Vorsorgliche Massnahme (Datenherausgabe)

1.

Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 24. März 2016 stelite der Gesuchsteller das genannte Rechts- begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 29. März 2016 entsprach das Gericht dem Rechtsbegehren Ziffer 1 im Sinne einer superprovisorischen Massnahme und verbot der Gesuchsgegnerin eine entsprechende Datenbekanntgabe mit soforti- ger Wirkung. Gleichzeitig setzte es den Parteien Frist an, der Gesuchsgegnerin, um zum Gesuch schriftlich Stellung zu nehmen, dem Gesuchsteller, um einen Kostenvorschuss von EEE zu leisten (act. 5). Der Kostenvorschuss ging am 31. März 2016 ein (act. 9). Mit Eingabe vom 18. April 2016 nahm die Gesuchs- gegnerin Stellung zum Gesuch und beantragte dessen vollumfängliche Abwei- sung und die Aufhebung der mit Verfügung vom 29. März 2016 angeordneten su- perprovisorischen Massnahme, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten des Gesuchstellers (act. 10).

2.

Sachverhalt

2.1

Am 29. August 2013 gaben das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) und das amerikanische Department of Justice (DoJ) in Washington eine gemein- same Erklärung (Joint Statement) ab, um den jahrelangen Steuerstreit der Schweizer Banken mit den USA beizulegen (act. 4/6a). Mit dem Joint Statement kündigten die Parteien das unilaterale amerikanische Program for Non-Prose-

cution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks (US-Programm) an, das den Banken ermöglichen solle, ihre Vergangenheit zu bereinigen (act. 4/6b).

Banken, die eine Verletzung von amerikanischem Steuerrecht nicht ausschliessen können, konnten sich bis am 31. Dezember 2013 in die Gruppe 2 einreihen und beim DoJ ein Non-Prosecution Agreement (NPA) beantragen. Durch ein NPA er- halten die Banken die Gewähr, strafrechtlich nicht verfolgt zu werden und ver- pflichten sich, eine Busse zu bezahlen (Ziff. 11.C.). Das Programm sieht vor, dass diese Banken dem DoJ vor Abschluss des NPA (prior to the execution of an NPA) gewisse grundsätzliche Informationen zu liefern haben. Nach Abschluss des NPA (upon execution of an NPA) müssen die Banken dem Do) in Bezug auf jedes Konto mit US-Bezug unter anderem folgende Informationen liefern: Die Namen und Funktionen von Relationship Managern, Kundenberatern, Vermögensverwal- tern, Finanzberatern, Trustees, Treuhändern, Nominees, Anwälten, Buchhaltern oder anderen Individuen oder Unternehmen, die in ähnlicher Weise handelten und von denen die Bank wusste, dass sie mit dem betroffenen Konto verbunden wa- ren (Ziff. II.D.2.b.v.). Das Programm sieht schliesslich vor, dass das DoJ den Ab- schluss eines NPA verweigern oder die Bank trotz NPA strafrechtlich verfolgen kann, wenn es zum Schluss gelangt, die gelieferten Informationen seien inhaltlich falsch, unvollständig oder irreführend (Ziff. 11.J.).

2.2

Mit Verfügung vom 28. März 2014 bewilligte das EFD der Gesuchsgegnerin gestützt auf Art. 271 Ziffer 1 StGB, mit den zuständigen US-Behörden im Rahmen der schweizerischen Gesetzgebung zu kooperieren, um ihre rechtliche Situation mit den USA zu bereinigen (act. 13/3). Die Verfügung sieht folgendes vor: Sollen Daten entgegen dem Willen einer betroffenen Person herausgegeben werden, hat die Bank die betroffene Person auf ihr Klagerecht nach Art. 15 DSG hinzuweisen. Sie übermittelt Personendaten frühestens zehn Tage nach erfolgter Mitteilung, wenn keine Klage betreffend Verbot der Datenbekanntgabe anhängig gemacht wird, oder nachdem die Klage rechtskräftig abgewiesen wurde (Disp. Ziff. 1.4.c.). Mit Verfügung vom 27. März 2015 verlängerte das EFD die Bewilligung bis zum 31. Dezember 2019 (act. 13/4).

