Dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione. Appello. Presupposti di cui all'artr. 174 cpv. 2 non adempiuti

In diritto

1. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 e segg. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

2.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziariasuperiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante non ha dimostrato di avere estinto il debito in oggetto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF), né ha depositato presso questa autorità a disposizione della creditrice l’importo dovuto (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF). D’altro canto quest’ultima non ha ritirato la domanda di fallimento, per cui non risultando adempiuto nessuno dei requisiti previsti dall’art. 174 cpv. 2 il fallimento di AP 1 non può essere annullato.

In via abbondanziale va osservato che dall’estratto delle esecuzioni __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 38 esecuzioni per

un valore complessivo di fr. 199'643.65. Determinante è che, nell’anno in corso, oltre che nella presente procedura, in un’altra esecuzione il 18 novembre 2008 è stata emessa la comminatoria di fallimento. Inoltre dal 24 giugno al 2 dicembre 2008 sono stati emessi a carico dell’appellante 13 attestati di carenza di beni per un totale di fr. 67'185.30. Ciò porta a concludere che la convenuta non è più in grado di far fronte ai suoi debiti, per cui neanche il requisito della solvibilità può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile.

2.

L'appello va respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).