Recommandations tarifaires de l'Union suisse des professionnels de l'immobilier - Section Neuchâtel

B.1 Champ d'application

25. La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties a des cartels ou a d'autres accords en matiére de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent a des concentra- tions d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart).

26. Par entreprise, on entend tout acteur qui produit des biens ou des services et participe ainsi de facon indé- pendante au processus économique, que ce soit du cété de l'offre ou de la demande (art. 2 al. 1°° LCart). Les membres de l’USPI-Neuchätel sont considérés comme des entreprises au sens de cette disposition.

B.2 Prescriptions réservées

27. Selon l'art. 3 al. 1 LCart, sont réservées les prescrip- tions qui sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établis- sent un régime de marché ou de prix de caractére éta- tique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de täches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b). D’autre part, selon l’art. 3 al. 2 LCart, cette derniére n’est pas applicable aux effets sur

2/3 659

la concurrence qui découlent exclusivement de la légis- lation sur la propriété intellectuelle.

28. Dans les marchés concernés, il n’existe aucune prescription qui exclut la concurrence. Par ailleurs, les réserves de l’art. 3 al. 1 et 2 LCart n’ont pas été invo- quées par les parties.

B.3 Accords sur les prix

29. Les accords qui affectent de maniére notable la con- currence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifies par des motifs d'efficacité éco- nomique, ainsi que tous ceux qui conduisent a la sup- pression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).

B.3.1 Accords en matiére de concurrence

30. Par accords en matiére de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure ou elles visent ou entrainent une restriction a la concurrence (art. 4 al. 1 LCart).

31. Pour qu’il y ait accord en matiére de concurrence, les éléments de fait suivants doivent &tre réalisés: a) une action collective consciente et voulue de la part des en- treprises concernées et b) l’accord vise ou entraine ef- fectivement une restriction a la concurrence.

32. L’aide-mémoire de !’USPI-Neuchätel, en particulier la partie concernant les taux recommandés pour les activi- tés de gérance et de courtage, est un accord en matiére de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour les raisons suivantes:

a) L’aide-mémoire constitue une convention adoptée par les membres de l’USPI-Neuchatel lors de ’assembl&e générale du 7 juin 2004.° A cette date, les membres ont dü se prononcer sur deux solutions alternatives concernant leurs tarifs pro- fessionnels: d’une part, l’adoption d’un «aide- mémoire» tarifaire qui remplacerait les tarifs alors en vigueur, de l’autre l’abolition des tarifs. Or, la premiere solution a été adoptée a l’unanimite. Partant, l’'aide-mémoire tarifaire est le fruit d’une action consciente et voulue des membres actifs de ’USPI-Neuchätel.” D’autre part, l’aide-memoire a été tacitement accepte lorsqu’il a été distribué aux membres a la fin de l’annee 2004." Le fait que ces tarifs soient désignés comme tarifs re- commande&s, aussi bien dans l’aide-mémoire (art. 1° aide-mémoire USPI-Neuchätel) que dans les

® Voir proces-verbal de l’assembl&e générale du 7 juin 2004, points 3.3 et 5.

° Voir DPC 2006/4, 593, N 21 ss, Tarif des Verbandes Schweizerischer Unternehmungen für Bau und Unterhalt von Tankanlagen (VTR), ci- apres VTR; DPC 2003/2, 278, N 31, Fahrschule Graubünden; DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss, Tarifs conseillés de l’Association fribour- geoise des Ecoles de circulation (AFEC), ci-apres AFEC.

° Voir proces-verbal de l’assemblée générale du 6 juin 2005, point 3.3.

201;

statuts de l’association (art. 16 aide-mémoire US- Pl-Neuchatel in fine) — et donnent ainsi l’impression qu’ils constituent une decision unila- terale de celle-ci — a pour effet de qualifier l’aide- mémoire au moins de convention sans force obli- gatoire dans la mesure ou aucun élément de con- trainte ne parait avoir été mis en place."

b) L’aide-mémoire vise et entraine une restriction a la concurrence. Le fait que les membres de l'association se soient entendus pour l’adoption de l’aide-memoire tarifaire permet aux agences im- mobilieres de prévoir, avec un degré raisonnable de certitude, la politique de prix qui sera appliquée par leurs concurrents, et ce d’autant plus que la pratique horizontale d’élaboration et de diffusion de tarifs recommandés était une activité réguliére et constante de l’USPI-Neuchatel (voir chiffre

33. Par conséquent, l’aide-memoire tarifaire conclu entre les membres de l’USPI-Neuchätel est un accord en ma- tiere de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart.

B.3.2 Appréciation des accords sur les prix

34. Selon l’art. 5 al. 3 LCart, «sont présumés entrainer la suppression de la concurrence efficace dans la mesure ou ils réunissent des entreprises effectivement ou poten- tiellement concurrentes, les accords:

a) qui fixent directement ou indirectement les prix ;

b) qui restreignent des quantités de biens ou de ser- vices a produire, a acheter ou a fournir;

c) qui operent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des parte- naires commerciaux».

35. En cas d’existence d’un tel accord, il s’agit en pre- mier lieu d’examiner si la présomption de suppression de la concurrence se vérifie. Dans la négative, une éventuelle affectation notable de la concurrence doit étre analysée.

36. En l’espéce, l’aide-memoire de l’USPI-Neuchätel établit des fourchettes de taux (en matiére de gérance) et des taux fixes (en matiére de courtage) a l’attention de ses membres. Or, la présomption de l’art. 5 al. 3 let. a LCart vise la fixation de tout prix ou élément de prix con- cernant une prestation déterminée ou l'ensemble des prestations d’une entreprise.'” Par ailleurs, les membres actifs de ’USPI-Neuchätel l’appliquent, le taux de suivi étant analysé ci-dessous (voir chiffres 63-66).