2.3

Am 30. Dezember 2015 konnte die Gesuchsgegnerin mit dem DoJ ein NPA abschliessen, verbunden mit einer Einmalzahlung von EEE. Semäss diesem Agreement ist die Gesuchsgegnerin u.a. verpflichtet, die Informationen gemäss Ziff. I1.D.2.b.v. des Programms zu übermitteln (vgl. act. 13/2).

2.4

Der Gesuchstelier ist EEE. n dieser Funktion hat er in ver- schiedenen Mandaten mit der in | domiziliertern zusarn- mengearbeitet, für deren Kunden er EN Vermögensstrukturen er- richtete und betreute. Die verwendete die Gesuchs- gegnerin verschiedentlich als Depotbank für von ihr betreute Vermögensverwal- tungsmandate.

Die Gesuchsgegnerin () pezweckt die verwal-

tung und Abwicklung von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit der früher von ihr betriebenen Finanzdienstleistungstätigkeit. Sie verfügt heute über keine Banklizenz mehr (act. 4/2 und 4/4).

2.5

Mit Schreiben vom 25. Februar 2016 teilte die Gesuchsgegnerin dem Ge- suchsteller mit, sie habe bei der Bereitstellung der erforderlichen Daten unter dem US-Programm festgestellt, dass darin auch sein Name als Person mit Zeich- nungsberechtigung genannt werde. Sollte er mit der vorgesehenen Datenlieferung nicht einverstanden sein, werde er gebeten, dies bis am 16. März 2016 schriftlich unter Angabe der Gründe mitzuteilen (act. 4/8). Mit Schreiben vom 10. März 2016 erklärte der Gesuchsteller, dass er mit der geplanten Übermittlung seiner Perso- nendaten an das DoJ nicht einverstanden sei und forderte die Gesuchsgegnerin auf, ihm innert fünf Tagen zu bestätigen, dass sie die Datenlieferung unterlassen werde (act. 4/9). Mit Schreiben vom 14. März 2016 nahm die Gesuchsgegnerin hierzu Stellung und begründete, warum sie an der geplanten Übermittlung festhal- ten werde. Abschliessend wies sie den Gesuchsteller darauf hin, dass er nach

Art. 15 DSG beim zuständigen Gericht Klage erheben könne. Sie sei berechtigt, die ihn betreffenden Daten dem DoJ zu übermitteln, sollte er nicht innert 10 Tagen Klage gegen die Herausgabe der Daten erheben. Falls er Klage gegen die Her- ausgabe erhebe, dürfe sie die ihn betreffenden Personendaten nicht offenlegen, solange das Gerichtsverfahren laufe, "und zwar bereits ab dem Zeitpunkt der Mit-

teilung an die EM [Gesuchsgegnerin], dass ein Schlichtungsgesuch gegen sie eingereicht worden ist" (act. 4/10).

2.6

Mit Eingabe vom 24. März 2016 reichte der Gesuchsteller (neben dem vor- liegend zu beurteilenden Gesuch) ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichter der Stadt Zürich, EEE, ein (act. 4/3). Hiervon setzte er die Gesuchsgeg- nerin mit Schreiben vom 29. März 2016 in Kenntnis, erklärte ihr, dass es ihr damit untersagt sei, bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens seine Daten an die US-Behörde zu übermitteln und bat um Kenntnisnahme (act. 13/7). Die Ge- suchsgegnerin bestätigte mit Schreiben vom 5. April 2016 den Erhalt und gab an, dass sie aufgrund des hängigen Verfahrens davon absehe, den Namen des Ge- suchstellers oder zu ihm in Verbindung stehende Daten den amerikanischen Be- hörden zu melden (act. 13/8).

3.

Überblick über die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen

Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt gemäss Art. 261 Abs. 1

ZPO voraus, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass,

e ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist, und

«e ihraus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.

Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt sodann Dringlichkeit voraus und unterliegt dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Die (drohende) Verletzung des An- spruchs, der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil und die Dringlichkeit müssen von der gesuchstellenden Partei glaubhaft gemacht werden. Glaubhaft- machen ist allgemein mehr als behaupten, weniger aber als ein strikter Beweis (BGE 132 Ill 83, E. 3.2.; ZR 1978 Nr. 9). Behauptungen müssen in einer Art und Weise vorgebracht und untermauert werden, die das Gericht aufgrund summari- scher Kognition zum Schluss kommen lassen, es halte sie für überwiegend wahr, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind (BGE 132 III 140, E. 4.1.2).

