Kreisschreiben Nr. 7.9 Aufgabenübertragung (Outsourcing)

An die KVG-Versicherer

Inkrafttreten: 1. Juni 2022

Referenz/Aktenzeichen: 721.1-1/32 Unser Zeichen: chr, MUP, MSM, PEP Sachbearbeiter/in: Ly, PAS

Bern, 30. Mai 2022

Aufgabenübertragung (Outsourcing)

1 Einleitung

In diesem Kreisschreiben werden die geltenden Grundsätze für die Aufgabenübertragung auf andere Unternehmen der Versicherungsgruppe und Dritte durch die Versicherer dargelegt. Zudem werden die als wesentlich zu betrachtenden Aufgaben definiert, für deren Auslagerung eine Genehmigung durch das BAG erforderlich ist. In diesem Schreiben werden ausserdem bestimmte Präzisierungen zu den unübertragbaren Aufgaben gemacht.

2 Gesetzliche Grundlagen

Art. 6 und Art. 7 Abs. 2 Bst. IKVAG; Art. 7 Abs. 2 KVAV

Die Versicherer dürfen einem anderen Unternehmen der Versicherungsgruppe, einem Verband der Versicherer oder Dritten grundsätzlich Aufgaben übertragen (Art. 6 Abs. 1 KVAG!).

Nicht übertragen werden dürfen allerdings Aufgaben der Oberleitung, die Kontrolle durch den Verwaltungsrat (Art. 6 Abs. 2 Bst. aKVAG) oder sonstige zentrale Führungsaufgaben, einschliesslich des Erlasses von Verfügungen im Sinne von Artikel 49 ATSG? (Art. 6 Abs. 2 Bst. b KVAG).

1 Bundesgesetz vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht Uber die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz; SR 832.12)

2 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 Uber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (SR 830.1)

Gemäss Artikel 7 Abs. 2 KVAV? müssen Verträge oder sonstige Absprachen zur Übertragung von wesentlichen Aufgaben, namentlich der Leistungsprüfung, dem Inkasso, dem Rechnungswesen und der Policenverwaltung, zwei Monate vor Beginn ihrer Gültigkeit bei der Aufsichtsbehörde eingereicht werden. Zudem müssen die Versicherer sicherstellen, dass die Aufsicht über übertragene Aufgaben uneingeschränkt wahrgenommen werden kann (Art. 6 Abs. 3 KVAG).

3 Geltende Grundsätze

Art. 6 KVAG; Art. 7 Abs. 2 KVAV

Die Aufsichtsbehörde verfolgt den Ansatz, als erstes zu unterscheiden, ob ein Outsourcing vorliegt oder nicht (Art. 6 KVAG). Durch eine genauere Definition des «Outsourcing» (vgl. nachfolgend Ziff. 3.1.) soll verhindert werden, dass Verträge zur Prüfung an die Aufsichtsbehörde eingereicht werden müssen, welche den Tatbestand der Auslagerung gar nicht erfüllen. Erst wenn eine Aufgabenübertragung im Sinne des KVAG zur Diskussion steht, muss geprüft werden, ob es sich um eine unübertragbare Aufgabe gemäss Art. 6 Abs. 2 KVAG handelt (vgl. nachfolgend Ziff. 3.2). Ist dies nicht der Fall, kann die Aufgabenübertragung vorgenommen werden. Dabei hat der Versicherer gemäss Art. 6 Abs. 3 KVAG stets (unabhängig davon, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Aufgabe handelt) sicherzustellen, dass die Aufsicht über die übertragenen Aufgaben durch die Aufsichtsbehörde wahrgenommen werden kann. Handelt es sich um die Übertragung einer wesentlichen Aufgabe (vgl. nachfolgend Ziff. 3.3), sind schliesslich zusätzlich die Formalitäten der Geschäftsplanänderung (vgl. Ziff. 4 des Kreisschreibens) einzuhalten.