37. Pour l’activité de gérance d’immeubles, l’aide- mémoire recommande des fourchettes de taux, variant de 0,5 point (cf. Tableau 1), qui doivent étre appliqués a la valeur locative de l’immeuble en question (totalité des sommes percues des locataires, y compris les locaux occupés par le propriétaire, que ce soit a titre de loyer, de contribution de chauffage et d’eau chaude, ou d’autre contribution)."®

38. Pour l’activité de courtage immobilier, les taux recommandés doivent ätre appliqués, par tranche, a la valeur de l’immeuble qui a été convenue entre vendeur et acheteur (cf. Tableau 2).

2/3 660

39. Le taux final représente ainsi la commission de gé- rance ou de courtage. Or, les factures sont composées essentiellement de la commission prélevée par l’agent immobilier. Ainsi, l’aide-mémoire tarifaire recommandant des taux ou des fourchettes de taux a des effets sur les prix des services fournis. Il est donc constitutif d’un ac- cord sur les prix selon l’art. 5 al. 3 let. a LCart. Partant, il est présumé supprimer la concurrence efficace.

B.3.2.1 Renversement de la présomption selon art. 5 al. 3 LCart

40. La présomption de la suppression de la concurrence peut étre renversée si la concurrence efficace externe (concurrence des entreprises non parties a l’accord) ou interne (concurrence des entreprises parties a l'accord) subsiste malgré l'accord.

41. Avant d'examiner si la présomption peut étre renver- sée, il est nécessaire de délimiter le marché des produits et le marché géographique de référence.

B.3.2.1.1 Marchés de référence l. Marche de produits

42. Le marché de produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange considerent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (voir par analogie art. 11 al. 3 let. a de !’Ordonnance du 17 juin 1996 sur le contröle des concentrations d’entreprises [OCCE; RS 251.4]).

43. Les membres de l’USPI-Neuchätel sont actifs sur deux marchés distincts: la gérance d’immeubles et le courtage immobilier.'*

44. La gerance immobiliere est un service demande par les proprietaires immobiliers. Elle consiste a gérer et a administrer un immeuble locatif pour le compte d’un propriétaire. Les principales täches d’un gérant sont la location de locaux, l’&tablissement de baux a loyer, la recherche de concierges, l’entretien des immeubles, l’intervention aupres des locataires, la commande de combustible et l’etablissement des comptes de chauf- fage et d’eau. Etant donné que la gérance d’immeubles est un ensemble de services complémentaires deman- des comme tel, il convient de définir le marché de la gérance immobiliere comme un marché englobant l'ensemble des prestations usuelles qui sont rattachées a cette activité.” A ce stade, il est important de relever qu’aucun indice crédible ne justifierait de découper le marché en fonction des tranches correspondantes aux fourchettes prévues par la recommandation.'® En effet,

" Voir DPC 2006/4, 593, N 25, VTR; DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss, AFEC.

'? Message du 23 novembre 1994, FF 1995 | 562 ; DPC 2001/4, 666 s., N 70, Tarifvertrag in der halbprivaten Versicherung.

"3 Voir art. 12 aide-mémoire.

Il a été décidé d’inclure l’administration de parts de propriété par étages (PPE) dans le marché de la gérance étant donné le peu de factures a disposition pour l’administration de PPE et les caracteris- tiques identiques de ces deux activités (cf. a cet égard DPC 1998/2, 189 ss, SVIT-Honorarrichtlinien).

5 Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en immeubles et en fonds de commerce.

© Pour un exemple de découpage justifié, cf. DPC 1998/2, 292 ss, UBS/SBV.

201;

les mémes acteurs offrent leurs services, peu importe importance de la valeur locative de l’objet a gérer.

45. Le courtage immobilier consiste & intervenir comme négociateur entre un vendeur et un acheteur d'un bien immobilier en vue de faire aboutir une vente ou une promesse de vente. Le marché du courtage immobi- lier englobe donc l'ensemble de ces activités.

46. En l’espéce, il convient de distinguer deux marchés de référence, l'un relatif a la gérance immobiliére et l'autre pour le courtage immobilier.

ll. Marché géographique

47. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’&change sont en- gagés du cöte de l’offre ou de la demande pour les pro- duits ou services qui composent le marché de produits (voir par analogie art. 11 al. 3 let. b. OCCE).

48. Pour ce qui est de la gérance immobiliére, les en- treprises qui offrent cette prestation se situent généra- lement a proximité des immeubles a gérer. En effet, les activités de gérance requiérent de fréquents déplace- ments (p.ex. pour l’etablissement d’un état des lieux d’entr&e et de sortie). Pour cette raison, le marché géo- graphique est local, voire cantonal. Cette hypothése est confirmée par les réponses apportées par les entre- prises au questionnaire du Secrétariat."”

49. Le courtage immobilier en revanche tend a perdre sa dimension régionale.'® Une entreprise présente sur le territoire du canton de Neuchatel peut également offrir ses prestations dans un ou plusieurs autres cantons. En outre, d’apres les informations recueillies au cours de la procédure, il existerait plusieurs entreprises n’ayant pas leur siege dans le canton de Neuchatel qui sont actives dans ce canton avec ou sans succursale. Les cantons les plus fréquemment cités sont Fribourg, Vaud, Ge- néve, Jura et Berne. Par conséquent, le marché géogra- phique s’étend certainement au-dela des frontieres neu- chateloises. Toutefois, la question peut rester ouverte en l’espece dans la mesure ou une délimitation étroite du marché géographique limité au seul canton de Neucha- tel ne permet pas de conclure a I’illicéité des recomman- dations de prix liees au courtage immobilier.