4.

Der zivilrechtliche Anspruch und dessen Verletzung (Hauptsachenprognose

4.1

Allgemein

Mit Bezug auf die Hauptsachenprognose hat der Gesuchsteller die Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen er seinen Anspruch ableitet. Dabei ist das Ge- richt gehalten, wenigstens summarisch zu prüfen, ob sich ein Anspruch aus den vom Gesuchsteller dargelegten Tatsachen ergibt (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 25).

4.2

Gefährdung der Persönlichkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 1 DSG

Der Gesuchsteller stützt seinen Anspruch auf Unterlassung der Datenbekanntga- be auf Art. 6 DSG (i.V.m. Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28, 28a und 281 ZGB). Nach Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwie- gend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen ange- messenen Schutz gewährleistet. Gemäss der (gerichtsnotorischen) Staatenliste des Eidgenössischen Öffentlichkeits- und Datenschutzbeauftragten (EDÖB) ver- fügen die USA über keine angemessene Datenschutzgesetzgebung (so auch OGer ZH, |. ZK, Urteil vom 8. Februar 2016, LB150052, E. 4.3.2.). Entsprechend besteht eine (widerlegbare) Vermutung einer schweren Persönlichkeitsrechtsver- letzung (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Zürich 2008, Art. 6 N 30), die von der Gesuchsgegnerin nicht in Frage gestellt wird.

Personendaten können in diesem Fall nur dann ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist (Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG). Ein solcher Rechtfertigungsgrund wird von der Gesuchsgegnerin we- der explizit behauptet, noch ergibt er sich aus den Akten. Der Vollständigkeit hal- ber sei angemerkt, dass sich nach der Rechtsprechung des Zürcher Obergerichts nur systemrelevante Banken auf ein überwiegendes öffentliches Interesse beru- fen können, wodurch dieser Rechtfertigungsgrund für die nicht systemrelevante Gesuchsgegnerin, die lediglich eine Abwicklungsgesellschaft darstellt, zum Vorn- hinein ausser Betracht fällt (OGer ZH, I. ZK, Urteil vom 8. Februar 2016,

LB150052, E. 4.4.1.). Im genannten Entscheid hielt das Obergericht sodann fest, dass es sich beim DoJ nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG hand- le, wodurch auch dieser Rechtfertigungsgrund vorliegend nicht angerufen werden könnte (E. 4.4.2.)

Die Herausgabe der Daten des Gesuchstellers ist folglich im Rahmen dieses Ver- fahrens als unzulässig zu erachten. In Bezug auf die beantragte vorsorgliche

Massnahme ist deshalb von einer günstigen Hauptsachenprognose auszugehen.

5.

Der drohende Nachteil

5.1

Allgemein

Als Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede tatsächliche oder rechtliche Beeinträchtigung der gesuchstellenden Partei zu verstehen. In Betracht kommen materielle oder immaterielle Nachteile (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261

N 28). Mit dem drohenden Nachteil ist aber nicht schon die Verletzung des Rechtsanspruchs gemeint, sondern eine besondere Beeinträchtigung der Rechte der gesuchstellenden Partei (TREIs, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 261

N 7; siehe auch ZR 113 Nr. 36 E. 5.2.). Die Verletzung und der Nachteil dürfen al- so nicht gleichgesetzt werden: Ersteres ist die Ursache, letzteres die Folge (SCHWAIBOLD, Superprovisorische Massnahme gegen Medien im Persönlichkeits- recht, in Aktuelle Anwaltspraxis 2013, S. 151). Aus der Verletzung von Persön- lichkeitsrechten kann ein Nachteil erwachsen; die Persönlichkeitsverletzung selbst stellt jedoch keinen Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO dar. Insofern ist die Formulierung in der Botschaft zur ZPO (S. 7354) zu kurz gegriffen, wo der relevante Nachteil im Falle der Verletzung absoluter Rechte als Fiktion allgemein bejaht wird.

