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Il y a par conséquent lieu de poser les principes suivants :

L’acte d’insuffisance de gage, délivré à un créancier ensuite d’une réalisation de gage intervenue après que le débiteur a obtenu le bénéfice d’un concordat ordinaire, ne dispense pas le créancier perdant du commandement de payer lorsqu’il veut continuer la poursuite, même dans le délai d’un mois dès la délivrance de lVacte d’ insuffisanee de gage.

Le débiteur qui entend opposer au débiteur poursuivant - les exceptions tirées du concordat peuf done porter plainte à l’autorité de surveillance, dans les dix jours dès la date de la saisie opérée sans notification préalable d’un commandement de. payer, et demander que, la saisíe étant. anmilée, le créancier soif tenu d’intenter une- nouvelle poursuite en faisant notifier un commandement de payer.

La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce :

Le recours est admis. En conséquence, la saisie opérée le 30 avril 1910 est annulée, l'office des poursuites de la Sarine étant invité à notifier au débiteur un commande-—- ment de payer pour la somme de 5281 fr.

26. Entecheid vom 21. Juni 1918 i. S. Betreibungsamt Zürich 6.

Legitimation des Betreibungsbeamten zum Rekurse gegen Entscheide der Aufsichtsbehörde. Voraussetzungen. Pfändung des Miteigentumsanteiles an einer Liegenschaft. Verwertungsmodus, y

A.

— In den von verschiedenen Gläubigern gegen G. À. Wiederkehr-Selg in Zürich 6 angehobenen Betreibungen pfändete das Betreibungsamt Zürich 6 durch Vermittlung des Betreibungsamtes Hedingen :

86 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- «die unausgeschiedene Hälfte bezw. das Miteigentumsrecht an nachbezeichneter Liegenschaft, wovon die au dere Hälfte dem Jakob Wiederkehr, Baumeister in Dietikon gehört : : - Kat. Nr. 3852 Wohnhaus Nr. 305 bei der Station Bedingen, Assekuranz 26,000 Fr., 5 a 82 m? Gebäudeplatz, Hofraum und Garten daselbst, Grenzen und Dienstbarkeiten laut Grundbuch O Schätzungswert 12,700 Fr., Grundpfandrechte (auf der ganzen Liegenschaft) :

15,000 Fr. laut Grundpfandverschreibung (Maximalhypothek) der Schweiz. Volksbank in Zürich ;

10,000 Fr. laut Schuldbrief d. 13. Mai 1905 der nämlichen Kreditorin. » Nachdem auf gestelltes Verwertungsbegehren das Amt die untere Aufsichtsbehörde um Bestimmung des Verwertungsverfahrens im Sinne von Art. 132 SchKG ersucht hatte, wies diese es am 29. September 1917 an, das gepfändete Miteigentumsrecht d, h. den Anteil des Schuldners als solchen nach den Vorschriften über die Verwertung beweglicher Sachen und Rechte zu versteigern. Dementsprechend brachte das Betreibungsamt Zürich 6 am 96. Oktober 1917 « die unausgeschiedene Hälfte bezw. das Miteigentumsrecht » an def Liegenschaft in Hedingen, «wovon die andere Hälfte dem Jakob Wiederkehr in Dietikon gehört » auf Gant, schlug sie für 509 Fr. dem Heinrich Günthardt, Baumaterialienhändler in Zürich zu und stellte ihm am folgenden Tage über das erworbene Ánteilsrecht eíne « Abtretung » aus, wobei es am Fusse derselben bemerkte, dass die Kosten der Eintragung des Miteigentums im Grundbuch Hedingen dem Erwerber überbunden werden. ' In der Folge entstanden zwischen dem Miteigentümer Jakob Wiederkehr.und dem Ersteigerer Günthardt Differenzen, indem jener von diesem verlangte, dass er sìch Als Miteigentümer - und Mitschuldner der Hypotheken ins Grundbuch eintragen lasse, während Günthardt SCÍNC Mitwirkung hiezu verweigerte. Auf die Drohung Witderkehrs, seinen Anspruch hierauf nötigenfalls durch gerichtliche Klage feststellen zu lassen, erhob Günthardt daher am 20. Februar 1918 Beschwerde mit dem Begehren, «die ganze Verwertung sei als nichtig zu erklären, indem er behauptete, dass die Verwertung des Miteigentumstechts :an einer Liegenschaft, weit auf Übertragung von Gruñdeigentum gerichtet, nach den Bestimmungen über die Verwertung von Liegenschaften, also unter Aufstellung eines Lastenverzeichnisses, aus dem die auf dem Grundsiück haftenden, zu übernehmenden Schulden genau ersichtlich seien, zu erfolgen habe und mithin vom Betreibungsamt Hedingen als Amt der gelegenen Sache hätte ausgehen müssen. Auf Grund des eingeschlagenen Verwertungsmodus habe er annehmen müssen, dass er nur den Liquidationsanteil des Schuldners, d. h. dessen Rechte auf Ausfolgung der Hälfte des Mehrerlöses über «die bestehenden grundversicherten Passiven hinaus erwerbe, keineswegs sei es gein Wille gewesen, als Miteigentümer der Liegenschaft und Mitschuldner der Passiven «einzutreten.