B.3.2.1.2 Présomption renversée

50. Selon les résultats de l’enquéte, lors de laquelle les entreprises visées par l’enquéte ont été requises de fournir jusqu’a 5 factures par tranche de valeur locative et pour les années 2007 a 2010, 66,9 % des factures analysées (en matiére de gérance), respectivement 96 % (en matiére de courtage) révélent des taux qui different de ceux prévus par les recommandations tari- faires de ’USPI-Neuchätel. Ces taux pourraient s’avérer différents si une analyse complete de toutes les factures émises avait été effectuée. Néanmoins, tout porte a croire qu’une concurrence subsiste aussi bien interne — entre les entreprises qui sont parties a l’accord — qu’externe — entre les entreprises qui ne sont pas parties a l'accord — démontrant que l’aide-m&moire tarifaire de ’USPI-Neuchätel n’a pas pour effet de supprimer la con- currence efficace sur les marchés de la gérance et du courtage immobiliers. Partant, la présomption de sup- pression de l’art. 5 al. 3 LCart peut ätre renversée. II

2/3 661

convient des lors d’examiner l’eventuelle notabilité de l’affectation a la concurrence de l’aide-me&moire tarifaire de ’USPI-Neuchätel.

B.3.3 Gérance immobiliére: Affectation notable de la concurrence

51. Les accords qui affectent de maniére notable la con- currence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifies par des motifs d’efficacité éco- nomique, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Le critére de la notabilité a trait a des éléments aussi bien qualitatifs que quantitatifs. '°

B.3.3.1 Criteres qualitatifs

52. En présumant que les accords horizontaux sur les prix suppriment la concurrence efficace (cf. art. 5 al. 3 let. a LCart), la Loi sur les cartels démontre l’importance qu’il faut accorder a ce paramétre concurrentiel.

53. La jurisprudence des autorités de la concurrence a déja affirmé a plusieurs reprises qu’un accord sur les prix”®, méme sous forme de prix recommandes ii”, peut affecter le jeu de la concurrence dans la mesure oü elle permet aux acteurs du marché de prevoir avec un degré raisonnable de certitude quelle pourrait étre la politique de prix poursuivie par les concurrents. En effet, les recommandations de prix entre concurrents dimi- nuent le choix des différentes combinaisons de prix- prestation a disposition des entreprises. Elles n’incitent pas les entreprises a fixer leur prix en fonction de leurs propres situations. Leur application est susceptible de réduire, de facon générale, la rivalité qui doit exister entre les acteurs sur le marché. De plus, lorsqu’elles sont émises par une association professionnelle, les recommandations de prix peuvent influencer non seule- ment le comportement concurrentiel des membres de l'association concernée, mais aussi des éventuelles entreprises qui n’en font pas partie.” En définissant précisément les services correspondant aux taux a ap- pliquer, l'association professionnelle contribue a une certaine uniformisation des prestations des différents offreurs sur le marché.

54. En lespéce, les tarifs recommandés de l’USPI- Neuchätel remplissent l’exigence qualitative d’une affec- tation notable.

B.3.3.2 Criteres quantitatifs

55. Afin de déterminer, si l'accord affecte notablement la concurrence de maniere quantitative, il convient d’examiner l’&tat de la concurrence (actuelle et poten- tielle) sur les marches concernes.

En effet, la majorité d’entre elles qualifient le marché géographique comme tel. Voir r&eponses aux questions n° 11 (courtage) et n° 20 (gerance) du questionnaire (acte 69).

Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en immeubles et en fonds de commerce. ® DPC 2000/2, 167 ss, AFEC. 2° DPC 2009/3, 196 ss, Elektroinstallationsbetriebe Bern; DPC 2008/1, 50 ss, Pavimentazioni stradali in Ticino; DPC 1997/3, 334 ss, Sammel- revers für Musiknoten. 2! DPC 2000/2, 167 ss, AFEC. 2 DPC 2000/2, 175, AFEC.

201;

a. Concurrence actuelle

56. L’analyse statistique a porté sur 578 factures”° sélec- tionnées et fournies par les entreprises concernées par ’'enquéte pour les années situées entre 2007 et 2010. Les professionnels de l’immobilier ont une pratique de facturation qui varie beaucoup d’une entreprise a l’autre. La détermination du prix est fonction, notamment, de l'état locatif (net ou brut), de l’immeuble (état de vetuste, entretien), du type d’immeuble, du type de locataires, des exigences du propriétaire (rendement, fréquence de la facturation, participation) et du nombre de relations commerciales passées et potentielles avec le client.

Tableau 3: Pourcentage de suivi des recommandatio: valeur locative

Tranche Suivi N Jusqu’a 50'000.- 17.0 De 50'000.- a 100'000.- 29.3 De 100'000.- a 150'000.- 35.9 De 150'000.- a 200'000.- 22.5 De 200'000.- a 250'000.- 42.3 De 250'000.- a 500'000.- 53.7 Supérieur a 500'000.- 25.0 Moyenne 33.1

Source: 434 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’er

58. En moyenne, selon l’analyse effectuée sur la base des factures produites par les entreprises membres de ’USPI-Neuchätel actives sur le marché de la gérance immobiliére, celles-ci ont appliqué les tarifs recomman- dés pour facturer leurs prestations dans le 33,1 % des cas. Ce taux d’application des tarifs de ’USPI-Neuchätel est fondé sur les renseignements fournis par la presque totalité des entreprises pratiquant dans le canton de Neuchatel. En outre, l’aide-m&moire donne une indica- tion sur le niveau attendu des honoraires par tranche de valeur locative, méme si les honoraires effectivement facturés se situent, dans d’autres cas, legerement en- deca ou au-dela de la fourchette prévue. Dans le cadre d’une enquéte conclue par un accord amiable, la ques- tion du pourcentage exact de suivi peut toutefois rester ouverte. Dans le cas d'espéce, un taux de suivi d'un tiers doit toutefois &tre considéré comme un minimum dans la mesure ou il a été calculé sur la base de factures choi- sies librement par les entreprises.

