CDAP - PE.2021.0068 - 2022-01-28 - A.________, B.________ et C.________, D.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

1.

Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours satisfait de plus aux autres conditions formelles de recevabilité (en particulier art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

D'emblée, le tribunal constate qu'il n'est pas contesté que les recourants n'ont pas respecté l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 LEI. Seule est en effet débattue dans l'échange d'écritures la question de savoir si C.________ peut bénéficier de la dérogation de l'art. 21 al. 3 LEI, plus précisément si l'engagement du précité présente un intérêt économique prépondérant pour la Suisse. Du point de vue des recourants, les activités envisagées au sein de la société (60%) et de la fiduciaire (40%) revêtiraient manifestement un intérêt économique, ce que l'autorité intimée persiste pour sa part à nier.

Cela étant, le critère de l'intérêt économique n'est que l'une des conditions à remplir pour bénéficier de l'art. 21 al. 3 LEI. En l'espèce, il n'est en réalité pas nécessaire d'examiner cette condition puisque le recours doit quoi qu'il en soit être rejeté par substitution de motif.

3.

a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).

L'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

b) En dérogation à ce qui précède, l'art. 21 al. 3 1ère phr. LEI dispose que l'étranger titulaire d'un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. La dérogation ne vise ainsi que les étudiants hautement qualifiés (CDAP arrêt PE.2018.0308 du 9 septembre 2019 consid. 3c) et qui ont obtenu le diplôme correspondant "comme un bachelor, un master, un doctorat, un post-doctorat, un autre titre équivalent ou encore un diplôme ou master 'in advance studies' " (cf. Peter Uebersax in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 25 ad art. 21 LEtr).

Afin de lui permettre de trouver un emploi revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant, l'art. 21 al. 3 2ème phr. LEI prévoit que l'étranger diplômé est admis à titre provisoire pour une durée de six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse. C'est ainsi l'échéance de la formation qui marque le début du délai précité.

c) Les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Directives et commentaires domaine des étrangers (Directives LEI) – Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative" prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 1er novembre 2021 (ci-après: les directives SEM), ce qui suit (ch. 4.4.6, p.37):

" L'étranger diplômé d'une haute école suisse (voir définition au ch. 5.1.3) peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative à la fin de ses études si cette activité revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21, al. 3, LEI).

Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses (grandes entreprises, petites et moyennes entreprises et start-up) et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante.

[…]"

d) En l'espèce, C.________ a présenté sa thèse de doctorat à l'occasion de son "colloque de thèse" à une date indéterminée mais vraisemblablement durant le deuxième semestre de l'année 2019. Le jury de thèse a cependant sollicité des corrections de son travail qui devaient être "effectuées et validées" dans un délai maximal de six mois (cf. art. 20 par. 2 du Règlement du programme doctoral de la Faculté des hautes études commerciales de l'Université de Lausanne du 25 janvier 2010 [ci-après: le règlement 2010], auquel était encore soumis C.________ en vertu de l'art. 25 al. 1 et 2 du Règlement de l'école doctorale de la Faculté des hautes études commerciales du 6 juillet 2021; les deux règlements précités sont librement disponibles sur le site Internet de la faculté, à l'adresse suivante: https://www.unil.ch/hec-phd/regulations). Le 24 avril 2020, le Conseil doctoral a répondu favorablement à la demande de dérogation du recourant et prolongé au 31 janvier 2021 le délai imparti pour procéder aux corrections demandées. Dans le cadre de la présente procédure, les recourants ont toutefois reconnu que C.________ n'était pas "parvenu à achever sa thèse de doctorat dans le délai", de sorte qu'il est désormais réputé avoir échoué son colloque (cf. art. 20 par. 2 du règlement 2010). Le précité n'ayant pas obtenu son diplôme de doctorat, la fin de cette formation, sous la forme d'un échec, ne lui permet manifestement pas de bénéficier de la dérogation de l'art. 21 al. 3 LEI, dérogation réservée aux étudiants ayant achevé leur formation avec succès. Les recourants ne le soutiennent au demeurant pas.

e) Aux termes de leur recours, ils considèrent en revanche que l'obtention d'une maîtrise universitaire ès Sciences en comptabilité en 2015 permettrait à C.________ de se prévaloir de l'art. 21 al. 3 LEI.

Ce raisonnement ne saurait être suivi. Lors de l'obtention de sa maîtrise en 2015, C.________ a en effet choisi de s'engager dans la voie doctorale plutôt que de rechercher immédiatement un emploi sans être soumis à l'ordre de priorité en vertu de l'art. 21 al. 3 LEI. Cette formation ayant été achevée il y a plus de cinq ans, le délai de six mois "à compter de la fin de sa formation" pour trouver un emploi est par conséquent échu de longue date. Retenir le contraire aurait pour conséquence insolite que toute personne ayant obtenu un jour un diplôme d’une haute école suisse ou d'une université – de même que l'employeur disposé à l'engager – serait admis à s'en prévaloir, sans limite de temps, pour bénéficier de la dérogation à l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 3 LEI. Or, l'instauration d'une durée maximale de six mois après l'achèvement de la formation pour bénéficier de la dérogation tend précisément à exclure cette solution.

Les recourants soulignent, il est vrai, que l'autorité intimée semble avoir considéré que le délai de six mois précité n'excluait pas l'application de l'art. 21 al. 3 LEI puisqu'elle n'a pas opposé ce motif aux recourants mais s'est limitée à refuser l'autorisation de séjour avec activité lucrative en raison de la prétendue absence d'intérêt économique prépondérant de l'emploi envisagé. Ce constat ne fait toutefois pas obstacle à une substitution de motif par la cour de céans qui applique le droit d'office (art. 41 LPA-VD). Ce procédé ne constitue de surcroît pas une reformatio in pejus – qui aurait impliqué d'en informer les recourants et de leur impartir un délai pour se déterminer ou retirer leur recours (cf. art. 89 LPA-VD) – puisqu'il conduit à la confirmation de la décision de refus de l'autorité intimée sur la base d'un autre raisonnement. A cet égard, le tribunal relève encore que les recourants sont malvenus de se plaindre de l'absence d'examen, par l'autorité intimée, du respect du délai de six mois dès lors qu'ils n'ont pas répondu à la demande de transmission du diplôme de doctorat que leur a adressée dite autorité le 10 mars 2021. Interpellés à ce sujet, le devoir de collaborer des recourants aurait commandé qu'ils communiquent clairement à l'autorité intimée l'échec de C.________ à son programme doctoral afin que celle-ci puisse statuer en connaissance de cause.

f) En l'absence de dérogation fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, il incombait à la société et à la fiduciaire de respecter l'ordre de priorité de l'art. 21 al.1 LEI. Les recourants reconnaissent du reste expressément que tel n'a pas été le cas (cf. mémoire de recours, p. 12, 1er par.). Partant, c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer l'autorisation de séjour avec activité lucrative sollicitée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD a contrario).