Während die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde wegen Verspätung abwies, hiess die obere sie mit Entscheid vom 3. Mai 1918 gut, hob demnach « die in Gruppe 129 erfolgte Verwertung des Anteils an der Liegenschafk Kat. 3852 in Hedingen als nichtig » auf und wies. das Betreibungsamt Zürich 6 an, « die Verwertung durch das Betreibungsamt Hedingen als Verwertung von Grundeigentum durchführen zu lassen ». In der Begründung wird ausgeführt : die Annahme des Bezirksgerichts im Entfscheide vom 25. September 1917, dass das Anteilsrecht des Schuldners an einer im Miteigentum stehenden Liegenschaft vollstreckungsrechtlich wie eine bewegliche Sache zu behandeln sei, sei unrichtig: Eigentum und Miteigentum könnten bestehen an Grundstücken und Fahrnis : je nach dem Gegenstand handle es sich entweder um Grundeigentum oder Fahrniseigentum. Auch bei Allein- 88 Entscheidungen der Schuldbetreibungseigentum bilde ja Gegenstand der Pfändung in Wirklich— keit nicht die Sache, sondern das Eigentumsrecht. Dementsprechend sei auch die Übertragung von Miteigentum Übertragung des Eigentums- und nicht eines. anderen Rechtes und richte sich daher bei Liegenschaften, wenn sie durch Versteigerung geschehe, nach den Be-- stimmungen der Art. 133 ff. SchKG. Deren Beachtung. sei auch deshalb unentbehrlich, weil eine Handänderung nicht stattfinden dürfe, ohne dass die auf der Liegen-- schaft haftenden grundversicherten Schulden entwederbezahlt würden oder die Schuldpflicht dafür überbunden werde, wozu es ihrer vorgehenden Feststellung im Lasten-- bereinigungsverfahren und detaillierten Aufnahme in die Steigerungsbedingungen bedürfe. Ohne eine solche könne sîch der Rekurrent mit Recht widersetzen, dafür haftbarerklärt zu werden. Handle es sich um die Verwertung von Grundeigentum, s0 wäre aber nur das Betreibungs-- amt Hedingen hiefür zuständig gewesen. Da die von einem unzuständigen Betreibungsbeamten vorgenommene Verwertung von Grundeigentum nicht zur Eintragung. im Grundbuch kommen könne, müsse daher. die Steige— rung vom 26. Oktober 1917 als schlechthin nichtig be-- trachtet und trotz Ablaufs der ordentlichen Beschwerde-- frist, nachdem sie zur Kenntnis der Aufsichtsbehörde gelangt sei, von Amtes wegen aufgehoben werden.

B.

