ricorso per cassazione - rigetto definitivo dell'opposizione - sentenza come titolo esecutivo - decreto di ammissione di una prova a futura memoria

in fatto e in diritto:

che con istanza 20 aprile 2004 __________ e __________ hanno chiesto il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta da ___________ al PE n. 1023952 dell'UE di Lugano notificatogli per l'incasso di fr. 500.-, importo corrispondente all'indennità per ripetibili riconosciute con decreto 23 dicembre 2003 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, prodotto a valere quale titolo esecutivo, domanda alla quale il convenuto si è opposto avendo gli istanti notificato due precetti esecutivi per l'incasso dello stesso credito;

che con sentenza 15 luglio 2004 il Giudice di pace ha respinto l'istanza non potendosi attribuire al decreto prodotto dagli istanti carattere esecutivo siccome privo dell'attestazione del suo passaggio in giudicato;

che con il presente tempestivo gravame __________ e _________ sono insorti contro il predetto giudizio postulandone l'annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui all'art. 327 lett. g CPC; i ricorrenti rimproverano al primo giudice di aver arbitrariamente valutato le prove documentali ed erroneamente applicato il diritto sostanziale negando al decreto pretorile 23 dicembre 2003 la qualifica di valido titolo esecutivo;

che al ricorso la controparte non ha formulato osservazioni;

che giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove;

che nella procedura di rigetto definitivo dell’opposizione il giudice accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa se il titolo prodotto dall’istante possiede tutti i requisiti indispensabili perché possa eessergli riconosciuto carattere esecutivo ai sensi dell’art. 80 LEF, così da permettere il rigetto in via definitiva dell'opposizione

(D. Staehelin, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 115 ad art. 80 LEF);

che questo esame tende ad accertare il carattere esecutivo del titolo prodotto, l’identità tra il creditore e il procedente, tra il debitore e l’escusso, e tra il credito indicato nel precetto e quello menzionato nel titolo medesimo (D. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84 LEF e n. 9 ad art. 80 LEF);

che l'esecutività di una decisione si determina dal suo passaggio in giudicato formale, ovvero dall'assenza di una sua impugnazione nei termini stabiliti, circostanza questa che non deve necessariamente risultare da un'attestazione sul titolo ma può essere dedotta dalle circostanze, ad esempio dalla mancata contestazione del suo passaggio in giudicato da parte del convenuto o dalla decorrenza di un lungo lasso di tempo dalla sua emanazione (D. Staehelin, op. cit., n. 55 ad art. 80 LEF);

che il carattere esecutivo di una decisione può inoltre essere dedotto dall'assenza di un rimedio di diritto ordinario avente per legge effetto sospensivo; ritenuto che in questo caso la decisione passa in giudicato ed è immediatamente esecutiva dal momento della sua notifica al destinatario (D. Staehelin, op. cit., n. 7 ad art. 80 LEF);

che in simile evenienza l'attestazione del passaggio in giudicato della decisione risulta dal testo di legge senza che sia necessaria una formale attestazione (DTF 126 III p. 480 e 481; Panchaud/Caprez, La mainlevée de l'opposition, 1980, § 109, n. 12);

che trattandosi come nel caso di specie di un decreto di ammissione di una prova a futura memoria, contro il quale non è proponibile nessun rimedio di diritto ordinario l'art. 451 CPC attribuendo espressamente al medesimo carattere inappellabile -escluso essendo peraltro anche il rimedio della cassazione non trattandosi di una decisione finale che pone fine alla lite (Cocchi/Trezzini, CPC- TI, ad art. 327, m. 3)- lo stesso è esecutivo dal momento della sua notifica al convenuto;

che pertanto la sentenza del Giudice di pace, che a torto ha negato al decreto pretorile 23 dicembre 2003 la qualifica di valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione ai sensi dell’art. 80 cpv. 1 LEF, deve essere annullata;

che il ricorso, che ha evidenziato il titolo di cassazione di cui all'art. 327 lett. g CPC, deve così essere accolto;

che accogliendo il ricorso e ricorrendo i presupposti d’applicazione dell’art. 332 cpv. 2 CPC, si impone una nuova pronuncia da parte di questa Camera, con il conseguente accoglimento dell'istanza;

che tasse, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 cpv. 1 CPC e la OTLEF

pronuncia:

I. Il ricorso per cassazione 2 agosto 2004 di _________ e __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza 15 luglio 2004 del Giudice di pace del circolo di Capriasca è annullata e sostituita dal seguente giudicato:

1.

L'istanza è accolta.

Di conseguenza è rigettata in via definitiva l'opposizione interposta da _________ al PE n. 1023952 dell'UE di Lugano.

2.

La tassa e le spese di giustizia per complessivi fr. 80.- da anticipare dall'istante, sono poste a carico del convenuto il quale rifonderà alla parte istante fr.60.- a titolo di indennità.

II. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 120.- già anticipate dai ricorrenti, sono poste a carico del convenuto, il quale verserà ai ricorrenti fr. 300.- a titolo di ripetibili di questa sede.

III. Intimazione:

Comunicazione alla Giudicatura di pace del circolo di Capriasca.

terzi implicati

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria