Appello cntro la dichiarazione di fallimento. Presupposto processuale. Istanza di fallimento inammissibile

in diritto:

1.

L’appellante contesta la capacità di stare in lite dell’istante in quanto l’istanza di fallimento è stata sottoscritta da __________, il quale non è avvocato abilitato all’esercizio della libera professione, non ha alcun diritto di firma, men che meno individuale, documentato e nemmeno ha la qualità di organo dell’appellata.

Orbene, la capacità di una parte di stare in lite e la legittimazione dei suoi rappresentanti al patrocinio, costituiscono un presupposto processuale che il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20 LALEF, per il rinvio dell’art. 25 LALEF); quindi anche in sede di appello.

2.

In concreto, l’istanza di fallimento in esame è stata firmata in nome e per conto della AO 1 da __________, suo dipendente (cfr. istanza).

Pacifico che il firmatario dell’istanza non abbia agito come patrocinatore legale ai sensi dell’art. 64 CPC. D’altro canto agli atti non vi è alcun documento che indichi che questa persona sia stata altrimenti autorizzata ad agire negli interessi di AO 1. Nella domanda di fallimento, l’istante non ha fatto riferimento a eventuali disposizioni interne da cui si potesse dedurre la legittimazione a rappresentare di __________. Dall’estratto Internet del Registro di commercio del Canton Argovia non emerge che __________ possa rappresentare l’istante, lo stesso non risultando iscritto a nessun titolo. Nemmeno di fronte alla contestazione formulata dalla convenuta in appello, AO 1 ha presentato osservazioni.

3.

Il difetto di un presupposto processuale determina la nullità degli atti del rappresentante indebito e dell’intero procedimento da essi originato (art. 97 n. 4 CPC combinato con l’art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). Di conseguenza l’istanza 9 giugno 2008 deve essere dichiarata nulla, così come tutti gli atti processuali che ne sono seguiti, fino e compresa la sentenza 14 agosto 2008.

4.

L’appello va accolto.

La tassa di giustizia segue la soccombenza dell’istante in ambo le sedi. AO 1 rifonderà all’appellante un’equa indennità solo d’appello, non essendo comparsa in sede pretorile (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 20 e 25 LALEF; 97 n. 4, 142 cpv. 1 lett. a CPC; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;

pronuncia:

I. L’appello è accolto.

Di conseguenza la sentenza 14 agosto 2008 del Pretore del __________, è riformata come segue:

“1. L’istanza di fallimento 9 giugno 2008 di AO 1, __________, nei confronti di AP 1, __________, è inammissibile.

Di conseguenza tutti gli atti successivi compresa la dichiarazione di fallimento 14 agosto 2008 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF.__________ nei confronti di AP 1, __________, sono dichiarati nulli.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, resta a carico di AO 1.

3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, restano a carico di AO 1.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere a AP 1 fr. 400.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione: - AP 1, __________;

- AO 1, __________;

- Ufficio esecuzione di __________;

- Ufficio fallimenti di __________;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).