brevets afin de se garantir la liberté d’exploita- introduit différentes actions en violation du brevet > a l’octroi d’une licence pour ce méme brevet aux

uments prévus par la loi sur les cartels (ordonnance S 251.2).

fabricants d’inhibiteurs d’IL-17. Ce comporte al. 2 let. e LCart. Pour cette raison, la procé

ment ne constitue pas un abus au sens de l’art. 7 dure est cléturée sans suite.

G Dispositif

Sur la base des faits, des conclusions ainsi décide (art. 30 al. 1 LCart) :

1. La procédure 32-0278 : Blocking Pate vartis Pharma AG est cléturée sans suite.

2. Les frais de la procédure sont support

3. Des I'entrée en vigueur de la présente seront restitués et les données électronique effacées.

La décision est notifiée 4:

• Novartis AG, Lichtstrasse 35, 4056 Bale,

• Novartis Pharma AG, Lichtstrasse 35, 40

représentées par Schellenberg Wittmer /

Commission de la concurrence

Laura Melusine Baudenbacher Présidente

Voies de droit :

La présente décision peut étre attaquée dev 9023 Saint-Gall, par voie de recours, dans | de recours doit indiquer les conclusions, les décision attaquée et les moyens de preuve soient en main du recourant.

que des considerants qui précédent, la COMCO nt, ouverte a l’encontre de Novartis AG et de No-

és par les caisses de l’Etat.

decision a l'égard des parties, les éléments saisis Ss copiées ou dupliquées par le Secrétariat seront

56 Bale,

\G / Rechtsanwälte, Löwenstrasse

Patrik Ducrey Directeur

ant le Tribunal administratif federal, Case postale, es 30 jours qui suivent la notification. Le mémoire motifs et les moyens de preuve, et &tre signe. La doivent &tre joints au mémoire, pour autant qu’ils