59. Ces résultats présentent un intérét pour l’analyse de la notabilité dans la mesure ou ces _ entreprises, membres de Il’USPl-Neuchatel, ont généré, aux cours des années prises en examen, le 77,7% du chiffre d’affaires du marché relevant.

60. Pour ce qui touche au comportement des entreprises de gérance qui ne sont pas membres de l'association et ne sont pas parties a l’accord, dans le 51,1 % des cas, les taux recommandés ont été appliqués (cf. Tableau 4).

2/3 662

Ainsi, il est courant qu’une entreprise emette une facture trimestrielle nette pour un client et une facture annuelle brute et a forfait pour un autre. Afin de comparer des éléments comparables, un travail important d’uniformi- sation et d’interprétation des documents fournis a dü étre accompli. Il a amené les résultats suivants.

57. Concernant la concurrence actuelle entre les membres de l'association parties a l’accord, l’analyse montre que les recommandations tarifaires de ’USPI- Neuchatel en matiére de gérance ont été suivies en moyenne de la facon suivante (cf. Tableau 3):

1s tarifaires de ’USPI par ses membres, pondéré par

on suivi Total 83.0 100.0 70.7 100.0 64.1 100.0 77.5 100.0 57.7 100.0 46.3 100.0 75.0 100.0 66.9 100.0

\quéte. Elaboration: Secrétariat.

3 434 factures de 18 entreprises membres et 144 factures de 15 en- treprises non-membres de l’USPI-Neuchätel.

* Les factures ont été réparties dans les différentes tranches propo- sées par ’USPI-Neuchätel. Une ponderation a ensuite été effectuée par rapport a la valeur locative correspondant aux factures respectives.

201;

Tableau 4: Pourcentage de suivi des recommanda membres, pondéré par valeur locative

Tranche Suivi Jusqu’a 50'000.- 12.2 De 50'000.- a 100'000.- 51.5 De 100'000.- a 150'000.- 51.9 De 150'000.- a 200'000.- 9.3 De 200'000.- a 250'000.- 100.0 De 250'000.- a 500'000.- 66.4 Supérieur a 500'000.- 100.0 Moyenne 51.1

Source: 144 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’er

61. Ce résultat se fonde sur un échantillon de factures moins important surtout pour les tranches supérieures (a partir de CHF 200'000). Pour l'ensemble, il représente néanmoins un indicateur important de l’attitude des en- treprises non-membres de l’USPI-Neuchätel, vis-a-vis des tarifs recommandés. Ainsi, les entreprises parties a l'accord ne sont pas soumises a la pression de leurs concurrents directs sur le marché relevant.

Tableau 5: Pourcentage de taux correspondant aux re entreprises de la région Yverdon/Ste-Croix, pondéré p:

Tranche Suivi Jusqu’a 50'000.- 7.5 De 50'000.- a 100'000.- 62.4 De 100'000.- a 150'000.- 42.6 De 150'000.- a 200'000.- 18.3 De 200'000.- a 250'000.- 56.9 De 250'000.- a 500'000.- 23.0 Supérieur a 500'000.- 68.4 Moyenne 61.1

Source: 73 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enc

63. Le taux global de suivi au sein du canton de Neucha- tel pour l'ensemble des entreprises actives sur le mar-

Tableau 6: Pourcentage de suivi des recommandatic membres et non-membres, pondéré par valeur locative

Tranche Suivi N Jusqu’a 50'000.- 15.7 De 50'000.- a 100'000.- 35.0 De 100'000.- a 150'000.- 39.9 De 150'000.- a 200'000.- 19.6 De 200'000.- a 250'000.- 44.8 De 250'000.- a 500'000.- 56.3 Supérieur a 500'000.- 31.3 Moyenne 36.4

Source: 578 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’er

2/3 663

tions tarifaires de ’USPI par les entreprises non-

Non suivi Total 87.8 100.0 48.5 100.0 48.1 100.0 90.7 100.0 0.0 100.0 33.6 100.0 0.0 100.0 48.9 100.0

\quéte. Elaboration: Secrétariat.

62. Les mémes considérations peuvent étre faites par rapport au comportement des entreprises actives sur les marchés limitrophes. Sur la base des réponses aux questionnaires envoyés a des entreprises actives hors du canton de Neuchatel (cf. chiffre 18), les résultats, en particulier pour Yverdon-les-Bains et Bienne, semblent indiquer une certaine influence des tarifs de lUSPI- Neuchatel sur le comportement des entreprises actives dans les régions limitrophes a ce canton.

commandations tarifaires de ’USPI-Neuchätel par les ar valeur locative

Non suivi Total 92.5 100.0 37.6 100.0 57.4 100.0 81.7 100.0 43.1 100.0 77.0 100.0 31.6 100.0 38.9 100.0

juéte. Elaboration: Secrétariat.

ché relevant est résumé par tranche de valeur locative dans le tableau suivant:

ns tarifaires de ’USPI-Neuchätel par les entreprises on suivi Total 84.3 100.0 65.0 100.0 60.1 100.0 80.4 100.0 55.2 100.0 43.7 100.0 68.7 100.0

63.6 100.0

ıqu6te. Elaboration: Secrétariat.