3.1 Definition einer Aufgabenübertragung (Outsourcing)

Eine Aufgabenübertragung (Outsourcing) im Sinne der vorgenannten Bestimmungen liegt vor, wenn der Versicherer einen Dienstleister beauftragt, eine Aufgabe ganz oder teilweise selbstständig und dauerhaft für den Versicherer zu erbringen. Der Dienstleister muss daher über ein hohes Mass an unternehmerischer Freiheit bei der Erfüllung seiner Aufgaben verfügen können. Der Versicherer überträgt dabei die selbständige Erfüllung des Geschäfts. Demgegenüber liegt kein Outsourcing vor, wenn der Versicherer entweder bei der Aufgabenerfüllung lediglich unterstützt wird oder wenn der Beauftragte zwar die Aufgabe alleine, aber nach allgemeiner Ordnung oder nach Einzelweisung des Versicherers erfüllt. Diesfalls fehlt dem Beauftragten indes die technische und wirtschaftliche Selbständigkeit.*

Der Beizug von Beratern oder die Wahrnehmung einer Aufgabe im Rahmen ausdrücklicher Vorgaben (durch Hilfspersonen?), zum Beispiel zur Vorbereitung von Geschäften oder zur Bereitstellung von spezifischem Know-how, stellt somit keine Aufgabenübertragung dar. Wird die Erarbeitung von (sinngemäss auch digitalen) Schriftstücken im Rahmen zentraler Führungsaufgaben von gruppeninternen oder -externen Dritten im Namen des Versicherers vorgenommen (z.B. Redigieren von Verfügungen), ist dies ebenso wenig eine Aufgabenübertragung, solange die Verantwortung für deren Inhalt abschliessend beim Versicherer verbleibt. Dies bedingt, dass die Unterzeichnung solcher Schriftstücke durch einen im Handelsregister eingetragenen oder anderweitig bevollmächtigten Vertreter des Versicherers erfolgt.

3 Verordnung vom 18. November 2015 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsverordnung; SR 832.121)

4 Definition in Analogie zur Hilfspersonenhaftung im OR, vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil - Band | und Band Il, 11. Aufl., Luzern und Bern, 2020, Rz. 3020.

> Nicht zu verwechseln oder gleichzusetzen mit der Hilfsperson im Sinne von Art. 321 StGB. Der Begriff der Hilfsperson nach Art. 321 StGB ist regelmässig weiter gefasst als der Begriff der Hilfsperson nach Art. 101 OR und kann deshalb nicht (ausschliesslich) für die Definition des Outsourcings herangezogen werden (vgl. zur «verwirrenden und unglücklichen» Verwendung desselben Hilfspersonenbegriffs für verschiedene Bedeutungen auch: SCHILLER/NATER, Interdisziplinäre Anwaltsgesellschaft / Multidisciplinary Partnership (MDP), Il, SJZ 116/2020 S. 95 ff., 96).

3.2 Nicht übertragbare Aufgaben

Die nicht übertragbaren Aufgaben werden in Art. 6 Abs. 2 KVAG genannt (vgl. oben Ziff. 2). Gemäss der Praxis der Aufsichtsbehörde gehören insbesondere die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen zu Datenschutz und Risikomanagement sowie der Austausch mit der Aufsichtsbehörde und Versicherten dazu. Im Weiteren sind die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gemäss Artikel 716a Absatz 1 OR® sowie die Unternehmensführung nach Artikel 20 ff. KVAG zu nennen.

3.3 Definition der wesentlichen Aufgaben

Aufgaben, die für das Tätigkeitsfeld des Versicherers massgebend sind, gelten als wesentlich. In erster Linie ist der Versicherer für die Beurteilung verantwortlich, ob es sich bei der Auslagerung um eine wesentliche Aufgabe im Sinne der regulatorischen Vorgaben handelt. Die nachfolgend als wesentlich gelisteten Aufgaben dienen als Auslegungshilfe.

Die nachfolgende Liste stützt sich einerseits auf Art. 7 Abs. 2 KVAV, andererseits auf die nach Auffassung der Aufsichtsbehörde für die Versicherer typisch massgebenden Tätigkeitsfelder. Sie erhebt weder Anspruch auf Vollständigkeit noch ist jede aufgeführte Tätigkeit in jedem Fall als wesentlich zu betrachten. Schliesslich soll die Auflistung in Zukunft durch Änderung des Kreisschreibens an neue Begebenheiten angepasst werden können.

7 Aktuariat

" Anlagen- und Vermögensverwaltung

" Rechnungswesen/Debitorenverwaltung

7 Datenannahmestelle

7 Pramieninkasso

7 Interne Revision

" Leistungsprüfung

" Policenmanagement

7 Rechtsdienst

Soweit fur die wesentliche Aufgabe IT-Dienstleistungen, insb. Datenmanagement und Datenstorage, in Anspruch genommen werden, welche die Definition des Outsourcings erfüllen, gilt die Aufgabenübertragung in diesem Bereich ebenfalls als wesentlich.

