TA - PS.2006.0260 - 2007-08-21 - A.X./Caisse cantonale de chômage

1.

a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c) LACI, le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail n'est pas accordé aux personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur. Selon la jurisprudence, cette disposition s'applique également à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234). L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (Boris Rubin, Assurance chômage, 2ème édition, 2006, p.122). Il s'agit donc d'éviter un risque de mise à contribution abusive de l'assurance.

b) Un tel risque est évidemment exclu lorsqu'un assuré, après s'être trouvé dans une position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement l'entreprise notamment en raison de la fermeture de celle-ci (ATF du 4 octobre 2006 dans la cause C.353/05). Lorsqu'il s'agit d'un membre d'un conseil d'administration ou d'un associé d'une société à responsabilités limitées, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 273, consid. 3). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATF du 29 novembre 2005 dans la cause C.175/04).

c) Lorsque comme en l'espèce l'indemnité est sollicitée par une personne occupant la position d'un employeur dans une société qui est l'objet d'une procédure de faillite, la jurisprudence fédérale a tout d'abord retenu qu'il fallait attendre la radiation de la société au registre du commerce avant d'écarter le risque d'une activité renouvelée de l'intéressé au service de cette société; en effet, même si la procédure de faillite avait été suspendue pour défaut d'actifs, les organes de la société avaient la faculté de poursuivre l'activité de celle-ci durant la liquidation (ATF du 9 mars 2002 dans la cause C. 373/2000 = DTA 2002, p. 183). Cette jurisprudence a cependant été modifiée ultérieurement en ce sens qu'en cas de suspension de la procédure de faillite faute d'actifs, comme il n'existe la plupart du temps rien à liquider et que la société doit être radiée du registre du commerce trois mois plus tard, un risque d'abus peut être écarté (ATF du 3 avril 2006 dans la cause C. 267/04; C. 72/06 du 16 avril 2007).

2.

En l'espèce, on ne se trouve pas dans le cas où la faillite de la société du recourant aurait été suspendue pour défaut d'actifs. La jurisprudence publiée dans la revue DTA 2002, p. 183, telle qu'invoquée par l'autorité intimée, ne permet donc pas de nier au recourant le droit à l'indemnité de chômage.

La décision entreprise doit cependant être confirmée pour un autre motif. En sollicitant dès 2000 et à plusieurs reprises l'ajournement de la faillite de cette société, puis en demandant un sursis concordataire, le recourant, même s'il avait la fonction d'un liquidateur, ne visait qu'à maintenir sa société à l'abri de poursuites, tout en ayant la faculté de maintenir son exploitation (voir au sujet de ces procédés Stoffel, Voies d'exécution, 2002, p. 255 et 341). On ne se trouvait pas, comme dans le cas d'une suspension de la procédure de faillite pour défaut d'actifs, dans une situation où la fin de la société était inéluctable : il était au contraire possible qu'après désintéressement des créanciers dans le cadre d'un sursis concordataire, l'activité de la société puisse reprendre, même si cela était sur des bases modifiées. Dans ces conditions, dès lors que le recourant conservait le pouvoir de gestion de la société, malgré la présence d'un curateur, c'est à juste titre que le droit à l'indemnité de chômage lui a été dénié en application par analogie de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.