64. Le graphique 1 met en Evidence que, de facon géné- rale, les taux appliqués dans le domaine de la gerance immobiliére aux clients dans le canton de Neuchatel se concentrent en grande partie a l’interieur des taux re-

Graphique 1: répartition croissante des taux appliqués

“a Gérance (membres et non-membres), to @ _Taux angewendet gerundet Ne

Source: 578 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’er

65. Par conséquent, le taux d’application des recom- mandations de 33,1 % en moyenne chez les membres de l'USPI-Neuchatel, défini sur la base des factures produites par ceux-ci, permet de conclure, en l’espéce, a une affectation quantitativement notable de la concur- rence efficace sur le marché de la gérance immobiliére dans le canton de Neuchatel dans la mesure ou ce taux peut &tre considéré comme un taux d’application mini- mal. En effet, dans le cadre d’une procédure compre- nant un accord amiable, le Secrétariat a renoncé a exa- miner la situation de maniére plus approfondie.

66. En conclusion, les recommandations de prix de ’USPI-Neuchätel affectent notablement la concurrence efficace sur le marché de la gérance d’immeubles du canton de Neuchatel. Il convient donc d’examiner si l'analyse de la concurrence potentielle sur ce marché est propre a modifier l’appréciation de la concurrence ac- tuelle.

b. Concurrence potentielle

67. Pour aborder la question de la concurrence poten- tielle, il faut déterminer si, a court terme (dans les deux ou trois années a venir), des entreprises pourraient pé- nétrer le marché de la gérance sur Neuchatel et y jouer un röle suffisamment important pour discipliner le com- portement des entreprises qui appliquent les recom- mandations tarifaires de ’USPI-Neuchätel. A ce sujet, il convient de mentionner les éléments suivants.

68. Bien que le marché ne semble pas poser de bar- rieres a l’entr&e, le nombre d’entreprises actives sur celui-ci est resté plutöt stable au fil des années. Parmi les membres de l’USPI-Neuchätel, seule une entreprise a été rachetée par un concurrent”.

213 664

commandés par ’USPI-Neuchätel. Il s’agit d’un element supplémentaire qui démontre une certaine dépendance des entreprises actives sur ce marché vis-a-vis de ces recommandations.

par toutes les entreprises interrogées N

utes les observations

iquéte. Elaboration: Secretariat.

69. Selon le registre du commerce, la grande majorite des entreprises actives dans la gérance immobiliére sur le canton de Neuchatel, ont été créées bien avant la publication des recommandations tarifaires. Seules quelques-unes de ces entreprises — non-membres de ’USPI-Neuchätel — y ont été inscrites dans les six der- niéres années. La structure du marché semble donc étre arrivée a maturité, ce qui tend a indiquer une faible pro- babilité de nouvelles entrées a court terme sur le marché relevant. Méme si l’entrée de nouveaux opérateurs, qu’ils deviennent ou non membres de l'association, de- vait s’intensifier, ceux-ci pourraient ne pas avoir intérét a remettre en discussion les tarifs recommandés mais étre plutöt incités a les suivre, a l’instar des entreprises non- membres (cf. ch. 60). Les mémes conclusions pourraient s’appliquer a des entreprises actives dans les régions limitrophes au canton de Neuchatel qui décideraient d’elargir leur champ d’activité a ce canton. Par consé- quent, la concurrence potentielle n’aurait pas pour effet de discipliner suffisamment les entreprises parties a l'accord.

70. En conclusion, l’affectation notable de la concur- rence actuelle ne peut pas étre contrebalancée par une forte concurrence potentielle.

B.3.3.3 Pas de justification pour des motifs d'effi- cacité économique

71. Un accord qui affecte de fagon notable la concur- rence est réputé justifié par des motifs d'efficacité éco- nomique (art. 5 al. 2 LCart):

® Cf. registre du commerce du canton de Neuchatel.

201;

a) lorsqu’il est necessaire pour réduire les coüts de production ou de distribution, pour améliorer les produits ou les procédés de fabrication, pour pro- mouvoir la recherche ou la diffusion de connais- sances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources et

b) lorsque cet accord ne permettra en aucune facon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.

72. Certains professionnels de l’immobilier ont affirmé que les recommandations tarifaires servent de base de négociation, ou de base de calcul, ou encore qu’ils four- nissent ces indications a leurs clients afin de leur donner un apercu des prix du marche.”° Ces éléments soutien- nent la these développée au point B.3.3.1, selon laquelle les recommandations tarifaires d’associations sont en principe nuisibles a la concurrence. En effet, ces re- commandations sont établies de facon concertée par les professionnels de la branche et sont utilisées par eux- mémes pour justifier leurs prix.

73. La COMCO a précisé dans sa Communication sur les schémas de calcul qu’un tel schéma ne doit pas con- tenir d’indication de grandeur ou de pourcentage forfai- taire, mais doit par exemple se limiter a de simples don- nées permettant aux entreprises de calculer leurs coüts.?

74. La doctrine va dans le méme sens en affirmant que les aides de calcul et de gestion mises a disposition de ses membres par une association ne doivent pas exer- cer d’influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la concurrence, notamment en prenant la forme de tarifs applicables par tous les membres indépendamment de leur propre structure de prix de revient. La diffusion par une organisation professionnelle de tarifs recommandés est de nature a inciter les adhérents a aligner leurs tarifs. Une telle méthode dissuade les entreprises dont les prix de revient sont les plus bas de baisser leurs prix et pro- cure ainsi un avantage artificiel aux entreprises maitri- sant moins leurs coüts de production.”®

75. Les recommandations de prix de ’USPI-Neuchätel pour les honoraires de gerance ne peuvent des lors pas étre justifiges pour des motifs d’efficacité économique dans la mesure ou elles ne remplissent aucun des deux critéres de l’art. 5 al. 2 LCart.

B.3.3.4 Résultat

76. Les résultats de l’enquäte démontrent que les re- commandations tarifaires de ’USPI-Neuchätel pour les honoraires de gérance affectent de facon notable la concurrence efficace sur le marché de la gérance immo- biliere dans le canton de Neuchatel sans &tre justifiées par des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 3 let. a LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart).