Ob der Eintritt eines Nachteils tatsächlich droht, hängt nicht von den subjektiven Vorstellungen der gesuchstellenden Partei ab, sondern von objektiven Massstä- ben (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 20; BK ZPO-GÜNGERICH, Art. 261 N 28). Die Bot- schaft zur ZPO hält hierzu fest, dass der befürchtete Nachteil aufgrund objektiver

Anhaltspunkte wahrscheinlich sein müsse, ohne dass eine Fehleinschätzung völ- lig auszuschliessen wäre (Botschaft ZPO S. 7354).

Erst wenn feststeht, dass ein Nachteil droht, ist zu prüfen, ob er nicht leicht wieder gutzumachen wäre. Dies ist der Fall, wenn er nach Eintritt der Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 34).

5.2

Vorbringen des Gesuchstellers

Der Gesuchsteller führte aus, die Lieferung seines Namens an das DoJ würde ihn der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung in den USA aussetzen. Die damit verbundene Unsicherheit bei Reisen in die USA und andere Staaten würde ihn sodann erheblich in seiner Bewegunggsfreiheit einschränken. Für ihn als EEE EEE Staatsbürger sei diese Einschränkung besonders gravierend, weil er nicht einmal in der Schweiz den verfassungsrechtlichen Auslieferungsschutz nach Art. 25 Abs. 1 BV geniesse. Es sei schliesslich offenkundig, dass ihn eine derarti- ge, massivste Beschränkung seiner Bewegunggsfreiheit auch in seinem berufli- chen Fortkommen erheblich hindern würde (act. 1 N 30).

5.3

Glaubhaftmachung eines Nachteils

5.3.1

Obwohl die Gesuchsgegnerin diese Ausführungen nicht, jedenfalls nicht substantiiert bestreitet (vgl. act. 10 N 8), ist festzuhalten, dass eine strafrechtliche Verfolgung des Gesuchstellers durch die USA nicht glaubhaft erscheint. So be- hauptet er weder, dass die von ihm betreuten Kunden ihren steuerlichen Ver- pflichtungen nicht nachgekommen seien, noch dass ihm in diesem Zusammen- hang ein Vorwurf gemacht werden könnte bzw. dass er mit seinem Verhalten ge- gen US-Recht verstossen habe. Auch legt er nicht dar, weshalb das DoJ allenfalls eine andere Auffassung vertreten könnte. Mangels objektiver Anhaltspunkte ist deshalb keine Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung des Gesuchstellers durch die USA und folglich auch keine Gefahr der Auslieferung an die USA anzuneh- men (a.A. HGer ZH in: ZR 114/2015 Nr. 22 S. 100).

In diesem Zusammenhang ist auch auf die im Internet abrufbare Beurteilung des Schweizerischen Bankenpersonalverbands SBPV vom 24. Juni 2014 hinzuwei-

sen. Dieser schätzt die Risiken einer Anklage durch die USA als minim ein, soweit ein Mitarbeitender amerikanische Bürger nicht ermutigt hat, Konten von weniger als einer Million Franken zu führen und nur Transaktionen ausgeführt hat, die nicht im Zusammenhang mit Steuerhinterziehungen stehen. Sobald ein NPA ab- geschlossen worden ist, verringere sich das Risiko drastisch, als Zeuge vorgela- den zu werden. Marginale Risiken gingen lediglich von Bankkunden aus, die ihre Steuersituation noch nicht geregelt hätten.

5.3.2

Auch die Befürchtung negativer beruflicher Konsequenzen bei einer Daten- lieferung scheint unbegründet. Fast ein Drittel der Schweizer Banken nehmen in der Gruppe 2 am US-Programm teil und haben folglich Mitarbeiterdaten zu liefern. Die Grossbanken der Gruppe 1 haben entsprechende Datenlieferungen bereits vorgenommen. Es erscheint unwahrscheinlich, dass eine so grosse Änzahl an Bankmitarbeitern mit negativen beruflichen Konsequenzen rechnen müsste, dies jedenfalls dann nicht, wenn ihnen — wie dem Gesuchsteller — keine Verfehlungen vorzuwerfen sind.