— Gegen diesen am 27. Mai 1818 zugestellten Ent-- scheid rekurriert der Betreibungsbeamte von Zürich 6, Benz am 4. Juni 1918 an das Bundesgericht, indem er an dem schon im kantonalen Verfahren gestellten Antrageauf Abweisung der Beschwerde des Günthardt festhält: und inbezug auf die Frage der Legitimation bemerkt : die Aufhebung der Gant habe zur Folge, dass der Gant-- käufer den einbezahlten Gantpreis von 505 Fr. vom. Amte zurückfordern könne. Nun sei aber. der Ganterlös. bereits verteilt und den darauf berechtigten Pfändungs-- gläubigern ausbezahlt worden. Da die Pfandungsgläubigerin, welche. den grössten Teil erhalten, aller Wahrund Konkurskämmer, N* 26 : 4) scheinlichkeit nach insolvent sei, « tangiere » daher: der angefochtene Entscheid « im höchsten Masse die pérsönliehen Interessen des Amtes».

Die Schuldbetrei bungs- und Konkurskammer ziel in Erwägung. :

27. Nach feststehender Rechtsprechung ist: dér Be treibungsbeamte zum Rekurse gegen Entscheide der Aufsichtsbehörde nur dann legitimiert, wenn si&-ihn in persönlichen und materiellen TInteressen verletzen. -Und zwar muss diese Verletzung eine unmittelbare sein, d. h. aus dem angefochtenen Entscheide selbst hervorgehen. Die blosse Möglichkeit, dass die Gutheissung der -Beschwerde zur Geltendmachung von Schadenersätzansprüchen gegen ihn führen könnte, genügt nicht, um die Legitimation herzustellen. Durch den Entscheid der Aufsichtsbehörde, welcher eine Verfügung des Amtes aufhebt oder abändert, wird lediglich deren objektive Gesetzwidrigkeit oder Unangemessenheit festgestellt. Die Frage der Verantwortlichkeit des Beamten ist damit nicht präjudiziert. Voraussetzung für eine solche wäre, dasS er nicht nur objektiv unrichtig, sondern schuldhaft gehandelt hätte. Die Entscheidung hierüber wie über die übrigen Bedingungen der Schadenersatzpflicht — Kausalzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden u. s. w. — ist aber nach Art. 5 SchKG Sache der - Gerichte und nicht der Aufsichtsbehörden. An dieser Rechtslage ändern auch die bei Jaeger N. 6 Abs. 2 zu Art. 5 SchKG angeführten Entscheidungen AS Sep.- Ausg. 12 Nr. 25 und 56, 13 Nr. 62* (vergl. ferner im gleichen Sinne aus neuerer Zeit AS Sep.-Ausg. 15 Nr. 37**, Ges.-Ausg.42 Nr. 25 Erw. 3) nichts.Wenn hier das Bundesgericht demjenigen, welchem ein vom Betreibungsamf. einkassierter Geldbetrag betreibungsrechtlich zukommt, einen auf dem Beschwerdewege verfolgbaren öffentlich-- * Ges.-Ausg. 35 I Nr. 78 und 123. ** Id, 38 I Nr. 63, :

28° Entscheidungen der Schuldbetreibungsrechtlichen Anspruch auf Auslieferung desselben zuerkannt hat, der durch die bereits erfolgte Auszahlung an eine andere Person nicht berührt werden könne, s0 hat es doch andererseits unzweideutig erklärt, dass dieser Anspruch, eben weil öffentlichrechtlicher Natur, sich nicht gegen den Betreibungsbeamten persönlich, sondern gegen das Betreibungsamt als solches, als Organ des Staates (statio fisci) richte. Kann die bereits an einen anderen ausbezahlie Summe von diesem nicht mehr erhältlich gemacht werden, so ist es daher Sache des Staates, dem Amte die zur Ausrichtung an den wirklichen Berechtigten erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Eine persönliche Haftung des Betreibungsbeamten dafür mit seinem Vermögen kann nur im Rahmen des Art. 5 SchKG, also nur dann in Betracht kommen, wenn er mit der Auszahlung an den Dritten schuldhaft gehandelt hat, was im vorliegenden Falle, wo das Vorgehen des Amtes auf einer ihm von der Aufsichtsbehörde erteilten Weisung beruhte, offenbar nicht gesagt werden könnte.