B.3.4 Courtage immobilier: Absence d’affectation notable de la concurrence

77. Laide-mémoire tarifaire relatif au courtage prévoit un régime particulier dans la mesure ou les taux recom- mandés s’appliquent par tranche.” Ainsi, un taux de 4,5% vaut jusqu’a CHF 500'000. Un taux de 3,5 % s’applique ensuite au montant compris entre CHF 500'001 et CHF 1 mio et un taux de 2,5 % pour la partie

2/3 665

de la vente qui dépasse le million de francs. Le calcul du taux final devrait alors donner un résultat qui n’est pas «rond», contrairement a ce que les taux recommandés portent a croire.

78. Il ressort des résultats de l’analyse des contrats et factures obtenus que les taux proposés aux clients sont généralement situés au point ou a la demie (voir gra- phique 2). De ce fait, le taux de suivi calculé sur la base des factures envoyées par les entreprises interrogées est bien plus faible (entre 2 % et 6 %) que celui relatif a la gerance. Cela s’explique par le fait qu’il s’agit de taux fixes et que les recommandations tarifaires ont été con- sidérées comme suivies uniquement si les entreprises appliquent exactement le taux USPI-Neuchätel, en te- nant compte par exemple des rabais. De plus, le sys- teme proposé pour les tarifs de courtage n’a que rare- ment été appliqué comme le prévoient les recommanda- tions de ’USPI-Neuchätel. Tandis que les entreprises ont interprété ou préféré appliquer des taux ronds en fonction de la valeur de vente des immeubles, les tarifs prévoient une application par tranche (cf. Tableau 2, chiffre 10). Le graphique 2 illustre cet état de fait:

% Voir p. ex. actes 103 et 192 réponses a la question 7, acte 131 annexe 3 et acte 150.

27 Art. 3 et 4 Communication sur les schémas de calcul (DPC 1998/2, 354 ss).

8 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG, N 391 ss; STEFAN BUHLER/DENNIS L. GARTNER, Making Sense of Non-Binding Retail-Price Recommendations, Working Paper No. 0902, 2009 (Uni- versity of Zurich), 5 ss; ROGER ZACH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, 2005, N 244 ss.

° A limage de la pratique des tarifs appliqués dans le notariat latin, voir PIERRE TERCIER, Les notaires et le droit de la concurrence, in: La Semaine Judiciaire 31/1998, 505 ss.

Graphique 2: Taux de courtage les plus appliques dan:

Fréquence d'utilisation d

Source: 437 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’er

79. Par conséquent, les recommandations de prix de ’USPI-Neuchätel n’affectent pas la concurrence efficace de maniére notable en matiere de courtage.

B.4 Accord amiable

80. Le 14 mai 2012, le Secrétariat a conclu un accord amiable au sens de l’art. 29 LCart avec l’USPI- Neuchatel et ses membres, actifs dans le domaine de la gérance immobiliére, selon les termes suivants:

A. Préambule

|. Le present accord amiable au sens de l’art. 29 de la Loi sur les cartels (LCart; RS 251) a pour but de simplifier, de raccourcir et de mettre un terme formel a la procédure 22-0379, sous ré- serve de son approbation par la Commission de la concurrence (ci-aprés COMCO).

II. La volonté et la disponibilité des membres et de l’'USPI-Neuchatel de conclure le présent accord sont considérées par le Secrétariat comme un comportement coopératif qui sera düment pris en compte lors de I’établissement de la sanction.

Ill. Surla base du dossier établi par la procédure, le Secrétariat va soumettre a la COMCO une pro- position de sanction située entre CHF 30’000 et CHF 40'000.

IV. Le montant définitif de 'amende sera fixe par la COMCO et sera intégré dans la décision for- melle, laquelle mettra fin a la procédure.

V. Sile présent accord amiable devait ne pas trou- ver l’agröment de la COMCO, I’enquéte serait alors poursuivie jusqu’a son terme selon la pro- cédure ordinaire et, en cas de constatation d’un comportement illicite, la sanction serait alors fixée par la COMCO en application de la LCart et de l’Ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites a la concurrence du 12 mars 2004 (OS-LCart; RS 251.5).

213 666

5 le canton de Neuchätel

es taux iquéte USPI-Neuchätel. Elaboration: Secrétariat.

VI. Pour autant que l'accord amiable soit approuvé par la COMCO et que la sanction prononcée se situe dans la fourchette de proposition mention- née au chiffre III ci-dessus, !’USPI-Neuchätel et les membres renoncent a_ recourir. USPI- Neuchätel et ses membres maintiennent leur appréciation, exprimee au cours de l'enquéte, au sujet de I'état de fait retenu et de son analyse ju- ridique.

Vil. Les frais de la procédure seront mis solidaire- ment a la charge des membres, selon une quote-part identique.

Vill. Le Secrétariat proposera de clore l’enquéte sans suite a l’encontre des membres de l’USPI- Neuchatel non concernes par l’accord amiable.

B. Accord

1. Les membres s’engagent a ne plus adopter de re- commandations de prix constituant des accords en matiére de concurrence prohibes par la LCart, respectivement a ne plus appliquer les recommandations de prix établies par l’'USPI- Neuchatel.

2. L’USPI-Neuchätel s’engage a ne plus éditer, diffu- ser ou publier de recommandations de prix cons- tituant des accords en matiére de concurrence prohibes par la LCart.

3. L’USPI-Neuchätel s’engage a assurer le recou- vrement du montant de la sanction et des frais de la procédure.

4. Une révocation ou une modification du présent accord amiable conformément a l’art. 30 al. 3 LCart est réservée.

81. La COMCO approuve l’accord amiable du 14 mai 2012.

B.5 Sanction

82. L’entreprise qui participe a un accord illicite au terme de l’art. 5 al. 3 LCart est tenue au paiement d’une amende d’un montant pouvant aller jusqu’a 10 % de son chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniéres années (art. 49a al. 1 LCart).

83. En l’esp&ce, les membres individuels de l’USPI- Neuchatel se sont entendus sur l’@laboration d’une re- commandation de prix laquelle s’apparente a la conclu- sion d’un accord sur les prix au sens de l’art. 5 al. 3 LCart. Ladite recommandation a été publiée sur le site de |’USPI-Neuchatel. Des lors, lillicéité de l’accord liti- gieux peut étre imputé aux entreprises qui ont pris part a l'accord.*°

84. Certains auteurs ont mis en doute la sanctionnabilité directe des accords relevant de l’art. 5 al. 3 LCart dont Pillicéité ne découle pas directement de la suppression de la concurrence, mais repose, apres le renversement de la présomption, sur une affectation notable de la con- currence qui ne peut étre justifiee par des motifs d’efficacit@ économique. D’autres estiment au contraire que la sanctionnabilité directe des accords illicites tient aux types d’accords décrits a l’art. 5 al. 3 LCart et non au degre d’atteinte a la concurrence.*"

85. A ce sujet, il y a lieu de rappeler que les accords visés par l’art. 49a LCart sont ceux dont les effets sont les plus dommageables pour les consommateurs, les entreprises et l'économie en général. C’est pourquoi, la LCart présume qu’ils suppriment la concurrence effi- cace. Deux conditions doivent ätre réunies pour qu’un accord soit sanctionnable: l’accord doit (1) étre un de ceux qui sont décrits a l’art. 5 al. 3 LCart et (2) &tre illi- cite. L’art. 49a al. 1 LCart ne précise pas que l'illiceite découle du degré d’atteinte (supression/affectation) a la concurrence. Par conséquent, la sanctionnabilité est donnée indépendamment du fait que l'accord supprime la concurrence ou l’affecte «seulement» de facon no- table sans 6étre justifié par des motifs d’efficacité écono- mique.

86. Le Message du Conseil fédéral relatif a la révision de la LCart confirme cette interpretation. II précise que sont exclus du champ d’application des sanctions directes les accords selon l’art. 5 al. 1 LCart qui «n’ont pas pour objet un accord portant sur les prix, les quantités ou la répartition géographique, ni aux accords portant sur les prix, les quantités ou la répartition géographique qui ne nuisent pas considérablement a la concurrence efficace ou ne l’eliminent pas, ou gui se justifient par des motifs d'efficacité &conomique».” La volonté du législateur est claire: les accords portant sur les prix, les quantités ou la répartition de marchés, qui affectent la concurrence de facon notable et ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacit@ économique, doivent ätre soumis aux sanc- tions directes.

87. Il en ressort que l’art. 49a al. 1 LCart est aussi appli- cable aux accords prévus a l’art. 5 al. 3 LCart pour les- quels la présomption a été renversée mais qui affectent tout de méme la concurrence efficace de fagon notable sans ä&tre justifies par des motifs d’efficacite &cono- mique, ce qui ressort aussi clairement de la jurispru-

213 667

dence de la COMCO.” C'est pourquoi, dans le cas d’espéce, l’accord horizontal constitu& par les recom- mandations tarifaires de ’USPI-Neuchätel pour les ho- noraires de gerance est sanctionnable en vertu de l’art. 49a al. 1 LCart.

88. Pour le calcul concret de la sanction, ’OS-LCart se fonde tout d’abord sur un montant de base pouvant aller, selon le type et la gravité de l’infraction, jusqu’a 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices sur les marchés pertinents (art. 3 OS- LCart). Ce montant est ensuite augmenté en fonction de la durée de la pratique anticoncurrentielle (art. 4 OS- LCart). Cette augmentation peut atteindre 50 % pour une pratique d’une durée de 1 a 5 ans et ensuite, une augmentation complémentaire de 10 % par année sup- plémentaire est possible. Enfin, les circonstances aggra- vantes (art. 5 OS-LCart) et atténuantes (art. 6 OS-LCart) doivent &tre observées bien que l’OS-LCart ne précise pas dans quelle mesure le montant de base doit étre modifié en pareilles circonstances.

89. Il ressort toutefois de ce calcul en trois étapes que la COMCO dispose d’un pouvoir d’appréciation, tant dans la fixation du montant de base, que dans l’observation de circonstances aggravantes ou atténuantes. Cela si- gnifie que la COMCO peut prononcer une sanction a caractére symbolique. Dans ce cas, le montant final dépend d’une réflexion qui permet de fixer le niveau adéquat de la sanction en tenant compte du principe de proportionnalite.°“

90. La procedure d’enquéte n’a pas établi que les entre- prises visées avaient réalisé, grace a l’accord en ques- tion, un profit particulier qui accentuerait la gravité de linfraction (art. 3 OS-LCart). Quant aux circonstances, relevons que les destinataires de la decision ont fait preuve d’un comportement extrömement coopératif tout au long de la procédure. L’USPI-Neuchätel a également retiré les recommandations tarifaires de son site internet. De plus, tant ’USPI-Neuchätel que ses membres indivi- duels se sont engagés par accord amiable a ne plus diffuser, publier ou recommander de prix, respective- ment a ne plus établir de telles recommandations.

91. Par conséquent, en tenant compte de ces considéra- tions et de l'ensemble des circonstances, la COMCO prononce une sanction globale - inférieure a la limite maximale prévue par l’art. 49a al. 1 LCart - située dans la fourchette prévue par l’accord amiable d’un montant de CHF 35'000.- a l’encontre des membres individuels de ’USPI-Neuchätel selon la liste de notification.