5.3.3

Ein möglicher, wenn auch nicht gravierender Nachteil besteht aber darin, dass der Gesuchsteller bei einer Einreise in die USA allenfalls mit Unannehmlich- keiten zu rechnen hätte, wenn den amerikanischen Behörden seine Personenda- ten geliefert würden. Es erscheint jedenfalls nicht undenkbar, dass er bei einer solchen Gelegenheit festgehalten und befragt werden könnte. Aufgrund der unab- sehbaren Konsequenzen ist zumindest ein (diffus) unbehagliches Gefühl beim Grenzübertritt als glaubhaft zu erachten. Darin ist eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Gesuchstellers und damit ein Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO zu erblicken. Dieser Nachteil wäre auch durch einen gutheissen- den Hauptsacheentscheid nicht rückgängig zu machen, da nicht ersichtlich ist, ob und wie die einmal gelieferten Daten zurückgefordert und aus US-Datensystemen gelöscht werden könnten. Damit ist dieser Nachteil nicht leicht wieder gutzuma- chen.

6.

Dringlichkeit

6.1

Vorsorgliche Massnahmen dürfen nur bei Dringlichkeit angeordnet werden. Diese Voraussetzung wird in Art. 261 ZPO zwar nicht explizit genannt, doch ist sie gemäss der Botschaft zur ZPO implizit im Kriterium des drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils enthalten (Botschaft ZPO S. 7354; siehe auch BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 39, der die Voraussetzung der Dringlichkeit aus Art. 265 ZPO ableitet). Bei der Frage der Dringlichkeit im Rechtssinn geht es um die mögliche Gefährdung eines materiellen Rechtsanspruchs durch Zeitablauf. Sie wird grundsätzlich bejaht, wenn ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Haupt- sacheentscheid unzumutbar erscheint (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilpro- zessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, 822 N 11).

6.2

Ein Hauptsacheentscheid, der eine Verletzung von Art. 6 DSG feststellt, erschiene nutzlos, wenn die Personendaten des Gesuchstellers bereits geliefert worden wären. Der.Nachteil wäre dann bereits eingetreten, weshalb ein Zuwarten bis zum Hauptsacheentscheid unzumutbar erscheint.

7.

Verhältnismässigkeit 7.1. Allgemein

Ebenfalls nicht ausdrücklich in Art. 261 ZPO genannt, aber dennoch durchwegs zu beachten ist das Verhältnismässigkeitsprinzip. Unter diesem Titel ist zunächst zu prüfen, ob eine vorsorgliche Massnahme zur Abwehr des Nachteils notwendig ist (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 262 N 49 und Art. 261 N 112). Danach ist der Frage nachzugehen, ob die Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen der gesuchstellenden und der gesuchsgegnerischen Partei eine vorsorgliche Mass- nahme rechtfertigten (Verhältnismässigkeit i.e.S.; STAEHLIN/STAEHELIN/GROLIMUND a.a.0.,822N 12).

7.2

Die Notwendigkeit

7.2.1

Unter Berufung auf Disp. Ziff. 1.4.c. der EFD-Verfügung vom 28. März 2014 stellt sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt, dass die Anhängigmachung der Klage beim Friedensrichter genügt habe, um die Datenlieferung zu verhin- dern. Würde sie dennoch Daten liefern, machte sie sich nach Art. 271 StGB straf- bar. Zusätzlich würde eine Verletzung der Verfügung zu einem erheblichen Repu- tationsverlust führen. Aufgrund der Verfügung bedürfe es somit keiner vorsorgli- chen Massnahme. Auf diesen Umstand habe sie den anwaltlich vertretenen Ge- suchsteller sodann ausdrücklich aufmerksam gemacht (act. 10 N 29 ff.).

Nach der Praxis des Obergerichts Zürich macht der Umstand, dass ein bestimm- tes Verhalten durch eine Strafnorm bereits generell verboten ist, ein individuelles Verbot nicht überflüssig. Denn erst mit einer individuell-konkreten Anordnung werde ein bestimmtes Verhalten mit Wirkung für bestimmte Personen ohne weite- re Voraussetzungen und insbesondere ohne die Notwendigkeit der Auslegung und Subsumtion für verboten oder geboten erklärt. Der strafrechtliche Schutz von Art. 271 StGB hänge zudem nicht nur vom Subsumtionsrisiko ab, sondern verlan- ge als politische Straftat zusätzlich eine Ermächtigung des Bundesrates (OGer ZH, Il. ZK, LF140107 vom 13. März 2015, E. 11./3.4.3).

