43 III 293
43 III 293
Rubrum
62. Arrêt du 24 novembre 1917 dans la cause Gerber.
Continuation de Ia poursuite: Conditions de la saisie définitive. — Ouverture du délai pour intenter laction en libération de dette ; décision judiciaire de mainlevée provisoire nécessaire ; convention des parties exclue. — Portée d’un jugement déclarant l’action en libération de dette prématurée.
Faits
Á. — Dans une poursuite n° 17168 dirigée par le notaire Hugo Gerber, à Thoune, contre le notaire Schaffter, à Moutier, le créancier a requis le 15 août 1917 la vente des immeubles saisis. Le 17 août, le préposé à l'office des poursuites de Moutier répondit négativement, attendu que la saisie provisoire n’était pas encore devenue définitive.
Gerber a porté plainte à l’autorité bernoise de surveillance en alléguant : Ila demandé la mainlevée de l’opposition formée par le débiteur contre la poursuite n° 17168. Le 24 novembre 1915, le débiteur a acquiescé aux conclusions de la demande de mainlevée avant qu’un jugement soit intervenu, en se réservant toutefois le droit d'intenter une action en libération de dette. Le créancier ayant requis la saisíe, l'office procéda en décembre 1915 294 Entscheidungen der SchuldbetreibungsÀ Une saisie provisoire. Le 11 décembre le débiteur ouvrit l’action en libération de dette. Cette action a été rejetée «dans le sens des motifs » par arrêt de la Cour d'appel bernoise, rendu le 21 juin 1917. Tl n’en reste Pas moins que la saisíe provisoire est devenue définitive par le rejet de Faction en libération de dette. Aucun obstacle ne S’OPP0= sant à la continuation de la poursuite, le préposé doit donner suite à la réquisition de vente.
YB. — L'autorité de surveillance a écarté la plainte par décision du 17 octobre 1917 motivée comme suit : L'arrêt du 21 juin 1917 de la Cour d’appel ne constate pas l’existence matérielle de la créance ; il n’y a pas eu rejet Proprement dit de l’action en libération de dette ; le demandeur a été débouté de ses conclusions parce que son action était prématurée, «la mainlevée provisoire d’opposition n’étant alors pas encore terminée par un jugement Ppassé en force... 0u parun acquiecscement équivalant à un pareil jugements. Les effets de l’arrêt sont donc les mêmes que sì la Cour n’éfait pas entrée en matière. La saisie n’étant ainsi Pas encore devenue définitive lorsque le plaignant a requis la vente, le refus du préposé est justifié.
C.
— Gerber a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette décision qui lui a été communiquée le 12 novembre 1917. Il reprend les conclusions de sa plainte.
Statuant sur ces faits et considérant
Considérants
La demande de réalisation du créancier suppose une saisie définitive (art. 118 LP), La saisie n’est définitive que dans le cas où il n'y a pas eu d’opposition ou lorsque l’opposition a été levée définitivement ou encore, dans Péventualifé d’une mainlevée provisoire, lorsque l’action en libération de detfe n’a pas été intentée en temps utile ou a été écartée (cf. JAEGER, art. 83 note 5 ; art. 82 note 6).
L'action en libération de dette suppose, d’autre part, que la mainlevée provisoire a été accordée. Or, en l’espèce, und- Konkurskammer, N® §2 495 la Cour d’appel n’esf pas entrée en matière sur l’action en libération de dette par le motif que cette action était prématurée, l’existence de la mainlevée provisoire n’étant pas établie.
On pourrait, à la vérité, se demander sì Ie juge n'aurait pas dû accorder la mainlevée vu l’acquiescement du débiteur, donné le 24 novembre 1915. Mais il incombait au créancier de provoquer une pareille décision. Il ne l’a pas fait. Le juge saisì de la demande en libération de dette a eu dès lors raison de considérer qu'il n’était pas en présence d’une mainlevée même provisoire et que, par conséquent, l’action était prématurée.
Il est, en effet, inadmissible que les parties décident elles-mêmes sì une mainlevée provisoire ou définitive doit être accordée au créancier. Le débiteur quia fait opposition à la poursuite ne peut plus lui donner libre cours qu’en retiraní son opposition. Et de même qu’une opposition ne peut être conditionnelle, de même n'est-il pas admissible de subordonner le retrait de l’opposition à la réserve d'introduire l’action en libération de dette. C’est uniquement. une décision judiciaire constatant l’existence des conditions de la mainlevée provisoire qui peut d’une façon certaine donner ouverture au délai pour intenter l’action en libération de dette. Il est exclu que les parties fixent elles-mêmes le point de départ de ce délai, qui estf d’une importance essentielle pour le cours et la durée de toute la poursuite.