*° Arrét du TAF, DPC 2007/4, 672 consid. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO.

' Pour un apergu complet. de cette question, voir C. TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zu- rich/Bäle/Gen&ve 2007, 35 ss, resp. 52.

% Message du 7 novembre 2001 relatif a la révision de la Loi sur les cartels, FF 2002, 1911 ss, 1925.

°° DPC 2009/2, 155, N 84 ss, Sécateurs et cisailles.

* DPC 2009/2, 157, N 99, Sécateurs et cisailles.

201;

Cc Frais

92. Conformément a l’art. 2 al. 1 de l’Ordonnance du 25 fevrier 1998 sur les &emoluments LCart (Oemol-LCart; RS 251.2), est notamment tenu de s’acquitter d’un &mo- lument celui qui occasionne une procédure administra- tive.

93. Dans la procédure d’enquéte, les parties concernées doivent verser des &moluments lorsqu’il existe une res- triction a la concurrence ou si elles acceptent de se soumettre a la loi. Les parties sont réputées se sou- mettre a la loi lorsqu’elles abandonnent le comportement suppose restrictif de la concurrence et que la procédure est cléturée sans suite.” En l’espece, les destinataires de la decision sont donc tenus de s’acquitter des emo- luments.

94. En vertu de lart. 4 al. 1 et 2 Oemol-LCart, l’emolument se calcule en fonction du temps consacré a l’affaire ; il varie de CHF 100.- a CHF 400.- I’heure. Le montant est fixé notamment en fonction de l’urgence de l'affaire et de la classe de salaire de l’employé qui effec- tue la prestation (art. 4 al. 3 Oemol-LCart). Les frais de port, de téléphone et de copie sont compris dans ’emolument forfaitaire (art. 4 al. 4 Oemol-LCart).

95. Les frais de la procedure d’un montant de CHF [...] sont mis solidairement a la charge des membres de ’USPI-Neuchätel selon la liste de notification (art 1a Oemol-LCart en relation avec l’art. 2 al. 2 Ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments, OGEmol; RS 172.041.1).

D Conclusion

96. Les recommandations tarifaires emises par ’USPI- Neuchatel sous la forme d’aide-mémoire affectent nota- blement la concurrence sur le marché de la gérance immobiliere dans le canton de Neuchatel et constituent des lors un accord illicite au sens de l’art. 5 al. 3 let. a LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart sans pouvoir étre justifiges par un motif d’efficacité Economique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart.

97. L’enquéte n’a pas permis d’établir des conclusions similaires en ce qui concerne le marché du courtage immobilier.

98. La coopération et la disponibilité des destinataires de la décision durant toute la procédure ainsi que le retrait des recommandations de prix ont permis la conclusion d’un accord amiable par lequel les membres actifs sur le marché de la gérance immobiliére et l'USPlI-Neuchatel se sont engagés a ne plus créer ou appliquer de re- commandations de prix illicites au sens de la Loi sur les cartels, respectivement a ne plus éditer, diffuser ou pu- blier de telles recommandations.

99. La question d’une sanction prononcée a l’encontre de l’association peut demeurer ouverte en |l’espéce, dans la mesure oü son röle est demeuré essentiellement passif.

2/3 668

E Dispositif

La Commission de la concurrence, se fondant sur les faits dont elle a eu connaissance et les développements qui précédent, decide selon l’art. 30 al. 1 LCart que :

1. l'accord amiable suivant du 14 mai 2012 est ap- prouvé (cf. pour le texte intégral ch. 80):"

- Les membres s’engagent a ne plus adopter de recommandations de prix constituant des ac- cords en matiére de concurrence prohibés par la LCart, respectivement a ne plus appliquer les recommandations de prix établies par P’USPI-Neuchätel.

- L’USPI-Neuchätel s’engage a ne plus éditer, diffuser ou publier de recommandations de prix constituant des accords en matiere de concur- rence prohibés par la LCart.

- L’USPI-Neuchätel s’engage a assurer le re- couvrement du montant de la sanction et des frais de la procedure.

- Une revocation ou une modification du present accord amiable conformement a l’art. 30 al. 3 LCart est réservée."

2. les membres de l’USPI-Neuchätel, A. Gesteam Sarl, Agence Immobiliére et Commerciale S.A. Fidimmobil, Foncia Neuchatel SA, Fiduciaire Daniel Jaggi SA, G.C.l Services SA, Gérance Charles Berset SA, Gérancia & Bolliger SA, Gerimmo SA, Littoral-Gérance SA, Michel Wolf SA, Muller & Christe SA, Naef Immobilier Neu- chätel SA, Offidus Régie Immobiliere SA, Op- tiGestion Services Immobiliers SA, Régie Im- mobiliére Jouval SA, Régie Immobiliere Ribaux & Von Kessel, The Swatch Group Immeubles SA, sont condamnés au paiement d’un montant total de CHF 35'000.-;

3. ’'enquéte est close sans suite a l’encontre des autres parties a la procédure;

4. les frais de la procédure 22-0379 d’un montant de CHF [...] sont mis solidairement a la charge des membres de |’'USPI-Neuchatel parties a l’accord amiable du 14 mai 2012;

5. la violation de l'accord amiable du 14 mai 2012 peut &tre sanctionnée selon les art. 50 et 54 LCart;

6. [Notification]

7. [Voies de droit]

® DPC 2009/2, 157, N 107, Sécateurs et cisailles; ATF 128 || 247, 257 s. consid. 6.1 (=<DPC 2002/3, 546 ss, consid. 6.1) ; art. 3 al. 2 let. b etc Oemol-LCart a contrario.