Vor dem Hintergrund der beschriebenen obergerichtlichen Praxis schliesst die An- rufung des Friedensrichters und die damit einhergehende Strafbarkeit der Ge- suchsgegnerin im Falle einer Datenlieferung die Notwendigkeit einer vorsorgli- chen Massnahme nicht aus.

7.2.2

Weiter führt die Gesuchsgegnerin unter Bezugnahme auf das Urteil des Zürcher Obergerichts, II. ZK, vom 14. April 2015, LF150003, aus, dass sie dem Gesuchsteller bereits mit Schreiben vom 14. März 2015 zugesichert habe, dass sie während eines laufenden Verfahrens keine Personendaten an das DoJ über- mitteln werde. Der Gesuchsteller habe daher bereits vorprozessual davon ausge- hen können, dass die Gesuchsgegnerin ab Mitteilung der Einreichung eines Schlichtungsgesuch bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils von einer Da- tenübermittlung absehe. Damit habe sie in den Standpunkt des Gesuchstellers eingelenkt, weshalb die beantragte vorsorgliche Massnahme nicht notwendig sei (act. 10N 34 f.).

Das Einlenken der Gesuchsgegnerin in den Standpunkt des Gesuchstellers ist (als rechtshindernde Tatsache) von ersterer glaubhaft zu machen. Dabei genügt eine persönliche Versicherung durch die Gesuchsgegnerin, wenn diese glaub- würdig ist und ihre Darstellung plausibel erscheint. Es sind allerdings hohe Anfor- derungen zu stellen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass die Gesuchsgegnerin durch blosse Erklärung, die vom Gesuchsteller befürchtete Handlung zu unterlas- sen, die angestrebte Massnahme verhindern kann. Zu genügen vermag deshalb nur eine in einem frühen Stadium des Konfliktes abgegebene vorbehaltlose Erklä- rung, sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Versprechen nicht bloss aus taktischen Gründen abgegeben wurde. Dem Gericht steht bei der Beur- teilung, ob ein behauptetes Einlenken hinreichend glaubhaft gemacht wurde, ein erhebliches Ermessen zu. Eine abstrakte Regel lässt sich nicht formulieren, son- dern es kommt auf die Umstände im konkreten Fall an (OG ZH, Il. ZK, Urteil vom 14. April 2015, LF150003, E. 11/C/3).

Es trifft zwar zu, dass die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 14. März 2016 - anders als in den bisherigen vom Obergericht beurteilten Fällen - bereits vorpro- zessual erklärte, dass sie keine Daten herausgeben dürfe, solange das Gerichts- verfahren laufe, und zwar bereits ab dem Zeitpunkt der Mitteilung, dass ein Schlichtungsgesuch gegen sie eingereicht worden ist. Die Erklärung, etwas zu un- terlassen, weil man es nicht darf, erscheint jedoch nicht besonders glaubwürdig und ist nicht mit einem vorbehaltslosen Versprechen gleichzusetzen. Vielmehr ist sie Ausdruck einer Rechtsauffassung, die sich allenfalls auch ändern kann. Beim genannten Schreiben scheint es sich sodann um ein Standardschreiben zu han- deln, das zwar hinsichtlich der Namen und Daten der Korrespondenzen ange- passt worden ist, aber nicht auf die individuelle Situation des Gesuchstellers ein- geht. So ist beispielsweise nicht ersichtlich, welche Interessen des Gesuchstellers in die von der Gesuchsgegnerin vorgenommene Interessenabwägung eingeflos- sen sind. Von einer persönlichen, individuellen Zusicherung kann daher nicht ge- sprochen werden. Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin geht es sodann nicht an, dem Gesuchsteller (ob anwaltlich vertreten oder nicht) vorzuwerfen, er habe in seinem Schreiben vom 29. März 2015 lediglich um Kenntnisnahme gebe- ten und nicht um eine (individuelle) Bestätigung der Nichtherausgabe ersucht, welche sie selbstredend abgeben hätte (act. 10 N 22). Ein "Einlenken" setzt näm- lich begriffsnotwendig keine Aufforderung des Gesuchstellers, sondern ein proak- tives Verhalten der Gesuchsgegnerin voraus. Zu berücksichtigen ist ferner auch, dass das erste an den Gesuchsteller gerichtete Schreiben vom 25. Februar 2016 keine solche Unterlassungserklärung enthielt. Vielmehr gab die Gesuchsgegnerin darin an, dass sie ohne Gegenbericht (unter Angabe von Gründen) davon ausge- he, dass der Gesuchsteller mit der Nennung seines Namens einverstanden sei.

Auch wenn der Gesuchsgegnerin damit nicht vorgeworfen werden kann, sie habe die Erklärung im Schreiben vom 14. März 2016 bloss aus taktischen Gründen ab- gegeben, spricht dies doch auch gegen die Glaubwürdigkeit der Unterlassungser-

Klärung.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann die Erklärung der Gesuchsgegne- rin im Schreiben vom 14. März 2016 nicht als hinreichende Unterlassungserklä- rung gewertet werden, die den vom Obergericht umschriebenen Anforderungen an ein "Einlenken" genügte. Aus diesem Grund erweist sich die vorsorgliche Mas-

snahme auch unter diesem Aspekt als notwendig.

7.3

Verhältnismässigkeit im engeren Sinn

7.3.1

Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn sind die Nachtei- le gegeneinander abzuwägen, die sich bei den Varianten Anordnung oder Nicht- anordnung für die jeweils betroffene Partei ergeben (BGer 4A_367/2008, E. 4.2).

7.3.2

Die Gesuchsgegnerin hat nicht vorgebracht, dass ihr Nachteile drohen, wenn sie die Daten des Gesuchstellers gestützt auf ein gerichtliches Verbot einstweilen nicht herausgibt. Dem steht der bereits heute bestehende Nachteil des Gesuchstellers gegenüber, dass nach Lieferung der Daten in die USA bei ei- ner Einreise allenfalls ein höheres Risiko bestünde, festgehalten und befragt zu werden (vgl. E. 5.3.3). Aus diesem Grund überwiegt der dem Gesuchsteller dro- hende Nachteil gegenwärtig.

7.3.3

Vorsorgliche Massnahme müssen jedoch nicht nur ursprünglich verhältnis- mässig sein, sondern es auch bleiben. Bei einer später eintretenden Unverhält- nismässigkeit ist die Massnahme nach Art. 268 ZPO zu ändern oder aufzuheben (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 262 N 51). Für ein Verbot der Datenherausgabe spricht somit, dass es jederzeit durch das mit der Sache befasste Gericht wieder korrigiert werden kann, während sich die erfolgte Datenherausgabe nicht mehr beheben lässt. Dies spricht dafür, dass die Daten des Gesuchstellers einstweilen nicht herauszugeben sind.

8.

Fazit

Dem Gesuchsteller droht eine Verletzung von Ansprüchen sowie ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil. Zudem ist von der Dringlichkeit und Verhältnis- mässigkeit der Massnahme auszugehen. Folglich ist dem Gesuch um vorsorgli-

che Massnahmen zu entsprechen.

9.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

Im vorliegenden Verfahren sind die Gerichtskosten einstweilen vom Gesuchsteller zu beziehen und es ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen. Vorbehalten bleibt die endgültige Verteilung der Gerichtskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung durch das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass der Ge- suchsteller die mit Schlichtungsgesuch vom 24. März 2016 anhängig gemachte Klage - nach Ausstellung der Klagebewilligung — nicht fristgerecht beim zuständi- gen Gericht einreicht (vgl. Art. 209 Abs. 3 ZPO), sind ihm die Gerichtskosten end- gültig aufzuerlegen und er ist antragsgemäss zu verpflichten, der Gesuchsgegne- rin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer. Anerkennt die Gesuchsgegnerin die Klage vor dem Friedensrichter ist die Entscheidgebühr von ihr zu tragen und sie ist antragsge- mäss zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung enthält keine Mehrwertsteuer.

10.

Rechtsmittel

Vorliegend ist von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen (BGer, Urteil vom 10. Februar 2016,4A_328/2015, E. 6). Daher ist gegen diesen Entscheid das Rechtsmittel'’der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO).