CDAP - PE.2009.0004 - 2009-05-18 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

Il se pose la question de savoir si le recours a conservé son objet.

a) Les étrangers ne peuvent disposer d’une autorisation de séjour, de courte durée ou d’établissement, que dans un seul canton; les autorisations sont valables sur le territoire du canton qui les a délivrées (art. 66 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative; RS 142.201). Conformément au principe de territorialité de l’autorisation de séjour qu’exprime cette norme, c’est au canton du Tessin, et non celui de Vaud, qu’il incombe désormais de statuer sur le séjour du recourant (cf. arrêt PE.2008.0377 du 17 décembre 2008). Le recours n’a plus d’objet en ce sens qu’une éventuelle autorisation de séjour accordé par les autorités vaudoises ne produirait aucun effet dans le nouveau canton de domicile du recourant.

b) Ce nonobstant, le SPOP soutient qu’il lui appartient de décider du renvoi du recourant; il suggère dès lors de suspendre la procédure, pour cette partie du litige, jusqu’à ce que les autorités tessinoises aient statué sur le séjour du recourant. Celui-ci, appuyant la demande de suspension, semble partager cette conception des choses.

Les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée (art. 66 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers – LEtr, RS 142.20). Contrairement à la situation prévalant sous l’ancien droit, où l’effet de la décision cantonale de renvoi était étendue à toute la Confédération par l’Office fédéral des migrations, la décision de renvoi prononcée par l’autorité cantonale vaut désormais pour tout le territoire national (Marc Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, N.3 ad art. 66 LEtr; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Ausländerrecht, Bâle, 2009, N.8.61). Dès lors que l’autorité cantonale compétente pour examiner la demande d’autorisation de séjour l’est aussi pour décider du renvoi, ce deuxième volet de la décision à prendre pourrait paraître insécable du premier. Il suivrait de là que quelle que soit la décision que rendraient les autorités tessinoises au sujet du séjour du recourant, le SPOP n’aurait plus à décider du renvoi: ou bien les autorités tessinoises autoriseraient le recourant à séjourner en Suisse, et il n’y aurait plus lieu à renvoi; ou bien elles rejetteraient une demande d’autorisation de séjour présentée par le recourant, et prononceraient simultanément son renvoi. Dans un cas comme dans l’autre, il n’y aurait plus de place pour une éventuelle décision du SPOP relativement au renvoi.

Il est toutefois impossible de raisonner de la sorte en l’occurrence. Il ressort du dossier que le recourant a annoncé à l’autorité communale son départ de 1******** pour 2********. Mais outre que la déclaration de départ n’est pas propre à établir le fait qu’elle évoque, elle ne prouve pas davantage que le recourant aurait présenté aux autorités tessinoises une demande d’autorisation de séjour, procédure qui se substituerait à celle engagée dans le canton de Vaud. Surgit dès lors le risque que le SPOP se dessaisisse du renvoi et qu’aucune autorité ne soit nantie de l’affaire. Une telle situation de vide juridique serait de nature à favoriser des comportements contrecarrant l’application cohérente et uniforme de la loi. Cela commande dès lors de distinguer entre le premier et le deuxième volet de la décision attaquée. Si, pour le premier, la décision attaquée a perdu son objet, elle l’a en revanche conservé pour le deuxième. Il est en effet nécessaire de maintenir l’ordre de renvoi du recourant, aussi longtemps qu’une autre autorité compétente (celle du Tessin, par exemple) n’aura pas ordonné le contraire.

2.

Le SPOP et le recourant proposent de suspendre la procédure, concernant le renvoi, jusqu’à droit décidé par les autorités tessinoises.

L’autorité peut, d’office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l’issue d’une autre procédure ou pourrait s’en trouver influencée de manière déterminante (art. 25 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Cette disposition n’est pas applicable en l’espèce, car il n’existe pas, à ce stade, d’autre procédure qui pourrait influer sur le sort du présent recours. En effet, les parties n’ont pas allégué que le recourant aurait présenté à une autre autorité compétente une demande d’autorisation de séjour qui pourrait, dans la meilleure hypothèse pour le recourant, priver le recours de son objet. La requête du SPOP, appuyée par le recourant, doit dès lors être rejetée.