4 Formalitäten bezüglich Geschäftsplanänderungen

Art. 6 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 2 Bst. | KVAG; Art. 7 Abs. 2 KVAV

Gestützt auf Art. 7 Abs. 2 KVAV sind Geschäftsplanänderungen gemäss Art. 8 Abs. 1 i.V.m Art. 7 Abs. 2 lit. IKVAG betreffend Outsourcing wesentlicher Aufgaben zwei Monate vor Inkrafttreten des entsprechenden Vertrages bei der Aufsichtsbehörde zu beantragen. Eine Ausfertigung des Vertrages ist dem Gesuch beizulegen, wobei die Frist auch mit Einreichung eines Vertragsentwurfes gewahrt ist. Jedenfalls muss der Vertragsschluss unter Vorbehalt der Bewilligung durch die Aufsichtsbehörde erfolgen und allfällige Anpassungen im Entwurf sind der Aufsichtsbehörde umgehend anzuzeigen.

Im entsprechenden Gesuch sind ausserdem die nachfolgenden Angaben - gegebenenfalls mit Verweis auf die einschlägigen Vertragsbestimmungen - zu machen:

" Wann ist Vertragsbeginn? " Wer sind die Vertragsparteien (vollständige Firma inkl. Rechtsform)?

6 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht; SR 220)

" Sofern nicht aus dem Handelsregister ersichtlich: Sind die für die Vertragspartnerin handelnden Personen zeichnungsberechtigt (Vollmacht beilegen)?

" Welche Aufgaben werden ausgelagert?

" Welche Kundendaten werden ausgetauscht und wo werden sie gespeichert (geographisch)?

" Welches ist/sind die operativ verantwortliche/n Stelle/n und/oder Person/en für die Auslagerung? " Sind die Aufgabenteilungen und die Zuständigkeiten zwischen den Vertragspartnern definiert?

" In Zusammenhang mit Art. 6 Abs. 3 KVAG ist auszuführen, wie die Aufsicht über übertragene

Aufgaben uneingeschränkt wahrgenommen werden kann.

o Besteht ein entsprechendes Einsichts-, Weisungs- und Kontrollrecht für den Versicherer sowie ein entsprechendes Einsichts- und Kontrollrecht für die Aufsichtsbehörde und die Revisionsstelle?

o Gibt es Untervertragsverhältnisse, resp. wird der Versicherer über allfällige Subunternehmer vorgängig informiert?

" Wie wird die Einhaltung des Datenschutzes sichergestellt, insbesondere, dass der Dritte die ihm im Rahmen der Auslagerung bekanntgegebenen Daten nicht zu seinen oder zu fremden Zwecken nutzt?

" Wie sind die Kündigungsmodalitäten geregelt?

" Welche Konsequenzen sind bei Nichteinhaltung der Datenschutzklauseln und bei Auflösung des Vertrags vereinbart worden?

" Werden die (neuen) Risiken, die sich aufgrund der Auslagerung ergeben, bereits vom Geschäftsplan abgedeckt (wenn ja, Verweis auf entsprechende Stelle zu Art. 7 Abs. 2 Bst. | KVAG) oder gibt es Änderungen bei der Erfassung, Bewertung und Überwachung der Risiken (insbesondere in Bezug auf die Risikoanalyse des Outsourcingpartners selber [finanzielle und personelle Situation, Know-how, Nachhaltigkeit, Flexibilität usw.])?

" Wie wird die ausgelagerte Funktion in das IKS integriert?

Bei der Ausgestaltung und Beschreibung dieser Prüfpunkte kann die Verbundenheit in der Versicherungsgruppe berücksichtigt werden, sofern die mit der Auslagerung typischerweise vorhandenen Risiken nachweislich nicht bestehen oder gewisse Anforderungen nicht relevant oder anders geregelt sind.

Mit jeder Geschäftsplanänderung ist das Inventar der ausgelagerten wesentlichen Aufgaben einzureichen.

Die Aufsichtsbehörde behält sich vor, bei Bedarf weitere Angaben und Unterlagen zu verlangen, welche für die Aufsichtstätigkeit notwendig sind.

Dieses Kreisschreiben hat keine rückwirkende Gültigkeit. Verträge, die vor dem Inkrafttreten dieses Kreisschreibens abgeschlossen wurden, unterliegen diesem nicht (Vertragsänderungen und/oder -anpassungen werden einem neuen Vertragsabschluss gleichgesetzt und unterliegen deshalb diesem Kreisschreiben). Toe go

Thomas Christen Philipp Muri Stv. Direktor BAG Leiter Abteilung Versicherungsaufsicht Leiter Kranken- und Unfallversicherung