Mesures protectrices ou modification? Motivation insuffisante de l'ordonnance.

en droit

1. Interjetés tous deux dans les formes et délai légaux, le recours et le recours joint sont recevables.

2. a) La principale question à résoudre est de savoir si le premier juge, saisi de la requête de mesures provisoires du 8 décembre 2000, était en présence ou non d'une véritable requête de modification de mesures protectrices antérieures. Autrement dit, devait-il statuer dans le cadre (restrictif) de l'article 179 CC, applicable par renvoi de l'article 137 al.2 CC, ou statuer comme en présence d'une première requête tendant au prononcé de mesures judiciaires, dans le cadre (plus large) de l'article 176 CC, toujours par renvoi de l'art.137 al.2 CC ?

Les deux parties, comme du reste le juge, ont considéré que l'on se trouvait en présence de la première hypothèse, soit une modification de mesures antérieures. L'épouse soutient toutefois que les conditions d'une modification ne sont pas réalisées.

b) La situation des recourants a ceci d'un peu particulier que l'arrangement intervenu le 25 septembre 2000 a revêtu la forme d'une convention passée en justice, et qu'il participe de la force chose jugée (relative) d'une décision. C'est ainsi que sur la base de cette convention valant mesures protectrices, l'épouse aurait pu solliciter la mainlevée définitive d'une opposition, en cas de litige sur ce plan (art.80 LP), alors qu'elle aurait dû se contenter d'une mainlevée provisoire, avec un arrangement extrajudiciaire (art. 82 LP). Cependant, cet accord n'équivaut pas vraiment à une mesure décidée par le juge sur requête d'une partie, puisqu'il n'a pas statué sur le mérite des positions respectives. Il semble avoir limité son office à enregistrer un arrangement, à la fin d'une audience qui a duré environ 2 heures (suspension incluse). Dans cette situation hybride mais courante, où le juge enregistre un accord sans y avoir pleinement participé, l'une des parties ne peut faire modifier l'accord que dans les mêmes conditions que celles où le juge a statué sur les prétentions des parties sans avoir eu connaissance de tous les éléments déterminants (RJN 1995 p.39; Bräm, Commentaire zurichois, 1998, note 8 ad art.179 CC et les références; Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire bernois, 1999, note 8a ad art.179 CC). A supposer même que l'on doive considérer comme pratiquement inexistante l'intervention du juge dans le cas d'espèce, au point d'admettre que les parties ont réglé sans son intervention les premières modalités de leur vie séparée, cela ne dispenserait pas le juge, saisi d'une nouvelle requête, de prendre en considération les circonstances qui avaient présidé à la première convention. Il n'interviendra que si des changements sont survenus ou si la convention lui paraît manifestement inéquitable.

c) En l'espèce, le juge a considéré que le mari n'avait sans doute pas encore connaissance pleine et entière de la situation de son entreprise, en septembre 2000, avant le bouclement des comptes, lorsqu'il a prêté la main à un arrangement. Cette appréciation échappe à la critique, d'autant qu'il résulte du dossier que les pièces alors déposées par le mari ne portaient que sur l'exercice 1999, l'arrangement étant du reste intervenu avant même que l'intimé n'ait formellement pris position sur les conclusions de la requête. Dès lors, en dehors d'un abus de droit (Bräm, op.cit., et Hausheer, loc.cit.) qui n'est pas démontré ici, l'une des parties doit pouvoir remettre en cause un accord si elle fait état de circonstances qui n'avaient pas été soumises au juge.

Il découle de ce qui précède que le juge pouvait examiner librement les circonstances qui avaient présidé au précédent accord pour dire ensuite si une nouvelle réglementation se justifiait ou non. Pour ce faire, il était en droit de prendre en compte tous les éléments dont les parties disposaient déjà lors du premier accord, ainsi que ceux survenus ultérieurement (par exemple le bouclement des comptes). Dans leur recours, les parties ne se privent d'ailleurs pas de procéder à toutes sortes de calculs et de comparaisons, quitte à en tirer des conclusions diamétralement opposées.

3. a) Pour exercer son contrôle, la Cour de cassation doit être en mesure de suivre le raisonnement du juge. Même une motivation sommaire aurait suffi, en cette matière (RJN 1980-81 p.46). La motivation doit permettre autant au justiciable qu'à l'autorité de recours d'apprécier le bien-fondé de la décision entreprise. Il est donc indispensable qu'elle contienne les motifs qui ont guidé le juge et sur lesquels il a fondé sa conviction (RJN 1993 p.123; ATF 107 Ia 248 cons.3a, au sujet d'une affaire intéressant un tribunal arbitral, mais tirant des principes valables pour tous les tribunaux étatiques).

b) En l'espèce, le premier juge n'a pas clairement posé les bases chiffrées sur lesquelles il s'est fondé pour décider de modifier un accord précédent des parties. La décision attaquée ne mentionne aucun chiffre sur les revenus du mari, ni ses charges, alors que cette question est au cœur du litige. Les charges de l'épouse ne sont pas non plus mentionnées. S'il n'est pas exclu que le premier juge ait statué de manière adéquate, la justesse de son raisonnement n'est pas vérifiable par l'autorité de recours, ni du reste par les deux parties recourantes. A preuve le fait que ces dernières se livrent chacune à des calculs qui semblent se référer directement à des pièces du dossier, mais qui n'ont rien à voir avec le contenu de la décision attaquée. Autrement dit, les parties poursuivent, dans leur recours et leur recours joint, un débat qu'elles avaient entamé devant le premier juge et que ce dernier a tranché sans expliquer comment.

La décision doit ainsi être annulée et le juge invité à motiver son choix. Pour ce faire, et au vu la persistance vigoureuse de la divergence des points de vue, il n'est pas exclu qu'il doive administrer de nouvelles preuves, comme par exemple une expertise comptable de la société administrée par le mari, dont la situation est qualifiée de "complexe". Cette possibilité avait du reste déjà été évoquée (lettre du juge du 2 juillet 2001 au mandataire du mari).

4. Chaque partie avait conclu à l'annulation de l'ordonnance, ce à quoi il est fait droit, mais avait pris une seconde conclusion (maintien du statu quo, pour l'épouse; admission de la requête en modification, pour le mari), qui est rejetée. Partant, les frais seront partagés par moitié et les dépens compensés.