3.

Le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 42 al. 1 LEtr). Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement (ibid., al. 3). L’exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n’est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées (art. 49 LEtr). Une exception à l’exigence du ménage commun peut résulter de raisons majeures dues, notamment, à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants (art. 76 OASA).

Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2; 128 II 145 consid. 2; 127 II 49 consid. 5a et 5d). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (cf. ATF 130 II 113 consid. 10.2; 128 II 145 consid. 2.2 ; 127 II 49 consid. 5a p. 56; 121 II 97 consid. 4a p. 103 et les arrêts cités). Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 103 II 113 consid, 4.2 p. 117 et les arrêts cités). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être apprécié dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).

b) Le recourant a reçu une autorisation de séjour à raison de son mariage avec B. Y.________. Aucun enfant n’est né de cette union. Les époux se sont séparés en juillet 2007. La communauté conjugale aura ainsi duré seize mois. Même si la procédure de divorce n’est pas terminée, aucun indice ne permet d’augurer une reprise de la vie commune. Une telle perspective paraît d’autant plus éloignée que le recourant a quitté le canton de Vaud et nourrit des projets d’union plus en rapport avec ses orientations sexuelles. C’est dès lors à juste titre que le SPOP a refusé de prolonger l’autorisation de séjour du recourant.

4.

Celui-ci expose qu’il ne pourrait être tenu de retourner dans son pays d’origine, à raison de la répression qui y frappe les homosexuels.

a) Il est possible de déroger aux conditions d’admission afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (art. 30 al. 1 let. b LEtr). Cette disposition s’interprète à la lumière de l’art. 13 let. f de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008 (arrêts PE.2009.0030 du 8 mai 2009; PE.2009.0024 du 30 mars 2009, consid. 4a). L'art. 13 let. f OLE, comme disposition dérogatoire, présente un caractère exceptionnel et les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 p. 111ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/45 consid. 4.2; 2007/44 consid. 4.2; 2007/16 consid. 5.2; cf. en dernier lieu arrêts PE.2009.0030 et PE.2009.0024, précités).

b) Le recourant est libre de présenter aux autorités compétentes une demande d’autorisation de séjour, fondée sur la relation qu’il entretient avec C. Z.________, dans la perspective commune qui semble être la leur. En effet, du point de vue du droit des étrangers, les dispositions qui régissent le droit au maintien de l’autorisation de séjour après la dissolution de la famille s’appliquent par analogie aux partenariats enregistrés entre personnes du même sexe (art. 44 et 50 al. 1 let. a et b LEtr, mis en relation avec l’art. 77 al. 7 OASA). Le renvoi du recourant dans son pays d’origine n’étant dès lors pas inéluctable, on ne se trouve dès lors pas dans un cas d’extrême gravité au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr.

c) De toute manière, si l’homosexualité est certainement mal vue dans le monde musulman, le risque que le recourant soit exposé à des représailles au Maroc, comme il le craint, n’est pas si aussi grand qu’il veut bien le dire. Il a été marié à une femme et n’est pas obligé d’annoncer publiquement ses nouveaux projets. Il ne prétend pas, pour le surplus, vouloir s’installer au Maroc avec son futur partenaire. Au demeurant, il convient d’admettre qu’il est possible de vivre son homosexualité dans certains pays musulmans, à condition de le faire discrètement (cf. les arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral le 17 novembre 2008 (D-893/2008), concernant le Mali, et le 18 février 2008 (D-7019/2008), concernant le Nigeria). Tout laisse à penser qu’il doit être possible d’en faire de même dans les grandes villes marocaines, où l’influence occidentale se fait sentir. Cela écarte tout risque concret de mauvais traitements, voire de torture au sens de l’art. 3 CEDH. Enfin, le recourant, jeune, sans enfant et en bonne santé, peut retourner sans difficultés particulières dans son pays d’origine où il a vécu jusqu’il y a deux ans.

5.

Le recours doit dès lors être rejeté, dans la mesure où il a conservé son objet. Les frais sont mis à la charge du recourant; l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 49 et 55 LPA-VD).