Au surplus, déjà le fait que le juge saisì de l’action en libération de dette n’a statué sur cette demande ni au point de vue formel! ni en celui du fond, suffit à lui seul à justifier le refus du préposé de procéder à la réalisation. En effet on ne peut parler d’une saisie définitive que dans le cas où l’action en libération de dette a été écartée comme malfondée ou bien comme tardive ou entachée d’un vice de forme, mais il ne sauraif. être question d’une saisie définitive lorsque, comme en l’espèce, le juge n’est entré en matière sur la cause ni au point de vue forme! ni au point 296 Entscheidungen der Schuldbetreibungsde vue du fond et qu’il s’est borné À déclarer l’action prématurée, : CS
Dispositif
Par ces motifs, la Chambre des Poursuites et des Faillites ProRnonce:
Le recours est écarté.
63.
Entecheid vom 6. Dezember 1917 i. S. Froi.
Nichtigkeit einer gegen die. « Erben...
»* durchgeführten Betreibung ?
4A. — Die Rekursgegner August Scheck in Rebstein, Fritz Scheck in Genf, Adolf, Paul und Lili Scheck in Diepoldsau, Auguste Scheck in St. Margrethen, Alois, Anton und Max Scheck in Diepoldsau sind zusammen mit ihrer Mutter Frau Genoveva Scheck in Diepoldsau die Erben des August Scheck, der vor seinem Tode in Diepoldsau gewohnt hatte. Alois, Anton und Max Scheck sind noch minderjährig. Eine Erbteilung hat nicht stattgefunden. Der Rekurrent Johannes Frei, Maurermeister in Diepoldsau, stellte am 19. März 1917 beim Betreibungsamt Diepoldsau das Begehren um Einleitung einer ordentlichen Betreibung gegen die « Erben Scheck, Brauerei, Diepoldsau, vertreten durch Genoveva Scheck zum Freihof, Diepoldsau ». Auf einer Beilage zum Betreibungsbegehren waren die Namen der einzelnen Erben angegeben. Der Zahlungsbefehl wurde am 20. März der Witwe Scheck zugestellt. Am 21. April 1917 pfändete das Betreibungsammt in der Betreibung (Nr. 81) eine Reihe von Gegenständen, die zum Nachlass gehören. Adolf Scheck war bei der Pfändung anwesend. In der Folge ordnete das Betreibungsamt sodann auf Begehren des Rekurrenten die Verwertung an und zwar auf den 25. September 1917.
Über Witwe Scheck war unterdessen der Konkurs eröffnet worden.
B. — Am 13. September 1917 erhob das Waisenamt Diepoldsau namens der minderjährigen Kinder Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei als nichtig zu erklären.
Die volljährigen Söhne und Töchter schlossen sich am 21. September dieser Beschwerde an, indem sie den gleichen Antrag stellten.
Das Waisenamt machte geltend : Der Rekurrent habe für seine Forderung ein Pfandrecht an einer Liegenschaft. Er könne daher nur die Betreibung auf Pfandverwertung durchführen. Die Frist zur Beschwerde wegen der Betreibungsart sei noch nicht abgelaufen, weil die Witwe Scheck infolge des Konkurses ausgeschieden sei und die Betreibung nur noch gegen die neun übrigen Erben gehe. Frau Scheck habe stets und so auch in der Betreibung die Erbschaft vertreten, dabei eigenmächtig gehandelt und hauptsächlich die minderjährigen . Kinder über die Betreibung nicht orientiert. Sie habe Abschlagszahlungen leisten wollen und sogar die Konkurseröffnung über die Erbmasse beantragt. Weder die minderjährigen Kinder noch das Waisenamt hätten daher bisher die erforderlichen Schritte zur Wahrung ihrer Interessen tun können. Die Betreibung sei aber auch deshalb unzulässig, weil die Fortsetzung nur gegenüber den Kindern Scheck verlangt werde und daher nicht bestimmte Nachlassgegenstände, sondern bloss die Erbieile gepfändet und verwertet werden Können. Der Rekurrent habe nicht etwa die Erbmasse betrieben, da er in seinem Betreibungsbegehren nicht diese oder die « Erbschaît » oder « Hinterlassenschatt », sondern die einzelnen Erben als Schuldner bezeichnet habe.
Die volljährigen Rekursgegner bezeichneten die für ihre minderjährigen Geschwister eingereichte Eingabe in Beziehung auf die Sachdarstellung als « integrierenden Bestandteil » ihrer Beschwerde und führten im übrigen