Noch viel weniger kann natürlich die Legitimation zum Rekurse daraus hergeleitet werden, dass das Amt infolge der Kassation der Steigerung und des durch sie bedingten Dahinfallens der Verteilung den Anspruch auf die dafür erhobenen Gebühren verliert. Ein solcher Verlust tritt als sekundäre Folge regelmässig d. h. in allen Fällen ein, wo eine gebührenpflichtige Verfügung im Beschwerdeverfahren aufgehoben wird. Wollte man ihn als zur Herstellung der Legitimation genügend erachten, s0 würde damit die Praxis, welche den Betreibungsbeamten das Recht zum Rekurse nur ausnahmsweise zuerkennt, ins Gegenteil verkehrt.

29. Muss es danach beim angefochtenen Entscheide mangels Anfechtung von legitimierter Seite sein Bewender haben, s0. mag immerhin bemerkt werden, dass das Bundesgericht, wenn es in der Sache zu entscheiden hätte, ihm nicht beizutreten vermöchte und ihn, sowohl

• was die Annahme absoluter Nichtigkeit der von éinem und Konkurskammer, N° 26, 91 - anderen Amte als demjenigen der gelegenen Sache ausgegangenen Steigerung als was die Ausführungen über das bei Verwertung von Miteigentum einzuschlagende Verfahren betrifft, für durchaus unrichtig hält. Wenn man die einfache Versteigerung des Anteilsrechtes als solchen nach Analogie der Vorschriften über die Verwertung beweglicher Sachen und Forderungen in Fällen, wo auf der ganzen Sache, nicht nur auf dem Anteil Pfandschulden lasten, — mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit einer Veräusserung ohne Tilgung oder Überbindung jener Lasten und die daraus sich ergebende Notwendigkeit ihrer vorgängigen Feststellung — für unstatthaft erachten will, so0 kann der daraus zu ziehende Schluss nur der sein, dass eben vorgängig der Verwertung eine Auseinandersetzung zwischen den Miteigentümern vorzunehmen, d. h. die Teilung des Miteigentums im Sinne von Árt. 650 und 651 ZGB herbeizuführen und alsdann dasjenige, was dem Schuldner aus der Teilung zukommt, als Verwertungsobjekt bezw. -erlös zu behandeln ist (vergl. JAEGER, Schuldbetreibungspraxis Art. 132 N. 1). Keineswegs darf daraus gefolgert werden, dass eine Versteigerung nach den Vorschriften über die Verwertung von Liegenschaften im Sinne von Art. 133 SchKG zu erfolgen habe. Abgesehen davon, dass durch diese Lösung' die Schwierigkeiten nicht beseitigt werden, sondern mit der Frage, in welchem Verhältnis die auf der Sache haftenden Pfandlasten bei der Verwertung auf den Anteil zu verlegen seien und ob sich die Pfandgläubiger eine derartige bloss teilweise Verlegung überhaupt gefallen zu lassenbrauchen, neu beginnen, erscheint sie auch mit Art. 132 SchKG nicht vereinbar. Müsste die Verwertung von Miteigentum an einer Liegenschaft derjenigen der Liegenschaft selbst gleichgehalten werden, so wäre nicht verständlich, weshalb das Gesetz hier vorgeschrieben hätte, dass bei der Pfändung des Anteils an einem Gemeinschaftsvermögen, also auch von Miteigentumsanteilen, der Verwertungsmodus durch die Aufsichtsbehörde zu

• 92 Entscheidungen der Schuldbetreibungsbestimmen sei. Da diese Vörschrift sich auf Gemeinschaftsvermögen jeder Art, folglich auch auf im Miteigentum stehende Liegenschaften bezieht und im Abschnitte. über die Verwertung beweglicher Sachen und - Rechte steht, ist damit ein Verfahren, wie es der angefochtene Entscheid vorschreibt, ausgeschlossen. Es kann somit auch von einer aussechliesslichen Zuständigkeit- des Amtes des Liegenschaftsortes für die Verwertung im Sinne der Annahme der Vorinstanz nicht die Rede, sein.